CAPTULO III LA IMPUGNACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

ARTCULO 278 Apelacin.- 1. Contra el auto de prisin preventiva procede recurso de apelacin. El plazo para la apelacin es de tres das. El Juez de la Investigacin Preparatoria elevar los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La apelacin se concede con efecto devolutivo.

2. La Sala Penal se pronunciar previa vista de la causa, que tendr lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citacin del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisin, debidamente motivada, se expedir el da de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.

3. Si la Sala declara la nulidad del auto de prisin preventiva, ordenar que el mismo u otro Juez dicte la resolucin que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artculo 271.

LA REGULACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL PER La prisin preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es un instrumento de poltica criminal, ni puede serlo tampoco cualquier tipo de resolucin que en su seno se adopte. El proceso no es otra cosa que un mtodo de determinacin de hechos y responsabilidades y para la consecucin de este fin ha de permanecer en la ms absoluta neutralidad; toda perversin de esta finalidad conduce o puede conducir a determinaciones y a declaraciones no ajustadas a la realidad. Y si el

proceso es as, no puede dotarse de una finalidad distinta a una medida decretada en su seno cuya pretensin es asegurar su desarrollo adecuado.

Pero, a su vez -lo que con frecuencia sucede en el mbito del proceso penal-, mediante la prisin provisional se restringe la libertad de un sujeto que, al no haber sido an objeto de condena, debe ser reputado inocente a todos los efectos. En definitiva, la prisin preventiva constituye una limitacin del esencial derecho a la libertad, adoptada sin lugar a dudas con infraccin del de presuncin de inocencia, lo que exige que, a la hora de su acuerdo, se adopten todas las prevenciones posibles y se huya de frmulas automticas o de reglas tasadas.

Si, como deca GOLDSCHMIDT la estructura del proceso penal de una nacin no es otra cosa que el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin", la de la previsin que se haga de sus medidas cautelares penales y, especialmente, de su prisin provisional, pondr de relieve si la Constitucin de un Estado, aun formalmente democrtica, responde a principios asumidos en la prctica, sentidos y rectores de la convivencia ciudadana.

Carece

de

justificacin

en

un

estado

democrtico

limitar

derechos

fundamentales, sin las debidas y justificadas exigencias, como medio de restringirlos de forma definitiva. Privar de libertad para saber si se puede privar de libertad, que es en suma en lo que consiste la prisin provisional, constituye una medida de tanta gravedad que solo desde planteamientos incompatibles con el Estado de derecho puede asumirse con naturalidad.

La prisin provisional, en tanto medida estrictamente cautelar y limitativa de derechos ha de supeditarse a la verificacin de determinados principios, consustanciales e irrenunciables que, lejos de ser tericos, trascienden y afectan a la regulacin concreta que se haga de la restriccin de libertad. Estos principios son los de legalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad,

provisionalidad y proporcionalidad.

El Cdigo Procesal Penal del Per, aprobado por Decreto Legislativo 957, de 29 de julio de 2004, en su conjunto responde a un modelo de proceso penal acusatorio, eficaz y moderno, respetuoso con los derechos humanos y adecuados para el cumplimiento de los fines que le son propios. Y en este marco, la regulacin de la prisin provisional que efecta es plenamente respetuosa con los principios sealados, con la naturaleza cautelar de la medida y con su finalidad. Entronca, por tanto, con la mejor tradicin democrtica, con el sentir reflejado en los Tratados Internacionales que tienden a la proteccin de las personas frente al Estado. En suma, sin olvidar la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, sita la privacin de libertad en su lugar preciso y autoriza su restriccin nicamente cuando es absolutamente necesario, cuando no existen otras disposiciones menos gravosas para el derecho que puedan cumplir adecuadamente la misma funcin.

Una aportacin breve, como la que sigue, asumiendo la importancia de estos principios, debe estructurarse alrededor de los mismos, definindolos y desarrollando, paralelamente, el contenido de la ley. As se va a hacer en la confianza de que este mtodo permite un mejor entendimiento de la norma positiva y de su repercusin y dimensin constitucional.

I.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Solo mediante ley y con las condiciones que cada ordenamiento exija, pueden ser limitados los derechos fundamentales; no puede la Administracin, el Poder Ejecutivo, a travs de normas reglamentarias, autorizar la restriccin de estos derechos. A su vez, las leyes que se dirijan a este fin, y en tanto los derechos constitucionalmente declarados son directamente aplicables sin limitacin alguna, pues la Constitucin es ley suprema y no mero principio programtico en este aspecto, han de considerarse leyes de lmites. Solo son admisibles, pues, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras, debiendo toda limitacin estar prevista normativamente de modo expreso y sin incorporar clusulas abiertas que autoricen de facto cualquier tipo de restriccin legalmente indeterminada, siendo imposible, adicionalmente, cualquier tipo de interpretacin restrictiva.

El Cdigo Procesal peruano es respetuoso con este principio rector. Su art. 253 dispone la obligacin de sometimiento a la ley para la restriccin de cualquier derecho fundamental en un doble sentido: por un lado, exigiendo la autorizacin legal para que sea procedente su acuerdo; por otro lado, disponiendo que el desarrollo de cualquier limitacin habr de ajustarse a las determinaciones legales y a las garantas previstas en la norma.

Trasladadas estas exigencias a la prisin provisional, resulta que la misma solo podr acordarse en el seno del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo y que su adopcin y desarrollo se habrn de acomodar a las determinaciones previstas en el propio Cdigo Procesal Penal.

II.

PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD.

2.1 Requisitos derivados de la excepcionalidad.

Como consecuencia ineludible de los derechos que asisten al imputado a lo largo de la tramitacin del proceso y, especialmente, el que consagra la presuncin de inocencia (art. II), la libertad ha de ser la regla, debiendo el inculpado permanecer en esta situacin de forma ordinaria. Solo, pues, excepcionalmente, y cuando sea estrictamente necesario y no puedan alcanzarse los fines propuestos mediante otras disposiciones menos intensas, podr acordarse la limitacin de libertad en que toda prisin preventiva se traduce.

La prisin provisional, pues, en modo alguno debe ser ni la nica, ni la forma preferente de alcanzar el aseguramiento del proceso. La ley debe regular, con carcter ordinario, las suficientes medidas de las llamadas alternativas (aunque yo prefiero calificar a la prisin provisional de alternativa en tanto ella es la excepcional y no las restantes disposiciones).

Puede afirmarse sin reparos que, cuando no existan mecanismos intermedios suficientes entre la libertad y la prisin, aunque se proclame retricamente el respeto a los derechos del imputado, se tratara esta de una declaracin vacua y sin referente alguno real.

Pero, la excepcionalidad no se queda en esta sola exigencia, sino que obliga a excluir y prohibir cualesquiera tipos de criterios legales para la adopcin de la medida que puedan aplicarse de modo automtico o que constituyan estndares generales que, materialmente, autoricen la adopcin de la resolucin ante la aparicin de meras situaciones fcticas o jurdicas; en conclusin, no puede el legislador establecer como presupuestos de la prisin preventiva presunciones legales encubiertas cuya valoracin general e indiscriminada prescinda de la obligada constatacin del riesgo legalmente protegido de forma individual y particularizada. Ni la gravedad de la pena, ni los antecedentes del imputado, ni su pertenencia a organizacin delictiva, pueden por si solas justificar una privacin de libertad si no se valora y motiva en el caso concreto que, tales circunstancias pueden incidir en un riesgo concreto de fuga u obstaculizacin de la investigacin.

El Cdigo Procesal de Per es consecuente con estas dos exigencias, de relevancia constitucional, de manera que la regulacin prevista avala y permite hablar de una norma democrticamente instalada en un Estado de derecho.

Dejando de lado ahora para su anlisis posterior el contenido de los presupuestos que justifican la prisin preventiva, establecidos en los arts. 268 al 270 que responden a los clsicos periculum in mora y fumus boni iuris, si debe ser objeto de atencin en este momento

-dado que la brevedad de esta aportacin no permite un estudio detenido ni suficientemente estructurado en los correspondientes apartados-, la ubicacin que el CPP confiere a la medida en el seno de un sistema que la considera autnticamente excepcional, no ordinaria.

2.2 La prisin provisional como alternativa excepcional.

La regulacin que efecta el CPP de la prisin provisional, los lmites expresos para su adopcin, su supeditacin a la concurrencia de condiciones legalmente impuestas, as como a la constatacin de una autentica necesidad, permiten afirmar que la medida, en Per, responde a las exigencias derivadas de su necesaria consideracin como excepcional.

Solo puede decretarse la prisin preventiva si se dan determinadas condiciones en el caso concreto. En primer lugar, que exista una imputacin penal por delito castigado con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad; en segundo lugar, que concurra en el caso un peligro concreto y fundado de los expresamente sealados en el art. 268; y, por ltimo, que, aun coincidiendo todos estos extremos, la prisin provisional sea absolutamente necesaria para conjurar tales riesgos, siendo as que si los mismos pueden alcanzarse mediante otras medidas menos gravosas para los derechos del imputado, a ellas habr que acudir prescindiendo de la restriccin de la libertad.

No basta, pues, ni siquiera con la constatacin en el caso de las circunstancias previstas en el art. 268 para que proceda la prisin preventiva. La concurrencia de riesgos no autoriza la adopcin, sin ms, de una cautela tan grave como la prisin provisional. As se desprende del tenor literal del art. 287,1 que, muy acertadamente, dispone como medida ordinaria la comparecencia con condiciones ante situaciones en las cuales los fines previstos en el mencionado art. 268 pueden razonablemente evitarse a travs de las restricciones menos intensas en los derechos del imputado que aquella que supone siempre la privacin absoluta de libertad.

En suma, pues, la prisin provisional nunca podr ser adoptada de forma automtica, ni siquiera particularizada si no se evidencia en el caso su absoluta necesidad y la imposibilidad de garantizar el proceso mediante otros

mecanismos, legalmente previstos y menos gravosos para los derechos del imputado.

El Juez, puede, pues, adoptar determinadas y variadas medidas atendiendo a la concurrencia de determinados presupuestos y condiciones. Tales

resoluciones son las siguientes:

a) La prisin provisional.

La prisin preventiva puede acordarse exclusivamente cuando el sujeto este imputado por la comisin de un delito sancionado con una pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, concurra un concreto y fundado peligro de fuga u obstaculizacin de la investigacin y, adicionalmente, no sea posible conjurar estos riesgos a travs de la comparecencia restrictiva.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace imposible su adopcin, siendo necesario acudir a cualesquiera otras de las medidas establecidas en la ley.

Obviamente, tal y como dispone el art. 254, el auto que disponga la resolucin se habr de motivar de manera detallada en cada una de las exigencias normativamente impuestas.

De igual modo, podr decretarse, cuando acordada la ya mencionada comparecencia restrictiva, el imputado incumpla las limitaciones impuestas en la resolucin judicial, siempre y cuando, obviamente, subsista el peligro que la fundamenta y la agravacin sea solicitada por el Fiscal.

b) La comparecencia restrictiva.

Los fines que se quieren conseguir mediante la adopcin de medidas cautelares consisten siempre en la evitacin de la fuga del imputado a los efectos de asegurar su presencia a lo largo del proceso, as como impedir la

obstaculizacin de la investigacin y el hallazgo de elementos de prueba que podran hacer frustrar la resolucin definitiva que se haya de pronunciar.

Y a este respecto, es innegable que existen medios para garantizar un proceso adecuado y el cumplimiento de sus funciones que, no necesaria-mente, pasen por la privacin de libertad del inculpado. De este modo, determinadas restricciones a la libertad de movimientos, el establecimiento de una residencia obligatoria, la prohibicin de acudir a determinados lugares o de comunicarse con testigos o coimputados, as como, la clsica de la prestacin de caucin y la presentacin ante el tribunal en das y horas sealados, son mecanismos que, si se asegura su cumplimiento, verifican eficazmente aquellos fines y evitan los efectos indirectos que toda privacin de libertad comporta.

Nadie puede negar, en este sentido, que la prisin provisional, en si misma considerada, no limita sus consecuencias perjudiciales al imputado privado de su libertad, sino que va ms all. As, la falta de libertad siempre comporta una merma en el ejercicio del derecho de defensa, dado que la relacin con el Defensor queda supeditada al rgimen penitenciario aunque este sea especial. Tambin afecta a las relaciones familiares del preso, el cual pierde su trabajo, sus ingresos, lo que tiene una influencia directa e inmediata en el propio sostenimiento econmico de su esposo/esposa e hijos. En definitiva, produce efectos perturbadores que exceden a la ya grave de por si prdida de libertad. Y todo ello sin hablar de los efectos crimingenos que suele comportar, especialmente en jvenes primarios.

Por esta razn, las medidas establecidas en el art. 288, combinadas si es necesario con los procedimientos tcnicos de control previstos en el art. 287, deben considerarse siempre absolutamente preferentes a la prisin provisional. Una opinin distinta no es compatible con los principios que inspiran un rgimen democrtico y humanista.

La comparecencia restrictiva podr acordarse cuando se den las siguientes circunstancias:

 Que concurran los presupuestos relativos al pericidum in mora previstos en el art. 268, es decir, un concreto peligro de fuga o de obstaculizacin de la investigacin. Que el imputado lo sea por la comisin de un delito que no est penado con una sancin leve, en cuyo caso siempre correspondera la comparecencia simple, si bien tampoco se exige que sea superior a cuatro aos de privacin de libertad. Que lo solicite el Fiscal, ya que no puede ser acordada de oficio por el Juez sin expresa peticin conforme a lo dispuesto en el art. 255.1.

Distinto es el caso de que el Fiscal solicite prisin preventiva y el Juez considere que, an concurriendo los presupuestos de la misma es procedente una medida menos intensa.

Una lectura integral de los arts. 255, 286 y 287, autoriza a concluir que, en tales situaciones, podr el Juez, de oficio, inclinarse por imponer la comparecencia con restricciones aunque no hubiera sido expresamente solicitada.

c) La comparecencia simple.

Consiste la medida en la orden de comparecer ante la autoridad judicial o fiscal las veces en que el imputado sea llamado.

Ser de aplicacin en todos aquellos casos en que: - No concurran los presupuestos que justifican la prisin preventiva o la comparecencia con restricciones, tanto la gravedad de la pena, de acuerdo a los fines cautelares dispuestos en el art. 268. Aun concurriendo tales presupuestos, si la pena asignada al delito es de carcter leve proceder siempre la comparecencia simple, ya que el principio de proporcionalidad impide una extralimitacin de este tipo.

 De la misma forma, proceder cuando el Fiscal no solicite la prisin preventiva, ni la comparencia con restricciones, en cuyo caso el Juez solo podr acordar la simple (art. 286) aun cuando estime la necesidad de otra resolucin ms gravosa.

La infraccin de las obligaciones derivadas de esta orden no podr en ningn caso transformar la medida en comparecencia con restricciones o en prisin provisional si no concurren los motivos que justifican una u otra, ya que ello supondra un exceso injustificado, una sancin penal inadmisible y

desproporcionada. Como establece el art. 291, slo podr acarrear la orden de conduccin compulsiva por la Polica para la realizacin del correspondiente acto.

Cuestin distinta es que, durante la tramitacin del procedimiento, se dieran o verificaran los presupuestos que justifican la prisin preventiva (art. 279) o la comparecencia con restricciones, caso en el cual podra acordarse una de estas dos resoluciones siempre previa peticin del Fiscal, nunca de oficio.

d) El impedimento de salida.

Constituye esta una medida, regulada de forma independiente, pero con importantes coincidencias con las restricciones a la libertad establecidas en el art. 288, por lo que conviene proceder a su definicin e individualizacin.

En efecto, si se analizan los arts. 287 y 288 por un lado y el art. 295, por otro lado, pueden aparecer problemas de cierta entidad que deben ser solucionados mediante una interpretacin adecuada y conjunta.

El impedimento de salida no constituye una medida cautelar que responda a la totalidad de los fines expresos en el art. 268, sino que se limita al cumplimiento de la funcin de asegurar la indagacin de la verdad. No se trata, pues, de que se evidencie un peligro proveniente del imputado de obstaculizacin de la investigacin, sino de la necesidad de proceder a una limitacin de ciertos

derechos del imputado o de un testigo importante para garantizar la investigacin de los hechos objeto del proceso. El hecho de que pueda ser acordada frente a testigos es motivo suficiente para comprender la diferencia existente entre el impedimento de salida y la comparecencia con restricciones.

Ms an, esta ltima, la comparecencia con restricciones, comprende, aunque no se mencione expresamente en el art. 288, la prohibicin de salida del pas, ya que, la obligacin, cuando proceda, de no ausentarse de una determinada localidad, obviamente, absorbe aquella ms concreta.

En suma, pues, el impedimento de salida consiste en una medida cautelar, pues cautelar es su finalidad, independiente de la comparecencia con restricciones, cuya finalidad exclusivamente se limita a asegurar la

investigacin, aunque el peligro de obstaculizacin no provenga del imputado y que es incompatible con la prevista en los arts. 287 y 288 que, si proceden, excluye a esta ms definida y particular.

Ser posible, pues, acordar el impedimento de salida y las prohibiciones que comporta, previstas en el art. 295, cuando sea necesario para asegurar la indagacin de la verdad, la pena solicitada para el delito investigado sea superior a tres aos de privacin de libertad y la limitacin de movimientos del imputado o de un testigo importante devenga imprescindible para dicho fin.

Es excepcional, de modo que su duracin ha de limitarse a los plazos mximos previstos en el art. 296, siendo as que, cuando se trata de los testigos, aunque la norma autorice una restriccin no superior a treinta das, este plazo habr de considerarse excepcional y siempre y solo tornado en consideracin cuando, por circunstancias excepcionales, no sea posible en un plazo inferior e inmediato practicar la prueba como anticipada.

e) La detencin domiciliaria.

La regulacin de la detencin domiciliaria prevista en el CPP peruano no constituye una medida alternativa estrictamente hablando que, como tal,

hubiera de acordarse en aquellos supuestos en que los fines de la prisin preventiva pudieran alcanzarse de modo menos gravoso para el imputado. En realidad, analizando su previsin legal, se est en presencia de una medida sustitutiva acordada cuando, por razones humanitarias, es conveniente establecer un rgimen de privacin de libertad ms apropiado a las condiciones objetivas o subjetivas del inculpado.

En efecto, esta resolucin es procedente slo cuando concurran los motivos que habilitan el acuerdo de la prisin provisional (art. 268) y, adems, no sea posible el cumplimiento de aquellos fines mediante otra medida alternativa. Conforme establece el art. 290, la detencin domiciliaria se aplicara, imperativamente, como frmula sustitutiva en aquellos casos en que, correspondiendo la prisin provisional, concurran razones, tales como la edad del imputado, su salud o la gestacin de la mujer, que impongan un especial deber de atencin al sujeto pasivo del proceso.

No obstante, la propia norma, consciente de las dificultades que entraa la detencin domiciliaria, obliga al Juez a valorar si esta, incluso adoptada con el consiguiente control policial o administrativo, es suficiente para salvaguardar los riesgos que se deben prevenir, de modo que, aun cuando se verifiquen en el caso las condiciones personales que avalan la detencin domiciliaria, se acordara la prisin provisional cuando aquella no garantice plenamente los objetivos cautelares.

La detencin domiciliaria, se insiste, no es una medida alternativa, sino sustitutiva, porque su naturaleza es siempre subsidiaria de la prisin provisional.

f) La caucin.

El art. 289 prev tambin, como medida preferente a la prisin provisional, la prestacin clsica de caucin dirigida a asegurar la presencia del imputado en el proceso.

El citado precepto ha de ponerse en relacin con el art. 288, de modo que la caucin constituye una de las restricciones previstas en dicha norma. Esto significa que solo es posible su exigencia cuando concurran los presupuestos que condicionan la adopcin de la comparecencia con restricciones, no en el resto de casos.

No obstante, es importante destacar que la caucin solo garantiza la presencia del imputado o, lo que es lo mismo, tiende a evitar la fuga de aquel. No sirve, por tanto, para evitar la obstaculizacin de la investigacin en tanto la prdida de la caucin derivada de ese peligro podra conducir a una peligrosa confusin entre un determinado deber de lealtad procesal del imputado, siempre limitado y una posible y prohibida exigencia de colaboracin activa en su condena. Cabe destacar, en este sentido, el art. 146 del CPP de Chile que relaciona directamente la caucin con la estricta finalidad de aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso. Ms aun, en ciertos delitos econmicos, la relacin entre caucin y persecucin podra comportar cierta confusin material y cuantitativa, incluso acuerdos o ventajas que hicieran al imputado preferir la prdida de la fianza a cambio de obtener su absolucin. Con ello no se quiere afirmar que la prestacin de caucin y la comparecencia con restricciones no sea una medida adecuada para el aseguramiento del proceso ante este tipo de delitos, sino que debe actuarse con la debida atencin ante las posibilidades, ms ciertas, de los imputados en estos casos de evasin y obstaculizacin de elementos de prueba, as como de su capacidad econmica y de la mayor facilidad para desprenderse de determinadas cantidades.

III.

PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD

La prisin preventiva, as como el resto de medidas cautelares penales, a excepcin de la detencin por una autoridad judicial, al entraar una limitacin de derechos fundamentales. Nunca, pues, ni siquiera preventivamente, puede el Fiscal o la polica acordar una medida o medidas tan graves para la libertad del imputado. En este punto, como disponen los arts. 254 y 255, no cabe delegacin alguna.

Empero, la jurisdiccionalidad, en un sistema procesal en el que la investigacin se confiere al Ministerio Publico y en el que el Juez es, esencialmente, de garantas, debe preservar la imparcialidad absoluta de este ltimo, ya que sera un contrasentido atribuir los actos de parte, especialmente la prisin provisional que siempre, al final, se traduce en una anticipacin de la pena, a la parte acusadora y permitir al Juez que restringiera la libertad de oficio o, lo que es lo mismo, que adoptara decisiones que siempre se resuelven en una anticipacin de la sentencia condenatoria.

Es por este motivo por el cual el art. 255 establece como principio general y rector, bajo el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier medida cautelar penal de carcter personal exige la previa peticin del Fiscal, as como que al Fiscal y al propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocacin o sustitucin de dichas resoluciones cautelares.

Ahora bien, siendo estos los principios, es obvio que deben ser matizados a la luz de lo establecido en el apartado 2 del mencionado art. 255 que autoriza la reforma, de oficio, de los autos que acuerden medidas de esta naturaleza, as como del art. 256 que parece autorizar una agravacin de oficio de las medidas cuando el imputado incumpla las menos gravosas.

No existe, aunque pueda parecer lo contrario, o, en todo caso, sera prcticamente mnima, contradiccin alguna entre los diferentes apartados de esta norma, ni tampoco entre estos preceptos y otras disposiciones, como las previstas en los arts. 274, 276, 279 y 291. Ninguno de estos artculos, bien entendidos, autoriza a la autoridad judicial a que, de oficio, pueda disponer medidas cautelares penales personales o pueda agravar, de la misma forma, la situacin del imputado. Pero es ms, la aparente contradiccin existente entre los arts. 255 y 256 quedan superada por la expresa redaccin de estos ltimos preceptos que excluyen la reforma agravatoria de oficio. Siendo ello as, el art. 256, a salvo lo dispuesto en el art. 291, carece de desarrollo legal general y deviene una norma inaplicable.

Cualquier agravacin de la situacin personal del imputado, pues, provenga de la aparicin de razones que la pudieran justificar o del incumplimiento de las condiciones o del rgimen de cumplimiento de una medida anteriormente impuesta, exige la peticin expresa del Fiscal. Si esta solicitud no se produce, el Juez estar imposibilitado para acordarla de oficio. Ni siquiera puede decretarla provisionalmente en casos de urgencia. No forma parte de su ncleo de competencias y responsabilidad.

As, la infraccin de las restricciones del art. 288 nunca habilitar al Juez a decretar de oficio la prisin preventiva, ya que el art. 279 la supedita a la previa peticin del Fiscal, al igual que hace el art. 287.3.

De la misma forma, la agravacin de la responsabilidad penal o la aparicin de riesgos legalmente protegibles, tampoco autorizara una actuacin judicial de oficio. Esta posibilidad no est prevista en el art. 256 que se limita a los supuestos de incumplimiento, por lo que sera de aplicacin la regla general prevista en el art. 255.1.

En definitiva, pues, si el acuerdo de una medida precisa siempre de una peticin del Fiscal mediante un determinado procedimiento, su modificacin agravatoria, por lgica se habr de tramitar a travs del mismo procedimiento; otra conclusin, en aquellos casos en que la norma no dispone expresamente mecanismo alguno para la alteracin de la situacin del imputado, supondra tanto como permitir una actuacin judicial, incompatible con su imparcialidad y sin cauce legalmente establecido al efecto.

Por el contrario, s podr el Juez, de oficio, adoptar medidas menos gravosas que las solicitadas por el Fiscal, reformar o sustituir las decretadas por otras menos intensas, ya que esta conducta forma parte de sus competencias garantizadoras de los derechos del imputado. As se deduce de lo dispuesto en el art. 286 que autoriza al Juez a decretar la comparecencia simple si considera improcedente la prisin preventiva solicitada, norma tambin aplicable a los casos en que se pida la comparecencia con restricciones.

Confuso resulta, a la vista de lo dispuesto en el art. 286 citado, que el Juez pueda acordar la comparecencia con restricciones si el Fiscal solicita la prisin preventiva. La norma parece obligar a que se decrete la comparecencia simple si el Juez considera que no es procedente la prisin preventiva. Esta conclusin seria errnea debiendo analizarse con ms atencin el precepto.

La norma, nicamente, obliga al Juez a adoptar la comparecencia simple si no concurren los presupuestos previstos en el art. 268 que, como es sabido, son los mismos que habilitan para el acuerdo de la comparecencia con restricciones salvo la gravedad de la pena imponible. Es decir, el Juez no puede resolver una medida cuando no se verifican las condiciones legalmente exigidas.

Por el contrario, nada se opone a que, solicitada por el Fiscal la prisin preventiva y concurriendo los presupuestos del art. 268, pueda el Juez ordenar la comparecencia con restricciones al considerar suficiente la misma para prevenir los riesgos que justifican la cautela. Es ms, as lo dispone expresamente el art. 271.4 que no admite lugar a dudas.

IV.

LA PROVISIONALIDAD

La prisin provisional debe limitarse temporalmente con el fin de evitar que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que en su momento y eventualmente se imponga al acusado. En este sentido, y al margen de los riesgos reales que podran sucederse de una prisin preventiva cumplida cuando la sentencia fuera absolutoria o la condena lo fuera a un tiempo inferior, es comn afirmar que a mayor duracin del proceso y de la prisin provisional, mayor es la afectacin de los derechos a la libertad y a la presuncin de inocencia.

Por esta razn, la medida debe siempre sujetarse a plazos mximos, no mnimos, cuyo cumplimiento origine la inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos derivados de un defectuoso funcionamiento de la Justicia o de su falta de diligencia en la investigacin de los hechos.

A su vez, la medida cautelar, por ser de esta naturaleza, ha de ser revisada cada vez que se modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su acuerdo, tanto las referidas a la imputacin, como las atinentes a los concretos riesgos que se quieren prevenir con ella. A este respecto ha de tenerse en cuenta que, cuanto mayor es el tiempo transcurrido en prisin, menores son las posibilidades de que el imputado incurra en conductas evasivas u obstruccionistas. Las primeras, por la certeza de la sentencia; las segundas, por cuanto, tras una larga actividad procesal, la investigacin suele estar cumplimentada en su casi totalidad.

4.1 La clausula rebus sic stantibus.

Esta tradicional clusula viene a consagrar la necesidad de reforma de las medidas cautelares cuando se alteren las circunstancias tomadas en consideracin para su adopcin. El art. 255,2 la consagra de forma expresa, si bien parece faltar en el CPP una norma que obligue a una revisin judicial, peridica, de la situacin personal del imputado.

El Juez podr, pues, proceder a reformar los autos de prisin, de oficio, en cualquier momento que considere que han variado las condiciones que justificaron su adopcin, siempre que, a tal efecto, disponga la libertad o una medida menos gravosa.

Del mismo modo podr el imputado solicitar la modificacin de su situacin o la cesacin de la prisin preventiva (art. 283).

Por su parte, el Fiscal podr pedir la modificacin agravatoria de las medidas impuestas, pudiendo el Juez acordarlas tras la verificacin de su necesidad, de las condiciones legales y de las razones que justifican el incumplimiento de las ya acordadas o de las nuevamente solicitadas (arts. 276, 279, 287 y 291).

Comentario aparte merece la impugnacin de la prisin preventiva, prevista en el art. 278, por cuanto la misma se prev mediante un recurso de apelacin

especial, caracterizado por su urgencia y el acortamiento de los plazos comunes a este tipo de recurso (art. 420).

En efecto, el imputado frente al cual se pronuncie un auto de prisin podr deducir frente al mismo recurso de apelacin, el cual deber ser resuelto por la Sala Penal en un plazo no superior a cuatro das desde su interposicin (veinticuatro horas para su elevacin por el Juez de la Investigacin Preparatoria y tres das, como mximo para su resolucin por la Sala).

Este recurso, a la vista de sus especiales caractersticas, se aproxima ms a un hpico procedimiento de Habeas Corpus (en su sentido originario como protector de la libertad, no de otros derechos fundamentales), pero con la especialidad de otorgar la proteccin judicial frente a decisiones judiciales, no de autoridades administrativas. Su oportunidad es innegable, toda vez que, si la impugnacin de una decisin restrictiva de la libertad no es resuelta de inmediato, puede perder absolutamente su sentido.

El retraso o incumplimiento de los plazos legalmente previstos engendra responsabilidad en los Jueces de la Investigacin Preliminar, por no remitir las actuaciones o en la Sala Penal por no resolver. Nada se dice en la norma de cual sea esta responsabilidad o, por mi desconocimiento de la legislacin peruana, no puedo ahora concretarla. En todo caso, a mi juicio, en tanto la dilacin afecta a derechos fundamentales, debera ser disciplinaria y grave o muy grave, salvo que se acreditaran circunstancias excepcionales que hubieran impedido el cumplimiento estricto de la ley.

4.2 La duracin de la prisin provisional.

Los arts. 272 a 277 desarrollan un apartado esencial en la regulacin de la prisin preventiva, que revela, cuando se ajusta a los postulados

universalmente aceptados, un proceso acusatorio propio de un Estado democrtico. Lejos han quedado los tiempos en que cualquier imputado era automticamente ingresado en prisin provisional, por tiempo indefinido y solo, en determinados casos, con el lmite de la previsible duracin de la pena a

imponer. Lejos quedan tambin los tiempos en que la libertad del imputado era la excepcin, de modo que las leyes solo permitan su acuerdo cuando el imputado no condenado hubiera cumplido un plazo mnimo en situacin de privacin de libertad. La prisin provisional, como medida cautelar, nunca debe equipararse a la pena, ni siquiera, a ser posible, a la que se puede imponer, ya que esta referencia no relega del todo una suerte de equiparacin con las medidas anticipatorias de la condena. Solo puede tomarse en consideracin la dificultad del proceso y nicamente este dato ha de servir como elemento de anlisis. Es obvio que si la prisin preventiva slo es procedente ante delitos graves, como sucede en Per (cuatro aos de privacin de libertad), una determinacin temporal que prescinda del elemento cuantitativo no causara perjuicio alguno al imputado, ya que la posibilidad de confusin entre pena y prisin provisional ser imposible.

La regulacin de esta materia en el CPP peruano se efecta, adecuadamente, a travs de una estructura que parte de establecer una regla general, unas excepciones, unas reglas de cmputo y unas consecuencias para el caso de agotamiento de los plazos legales.

a) Regla general

Conforme establece el art. 272,1 la prisin preventiva no podr exceder de nueve meses, cualquiera que sea la pena supuestamente aplicable al presunto delito cometido, as como el riesgo que se quiere prevenir con su acuerdo.

Per, de este modo, y en lo que puede considerarse un acierto, no toma como referencia, para determinar el plazo de duracin de la medida, la gravedad de la pena asignada al presunto delito, con lo que, teniendo en cuenta que la mnima que autoriza la cautela es de cuatro aos, se impide cualquier tipo de confusin entre la resolucin cautelar y este ltimo criterio.

Sin embargo, a mi juicio, no es del todo acertado establecer la misma duracin para prevenir un determinado riesgo de fuga o para evitar la obstaculizacin de

la investigacin. En efecto, en este ltimo caso, como quiera que es posible una labor inmediata de aseguramiento de los elementos y fuentes de prueba e, incluso, su prctica anticipada, la prisin preventiva debe reducirse

drsticamente, ms all del deber de reforma del auto y acomodarse a las normas del ordenamiento jurdico que imponen la obligacin de concentracin procesal. Algo parecido a lo establecido en el art. 296.3 para los testigos en los casos de impedimento de salida, hubiera constituido una solucin ms razonable.

b) Excepciones

La norma contempla hasta tres excepciones a esta regla general, derivadas de situaciones particulares que exigen, igualmente, una respuesta singular. De este modo, la prisin preventiva podr mantenerse hasta el lmite de dieciocho meses en aquellos casos en que el proceso en el curso del cual se adopte, pueda considerarse complejo.

Nada dice la norma, pero, no pueden existir demasiadas dudas al respecto de que esta calificacin corresponde hacerla al Fiscal, debiendo aprobarla el Juez. De la misma forma, cuando se inicie un proceso en principio no especialmente complejo, se podr ampliar la extensin de la prisin preventiva a dieciocho meses si durante su curso aparecen circunstancias que impriman una especial dificultad o comporten la prolongacin de la investigacin y, adicionalmente, subsista un especial riesgo de fuga.

Es decir, para la prolongacin de la medida no bastara la presencia de dificultades en la investigacin, sino que, a su vez, ser necesario que se mantenga un especfico riesgo de fuga. En todo caso, la peticin de prolongacin corresponder al Fiscal. Por ltimo, cuando se haya condenado al preso y este recurra la sentencia, la prisin provisional podr mantenerse hasta el lmite de la mitad de la pena impuesta. Ni que decir tiene que todos estos plazos son mximos, no mnimos y estn sujetos a la regla rebus sic stantibus, por lo que la alteracin de las circunstancias o la prdida o disminucin de sus

presupuestos habilitadores, deben dar lugar a la inmediata puesta en libertad del sujeto o a su sujecin a otra medida menos intensa.

c) El computo de los plazos de la prisin preventiva.

Los plazos previstos como mximos para la permanencia del imputado en situacin de prisin provisional se corresponden con la necesidad de verificacin por parte del Estado de unas funciones determinadas legalmente, que justifican la situacin privativa de libertad. El legislador, pues, en la norma, realiza una ponderacin entre los derechos del imputado no condenado, los intereses estatales en el buen fin del proceso y la obligacin del Estado de imprimir celeridad a las causas con peso.

Con base en estos elementos, dispone una determinada duracin a la excepcional privacin de libertad de un inculpado. Ahora bien, cuando el sujeto de la medida, apartndose de su deber de buena fe procesal - que tambin incumbe a los imputados-, provoca dilaciones maliciosas con el solo objeto de retrasar la tramitacin del proceso y, naturalmente, obtener su libertad y con ello evadirse de la accin de la justicia o impedir la investigacin adecuada de los hechos, debe el Estado reaccionar en defensa de la eficacia misma de sus instituciones.

Es por esta razn por la que el art. 275 contempla dos tipos de criterios que tienden a evitar que, una actuacin dolosa del imputado pueda pervertir el sentido de las normas. As, cuando el imputado o su defensa generen actuaciones que se dirijan a provocar dilaciones, siempre que lo hagan de forma maliciosa, no se tendr en cuenta, para el cmputo del plazo de la prisin preventiva, el retraso provocado. Naturalmente, esta regla excepcional est sujeta a dos requisitos que siempre habr que interpretar a favor del imputado. Por un lado, que nunca se podr presumir el dolo o la intencin maliciosa, ni entenderla automticamente por el solo hecho de la realizacin de ciertos actos con carcter general; muy al contrario, la intencin maliciosa debe ser acreditada en cada caso, valorando las circunstancias particulares del mismo.

Por otro lado, que bajo ninguna condicin podr ser considerado como retraso malicioso el ejercicio del derecho de defensa, de manera que la peticin de diligencias complejas por el imputado, salvo que aparezcan como impertinentes o intiles -nico criterio objetivo de referencia-, siempre deber ser valorada como lcita. Igualmente, dispone el apartado 2 de este art. 275 que tampoco se tendr en cuenta el tiempo transcurrido en prisin preventiva cuando se declare la nulidad de las actuaciones y se dicte un nuevo auto de prisin provisional. A mi juicio, esta disposicin, aunque jurdicamente correcta, incurre en una interpretacin excesivamente formal de la nulidad y no tiene en cuenta la diversidad de supuestos que conducen a su declaracin, algunos de estos supuestos son consecuencia de una actuacin irregular de los propios tribunales. Hacer recaer sobre el imputado aquellos defectos que no le son imputables, puede resultar desproporcionado.

d) El transcurso de los plazos mximos.

La regla, prevista en el art. 273, coherente con la naturaleza provisional de la prisin preventiva, no puede ser otra que la excarcelacin automtica del preso una vez vencido el plazo mximo legalmente previsto, con sus

correspondientes, en su caso y si proceden, prolongaciones. No hay posibilidad alguna de ampliar el plazo de prisin provisional una vez que se ha cumplido el mximo previsto, aunque la sentencia no se hubiera pronunciado y aunque se mantuvieran las razones que justificaron su adopcin.

No cabe, en el Estado de derecho, inclinar siempre la balanza a favor del inters publico y hacer recaer sobre el imputado todos los efectos negativos cualquiera que sea el origen de los problemas. Si el Estado no cumple con su deber de celeridad, solo ste debe ser responsable de los mismos. La puesta en libertad, sin embargo, no significa que el imputado no pueda ser sometido a una medida menos intensa, como es el caso de la comparecencia con restricciones en los casos dispuestos por el mismo art. 273.

El art. 276 establece que la falta de comparecencia a los llamamientos que se hagan al imputado, una vez est en libertad, significan la revocacin de esta situacin. Una lectura precipitada del precepto puede conducir a cometer el error de considerar que est autorizando el nuevo ingreso del preso preventivo en prisin provisional. No es esta la interpretacin adecuada, ya que, de admitirse, habra que preguntarse por el rgimen de la nueva privacin de libertad, su duracin mxima, sus requisitos etc... Por el contrario, y teniendo en cuenta lo dispuesto en otras normas para el caso de incumplimiento, as como el art. 273 antes comentado, no parece que pueda extenderse esta norma (el art. 276) sino a los casos en los que el imputado no ha agotado el plazo mximo de permanencia en prisin preventiva, nica situacin en la que, incumplidos los deberes del imputado en libertad, puede ordenarse su nuevo ingreso en prisin provisional.

Por el contrario, cuando aquellos plazos se hayan culminado, solo podr el Juez ordenar, a instancia del Fiscal, la adopcin de otras medidas cautelares, nunca la prisin preventiva.

4. 3. La ausencia de lmites temporales en el resto de medidas cautelares.

El hecho de que las medidas previstas en el Cdigo, de las cuales la prisin provisional constituye una alternativa, tengan una intensidad ms relativa y, por ello, afecten en menor medida a los derechos del imputado, no puede tener como consecuencia su aceptacin, ms o menos explcita o tcita o la ausencia de regulacin en sus aspectos fundamentales. En efecto, se trata en todo caso de disposiciones que limitan la libertad de movimientos del imputado, que restringen los derechos de los cuales es titular; en ocasiones, pueden influir directamente en el ejercicio adecuado de su derecho de defensa, especialmente cuando se prohban comunicaciones con sujetos determinados. Es por estas razones por las cuales la ley debe establecer lmites temporales a las resoluciones prioritarias en el proceso penal para actuar como cautelas, sin que sea admisible su sola sujecin a la regla rebus sic stantibus, ni que sea vlido atemperarlas a la prevista para la prisin provisional.

Que una medida sea menos gravosa para el imputado no puede dar lugar a la consecuencia de que el Estado haya de aceptarla ilimitadamente o que pueda tramitarse el proceso infringiendo el deber de celeridad. A este respecto el PSOE, en el ao 2002, plante en las Cortes espaolas una proposicin de ley de reforma de la prisin provisional que regulaba las medidas, denominadas alternativas, estableciendo una particular duracin de todas ellas, de forma y modo independiente a la prisin preventiva. La proposicin de ley no prosper, pero queda constancia de la misma y constituye una propuesta de futuro que debe tomarse en consideracin para futuras modificaciones legales.

V.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporcionalidad constituye un requisito sustancial en la limitacin de los derechos fundamentales, razn por la que tambin es reclamable en materia de prisin provisional al afectar directamente a la libertad de movimientos. En el mbito de la prisin provisional, la proporcionalidad tiene una muy especial relacin con los requisitos de excepcionalidad y provisionalidad, muchos espacios comunes que, en ocasiones, hace muy difcil una distincin exacta de sus consecuencias. No obstante, conviene delimitar un espacio propio de este requisito esencial y este no puede ser otro que el de los presupuestos que la ley establece como legitimadores de la medida y la naturaleza que, como consecuencia de ellos, se asigne a la prisin preventiva la cual, obviamente, repercutir en la finalidad asignada.

Si la ley prev presupuestos adecuados a una finalidad cautelar se podr hablar de respeto al principio de proporcionalidad, siempre que, a su vez, se excluyan todos los posibles espacios que avalen un anlisis no excepcional de aquellos. Si, por el contrario, se introducen valoraciones, tales como el riesgo de reiteracin delictiva, la alarma social etc. impropios de una medida cautelar y ms prximos a las de seguridad o, incluso al uso indebido del proceso como instrumento de poltica criminal, la proporcionalidad ser vulnerada y con ello el derecho fundamental. Nada de esto ltimo se puede decir del CPP peruano en materia de prisin provisional, cuya regulacin es

respetuosa con su Constitucin, con la naturaleza cautelar de la prisin preventiva y, en suma, con el derecho a la libertad.

5.1. El fumus boni iuris como presupuesto de la prisin provisional.

Las medidas cautelares, como resoluciones cuya pretensin consiste en asegurar el proceso y la eventual responsabilidad que se declare, deben siempre justificarse en una apariencia que revele una hiptesis razonable de futuro de una condena frente al sujeto privado de libertad. Obviamente, esta afirmacin choca frontalmente con la presuncin de inocencia; nadie hoy puede negar que la prisin provisional constituye un atentado a dicho derecho fundamental, atentado que se viene aceptando, aunque con ciertos escrpulos, por ser imprescindible en determinadas y extraordinarias ocasiones.

El fumus boni iuris, pues, hace referencia a una apariencia jurdica de responsabilidad del imputado, la cual, en el CPP peruano se concreta en la exigencia de concurrencia en el caso de fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado.

No basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genricas; se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes en un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios para producir una condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial del proceso no existen pruebas en sentido estricto.

Pero si, en definitiva, un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos suficientes. Pero, el art. 286 va ms all en la regulacin del fumus boni iuris y, coherentemente con el principio de proporcionalidad y la excepcionalidad de la privacin de libertad cautelar, impone la exigencia de una determinada gravedad del delito imputado, la cual no podr ser nunca inferior a

cuatro aos de privacin de libertad. Si la pena asignada es inferior habr que acudir a una de las varias y suficientes medidas contempladas en el CPP. En suma, pues, una regulacin que debe valorarse muy positivamente en tanto es respetuosa con los derechos del imputado y, a su vez, con los intereses que deben protegerse a travs del proceso.

5.2. El periculum in mora

El periculum in mora, constituye un presupuesto de toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que se deben prevenir para evitar la frustracin del proceso derivados de la duracin de su tramitacin. Si la sentencia se dictara de modo inmediato, es evidente que las medidas cautelares careceran de fundamento y justificacin.

Al no ser as, en ocasiones se impone la adopcin de resoluciones que, en el fondo, vienen a anticipar los efectos materiales de la pena. Y, precisamente, por consistir en autnticas anticipaciones de una pena futura e incierta y que recaen sobre un sujeto inocente, los riesgos que deben prevenirse deben ser aquellos que, estrictamente, respondan a una finalidad cautelar, los nicos que pueden justificar privaciones de derechos de un imputado en este marco. Consciente de esta realidad el CPP peruano se aparta de otras regulaciones, de dudosa constitucionalidad, que contemplan entre los fines de la prisin provisional algunos tan inadmisibles como la prevencin de comisin de futuros delitos, ms o menos indiscriminados o la satisfaccin inmediata de las demandas sociales de seguridad.

El CPP peruano contempla como presupuestos habilitantes de la prisin provisional la evitacin de la fuga del imputado y el aseguramiento de la investigacin, toda vez que el supuesto contemplado en el apartado 2 del art. 268 no es otra cosa que una concrecin particular de tales funciones.

a) La prevencin del riesgo de fuga.

De modo genrico en el art. 268 y particularizado en el art. 269 contempla el CPP peruano como motivo legitimador de la prisin provisional, la evitacin del riesgo de fuga del imputado. La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurrencia haya de conducir a presumir el referido riesgo de evasin del imputado, sino que se limita a sealar una serie de criterios que el Juez podr valorar, individual o conjuntamente para a partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso concreto. No cabe, pues, una interpretacin automtica de ninguno de los elementos de referencia establecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el Juez debe ponderar todos ellos y su incidencia real y prctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nulidad de la resolucin, motivar su decisin en la forma prescrita por los arts. 254 y 271.3.

El hecho de que se haga referencia a los antecedentes en el art. 268.1-c), tampoco puede llevar a la conclusin equivocada de entender que su mera presencia justifica la adopcin de la prisin provisional. Los antecedentes y el resto de circunstancias, previstas en el art. 269, tienen un mismo valor. Ms an, dotar de preferencia a los antecedentes comporta siempre una presuncin de culpabilidad incompatible con la constitucional de inocencia.

b) Peligro de obstaculizacin.

Los criterios para su apreciacin. La necesidad de garantizar la investigacin de los hechos constituye un presupuesto estrictamente cautelar, instrumental del proceso y constitucionalmente aceptado.

Debe repetirse lo dicho al comentar el anterior presupuesto, de modo que la apreciacin de las circunstancias establecidas en el art. 270 ha de hacerse con referencia siempre al caso concreto, sin que sean asumibles presunciones generales basadas en la naturaleza del delito o en las circunstancias genricas del imputado. Ha de diferenciarse en este caso entre la necesidad de asegurar los elementos de prueba materiales y los personales, ya que el anlisis es diferente y los requisitos exigibles no coincidentes.

En todo caso es fundamental valorar y concluir una capacidad y aptitud del imputado de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de prueba, sin que sea suficiente una mera posibilidad genrica y abstracta. En el caso de elementos de prueba personales habr que apreciar la real influencia que el imputado pueda tener en testigos, peritos y coimputados. Una mera amenaza es insuficiente, mxime cuando existen mecanismos suficientes en la ley para evitar que se hagan realidad.

El Juez debe, por tanto, llegar a la conviccin de que el imputado tiene una autntica voluntad y capacidad para influir directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus informes en el proceso. Cuando de pruebas materiales se trate, el anlisis judicial no ha de diferir mucho del anterior, y solo ser procedente acordar la prisin provisional cuando el imputado tenga una disponibilidad real de tales elementos, de modo que pueda alterarlos o destruirlos. Es evidente que si los documentos estn en poder del rgano judicial o del Fiscal, no existir ese riesgo; lo mismo suceder si existen copias de los mismos, incluso, cuando se haya practicado la pericia oportuna y se trate de sustancias que deben destruirse.

La incomunicacin de los presos. Los arts. 280 a 282 regulan la incomunicacin como forma de cumplimiento de la prisin preventiva en aquellos supuestos en que la misma se acuerda al objeto de evitar un concreto peligro de obstaculizacin.

Aunque esta afirmacin no conste expresamente recogida en el art. 280, no cabe duda alguna de que la incomunicacin, entendida siempre en el marco de la prisin preventiva como medida cautelar y en relacin, por tanto, con las funciones que tiene asignadas, solo y exclusivamente puede ser decidida para el cumplimiento de este especfico fin, procediendo en aquellas situaciones en que es necesario reforzar la prohibicin de comunicacin del imputado con personas que puedan

influir en las pruebas materiales y personales con influencia en el proceso. Acordar una incomunicacin del imputado para prevenir riesgos de fuga carece absolutamente de sentido, de modo que, de decretarse, se estara frente a una sancin injustificada, una anticipacin de la pena y, tal vez, lo que siempre debe evitarse, un medio de presin que bien podra utilizarse para inclinar la voluntad del inculpado obligndole a colaborar en su propia condena.

La

incomunicacin,

pues,

solo

podr

acordarse

cuando

sea

estrictamente necesaria para asegurar la investigacin y prueba y siempre que no sea posible verificar tales resultados a travs de la prisin ordinaria y comunicada. Esta excepcionalidad de la

incomunicacin aparece con claridad de la redaccin ofrecida por los preceptos citados, los cuales, en el marco expuesto, la supeditan a la existencia de indicios por delitos en todo caso graves y limitan su duracin a un mximo de diez das, sin posibilidad alguna de prolongacin, cuyo transcurso ha de dar lugar al inmediato

levantamiento de la restriccin de forma automtica, sin necesidad, pues, de resolucin judicial expresa.

La incomunicacin, cuyo rgimen no consta, se hace compatible en todo caso con los derechos que al preso se confieren en el art. 281 y, en modo alguno, puede afectar al derecho de defensa, de manera que las relaciones entre preso y Abogado defensor quedan absolutamente garantizadas. Si la incomunicacin tiende a asegurar la investigacin, difcilmente podra extender sus efectos a la prohibicin de conductas que ninguna relacin tuvieran con dicha funcin, por lo que no hay motivo alguno, salvo que se pretenda una sancin encubierta, para prohibir al preso la lectura de libros, peridicos, revistas etc. o escuchar o ver la televisin. Concluir lo contrario carece de justificacin en la incomunicacin regulada en el Cdigo Procesal Penal, que constituye una forma de cumplimiento de la prisin provisional y no una consecuencia establecida por las normas penitenciarias derivada de la imposicin de determinadas sanciones.

No se pueden confundir ambas medidas que nada tienen en comn. El Cdigo peruano opta, igualmente, por garantizar plenamente el derecho de defensa, sin restriccin alguna, suponiendo en este punto un avance con respecto, por ejemplo, a lo establecido en el art. 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola que niega a los presos incomunicados el derecho a entrevistarse con un defensor de confianza y permitindolo siempre con los designados de oficio.

Cierto es que, especialmente en casos de delitos cometidos por bandas organizadas, terroristas o de delitos econmicos, los Abogados pueden realizar funciones de colaboracin con la ocultacin o eliminacin de pruebas o elementos de investigacin; pero, esta realidad no debe siempre solucionarse a travs del fcil mecanismo de limitar los derechos fundamentales del imputado. Muy al contrario, si un Abogado comete tales hechos ilcitos, la respuesta legal ha de ser la de exigirle la correspondiente responsabilidad, incluso penal, pues el derecho de defensa no garantiza actuaciones contrarias a la ley.

c) La pertenencia a una organizacin delictiva.

El apartado 2 del art. 268 introduce un extrao supuesto habilitador de la prisin provisional que confunde la pertenencia a organizaciones delictivas con los riesgos genricos antes mencionados y que, como tal, goza de una muy escasa utilidad, por otra parte nada deseable. En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la prisin provisional la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o la posibilidad de su reintegracin a la misma, siempre y cuando, este hecho ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculizacin proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la banda. De tal manera, la norma no autoriza la prisin provisional por el mero hecho de estar el imputado integrado en una organizacin criminal; no se

ampara un supuesto peligro de reiteracin delictiva que conducira a la medida a comportarse como una medida de seguridad dudosamente constitucional.

Tampoco tiene la pretensin de reproducir los presupuestos establecidos en el apartado 1, prrafo c) del art. 268, de modo que, si concurre un determinado peligro de fuga u obstaculizacin, se aplicara la resolucin en su forma ordinaria. La regla excepcional tiene, pues, una aplicacin muy restringida y solo opera en los casos en los que, perteneciendo el imputado a una organizacin criminal o concurriendo la posibilidad de su reintegracin en la misma, a su vez, sea la propia banda la que puede proporcionar los medios para facilitar la fuga del imputado al proceso o la obstaculizacin de la investigacin. Slo, pues, en este ltimo caso, ser aplicable la excepcin que, en todo caso, deber supeditarse a la concurrencia de los fines cautelares expresos en la norma, aunque especficos y motivarse adecuadamente.

MEDIOS IMPUGNATORIOS PENALES Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir mltiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que inciden en el inicio, desarrollo y fin de ste. Decisiones que - debido a la falibilidad del rgano judicial1- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales intervinientes, dependiendo el inters que defienda cada uno.

Por ello, ante la eventualidad de incorreccin de las decisiones judiciales, el ordenamiento jurdico, en aras de garantizar los derechos de los sujetos implicados en el proceso2, tiene que establecer medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgndole a los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisin, ya sea al mismo rgano que lo emiti o a un rgano superior.

En ese orden de ideas, es necesario el establecimiento de vas eficaces que canalizarn dichas pretensiones de correccin de los posibles errores en los

que puede incurrir el rgano judicial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en irreparable, estamos haciendo referencia al establecimiento de medios impugnatorios en el proceso penal.

La exigencia del establecimiento de medios impugnatorios en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el contenido de este mandato an tiene ciertas imprecisiones.

I.

DEFINICIN:

Se puede definir los medios impugnatorios como los mecanismos legales que permiten a las partes solicitar una modificacin de la resolucin judicial, cuando esta ocasione un gravamen o perjuicio al inters del impugnante.

En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos en lucha intereses contrapuestos, el amparar uno u otro inters va a ocasionar la disconformidad y posible agravio- de aqul que no se vio favorecido con la resolucin emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolucin adquiera la calidad de Cosa Juzgada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de sta. Dicha oposicin se materializa a travs de los recursos (dentro de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurdico, que busca cambiar una decisin judicial por una nueva.

En cumplimiento con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley. Y ello, como seala CAFFERATA NORES, porque se parte de la indiscutible base de que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas y por ello ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana de los jueces, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual correccin de sus decisiones, para evitar la consolidacin de la injusticia: esto se viabiliza a travs de los recursos.

II.

MEDIOS IMPUGNATORIOS: EXIGENCIA CONSTITUCIONAL.

En nuestro pas, la base legal de la necesidad de establecer medios idneos para solicitar un reexamen de la decisin tomada por el rgano jurisdiccional, obedece una exigencia constitucional, que se desprende de manera implcita a travs del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 139. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139. 6 de la Const. 1993).

Asimismo, este reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de Instancia, no se limita solamente a nuestra jurisdiccin nacional, sino que tambin, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) en su Art. 14.5.4 y la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.2.h, los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a nuestro ordenamiento jurdico, tal como lo establece el Art. 55 y la 4ta. disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica Peruana . Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota en la configuracin de la base legal aplicable, sino en la lectura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el significado de los trminos utilizados para describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase pluralidad de instancias utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Per es signatario.

As este reconocimiento nacional e internacional se justifica en razn de que los Recursos tienen un objetivo de cumplimiento al Debido Proceso. En ese sentido, apunta SAN MARTN CASTRO cuando nos dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.() estos son:

1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestin de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso;

2) justicia, a travs de la garanta de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdiccin como mnimo necesario;

3) formacin de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativo; y,

4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los rganos judiciales. Cabe precisar, que en cuanto a la interpretacin de lo sealado por el Art. 14.5 del PIDCP que regula de manera ms detallada los trminos en los cuales se har afectiva la exigencia establecida, al sealar que todo condenado tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones.

La primera precisin apunta a que tenemos que reconocer previamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, tambin coexiste el sistema anglosajn, y que entre ambos existen diferencias que son hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro pas est encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio en el sistema anglosajn la justicia penal est encargada a jueces legos (no profesionales)8, ms conocido como Gran Jurado quienes no tienen deber alguno de motivacin.

Por ello, dentro del Sistema Anglosajn y su particular estructura, slo el imputado es el nico legitimado para impugnar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo cual se cumplira la exigencia de la doble conformidad que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del articulo 14.5 del PIDCP.

En ese mismo sentido, en el caso de que la sentencia sea absolutoria, la decisin deviene en inimpugnable, careciendo de legitimidad el Ministerio Pblico para oponerse a dicha absolucin, toda vez que se reconoce que ste ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contrario violara el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena.

La redaccin literal del artculo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar a MAIER que esta garanta procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere, que trae como consecuencia que: Primero, solo seran recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho solo le corresponda al condenado. Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garanta en perjuicio del garantizado representa una hipocresa. Dicha lnea de argumentacin no est libre de objeciones que se derivan de olvidar que el referido artculo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurdicos, MAIER tambin toma como base un sistema en el cual los juicios criminales estn en manos de un Jurado, lo toma como una aspiracin a cumplirse porque la Constitucin de la Repblica Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de administracin de justicia, en el cual desde su particular punto de vista- no sera posible que el acusador tenga dos oportunidades para buscar una condena. El carcter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de un nico acusador, sino de que en nuestro sistema jurdico la interpretacin que se debe realizar, teniendo en cuenta necesariamente, el Derecho a la Igualdad ante la Ley, reconocido en el Art. 2.2 de la Const. 1993, e incorporado al Proceso Penal mediante el Principio de Igualdad de Armas, por ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional, que de manera sistemtica y orientada a fines nos lleve a afirmar junto a MORENO CATENA que por razones de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso, no sera posible excluir a la acusacin del acceso al mismo14.

En ese sentido, se debe considerar al recurso no solo una garanta para el condenado (como se podra entender literalmente), sino tambin, para el Acusador y la propia Vctima, pudiendo ellos recurrir frente a una sentencia que le cause agravio. Con ello queda establecido, como seala acertadamente CAFFERATA NORES que el recurso se concibe como un medio de control de la correccin fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado

con sentido bilateral, es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un sentido de equidad. (El subrayado es nuestro.

La segunda precisin a realizarse es la referida a qu medio de impugnacin hace referencia el artculo 14.5 del PIDCP para que se considere satisfecho el alcance de dicho artculo cuando prescribe que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior. Siguiendo a DOIG DIAZ, podemos afirmar que tal y como est redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones diferentes, segn sea el nfasis- mnimo, medio o mximo- que se ponga en asegurar las garantas del procesado. Si el nfasis es mnimo, bastar con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondr en la necesidad de una apelacin que revisa el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites que contiene la casacin.

Por ltimo, si se trata del mximo grado de garantismo, se propone que el artculo 14.5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena. Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretacin planteadas, tendramos en primer momento que descartar de plano la ltima interpretacin, porque correctamente en nuestro sistema, el derecho al recurso no slo ha sido instituido a favor del acusado, sino que est instituido tambin para la parte acusadora e incluso debido a que su pretensin civil se persigue conjuntamente con la pena- a favor de la vctima. Lo ptimo, en nuestro sistema, sera interpretar el artculo 14.5 del PIDCP en el nfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier sometimiento al un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigencia. Afirmar que el nfasis es mnimo sera considerar, por ejemplo, que solo instrumentando el Recurso de Casacin con todas las limitaciones para su acceso a ste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria- cumplira el mandato impuesto por el Pacto de New York17. As lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando seala que ... se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si

bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo.... En nuestra legislacin vigente, coexisten como medios impugnatorios: el Recurso de Apelacin, el Recurso de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configuracin no satisfacen el nfasis medio al que hacamos referencia. En cambio el nuevo ordenamiento procesal penal, estatuye todo un sistema de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con DOIG DAZ que el diseo que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2005] se corresponde con una lectura garantista del art. 14.5 PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el an vigente Cdigo de Procedimientos de 1940.

III.

EFECTOS DE LOS RECURSOS:

La interposicin de un medio impugnatorio o recurso, produce diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:

1. Efecto Devolutivo: La posibilidad de trasladar una competencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad Quo, sobre el objeto de la impugnacin. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento procesal, si el recurso se plante contra una resolucin emitida por un juez penal (juez a quo), le corresponder conocer como juez a quem a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de competencia funcional establecidos en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.

2. Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la decisin impugnada es impedida por la interposicin del recurso, por ello este efecto posibilita la suspensin de la ejecucin de la resolucin recurrida, en el marco del Acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en la mayora de casos, en ese sentido se pronuncia el NCPP de 2004, que en su artculo 412 regula la ejecucin provisional23. Aqu es conveniente destacar, siguiendo a SAN MARTIN

CASTRO, que el problema del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la presuncin de inocencia y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado a asegurarse, dentro de los lmites legales, la ejecucin posible tras el recurso24, para diferenciar los casos en los cuales se justifica plenamente que la resolucin recurrida no suspenda sus efectos, por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposicin de un recurso de nulidad, en ningn modo, debe impedir la excarcelacin del absuelto.

3. Efecto Extensivo: ste nos indica que por la naturaleza pblica del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, que implica en primer lugar que los sujetos procesales que no recurrieron la resolucin objeto de impugnacin podrn participar activamente en el proceso recursivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnacin; y, en segundo lugar que el Juez Revisor puede extenderse, ms all de lo solicitado por uno de los recurrentes (en cuanto al nmero de personas, como tambin, a aspectos no considerados en la impugnacin), abarcando con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero solo cuando sta les favorezca. Y ello, en virtud tambin, del Principio de Prohibicin de la Reformatio In Peius. Este Efecto solo puede ser posible, cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un inters afn, a este efecto se le denomina efecto extensivo de la resolucin impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnacin y de la resolucin) del recurso lo tenemos en el caso que solo interponga apelacin el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar que el imputado no recurri dicha resolucin, tendr en primer lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y, en segundo lugar si la decisin final le favorece tambin tendra que beneficiarse con ello.

4. Efecto diferido: Este tipo de Efecto recursal, procede cuando existe una Pluralidad de imputados o de delitos, en donde se dicte auto de sobreseimiento sobre alguno de ellos, estando pendiente el Juicio de los dems, si se presenta algn medio impugnatorio y ste es admitido, regularmente correspondera que se eleven los actuados inmediatamente al Juez A Quem para que resuelva,

pero este efecto indica que la remisin no se realizar de manera inmediata, sino que se esperar hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, buscando con ello, interrupciones al procedimiento principal, dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto si se le ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes.

IV.

FINALIDAD DE LOS RECURSOS:

En este acpite, es necesario resaltar, que independientemente de los efectos que se producen con la interposicin y posterior admisin de los recursos, existen finalidades que se persiguen con estos, dichas finalidades no son ilimitadas. As tenemos:

1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolucin impugnada adquiera la calidad de Cosa Juzgada y de esta manera, imposibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposicin de algn recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconformidad con la resolucin emitida, importa la conformidad con la mencionada resolucin y le otorga la calidad de Cosa Juzgada, por ello, al recurrir un fallo adverso, impedimos la inmutabilidad de dicha resolucin.

2. La segunda finalidad consiste, en la bsqueda de modificar la resolucin que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad de reforma o anulacin de la resolucin del Juez A Quo, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto, en efecto, lo que se busca con la interposicin del recurso es que el Juez A Quem, modifique la resolucin del Juez A Quo, esta modificacin puede consistir, de acuerdo a la configuracin particular de cada recurso, en una revocacin que implica la sustitucin del fallo revocado por otro o en una anulacin, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del proceso.

Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la bsqueda de modificacin del fallo que perjudica a algn sujeto procesal, est modulado en

el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor) solo debe referirse a las peticiones sealadas por el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extralimitarse, mas all, de lo solicitado por el recurrente, por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparacin civil, el Juez A Quem, no puede pronunciarse salvo que beneficie al imputado- acerca de otro punto no contenido en la impugnacin.

Dentro de esta ltima consecuencia, es importante sealar el objetivo, contenido y vigencia del Principio de la Prohibicin de la Reformatio In Peius o Reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de ste.

As tenemos que, en palabras de ROXIN CLAUS, el objetivo de ste principio reside en que se debera lograr que nadie se abstenga de la interposicin de un recurso por el temor de ser penado todava ms gravemente en la instancia siguiente. De ello se deriva su contenido que debe estar en funcin de quien recurra el fallo y se pueden individualizar tres supuestos:

a) si es interpuesta solo por los acusados o tercero civil: el Juez A Quem solo podr confirmar la resolucin recurrida, reducir la pena o la reparacin civil, o en el mejor de los casos absolver;

b) con respecto a los dems sujetos no recurrentes, solo si se trata de una decisin favorable, el resultado se extiende; y,

c) si es interpuesto por el Ministerio Pblico o la parte civil, lo mximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la reparacin civil, respectivamente. Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que, como seala SAN MARTIN CASTRO, la Corte Suprema aplicando literal y aisladamente el antiguo Art. 300 del CdePP, desde siempre y uniformemente, haba sentado la doctrina jurisprudencial consistente en que el poder de revisin que le conceda la ley no estaba en funcin de quien recurra de un fallo o de quien se conformaba con l, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instruccin y juicio y

que recin entre noviembre y diciembre de 2000, en la Corte Suprema un vocal provisional- vino a quebrar esa slida unanimidad28, que deriv finalmente en el reconocimiento de dicho principio en el mbito normativo, con la modificacin operada en el ao 2004 en el Articulo 300 del CdePP, con el Decreto Legislativo N 959, en el que se establecen los lineamientos a seguir.

V.

LEGITIMACIN ACTIVA:

Cuando analizamos el tema referido a la exigencia constitucional (vase punto III), concluimos que el derecho al recurso no es exclusivo de ningn sujeto procesal. De ello se desprende que la legitimacin activa est en relacin directa al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolucin que lo perjudica, tiene un inters jurdicamente protegido en su correccin, por cuya causa tendra que concedrsele la posibilidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado. En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:

1. El imputado, con la nica condicin que la derivada de la necesidad de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.

2. El Ministerio Pblico, como titular de la accin penal y defensor de la legalidad, puede interponer este recurso con la misma limitacin referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Pblico, pueda impugnar incluso- a favor del imputado.

3. La parte civil, en principio, la legitimidad activa para interponer algn medio impugnatorio de los agraviados, se encuentra condicionada a la constitucin como parte civil en el proceso penal; constitucin que opera ante el pedido por escrito de los autorizados por ley ante el juez

competente y ste mediante auto motivado resolver la admisin o no de dicha constitucin. La excepcin a esta condicin, es la referida a que el agraviado est legitimado para interponer algn medio impugnatorio exclusivamente referido a la inadmisin como parte civil en el proceso.

Adems la parte civil solo est legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensin civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto le est vedado interponer algn medio impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria, le est permitido impugnar ese aspecto porque su pretensin civil solo se ver satisfecha si se condena al imputado.

4. Tercero Civil, nuevamente la legitimacin activa de ste sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensin como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio sufrido. Por ello, solo puede impugnar lo referido a la reparacin civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.

VI.

CLASIFICACION DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS:

En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposicin susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria, as tenemos:

1. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones que no tienen la condicin de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso este abierto o en trmite. Entre ellos: el Recurso de Apelacin, el Recuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposicin.

2. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carcter excepcional, pues solo procede contra determinadas resoluciones, debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas

resoluciones han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El nico Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casacin, previsto en el nuevo C.P.P. 2004. A su vez, SANCHEZ VELARDE seala que la moderna doctrina viene admitiendo el trmino medio de impugnacin como gnero y remedios, recursos y acciones como especies diferenciables, as tenemos, otra posible clasificacin de los medios impugnatorios de acuerdo a sus objetivos:

a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia de determinadas anomalas, que puede remediar la misma autoridad jurisdiccional que conoce o conoci el proceso, entre estos, tenemos al recurso de Reposicin.

b. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sentencia y buscan que un Tribunal de categora superior finalice la actividad del inferior, que revoca o confirma la resolucin impugnada, entre ellos tenemos a la Apelacin, Queja, Nulidad y Casacin.

c. Accin: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se materializa en el denominado recurso extraordinario de Revisin.

Asimismo, los medios de impugnacin se pueden clasificar por sus efectos en: suspensivo o no, de tramite inmediato o diferido, y devolutivo o no devolutivo. La clasificacin que realiza nuestro ordenamiento procesal vigente, pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento procesal penal, es la siguiente:

a. Recurso de Apelacin. b. Recurso de Nulidad. c. Recurso de Queja por denegatoria.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, realiza una sistematizacin de los medios impugnatorios, sealando los siguientes:

a. Recurso de Reposicin. b. Recurso de Apelacin. c. Recurso de Queja. d. Recurso de Casacin. Delimitando el contenido del presente estudio, solo nos limitaremos a analizar los medios impugnatorios vigentes, realizando un anlisis comparativo con la nueva regulacin, resaltando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a lo novedoso para nuestra realidad- del Recurso de Casacin, le dedicaremos un apartado independiente.

VII.

EL RECURSO DE APELACION

En prrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un medio impugnatorio que cumpla con los estndares mnimos exigidos por normas internacionales.

Expresamente hacamos referencia al artculo 14.5 del PIDCP, sealando que dentro de nuestro sistema el derecho al recurso debe entenderse en un nfasis medio que implica que en el proceso impugnatorio el juez debe tener la posibilidad de revisar el hecho, la culpabilidad, la tipificacin y la pena sin ms lmites que los establecidos por el recurrente en su escrito de impugnacin.

En ese sentido el Recurso de Apelacin viene a ser el medio impugnatorio por excelencia debido a la amplia libertad de acceso a ste- al que se le encomienda la funcin de hacer efectivo el tan mentado Derecho al recurso. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del Juez Ad Quo en la emisin de sus resoluciones, surge la Apelacin con el propsito de remediar

dicho error, llevado a cabo ante el Juez Ad Quem, quien tiene va a realizar un anlisis fctico y jurdico sobre la resolucin impugnada. El derecho al recursoy en este caso, la apelacin- debe estar orientado, tal como seala GARCA RAMIREZ, a proteger los derechos humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realizacin del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no solo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior que sera superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunalesdebe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoracin de estas, las normas invocadas y la aplicacin de ella33. Pero la existencia del mencionado recurso, nada nos dice acerca del contenido y alcance de ste. As tenemos, que el cmo proceder va a estar determinado por el sistema de apelacin que se acoja.

En sentido podemos sealar que existen dos Sistemas de Apelacin, que disean cual es el alcance, contenido y objetivos de la Apelacin.

1. Los Sistemas de Apelacin:

La doctrina tambin nos indica, que el Recurso de Apelacin debe de contar con una clasificacin, que permita conocer el mbito de aplicacin de este recurso. La clasificacin est determinada por tres caractersticas que permiten diferencias ambos sistemas entre s.

En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las siguientes interrogantes:

a) La apelacin como continuacin o como revisin de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?,

b) Cul es la libertad en la admisin de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) Cul es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.

a. Apelacin Plena:

Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO), aplicable tambin al proceso penal, en la que se establecen las caractersticas fundamentales que informan ste sistema.

Este sistema de Apelacin en su estado ms depurado, implica, siguiendo a GIMENO SENDRA, tres caractersticas:

- Que la apelacin es una mera continuacin de la primera instancia, que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda decisin judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la Jurisdiccin.

- Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnacin, admitindose nuevos hechos y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado ius novorum en apelacin que comprende tanto los nova producto (materiales acontecidos con posterioridad a la finalizacin de la etapa de alegacin y prueba en primera instancia), como los nova reperta ( materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los nova allegata ( materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso).

- Que la sentencia de apelacin contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de la apelacin se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del declarado en la resolucin apelada con independencia o no del acierto o correccin de sta ltima, por ello ROXIN seala que en consonancia con el objeto de la apelacin, en la audiencia oral [...] no se examina solamente si la decisin de la

primera instancia era correcta o no lo era [y] por ello la instancia de apelacin es, en cierto modo, una segunda primera instancia. Cabe apreciar, que la caracterstica ms saltante del sistema pleno sin desconocer la importancia de las otros dos caractersticas - , viene constituida por la libertad en la aportacin y actuacin de nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en dicho pas, que se admite ilimitadamente nuevos medios de probatorios. Y es tambin en esa caracterstica, donde se han dirigido las principales crticas.

Cabe precisar, que esta amplitud en la admisin de hechos y nuevas pruebas no significa permitir la introduccin de nuevas pretensiones ajenas a la primera instancia.

Por tanto, esta apelacin plena de origen Alemn, supone una aplicacin amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relacin jurdico material de la sentencia apelada. Logrando, que la resolucin del Juez revisor se extienda hasta la estimacin de la ilegalidad de la resolucin del Juez de primera instancia.

b. Apelacin Limitada:

Este sistema de apelacin fue incorporado por la Ordenanza Civil Austraca de 1895, como una critica al modelo de Apelacin anterior, tiene un contenido diverso, en el sentido que el rgano revisor se limita a efectuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo pleno la apelacin se poda expresar como creacin, en ste se habla solo de revisin. En efecto, el sistema de apelacin limitado tenemos, en su versin ms pura, y siguiendo nuevamente a GIMENO SENDRA, tres caractersticas que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior:

- Que la apelacin se constituye en una simple revisin de la sentencia dictada en primera instancia, que significa que sta no es autnoma sino complementaria y vinculada a la misma.

- Que el material instructorio es idntico en ambas fases, sin resquicio alguno a la admisin de ius novorum, ello implica que no se consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en primera instancia.

- Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese el Juez revisor, se limita a la observacin de la ilegalidad de la resolucin, y si esta fuera considerada ilegal, solo cabe el reenvi mas no la sustitucin. En consecuencia, en esta Apelacin es imposible formular una nueva declaracin. Es decir; se limita solamente, a controlar la legalidad o no de la resolucin apelada, dejando de lado, la revisin sobre el fondo del asunto (relacin material discutida), y as evitar, un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el rgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia, la cual crea, que no es conforme a derecho, solo se limitara a anularla, mas no, a su estudio de fondo.

Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelacin son resaltadas por la ms autorizada doctrina, sustentando su postura en la segunda caracterstica de este sistema, es decir, el referido a la imposibilidad de aportacin de nuevos medios de prueba. En ese sentido, se seala, como una ventaja, que ste produce un efecto pedaggico que postula que los litigantes tendrn que hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una segunda instancia, porque sta no los permitir. Asimismo se seala que solo este modelo lograra que no se pierda un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictar sino una nica solucin [...] de forma que para salvaguardar la garanta de la doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada

 con lo que no se habran cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas.

c. Sistema de Apelacin peruano:

Luego de la descripcin de los sistemas de apelacin existentes, es necesario analizar cul es el acogido por el modelo escogido por el legislador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelacin en el Per. Para ello, es necesario recalcar que los sistemas descritos anteriormente difcilmente los encontraremos en su versin ms pura, sino que la mayora de pases han tomado caractersticas de ambos sistemas adaptndolo a su particular estructura del Proceso Penal , es decir , a travs de la reforma que ambos modelos, vienen sufriendo, se ha dado paso a un sistema mixto. El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuracin mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de Apelacin Limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo Apelacin Plena. As tenemos, que la apelacin segn la regulacin vigente- est configurada de la siguiente forma: - En cuanto a la primera caracterstica, tenemos que la apelacin se concibe como un juicio de revisin de la resolucin impugnada y no como una continuacin de sta, por ello no se realiza audiencia de apelacin.

- En cuanto a la posibilidad de introduccin de medios probatorios ante el Juez A Quem, sta se encuentra seriamente limitada, al respecto seala SAN MARTIN CASTRO que la actuacin de pruebas no est expresamente permitida, salvo el caso de la prueba documental, con lo cual se omite la caracterstica ms saltante del sistema pleno.

- Finalmente, en relacin a la tercera caracterstica, podemos sealar que el contenido de la resolucin que decide una apelacin no es meramente negativo. En efecto, en la apelacin vigente, se permite que el Juez A Quem, pueda sustituir la decisin del Juez A Quo y actuar como Juez de mrito, con las limitaciones que se derivan de las otras caractersticas. Es decir, el Juez

revisor, no solo evala la legalidad o no de la resolucin, sino que en ciertos casos, puede incluso revocar la resolucin impugnada y sustituirla por la suya. Esta ltima caracterstica, como se habr podido apreciar, constituye una caracterstica del Sistema Pleno.

Por ello se puede afirmar, que en la actualidad, el sistema de apelacin que asumimos, es un Sistema Limitado, modulado por la posibilidad de introducir pruebas documentales y adems con una de las caractersticas del Sistema Pleno.

En este punto, a efectos de realizar un anlisis comparativo de la regulacin vigente con la regulacin que introduce el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 200443, se puede sealar que se encuentran situaciones que difieren sustancialmente de la regulacin vigente. En ese sentido, analizaremos la regulacin del nuevo ordenamiento procesal a la luz de las caractersticas sealadas:

- En cuanto a la primera caracterstica, tenemos que la apelacin en el NCPP se concibe como una continuacin del juicio de primera instancia, estatuyndose una verdadera segunda instancia, la cul se realizar cumpliendo las garantas de oralidad, contradiccin, inmediacin, etc. porque se establece el El juicio de apelacin, en el caso que se haga valer el derecho al recurso.

- En cuanto a la posibilidad de introduccin de medios probatorios ante el Juez A Quem, sta se encuentra ms flexible y cercana al sistema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se permite la introduccin de nueva prueba, pero limitada a aqulla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible a el sujeto que impugna; perdiendo sentido las crticas formuladas al sistema pleno por la plena valga la redundancia- libertad de aportacin y actuacin de medios probatorios reconocidos en ese sistema.

- Finalmente, en relacin a la tercera caracterstica, tambin en este sistema se permite que el juez a quem, tenga competencia, no solo para revisar la

legalidad de la resolucin tomada, sino para convertirse en Juez de mrito, con la diferencia respecto a la regulacin vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisin, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia de la audiencia de apelacin y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones sealadas.

Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de en la transicin de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita superar las crticas dirigidas a ste. Con ello, el nuevo ordenamiento procesal otorga mayores garantas44 para el cumplimiento de la instancia plural a la que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la instauracin de una segunda instancia generalizada respetuosa de los estndares internacionales, se muestra como posible.

2. mbito de aplicacin:

En este punto vamos a analizar cul es el acto impugnable mediante el recurso de apelacin.

Como ya habamos adelantado, el Cdigo de Procedimientos Penales vigente, no realiza una sistematizacin de los medios impugnatorios; por ello encontramos de manera dispersa, en todo el texto legal y en leyes especiales, como por ejemplo en el Decreto Legislativo 124- la relacin de resoluciones contra las que procede interponer el mencionado recurso.

En ese sentido, segn el articulado vigente, - tanto del CdePP de 1940 como del CPP de 1991- las resoluciones impugnables mediante el recurso de apelacin son las siguientes: En el procedimiento ordinario: Autos que resuelvan acerca de incidentes. Autos referidos a la constitucin en parte civil.

 Auto de no ha lugar la apertura de instruccin. Auto de devolucin de denuncia porque falta un requisito de procedibilidad. Autos referidos a la adopcin, variacin o cese de medidas cautelares. En el procedimiento sumario, de querella y por faltas. Sentencias.

Cabe sealar tambin, que el Cdigo de 1991 en su Art. 339 introduce desde un criterio funcional, una sub clasificacin de Recursos en 3 denominaciones:

a) Apelacin Elemental. Cuando se recurra una resolucin dictada por un Juez de Paz, correspondiendo ser el rgano Revisor, al Juez Penal,

b) Apelacin Superior. Cuando se recurra una resolucin dictada por un Juez Penal en procesos ordinarios y en especiales o en autos definitivos o que revoquen una condena condicional o la conversin de la pena,

correspondiendo ser el rgano Revisor, a la Sala Penal Superior; y,

c) Apelacin

Suprema. Cuando se recurra una resolucin (sentencias, autos definitivos o que revoquen la condena condicional o la conversin de la pena) dictada por la Sala Penal Superior en primera instancia, correspondiendo ser el rgano Revisor, a la Sala Penal Suprema. Dicha sub clasificacin ha sido omitida por el legislador del 2004, porque ste solo diferencia entre el recurso de apelacin dirigida contra sentencias y contra determinados autos. En ese sentido, el CPP de 2004, seala que procede el recurso de apelacin contra:

 Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado. Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investigacin Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado: Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas o prejudiciales) Autos que resuelvan constitucin de sujetos procesales. Autos referidos a la adopcin, variacin o cese de medidas cautelares. Que resuelvan el sobreseimiento. Autos que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o instancia. Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena condicional o la conversin de la pena; y Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable.

3. Tramitacin:

En este acpite es necesario resaltar cul es la formalidad a seguir para la correcta interposicin, admisin y posible estimacin de este recurso y, nuevamente, encontramos que la legislacin procesal vigente, tiene las disposiciones respecto a ste tema de manera dispersa, haciendo un esfuerzo uniformador, podemos afirmar lo siguiente:

En cuanto al plazo para la interposicin, solo encontramos expresamente regulado el caso de la apelacin contra sentencias y es de 3 das a partir de la notificacin o lectura de sta; pero en cuanto a los autos salvo el caso de la libertad provisional en el que la ley procesal establece que son 2 das-, no existe ninguna referencia expresa al plazo con el que cuenta para interponer recurso de apelacin, sin que ello signifique que el plazo es indeterminado, sino que es necesario, entonces, aplicar supletoriamente el Cdigo Procesal Civil46 que en el articulo 376.1 establece el plazo comn de 3 das para hacer uso de

este recurso, siendo que si transcurre este plazo sin que se haya interpuesto el mencionado recurso, se entiende que la resolucin emitida es consentida y por lo tanto inmutable. Por otro lado, tambin se tiene que satisfacer otro requisito y es el referido a la fundamentacin de la apelacin interpuesta, que en caso de incumplimiento, dicha interposicin ser declarada improcedente en la que se tiene que precisar los alcances, conque cuenta nuestro Recurso.

Al respecto, somos conscientes que el tribunal cuenta con un poder amplio de revisin. Sin embargo, a razn del Principio Tantum Devolutiom Quantum Apellatum (el juez revisor se limita a conocer sobre las nicas cuestiones promovidas en el recurso), se delimita el poder de revisin El referido deber de fundamentar, no estuvo expresamente desde un inicio sealado por la ley, bastando solo que la resolucin recurrida haya producido un agravio o perjuicio a la situacin de las partes. Cambindose ello, a travs de la modificacin del Art. 300 del CdePP de 1940, por la ley 27454 en donde se seala que la Apelacin debe ser debidamente motivada contra las sentencias.

Posteriormente mediante el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto de 2004, el deber de motivacin se extiende tambin a los Autos. El plazo para fundamentar la apelacin viene determinado dependiendo si se trata de Sentencias o de Autos, siendo 10 das para la primera y cinco en el caso de los segundos.

En torno al tema acerca que desde cuando se empieza a contar el plazo de 10 5 das, la Corte Suprema, en uso de la atribucin contenida en el artculo 301- A del CdePP de 1940 emiti el 25 de mayo del 2005 un precedente vinculante, respecto a esta materia. As seala que es de precisar que el plazo[...] corre desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin de requerimiento para su fundamentacin en caso el recurso se interponga por escrito, fuera del acto oral-, oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso, siendo sta una lectura garantista y que posibilita el acceso sin formalidades extremas al derecho al recurso. Aunado a la formalidad del plazo, tenemos que dicho recurso se debe presentar por escrito salvo que se haya interpuesto oralmente en la diligencia judicial que le da origen- y ante la autoridad

jurisdiccional que emiti la resolucin impugnada para que sta lo eleve , con la documentacin pertinente al juez penal o en su caso a la Sala Penal Superior. La Sala Penal Superior o ,en su caso, el juzgado penal, previa vista fiscal en los casos establecidos por ley, deber emitir resolucin que decidir de acuerdo a quin es el sujeto que impugna y cul es el contenido de la impugnacin, confirmando o revocando la resolucin impugnada, pudiendo emitir una nueva que tiene carcter definitivo. Ello significa, que no existe recurso alguno contra ella.

Salvo, lo sealado por el CdePP de 1940 Art. 297. 2, modificado por el Decreto Legislativo 959, donde se abre la posibilidad de interponer el Recurso de Queja Excepcional, frente a un caso de denegatoria del de Nulidad, respecto de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin al proceso, ello siempre y cuando la Resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi haya adolecido de graves infracciones a la Constitucin y al Debido Proceso y con ello a los derechos fundamentales de los justiciables. Concluimos entonces en que este Recurso resulta ser el medio ms tradicional reconocido por gran parte de la doctrina, y a la vez, el que mayores garantas ofrece en nuestro sistema penal vigente. Sin embargo, no es aplicado para todos los procesos. Es as, como este recurso, en la actualidad, no logra su configuracin de forma genrica y uniforme.

4. Trmite del Recurso de Apelacin en el NCPP 2004:

El CPP del 2005, como ya se mencion, regula solo un medio impugnatorio ordinario que est referido a sentencias y autos, denominado Apelacin. En este punto, analizaremos las novedades en el trmite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en este tema:

El primero est referido a la competencia para conocer este recurso, que esta reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas por juzgado de paz letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal.

El efecto de interposicin de este recurso, implica que se suspenden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412 del mismo cuerpo normativo, seala expresamente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de interponerse algn medio impugnatorio, no se podr suspender la excarcelacin. Los votos para decidir acerca de la impugnacin planteada son dos.

Asimismo, se impone una exigencia adicional, que seala la carga de fijar domicilio en la sede de la corte de apelacin, y que en caso de incumplimiento, se le considerar notificado en la misma fecha de expedicin de las resoluciones. - Trmite para apelacin contra autos:

El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 3 das. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5 das. Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisibilidad, que consiste en verificar:

a) que hay sido interpuesto por sujeto legitimado,

b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y,

c) que se precise los puntos de la resolucin impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determinada.

El juez A Quem resolver declarando inadmisible o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso sealarn da fecha y hora para Audiencia de Apelacin mediante Decreto. Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisin, los sujetos procesales podrn ofrecer medios probatorios, pero

solo prueba documental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de 3 das.

Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Unipersonal, solicitarn otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin paralizar el procedimiento. Se realiza una audiencia de Apelacin a la que podrn concurrir todos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no se puede aplazar en ningn caso.

En ella se da cuenta de la resolucin recurrida y los fundamentos del recurso, acto seguido se oir en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos procesales.

En todo caso el imputado tiene derecho a la ltima palabra. El Juez A Quem podr formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias. El Juez A Quem resolver el grado en el plazo de 20 das, analizando los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez A Quo a resolver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolucin impugnada total o parcialmente. Trmite para Apelacin contra Sentencias:

El plazo para interponer el recurso de apelacin es de 5 das. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los dems sujetos procesales por el trmino de 5 das. Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisibilidad, que consiste en verificar:

a) que hay sido interpuesto por sujeto legitimado,

b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y,

c) que se precise los puntos de la resolucin impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensin determinada. El juez A Quem resolver declarando

inadmisible mediante auto que podr ser impugnado mediante el recurso de reposicin; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso comunicar a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 das.

El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de stas bajo sancin de ser declaradas inadmisibles.

En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisin de nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes:

a) que se trate de medios probatorios de los cuales recin tom conocimiento y por ello no los pudo ofrecer en primera instancia,

b) que sean medios probatorios que a pesar de ser ofrecido validamente en primera instancia fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera formulado oposicin oportunamente; y,

c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos vlidamente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. Asimismo, solo sern admisibles medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinacin judicial de la sancin, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse solo a estos puntos.

La Sala podr citar a testigos, siempre que algn sujeto procesal insista en su presencia por exigencias de inmediacin y contradiccin. Mediante auto inimpugnable, se decide la admisin de los medios probatorios ofrecidos y se convocar a la Audiencia de Apelacin a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes. En la audiencia de apelacin es obligatoria la presencia del representante del Ministerio Pblico, el imputado recurrente, el imputado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizar la audiencia, declarndolo contumaz y se ordenar la conduccin compulsiva de ste.

Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, se declarar inadmisible el recurso de apelacin. Una vez instalada la Audiencia se proceder a dar cuenta de la resolucin recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se correr traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcialmente de la apelacin o ratifiquen sus motivos.

Luego se da paso a la etapa probatoria, concluida sta, se iniciarn los alegatos en orden empezando por el recurrente, si son varios los recurrentes, se seguir el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento de primera instancia; teniendo el imputado derecho a la ltima palabra.

El Juez A Quem resolver el grado en el plazo de 10 das, analizando los fundamentos fcticos y jurdicos que llevaron al Juez A Quo a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle 17 diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de primera instancia salvo que sta sea cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia puede:

a) declarar la nulidad total o parcial de la sentencia apelada con reenvo al juez que corresponda para la subsanacin a que hubiere lugar,

b) dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvo, en cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo sta leda en Audiencia pblica, para cuyo efecto se notificar a las partes y se llevar a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno. Contra esta sentencia solo procede pedido de aclaracin o correccin, y Recurso de Casacin. Si no es recurrida, se enviar al juez que corresponda ejecutarla. Como se puede apreciar, la regulacin del nuevo ordenamiento procesal confrontada con la parca y asistematizada regulacin vigente, asegura una verdadera doble instancia. Tal como est estipulado, progresivamente, a partir del 2006, la regulacin aplicable ir modificndose sustancialmente y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada en trminos de DOIG DAZ51- podr ser cumplida a cabalidad.

VIII.

RECURSO DE NULIDAD:

Este recurso se encuentra regulado en el cdigo de procedimientos penales de 1940 y nace como el medio impugnatorio de naturaleza ordinaria por excelencia, regulando incluso, los supuestos que abarcan en la actualidad el mbito del recurso de apelacin.

As se establece el recurso de nulidad, segn se desprende de la exposicin de motivos del cdigo vigente, partiendo de la premisa de haberle quitado facultad de fallo a los jueces penales y ya que el fallo solo poda ser emitido por una tribunal colegiado, se requera darle flexibilidad al juzgamiento, concediendo a las partes la posibilidad de recurrir a otro juez, siendo el mejor medio de cumplir esta regla ineludible de justicia el recurso de nulidad.

Como se puede apreciar, el cdigo de 1940 solo regul de manera detallada el recurso de nulidad sin desarrollar el recurso de apelacin; ello podra llevar a pensar que el legislador del 40 no tom en cuenta el amplio espectro que abarca actualmente el recurso de apelacin en comparacin al reducido alcance de la nulidad; sin embargo, la actitud del legislador tiene sustento si consideramos que cuando entr en vigencia este cuerpo normativo, solo se estableci la existencia del procedimiento ordinario y las reglas aplicables a ste.

Las razones que explican que solo se haya regulado con detalle el recurso de apelacin, son: primero: La inexistencia del actual procedimiento sumario en la regulacin primigenia del 1940, y, segundo: la amplitud en cuanto al mbito de actuacin del recurso de nulidad.

Debido a los cambios realizados, principalmente, a su mbito de actuacin que se ha visto reducido por la instrumentacin del recurso de apelacin; se puede definir el recurso de nulidad, siguiendo a DOIG DAZ, como aquel recurso ordinario que introduce una modalidad restringida de apelacin, que se expresa, primero, en que no se puede ofrecer nueva prueba ni extender el

objeto del proceso penal en sede suprema, y, segundo, en que no se puede condenar al absuelto.

1. Ambito de Aplicacin: En este punto vamos a analizar cul es el acto impugnable mediante el recurso de nulidad. En ese sentido, segn el articulado vigente, las resoluciones impugnables mediante el recurso de nulidad son las siguientes: Sentencias en los procesos ordinarios. Sentencias de la Sala Superior en los casos de juicios por delitos contra el honor utilizando medios de comunicacin. Autos expedidos por la Sala Superior en procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o las otras penas (multa, prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres) sealas en el Cdigo Penal. Autos definitivos, dictadas por la Sala Superior, que en primera instancia, extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia. Autos expedidos por la Sala Superior en procesos ordinarios que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundicin de penas o la sustitucin de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho a la libertad personal. Las resoluciones expresamente previstas por ley. Como se puede apreciar, el recurso de nulidad est dirigido a cuestionar las decisiones que la Sala Superior resuelve en primera instancia, para hacer posible el derecho a instancia plural. De ello se deriva, una sub clasificacin que apunta diferenciar los medios impugnativos a utilizar, dependiendo de la gravedad del delito. En el caso de delitos graves, la forma de cuestionar las resoluciones en

este tipo de procedimiento es la nulidad, siendo que en el caso de delitos menos graves, existe el recurso de apelacin.

Cabe sealar Dicha sub clasificacin ha sido omitida, tanto por el legislador de 1991 como por el legislador del 2004, al establecer un procedimiento comn que ser aplicabledependiendo de las

particularidades de cada caso

- a los dems procedimientos especiales, siendo aplicable tambin lo referido a los medios impugnatorios. En ese sentido el CPP del 2004 establece una nica forma ordinaria de cuestionar las resoluciones que puedan causar agravios, y la denomina Apelacin diferenciando solamente la apelacin dirigida contra sentencias y la dirigida contra autos.

2. Tramitacin: En este acpite es necesario resaltar cules son las formalidades a seguir para la correcta interposicin, admisin y posible estimacin de este recurso.

En ese sentido, podemos afirmar los siguiente: En cuanto al plazo para la interposicin, se seala que se trata de 1 da de notificado o expedida y leda la sentencia. La forma de interposicin del recurso podr ser, en el caso del imputado y el representante del Ministerio Pblico; escrita u oral, siendo en este ltimo caso que se debe realizar en el mismo acto de expedicin y lectura de la resolucin a impugnarse. Asimismo, en el caso de lectura de sentencia ambos sujetos procesales pueden hacer valer su derecho al recurso en la misma sesin de audiencia o reservar su derecho a impugnar hasta el da siguientes de emitido el fallo, oportunidad en que solo podrn hacerlo por escrito.

En cambio, en el caso de la parte civil, sta solo lo podr interponer por escrito. Por otro lado, lo sealado anteriormente (vase punto VII.2.b.) respecto al deber de fundamentar el medio impugnatorio interpuesto y el plazo para cumplir esta exigencia, son plenamente aplicables las

consideraciones precedentes, con la nica salvedad que existen motivos tasados estableciendo las causales de nulidad55, que debern ser explicadas en el escrito de fundamentacin, que son los siguientes:

1. Cuando se hubieren incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la ley procesal penal.

2. Cuando el juez que instruy o la Sala que juzg era incompetente para conocer dicho delito.

3. Si se conden por un delito que no fue denunciado o acusado. O si se omiti investigar o juzgar un delito contenido en la denuncia o acusacin. Solo en esos casos ser posible solicitar la nulidad de la resolucin impugnada, que en ese caso funciona como una revisin. Pero, segn seala SAN MARTIN CASTRO, si la Corte Suprema no encuentra vicios procesales est autorizada sobre el mrito de la sentencia recurrida, analizando los fundamentos de hecho y de derecho; sustituyendo las valoraciones del tribunal de primera instancia por las suyas propias, siendo en este caso un tribunal creador. Pudiendo

a) modificar la pena,

b) anular y absolver al imputado: i) por considerar que no se encuentra fundada la condena, ii) porque la accin penal ha prescrito o existe cosa juzgada, an cuando no se hayan aducido esas defensas; y, finalmente,

c) anular la absolucin y ordenar nuevo juicio oral o, de ser el caso, nueva instruccin. En ningn caso, la Corte Suprema se encuentra autorizada para condenar al absuelto, solo puede integrar la sentencia en lo que sea accesorio, incidental o subsidiario.

Una vez admitido el recurso ste cobra vida propia porque no procede la desercin ni el abandono del recurso de nulidad, correspondindole a la Sala Superior elevar inmediatamente los actuados al rgano competente

para conocer el recurso de nulidad, que reside exclusivamente en la Corte Suprema, quien, previa vista fiscal en los casos establecidos por ley, sealar fecha y hora de vista de la causa, pudindose realizar un informe oral de 5 minutos, luego de lo cual se deber emitir resolucin que decidir de acuerdo a quin es el sujeto que impugna y cul es el contenido de la impugnacin, declarando haber nulidad o no haber nulidad de la resolucin impugnada. Asimismo, puede, como ya se mencion, convertirse en juez de mrito y emitir una nueva resolucin sustituyendo la resolucin anterior. En todo caso, la resolucin tomar el nombre de Ejecutoria Suprema.

Para la emisin de una Ejecutoria Suprema son necesarios 4 votos conformes de acuerdo al artculo 296 del CdePP de 1940 concordante con el Artculo 141 del TUO de la LOPJ. Si existe discordia, intervendrn vocales dirimentes hasta lograr la mayora requerida.

IX.

EL RECURSO DE QUEJA:

Este recurso, a diferencia de los recursos anteriores, no tiene como finalidad que se revoque o anule el contenido de una sentencia o de un determinado auto, sino que est ntimamente relacionado con la admisin o no de un recurso. apelacin o nulidad, en la legislacin vigente -. As, el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber interpuesto un medio impugnativo y ste tiene que habrsele denegado.

Solo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para solicitar al Juez A Quem, que ordene al Juez A Quo que admita el medio impugnatorio antes denegado. Por ello se afirma que el recurso de queja es una va procesal indirecta para lograr se conceda la impugnacin deducida y denegada.

Nos encontramos entonces, ante un medio de impugnacin devolutivo, sin efecto suspensivo y que tiene como pretensin que se admita el medio

impugnatorio antes denegado. 1. mbito de Aplicacin: El ordenamiento procesal vigente reconoce una sub clasificacin del recurso de queja, as tenemos el recurso de queja ordinario y el recurso de queja excepcional.

El primero est dirigido a que el rgano superior revise si un recurso ordinario est bien o mal denegado. Siendo el juez competente el Superior jerrquico.

En el caso de denegatoria de recurso de nulidad, sera la corte Suprema; y en caso de denegatoria de recurso de apelacin sera la Corte Superior. Entonces, tratndose de queja ordinaria, el CdePP de 1940, regul en un inicio el recurso de queja solo contra el auto que declaraba inadmisible el recurso de nulidad interpuesto, es decir queja por denegatoria de recurso de nulidad; dejando de lado el amplio espectro de la apelacin.

Ello era explicable si tenemos en cuenta que en un inicio el Cdigo de 1940 solo regul el denominado procedimiento ordinario. Las sucesivas

modificaciones al CdePP, instituyendo el procedimiento sumario, llev paulatinamente a reconocer, que si se deniega el recurso de apelacin que es el medio impugnativo por excelencia en este tipo de procedimientos- tambin era posible interponer recurso de queja.

Este reconocimiento primero fue jurisprudencial haciendo una aplicacin supletoria de la legislacin procesal civil y, posteriormente, en el 2002 tuvo respaldo normativo, mediante la ley N 27833 del 21 de septiembre, que modific el Art. 9 del D. Leg. N 124 Las resoluciones susceptibles de ser recurridas mediante la Queja, son aquellas que deniegan la admisin de un medio impugnatorio.

En el caso de la queja excepcional, slo puede estar dirigida a la resolucin denegatoria que, adems, cumpla con ciertos requisitos, teniendo en cuenta que, como seala SAN MARTIN CASTRO, en atencin a que numerosos procesos, sealadamente, los seguidos por delitos menos graves, no son de conocimiento ordinario de la Corte Suprema, la ley abri una posibilidad para que excepcionalmente puedan ser conocidas por el Supremo Tribunal, siempre

que renan determinadas caractersticas58. As tenemos, que la queja excepcional solo procede contra:

- Sentencias. - Autos que extingan o pongan fin al procedimiento o a la instancia. - Autos que dispongan la continuacin de medidas cautelares dictadas en primera instancia por la Sala Superior, salvo lo dispuesto en el Art. 271 del CdePP. Asimismo, se tiene que la queja excepcional solo procede cuando se acredite que la resolucin que se pretende impugnar o el procedimiento que la precedi infringi la Constitucin o normas sustantivas o procesales de la ley penal en la resolucin recurrida.

El NCPP regula el denominado recurso de queja de derecho y seala que ste procede contra la resolucin del Juez o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de apelacin o el recurso de casacin, respectivamente.

2. Tramitacin: El procedimiento a seguir para interponer el recurso de queja va a estar sujeto a qu tipo de queja se interponga, as tenemos: a. Queja ordinaria: - Denegado el recurso de nulidad o apelacin, el recurrente podr solicitar, dentro del plazo de 24 horas, las copias que considere pertinentes para interponer este recurso al Juez A Quo.

- El Juez A Que, ordenar la expedicin gratuita de las copias pedidas y las que considere necesaria formando un cuaderno que ser elevado

inmediatamente al rgano competente.

- El Juez A Que solo podr declarar inadmisible el recurso de queja si se vulneran la formalidad y el plazo establecido en este cdigo. En este caso, el afectado podr recurrir directamente al Juez a Quem adjuntando copia del recurso y de la cdula de notificacin que contiene el auto denegatorio. sta decidir, sin trmite alguno, si corresponde o no que el Juez A Que eleve el cuaderno de queja.

- Se resuelve, previo dictamen fiscal, bastando tres votos conformes. En el caso de declararla fundada, ordenar que el Juez A Quo admita el recurso de nulidad o apelacin denegado. b. Queja Excepcional: - Denegado el recurso de nulidad o apelacin, el recurrente podr interponer recurso de queja en el plazo de 24 horas de notificada la resolucin que deniega el recurso de nulidad, fundamentando y precisando la infraccin constitucional o de normas de orden material o procesal infringidas.

- Se indique en el escrito las piezas pertinentes y sus folios para la formacin del cuaderno respectivo.

- En cuanto a la admisibilidad, rige lo dispuesto para la queja ordinaria sealado en prrafos precedentes.

- Se resuelve, previo dictamen fiscal, bastando tres votos conformes. En el caso de declararla fundada, ordenar que el Juez A Quo admita el recurso de nulidad denegado.

c. Queja de Derecho ( NCPP del 2004)

- Se interpone ante el rgano superior del que deneg el recurso en el plazo de 3 das de notificado del auto que deniega el recurso de apelacin o de casacin.

- La interposicin no interrumpe el expediente principal ni la eficacia de la resolucin denegatoria, es decir, es sin efecto suspensivo.

- En el escrito de interposicin se precisar el motivo y la norma jurdica vulnerada; anexando:

a) la resolucin que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su tramitacin,

b) el escrito en que se recurre y; finalmente,

c) la resolucin denegatoria. - Se aplica supletoriamente lo dispuesto en el segundo y tercer prrafo del art. 402 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que tratndose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el recurrente puede solicitar al juez que deneg el recurso, dentro del plazo de 3 das, que su escrito de queja y anexos sean remitidos por conducto oficial y que el Juez remitir al superior el cuaderno de queja dentro del segundo da hbil bajo responsabilidad.

- El rgano competente, decidir, sin trmite alguno su inadmisibilidad o admisibilidad, en cuyo caso tambin decidir declararla fundada o infundada. Si el Juez A Quem, considera necesarios otra documentacin requerir por cualquier medio adecuado al Juez A Quo.

- Si se declara fundada la queja, se concede le recurso ordenando al Juez A Quo que enve el expediente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes. - Si se declara infundada la queja se comunica la decisin a todos los sujetos procesales. Nuevamente se ha podido apreciar una sistematizacin acorde del recurso de queja en el NCPP a diferencia del CdePP vigente. El principal avance es el referido a que la Corte Suprema ya no sera competente para conocer estos casos, descongestionndola de la excesiva carga procesal que soporta en la actualidad; y, en ese sentido, pueda cumplir la verdadera funcin que le corresponde: el de ser un Tribunal de Casacin.

X.

EL RECURSO DE CASACIN:

A pesar de que el recurso que analizaremos en este acpite an no se encuentra vigente, se hace necesario, por la trascendencia y novedad del tema en cuestin, realizar el estudio de los conceptos mnimos que informan al Recurso de Casacin, para poder conocer su alcance, contenido y tramitacin de ste instituto que surge en nuestra legislacin a partir de la Constitucin de 1993 que le otorga a la Corte Suprema facultades casacionales y que, la legislacin ordinaria, recin en 1991 regula en alcance de sta. Lo regulado en el cdigo de 1991, por avatares polticos, no pudo entrar en vigencia; evitando

con ella, la instauracin del recurso de casacin que se reproduce con algunas variantes- en el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004. Sin embargo, la falta de regulacin ordinaria, desarrollando la facultad casacional de la Corte Suprema, no ha sido bice para que cumpla el principal cometido de la Casacin: unificacin de jurisprudencia, al establecerse con la modificacin operada en 2004, una nueva competencia del Supremo Tribunal: la de emitir precedentes vinculantes. En torno a este tema volveremos ms adelante. Definicin y Funcin: Se puede definir al recurso de casacin como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria dirigida a una funcin especifica. La existencia de la casacin solo puede entenderse en el sentido que sta descanse sobre la base de existencia de otros medios de impugnacin ordinarios [apelacin], lo contrario sera desconocer la naturaleza extraordinaria de ste recurso subvirtiendo su funcin y contenido, sin lograr con ello, satisfacer el mandato establecido en el artculo 14.5 del PIDCP. A pesar de ello, en algunos pases, por ejemplo Espaa, el sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo descansa en el Recurso de Casacin con todas las limitaciones a su acceso que sobre ste existen. En torno a la funcin que debe cumplir la casacin en el sistema de recursos, se han dado diversas perspectivas. As tenemos que se afirma que las funciones que se le asignan a la casacin vienen constituidas por: a) El aseguramiento de la unidad del derecho penal a nivel interpretativo62, b) la funcin nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda del ordenamiento jurdico63 e incluso de habla de, c) La tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales. En ese orden de ideas, concluimos que la Casacin tiene una doble finalidad: a) garantizar la unidad interpretativa y

b) la funcin nomofilctica o de garanta de la legalidad; aunque se llega a afirmar que la funcin primordial de la Casacin solo es la primera, toda vez que para el cumplimiento de la segunda funcin no es necesario asignarle competencia exclusiva a un Tribunal de Casacin. La importancia de especificar cuales son las funciones de la Casacin, viene determinada porque de stas van a depender las causales que limitan el acceso a este recurso extraordinario porque dichas causales tienen que estar orientadas a cumplir las finalidades asignadas. En nuestro ordenamiento jurdico procesal, ambas son las funciones que se otorgan a la Casacin y de ella se derivan las causales para el acceso a este medio impugnatorio. 2. mbito de Aplicacin: En principio se debe afirmar, que el Recurso de Casacin se encuentra limitado a determinado tipos de resoluciones, es decir, no procede contra toda resolucin; sino solo contra aquellas que la ley determina taxativamente. Decamos en principio, porque existe una excepcin, que es la referida a que la Corte Suprema excepcional y discrecionalmentepodr conocer en Casacin cuando lo exija la funcin de unificacin de Jurisprudencia. As tenemos entonces dos filtros que apuntan a determinar que resoluciones son susceptibles de ser recurridas en Casacin ante la Corte Suprema. El Primer filtro es el referido a que solo sern recurribles en casacin las siguientes resoluciones, siempre y cuando hayan sido expedidas en apelacin; y dicha sentencia de segunda instancia haya resuelto revocar o confirmar la resolucin expedida por el Juez de primera instancia, por las Salas Penales Superiores: - Las sentencias definitivas. - Los autos de sobreseimiento. - Los autos que pongan fin al procedimiento. - Los Autos que extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o conmutacin de la pena. El Segundo filtro es el referido a que solo sern recurribles en casacin las resoluciones enumeradas anteriormente y que adems:

- Si se trata de autos o sentencias, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 aos68. - Si se trata de sentencias que impongan medidas de seguridad, que esta sea la de internacin. - Si se refiere al extremo de la reparacin civil, cuando el monto fijado por primera o segunda instancia sea superior a 50 URP o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente. - Excepcionalmente, como ya mencionamos, procede la casacin en casos distintos a los mencionados, cuando sea necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. 3. Causales para la Interposicin: Como ya se seal, el Recurso de Casacin tiene naturaleza extraordinaria, en el sentido que solo procede por las causales o motivos taxativamente enumeradas por ley: - Infraccin de preceptos Constitucionales, por inaplicacin o incorrecta aplicacin de normas de carcter procesal o material. - Quebrantamiento de la forma, por inobservancia de normas legales de carcter procesal que se encuentren castigadas con la nulidad. - Infraccin a la ley, por inaplicacin, indebida aplicacin o errnea interpretacin del derecho sustantivo aplicado; o cuando afecta a los hechos por la falta de lgica en la motivacin - Apartamiento de la doctrina jurisprudencial, establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional70. 4. Trmite: Las formalidades a cumplir para la interposicin de este recurso son: - El plazo de interposicin es de 10 das que se contarn a partir de la notificacin de la sentencia recurrida. - En el escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o errneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensin, y,

c) precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el caso de sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden. - Se interpone ante la Sala Penal Superior quien solo podr declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no esta amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. - Admitido el recurso de casacin por la Sala Superior, se notificar a las partes a efectos de que comparezcan ante la corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el distrito judicial de Lima dentro del dcimo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se le considerar notificada el mismo da que se emiti la resolucin. - Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 das. - Acto seguido, mediante auto se decidir, acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado y si procede conocer el fondo del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20 das con 3 votos conformes. - La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos precedentes, cuando: a) se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, b) cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, c) cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin, d) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente,

e) cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y no el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. - El expediente quedar en secretaria a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alegatos ampliatorios. - Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas. - La Audiencia de Casacin se realizar con la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente l aparte recurrente, se declarar inadmisible la casacin interpuesta. - La audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) instalacin de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgar el uso de la palabra en ltimo trmino. - La corte suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20 das, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando para resolver 4 votos conformes. - La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolucin materia de casacin, teniendo en cuanta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos. - La sentencia casatoria podr: - Declarar infundada o fundada la casacin, en cuyo caso podr declarar

a) casar sin reenvo la sentencia recurrida y emitir nueva decisin convirtindose en Tribunal de Mrito, o, b) casar con reenvo la sentencia recurrida para que se emita nueva decisin si es necesario la realizacin de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe renovarse. - Establecer doctrina jurisprudencial, en los trminos que ms adelante detallaremos. - Los efectos de la sentencia casatoria, podr ser una anulacin total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinar en la parte resolutiva que partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. - Contra la sentencia casatoria sin reenvo y la sentencia dictada por el rgano competente debido a una sentencia casatoria con reenvo no procede recurso alguno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la accin de revisin. 5. Excursus: Los Precedentes vinculantes. Para dar cumplimiento a una sino la ms importante- de las finalidades de la Casacin, cada ordenamiento jurdico debe instrumentar la forma ms eficaz de hacer que el Supremo Tribunal logre la uniformidad jurisprudencial requerida para lograr que la aplicacin del derecho sea predecible; y en ese sentido, tambin dotarlo del alcance necesario para que pueda servir de orientacin a los tribunales inferiores y la seguridad jurdica sea predicable en todo proceso judicial. Por ello, para el eficaz logro de la uniformidad jurisprudencial, que lleve hacia unidad interpretativa; se ha regulado en nuestro pas, dentro del sistema de fuentes, la denominada doctrina jurisprudencial, que va a determinar en que sentido se tiene que interpretar determinado precepto legal que puede referirse al derecho material o procesal aplicable en cada caso. El primer intento unificador, es el establecido en la Ley Orgnica del Poder Judicial que regula en el articulo 22 el establecimiento de doctrina jurisprudencial por parte de las Salas Especializadas de la Corte Suprema, quienes trimestralmente deben publicar en el diario oficial, las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que sern de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

Regulando, adems, la posibilidad de que los tribunales inferiores y la misma Corte Suprema puedan apartarse de dicha doctrina jurisprudencial, citando el precedente obligatorio que desestiman y motivando las razones del apartamiento; en el caso que sea la misma Sala Suprema quien se aparte del precedente, deber publicar en el diario oficial su decisin. Asimismo, el artculo 80 de la LOPJ, establece que cuando se disponga la publicacin de la doctrina jurisprudencial por parte de la Sala Plenaria de Corte Suprema, no es posible el apartamiento por parte de los jueces inferiores. Pero, hasta la fecha, no se ha publicado ningn precedente vinculante a la luz de estos preceptos. Es as, que en la bsqueda de hacer predecibles las decisiones judiciales y otorgarles seguridad jurdica a los justiciables, se ha instrumentado desde el 17 de agosto del 2004, la posibilidad del establecimiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema, de precedentes vinculantes, mediante sentencias normativas o sentencias plenarias. Las sentencias normativas71 son aquellas en las que la Sala Penal de la Corte Suprema en la misma sentencia, y con motivo de su competencia recursal, precisa el extremo del efecto normativo de sta. De dicha sentencia se derivan tres consecuencias: a) no toda resolucin dictada por la Corte Suprema, constituye precedente vinculante, b) la resolucin en la que se establezca algn precedente vinculante debe precisar expresamente que extremo de sta constituye el precedente vinculante, c) los jueces inferiores no pueden apartarse del precedente vinculante establecido. Las sentencias plenarias, obedecen a la existencia de ms de una Sala Penal o que stas se pueden integrar por otros vocales, y que en el marco del cumplimiento de sus funciones stas resuelvan con criterios discrepantes. Ante ello, se convocar a pedido de cualquiera de las Salas, del Fiscal Supremo o el Defensor del Pueblo a la realizacin de un pleno de los vocales de lo penal de la Corte Suprema; quienes dictarn sentencia plenaria, estableciendo como precedente vinculante, la decisin acerca de la interpretacin o aplicacin de determinado precepto legal. Cualquiera sea la decisin tomada, sta no

afectar a la sentencia o sentencias que la motivaron. Ambas sentencias, deben tener difusin, debiendo publicarse en el diario oficial y en la pgina web del Poder Judicial. A tono con el establecimiento del recurso de casacin y su principal finalidad, el legislador del 2004, tambin ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. As tenemos que en la sentencia casatoria tambin se podr decidir, a oficio o a pedido del Ministerio Pblico: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas inferiores, que permanecer hasta que otra decisin expresa del mismo rgano la modifique, o b) si existe ms de una Sala Suprema o ms vocales, se convocar a pleno casatorio, sin intervencin de las partes y la decisin adoptada no los perjudicar, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Publico o la Defensora del Pueblo, se reunirn en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo. En todo caso la doctrina jurisprudencial que se establezca deber ser publicada en el diario oficial. Asimismo, del CPP 2004, se desprende la imposibilidad de que un juez inferior se aparte de la decisin adoptada por la Corte Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casacin. Como se podido apreciar, la Corte Suprema ha ampliado su competencia en materia recursal y, an sin la existencia del recurso de casacin, se esta logrando una de sus finalidades: la uniformidad del derecho a nivel interpretativo. Ello se da en nuestra realidad- a travs del establecimiento de precedentes vinculantes. Sin embargo, el establecimiento de interpretaciones que vinculen a los jueces inferiores sin posibilidad de apartamiento no es pacfico en la doctrina. As tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido crtico contra esta postura al sealar que sta supondra una injerencia en el actual estatuto jurdico de los jueces y magistrados, que podra afectar su independencia... [y] porque la funcin unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una

tcnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo. Sin embargo, por lo dispuesto en nuestro ordenamiento, dicha postura no es atendible. LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO TRATAMIENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 HERRAMIENTAS FUNDAMENTALES DE UN SISTEMA GARANTISTA

El Decreto Legislativo N 957 (Nuevo Cdigo Procesal Penal) publicado el 29 de julio de 2004, regula en su Libro Cuarto, la impugnacin, tratando los preceptos generales, y los recursos de reposicin, de apelacin, de casacin, de queja y de revisin, en sus siete secciones.

La Ley procesal penal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales, estos son pues, en simples trminos, los llamados medios Impugnatorios.

Los intervinientes en un proceso judicial tienen derecho a impugnar las decisiones judiciales que los afectan. Este derecho se sustenta en la pluralidad de instancia, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

Los medios impugnatorios tienen un sustento en:

a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, reconocido por nuestro ordenamiento jurdico, el cual precisa en su Art. 14.5 que: Toda persona declarada culpable de un delito, tendr derech o a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por ley.

b) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que precisa en su art. 8.2.h como Garanta Judicial: el Derecho de recurrir al fallo ante Juez o Tribunal Superior. c) La Constitucin Poltica del Per de 1993, en cuyo art. 139 inc.6 establece que: son principios y Derechos de la funcin jurisdiccional: (...) la pluralidad de instancia. d) La Ley Orgnica del Poder Judicial, que en su art. 11 precisa que Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposicin de un medio de Impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnacin slo procede en los casos previstos en la ley.

Si tuviramos que establecer elementos de la impugnacin, podramos decir que aquel acto est conformado bsicamente por:

i) El objeto impugnable. Acto procesal susceptible de ser revocado, modificado, sustituido o anulado. ii) Los sujetos impugnantes. Son aquellos a quienes asiste el derecho de impugnar como son los el inculpado, la parte civil, el Ministerio Pblico, el tercero civilmente responsable, y los terceros que tengan inters directo. iii) El medio de impugnacin. Son los instrumentos procesales para ejercitar el derecho a impugnar.

1.1. Facultados para impugnar.

Ya que hablamos de los sujetos impugnantes, tenemos que, por regla general, toda resolucin judicial es susceptible de ser impugnada. Ello, pues, es uno de los sustentos de la exigencia de su motivacin fctica y jurdica. No obstante, el artculo 404 del NCPP precisa que las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Y

que los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti la resolucin que se contradice o rechaza.

Tenemos, entonces, que el derecho de impugnacin corresponde slo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. El abogado defensor podr recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no est conforme podr desistirse de la impugnacin interpuesta por aqul. Dicho desistimiento requiere autorizacin expresa del defensor.

Cuando tuvieran derecho de recurrir, los sujetos procesales podrn adherirse, antes que el expediente se eleve al Juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposicin.

1.2. Formalidades generales del recurso de impugnacin.

A efectos de la admisin del recurso se requiere bsicamente que el impugnante est facultado por la ley, que lo interponga en la forma y plazos legales, y que cumpla con precisar los puntos rechazados y con sustentar su impugnacin.

1.2.1. Los sujetos impugnantes. El recurso impugnatorio debe ser presentado por quien:

- resulte agraviado por la resolucin, - tenga inters directo y - se halle facultado legalmente para ello. - El Ministerio Pblico puede recurrir incluso a favor del imputado.

1.2.2. Forma y plazo: El recurso debe ser interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarn por escrito en el plazo de 5 das, salvo disposicin distinta de la Ley.

1.2.3. Precisin de contradicciones y sustentos de la impugnacin: El recurso debe precisar las partes o puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin, y deben expresarse y especificarse los fundamentos fcticos y jurdicos que apoyen su recurso, el cual deber concluir formulando una pretensin concreta.

Conforme al Cdigo, el Juez que emiti la resolucin impugnada, se pronunciar sobre la admisin del recurso y notificar su decisin a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano jurisdiccional competente. El Juez que deba conocer la impugnacin, an de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podr anular el concesorio.

1.3. mbito del recurso de impugnacin.

El imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar, indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolucin. El actor civil slo podr recurrir respecto al objeto civil de la resolucin.

Cuando en un procedimiento haya coimputados, la impugnacin de uno de ellos favorecer a los dems, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. La impugnacin presentada por el imputado favorece al tercero civil. Y la impugnacin presentada por el tercero civil

favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales.

1.4. Competencia del Tribunal que conoce la impugnacin.

El Tribunal que conoce de la impugnacin tiene competencia solamente para resolver la materia impugnada, pero tambin puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.

Los errores de derecho en la fundamentacin de la decisin recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva no la anular, pero sern corregidos. De igual manera se proceder en los casos de error material en la denominacin o el cmputo de las penas.

La impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la resolucin an a favor del imputado. En cambio, la impugnacin interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificacin en su perjuicio.

1.5. Impugnacin diferida. En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnacin que se presente si es concedida reservar la remisin de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes. En este ltimo caso, la parte afectada podr interponer recurso de queja, en el modo y forma previsto por la Ley.

1.6. Libertad de los imputados.

Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio que ste sea resuelto, sern puestos en inmediata libertad. El juzgador est facultado para dictar las medidas que aseguren la presencia del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las restricciones contempladas en el artculo 288 del NCPP .

1.7. Ejecucin provisional de las resoluciones impugnadas.

La resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes que requiera el caso, salvo disposicin contrara de la Ley.

Las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo.

II. LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS

Los plazos para la interposicin de los recursos son los indicados, salvo disposicin legal distinta y se computarn desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin.

2.1. EL RECURSO DE REPOSICIN

2.1.1. Definicin. La doctrina entiende a la reposicin como un remedio, ya que su resolucin es dada por el mismo Juez que dict la resolucin impugnada (decreto). onforme seala CARAVANTES, este recurso tiene por objeto evitar dilataciones y gastos a consecuencia de una nueva instancia y, por ende, su fundamento esta dado por razones de economa procesal.

Siendo que, a diferencia de los autos y las sentencias, los decretos son resoluciones de mero trmite y no requieren de fundamentacin , y siendo stas el objeto de impugnacin en el recurso de reposicin, entendemos que dicho medio de impugnacin tiene por nico propsito que el juez que lo emiti haga un nuevo examen de su decisin y, de ser el caso, dicte uno distinto. Empero, la reposicin tambin procede contra las resoluciones que se dicten en la audiencia (salvo la que pone fin a la instancia), en cuyo caso el juzgador decide el recurso en ese mismo acto.

2.1.2. Procedencia y finalidad. Como se seal, el recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda.

Durante las audiencias slo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.

2.1.3. Trmite. El trmite del recurso de reposicin es el siguiente: - Interpuesto el recurso, si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin ms trmite. - Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con las formalidades ya establecidas en el primer punto (NOCIONES BSICAS). Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de 2 das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. - El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.

2.2. EL RECURSO DE APELACIN

a) Procedencia. El recurso de apelacin procede contra: - Las sentencias; - Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; - Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversin de la pena; - Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva; - Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

b) rgano competente y facultades. La Sala Penal Superior conoce del recurso presentado contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigacin Preparatoria, as como contra las expedidas por el Juzgado Penal, unipersonal o colegiado. El Juzgado Penal unipersonal conoce del recurso presentado contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado.

Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del Juzgado, el recurrente deber fijar domicilio procesal en la sede de Corte dentro del quinto da de notificado el concesorio del recurso de apelacin. En caso contrario, se le tendr por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones dictadas por la Sala Penal Superior.

La Sala Penal Superior que conoce de la apelacin est facultada, dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria, para examinar la resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos como en la aplicacin del derecho.

c) Finalidad del recurso de apelacin. El examen que efecte la Sala tiene

como propsito que la resolucin impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este ltimo caso, tratndose de sentencias absolutorias podr dictar sentencia condenatoria. Para absolver el grado bastan 2 votos conformes.

d) Efectos del recurso de apelacin. El recurso de apelacin tendr efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin a la instancia. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutar provisionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidir mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecucin provisional de la sentencia debe suspenderse.

2.2.1. Trmite del recurso de apelacin de autos

- Recibidos los autos por la Sala Penal Superior, sta conferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales por el plazo de 5 das (salvo los casos expresamente previstos en el NCPP). - Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podr rechazarlo de plano. El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso de apelacin podr ser objeto de recurso de reposicin, ya explicado y contenido en el artculo 415 del NCPP. - Si el recurso de apelacin fuera admisible, la causa queda expedita para ser resuelta, y se sealar da y hora para la audiencia de apelacin. - Antes de la notificacin de dicho decreto, el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algn acto de investigacin actuado con posterioridad a la interposicin del recurso, de lo que se pondr en conocimiento a los sujetos procesales por el plazo de 3 das. Excepcionalmente la Sala podr solicitar

otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralizacin del procedimiento. - A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr derecho a la ltima palabra. - En cualquier momento de la audiencia, la Sala podr formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los dems sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida. - La Sala absolver el grado en el plazo de 20 das (salvo los casos expresamente previstos en el NCPP).

2.2.2. Trmite del recurso de apelacin de sentencias.

- Recibidos los autos, la Sala conferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin por el plazo de 5 das. - Cumplida la absolucin de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podr rechazarlo de plano. El auto que declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin. - En caso contrario, admitido el recurso comunicar a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 das. - El escrito de ofrecimiento de pruebas deber indicar especficamente, bajo sancin de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida. - Slo se admitirn los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere

formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l. Slo se admitirn medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si slo se cuestiona la determinacin judicial de la sancin, las pruebas estarn referidas a ese nico extremo. Si la apelacin en su conjunto slo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los lmites estipulados en el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil. - La Sala mediante auto, en el plazo de 3 das, decidir la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en funcin a lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 155 del NCPP y a los puntos materia de discusin en la apelacin. La resolucin es inimpugnable. Tambin sern citados aquellos testigos -incluidos los

agraviados- que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediacin y contradiccin considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estar a lo que aparece transcrito en el acta del juicio. - Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocar a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelacin. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, as como de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta por el Fiscal. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la realizacin de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conduccin coactiva y declararlos reos contumaces. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas nicamente han interpuesto el recurso, bajo sancin de declaracin de inadmisibilidad de la apelacin; y, si la apelacin en su conjunto slo se refiere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil. - En la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Al iniciar el debate se har una

relacin de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Acto seguido, se dar la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente de la apelacin interpuesta, as como para que ratifiquen los motivos de la apelacin. A continuacin se actuarn las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar. Pueden darse lectura en la audiencia de apelacin, an de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el artculo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artculo 386 del NCPP. El imputado tendr derecho a la ltima palabra (numeral 5) del citado artculo). - Para la deliberacin y expedicin de la sentencia de segunda instancia rige lo dispuesto, en lo pertinente, en el artculo 393 del NCPP. El plazo para dictar sentencia no podr exceder de 10 das. Para la absolucin del grado se requiere mayora de votos. La Sala Penal Superior slo valorar

independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelacin, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. - La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 409 del NCPP, puede: a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la subsanacin a que hubiere lugar;

b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada por el Juez. Si la sentencia de primera instancia es

condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusacin fiscal y el recurso correspondiente, una denominacin jurdica distinta o ms grave de la sealada por el Juez de Primera Instancia. Tambin puede modificar la sancin impuesta, as como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.

b) - La sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audiencia pblica. Para estos efectos se notificar a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevar a cabo con las partes que asistan. No ser posible aplazarla bajo ninguna circunstancia.

- Contra la sentencia de segunda instancia slo procede el pedido de aclaracin o correccin y recurso de casacin, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisin.

- Leda y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse el plazo para intentar recurrirla, el expediente ser remitido al Juez que corresponde ejecutarla conforme a lo dispuesto en el NCPP.

2.3. EL RECURSO DE CASACIN

2.3.1. Definicin. Es el recurso que se interpone ante el Tribunal Supremo contra fallos definitivos en atencin a graves infracciones a las leyes o a la doctrina legal, con la finalidad de casarlas o anularlas.

2.3.2. Procedencia. El recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores.

La procedencia del recurso de casacin est sujeta a las siguientes limitaciones:

a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de 6 aos.

b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a 6 aos.

c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando sta sea la de internacin.

d) Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente.

Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el

desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

2.3.3 Inadmisibilidad del recurso. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar la inadmisibilidad del recurso de casacin cuando:

a) no se cumplan los requisitos y causales previstos en los artculos 405 y 429 del NCPP;

b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el NCPP;

c) se refiere a resoluciones no impugnables en casacin; y, d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, si sta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin.

Tambin declarar la inadmisibilidad del recurso cuando:

a) carezca manifiestamente de fundamento;

b) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.

En estos casos la inadmisibilidad del recurso podr afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.

2.3.4. Causales para interponer el recurso de casacin:

a) Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.

b) Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.

c) Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.

d) Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. e) Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

2.3.5. Requisitos de procedencia. El recurso de casacin debe indicar separadamente cada causal invocada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 405 del NCPP. Asimismo, citar concretamente los preceptos legales que considere errneamente aplicados o inobservados, precisar el

fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensin, y expresar especficamente cul es la aplicacin que pretende.

Si se invoca el numeral 4) del artculo 427 del Cdigo, sin perjuicio de sealarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artculo 429, el recurrente deber consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesin del recurso constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida en estos casos.

2.3.6. Trmite. El trmite del recurso de casacin es el siguiente:

- Interpuesto recurso de casacin, la Sala Penal Superior slo podr declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 del NCPP o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Cdigo.

- Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin.

- Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el plazo de 10 das. Si no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.

- Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto decidir si el recurso est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo (conforme al artculo 428 del Cdigo). Esta resolucin se expedir dentro del plazo de 20 das. Bastan 3 votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.

- Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar 10 das en la Secretara de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.

- Vencido dicho plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin.

- Instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5) del artculo 424 del Cdigo, luego de lo cual informarn los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le

conceder

la

palabra

en

ltimo

trmino.

- Culminada la audiencia, la Sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artculo 425 del Cdigo. La sentencia se expedir en el plazo de 20 das. El recurso de casacin se resuelve con 4 votos conformes. 2.3.7. Competencia. La Sala Penal de la Corte Suprema que conoce el recurso de casacin es competente para conocer del proceso slo en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso.

La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos.

Los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la sentencia casatoria.

2.3.8. Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorio. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podr decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvi del proceso. La sentencia se notificar a todas las partes, incluso a las no recurrentes. Si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulacin con reenvo, indicar el Juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reciba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.

En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique.

2.3.9. Efectos de la anulacin. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total o parcial. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, sta tendr valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qu partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.

2.3.10. Improcedencia de recursos. La sentencia casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria. Tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. S lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.

2.4. EL RECURSO DE QUEJA 2.4.1. Definicin. CSAR SAN MARTN CASTRO, seala que la queja es un medio impugnatorio de los autos emitidos por los Juzgados y Salas Superiores que denieguen el Recurso de Apelacin, Casacin o Nulidad.

Bajo el nuevo cdigo adjetivo, tenemos que el recurso de queja de derecho es aqul que se emplea para contradecir la inadmisibilidad de la apelacin o la casacin, con el propsito de que el rgano jurisdiccional superior al que emiti la resolucin impugnada modifique dicha decisin o le ordene a aqul que lo haga.

2.4.2. Procedencia. El recurso de queja de derecho procede contra: - La resolucin del Juez que declara inadmisible el recurso de apelacin. - La resolucin de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin.

En el recurso de queja se precisar el motivo de su interposicin con invocacin de la norma jurdica vulnerada. Se acompaar el escrito que motiv la resolucin recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitacin; la resolucin recurrida; el escrito en que se recurre; y, la resolucin denegatoria.

El recurso de queja de derecho se interpone ante el rgano jurisdiccional superior del que deneg el recurso.

2.4.3. Efectos. La interposicin del recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria.

2.4.4. Trmite. El recurso de queja de derecho tiene el siguiente trmite:

- Interpuesto el recurso, el rgano jurisdiccional competente decidir, sin trmite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Para decidir, puede solicitarse al rgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuacin procesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio adecuado. - Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa enve el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificacin a las partes.

- Si se declara infundada la queja, se comunica la decisin al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales.

III. LA ACCIN DE REVISIN 3.1. Definicin. Es un medio extraordinario que se interpone contra una resolucin judicial que tiene autoridad de cosa juzgada, con el objeto de subsanar un error judicial. Nuestro nuevo cdigo adjetivo la entiende como una accin.

3.2. Procedencia. La revisin de las sentencias condenatorias firmes procede, sin limitacin temporal y slo a favor del condenado, en los siguientes casos:

a) Cuando despus de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradiccin la prueba de la inocencia de alguno de los condenados. b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada. c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteracin o falsificacin. d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexin con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado. e) Cuando se demuestre, mediante decisin firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.

f) Cuando la norma que sustent la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

3.3. Legitimacin. La accin de revisin podr ser promovida por el Fiscal Supremo en lo Penal y por el condenado. Si el condenado fuere incapaz, podr ser promovida por su representante legal; y, si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cnyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos, en ese orden.

3.4. Contenido de la demanda. La demanda de revisin ser presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Debe contener lo siguiente:

- La determinacin precisa de la sentencia cuya revisin se demanda, con indicacin del rgano jurisdiccional que la dict; - La causal invocada y la referencia especfica y completa de los hechos en que se funda, as como las disposiciones legales pertinentes. - La indemnizacin que se pretende, con indicacin precisa de su monto. Este requisito es potestativo.

Se acompaar copia de las sentencias expedidas en el proceso cuya revisin se demanda. Asimismo, se acompaar la prueba documental si el caso lo permite o la indicacin del archivo donde puede encontrarse la misma.

Cuando la demostracin de la causal de revisin no surge de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deber indicar todos los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones.

La Sala Penal de la Corte Suprema podr otorgar un plazo al demandante para que complete los requisitos faltantes.

3.5. Efectos. La interposicin de la demanda de revisin no suspende la ejecucin de la sentencia. Sin embargo, en cualquier momento del procedimiento, la Sala podr suspender la ejecucin de la sentencia

impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coercin alternativa.

3.6. Trmite. El trmite de la accin de revisin es el siguiente: - Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examinar si rene los requisitos exigidos en los artculos anteriores. Si la demanda no fuera admisible, la decisin se tomar mediante auto dictado por unanimidad. - Si se admite la demanda, la Sala dar conocimiento de la demanda al Fiscal o al condenado, segn el caso. Asimismo, solicitar el expediente de cuya revisin se trate y, si correspondiera, la prueba documental sealada por el demandante. De igual manera, dispondr, si fuere necesario, la recepcin de los medios de prueba ofrecidos por el demandante, por la otra parte y los que considere tiles para la averiguacin de la verdad. De esas actuaciones se levantar el acta correspondiente, pudiendo la Sala designar uno de los miembros para su actuacin. - Concluida la actuacin probatoria, que no podr exceder de 30 das, la Sala designar fecha para la Audiencia de Revisin, a la que se citarn al Fiscal y el defensor del condenado, de su representante o del familiar ms cercano. La inasistencia del demandante determinar la declaracin de inadmisibilidad de la demanda. - Instalada la audiencia de revisin, se dar cuenta de la demanda de revisin y de la prueba actuada. Acto seguido, informarn oralmente el Fiscal y el abogado del condenado, de su representante o del familiar ms cercano. Si el imputado asiste a la audiencia har uso de la palabra en ltimo lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitir sentencia en audiencia pblica en el plazo de 20 das. - Si la sentencia encuentra fundada la causal invocada, declarar sin valor la sentencia motivo de la impugnacin y la remitir a nuevo juicio cuando el caso lo requiere, o pronunciar directamente la sentencia absolutoria. - Si la sentencia dispone un nuevo juicio, ste ser tramitado conforme a las reglas respectivas. El ofrecimiento de prueba y la sentencia no podrn fundarse

en una nueva apreciacin de los mismos hechos del proceso, con independencia de las causales que tornaron admisible la revisin. - Si la sentencia es absolutoria, se ordenar la restitucin de los pagos efectuados por concepto de reparacin y de multa, as como -de haberse solicitado- la indemnizacin que corresponda por error judicial. - La sentencia se notificar a todas las partes del proceso originario.

La denegatoria de la revisin, o la ulterior sentencia confirmatoria de la anterior, no impide una nueva demanda de revisin, siempre que se funde en otros hechos o pruebas.

CAPTULO IV
LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIN PREVENTIVA

ARTCULO 279 CAMBIO DE COMPARECENCIA POR PRISIN PREVENTIVA.-

1. SI DURANTE LA INVESTIGACIN RESULTAREN INDICIOS DELICTIVOS FUNDADOS DE QUE EL IMPUTADO EN SITUACIN DE COMPARECENCIA EST INCURSO EN LOS SUPUESTOS DEL ARTCULO 268, EL JUEZ A PETICIN DEL FISCAL, PODR DICTAR AUTO DE PRISIN PREVENTIVA.

2. EL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA CITAR A UNA AUDIENCIA PARA DECIDIR SOBRE EL REQUERIMIENTO FISCAL. LA AUDIENCIA SE CELEBRAR CON LOS ASISTENTES QUE CONCURRAN. EL JUEZ EMITIR RESOLUCIN INMEDIATAMENTE O DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS DE SU CELEBRACIN.

3. CONTRA LA RESOLUCIN QUE SE EMITA PROCEDE RECURSO DE APELACIN, QUE SE CONCEDER CON EFECTO

DEVOLUTIVO.

LA COMPARECENCIA RESTRICTIVA EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO En nuestra realidad jurdico penal, se puede apreciar, que las medidas coercitivas personales establecidas como mecanismos de proteccin y seguridad jurdica, que aplican los administradores de justicia, no surten los efectos necesarios y deseados, para conseguir el aseguramiento de los sujetos que infringen la normativa penal, en todos sus aspectos. Estas medidas coercitivas, desde su aplicacin ms estricta durante el Proceso Penal, como es la (detencin preventiva), hasta su aplicacin ms benigna, por parte del Juzgador (compareca simple), son aplicadas descontrola y desproporcionadamente, en aras de lograr una mejor aplicacin de la justicia, y as con ello, alcanzar la verdad (como fin del proceso), sin tener las herramientas adecuadas y necesarias, por la falta de una Poltica Criminal, acorde a nuestra realidad. Es as, que la finalidad de ste trabajo, no es la de determinar el marco conceptual de cada una de las Instituciones que forman parte de las Medidas Coercitivas Personales; sino, el poder determinar, el lmite existente entre una (la ms estricta) y otra (la ms benigna), como es: la Comparecencia Restrictiva (Arresto Domiciliario). Esta Institucin del derecho procesal, tanto en la doctrina nacional y extranjera, ha sido descuidada por los estudiosos del derecho, y as imposibilitada, hasta ahora, para su mejor aplicacin normativa, y evitar se origine abuso y descontrol, por parte del operador del derecho, en su aplicacin; siendo ste problema, el fundamento base de nuestra consideracin.

Por ello, me ha parecido importante desarrollar ste tema, y hacer una descripcin de ste mecanismo procesal, tan importante en nuestra actualidad, considerndolo desde sus diversos enfoques, para un mejor entendimiento, en las reas del derecho: constitucional, poltico criminal, procesal penal, doctrinario y prctico; inclusive, desde una perspectiva ms realista, permitindome vislumbrar el trabajo realizado por nuestros jueces, y esto es, con el anlisis jurisprudencial. Cabe precisar, que la carencia de datos bibliogrficos, referente a ste tema, ha originado una interpretacin ms estricta del aspecto jurisprudencial. Ello, sumado al anlisis de conceptos relacionados al tema, como es, la medida de detencin y compareca, pero enfocados desde una perspectiva amplia, tomados de las diversas fuentes doctrinarias nacionales y extranjeras, sin dejar de lado, la relacin comparativa con nuestra realidad nacional. Por ltimo, quiero hacer nfasis, que la falta de un ordenamiento jurisprudencial ordenado y su escasa y verdadera interpretacin, por parte de nuestros Administradores de Justicia (Poder Judicial y Ministerio Publico), referente al tema desarrollado, ha imposibilitado su perfeccionamiento, (en cuanto aspecto prctico se refiera) y su aplicacin en toda su dimensin; pero lo que si pretendo con ste trabajo, al ser revisado y analizado, es el dejar un inters mucho mayor, en ustedes los lectores, para su profundizacin y futura modificacin en nuestro ordenamiento procesal vigente. 2. Antecedentes Legislativos Nacionales. En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1919, se consider a la figura jurdica de la Comparecencia Restrictiva; ni mucho menos, para su incorporacin, en la creacin y publicacin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco, se apreci esta institucin procesal, regulando solamente en sus artculos 79 y 80, la aplicacin de las rdenes de detencin y comparencia, como las nicas medidas coercitivas personales.

Recin, con la publicacin del Decreto Legislativo N638 del 27 de abril de 1991, entra en vigencia el artculo 143 y algunos otros artculos del Cdigo Procesal Penal, debido a la fuerte Influencia de la legislacin espaola y germnica, pero fundamentalmente, a criterios humanitarios por parte de nuestros legisladores; siendo este dispositivo legal, innovador en nuestro ordenamiento procesal, debido a que, en su inciso primero, se refiere por primera vez, sobre la Comparencia Restrictiva o Arresto Domiciliario. Es as, que sta Institucin ha ido evolucionando, al ser considerada y perfeccionada, con la publicacin del Decreto Legislativo N 957, del 29 de julio del ao 2004, donde se da a conocer el Nuevo Cdigo Procesal Penal, marco legal, que entrar en vigencia progresivamente el 2006, y que, en su articulo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera mas detallada.

3. Disposiciones Constitucionales sobre la Libertad Personal. Las Constituciones del Mundo y la nuestra en particular, reconocen a la Libertad Personal un valor inconmensurable, propio de la humanidad. Este derecho intrnseco e inherente de todo ser humano, esta normativizado a fin de cautelarlo, en caso se ponga en tela de juicio su veracidad. Siendo la nica condicin para su vigencia, el cumplimento de ciertas reglas de conductas preventivas, para su reconocimiento y aplicacin en todo momento; caso contrario este derecho ser limitado restrictivamente, con la aplicacin de una pena o medida de seguridad, tal como lo establece el ordenamiento penal. La libertad es, segn Ricardo Vscones Vega[3], uno de los derechos individuales consagrados probablemente por la totalidad de los estados del mundo. Es protegida bsicamente por las normas constitucionales y afianzadas en los cdigos y en las leyes; sin embargo, a pesar de estas declaraciones la historia nos demuestra que el hombre no cesa de luchar para vivir en libertad.

La Constitucin peruana, seala a los derechos de primera generacin, como los pilares fundamentales de nuestra normatividad. As, como tambin lo establece la normatividad internacional, al colocar en primer lugar, junto al derecho a la vida, el derecho a la libertad de la persona. Siendo las fuentes de nuestra normativa nacional, para llegar a esa determinacin: a. La Declaracin Universal de Derechos Humanos 1948 (articulo 3), b. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 1966, c. Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1,969 (articulo 7), as como d. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1,950 (artculo 2). Es as, que nuestra Constitucin de 1993, establece en su artculo 2, los derechos fundamentales de toda persona, ordenndolas en 24 pargrafos y que a su vez se sub-divide en 8 partes. Es as, que en su pargrafo 24, establece los derechos a la libertad y seguridad personal, observndose dentro de ellas, segn la clasificacin por parte del doctor Ral CHANAM Orbe: a. Principio de Legalidad, b. No restriccin de la libertad personal, c. No prisin por deudas, c. Principio de Irretroactividad de la Ley, d. Principio de Presuncin de Inocencia, e. Prohibicin de Detencin Arbitraria, f. Nadie puede ser Incomunicado, g. Prohibicin de Maltratos. 4.Normatividad Legal Vigente sobre las Medidas Coercitivas

(Comparencia Restringida). Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son:

Detencin Policial Detencin Judicial. Comparecencia Simple Comparencia con Restricciones.

Impedimento de Salida del Pas Incomunicacin

Estas medidas, son establecidas de manera provisional por parte del Juzgador, a fin de cautelar y asegurar la presencia fsica del inculpado, dependiendo del grado de responsabilidad; recayendo sobre la persona del procesado nicamente, y no pudiendo ser transferida su imposicin a un tercero, imposibilitando bsicamente su libertad ambulatoria o de libre transito. Pero, para fines del tema que nos compete, analizaremos la normativa existente referente a la Comparecencia con Restricciones, conocido tambin con el nombre de Arresto Domiciliario. 4.1.- Cdigo Procesal Penal de 1991. Nuestro ordenamiento Procesal Penal introdujo en parte, el 27 de abril de 1991, algunos dispositivos legales, mediante Decreto Legislativo N638. En sta normativa, se estableci aspectos fundamentales, referentes al Mandato de Comparencia, en su artculo 143 y dentro de este mismo mandato, de manera complementaria, a la Comparencia Restricciones (inciso 1). Esta normativa, define claramente, cada uno de los aspectos fundamentales, para que el Juzgador, una vez evaluado los elementos probatorios existentes, al inicio la etapa procesal o en el transcurso de ella, pueda imponer la medida coercitiva mas adecuada al proceso. Articulo 143 Mandato de Comparecencia. Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparencia con la restriccin prevista en el inciso primero, tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:

Inciso 1.- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las ordenes necesarias Inciso 2.- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada quien informara peridicamente en los plazos designados. Inciso 3.- La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen. Inciso 4.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. Inciso 5.- La presentacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten. El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tale alternativas.[6] Es as, que la misma normativa procesal seala, que corresponder mandato de comparencia y no de detencin, siempre y cuando, no concurran los requisitos necesarios para imponer detencin preventiva; y estos son: Articulo 135 del Cdigo Procesal Penal. Inciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo () Inciso 2.- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de la libertad; y

Inciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa [7] Esto quiere decir, que en caso el juzgador, no observase de manera concurrente, ninguno de estos requisitos indispensables para la detencin preventiva, establecer el mandato de comparencia. Ahora bien, si ya hemos establecido, en que casos se impondr comparecencia en su manera genrica, es preciso determinar, en que casos se impondr la Medida de Comparecencia con Restricciones, y as definir el lmite entre una y otra, para su diferenciacin. 4.2.- Comparecencia con Restricciones. El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, prev dos modalidades de comparencia restrictiva: () la obligatoria y la facultativa. La primera se dicta a los imputados por delitos valetudianos. La segunda se impone a lo imputados por delitos de median entidad y/o cuando existan riesgos no graves de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria.[8] Modalidad Obligatoria El instrumento procesal analizado, establece en su normativa, en qu casos proceder la imposicin de sta medida, determinndose nicamente en el siguiente caso:

Cuando se traten de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente

Estableciendo tambin, la forma de su cumplimento y el lugar de su imposicin.

La detencin domiciliaria del inculpado, se establecer en su propio domicilio.

Pudiendo establecerse, en cualquier otro domicilio fijado por el mismo inculpado y ordenado por el Juez. Para la verificacin de su cumplimiento, el Juzgador, dispondr la custodia de ste, por parte de un particular designado o de la autoridad policial o sin ella, pudiendo adems, impartirse las rdenes necesarias para su cumplimiento. Modalidad Facultativa. Por otro lado, debe quedar claro, lo manifestado por el doctor San Martn Castro, al sealar que: cuando no corresponda dictar mandado de detencin ni, obligatoriamente, de detencin domiciliara, y siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer orden, de no comparencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria, el Juez podr dictar mandato de comparencia con una o alguna de las 5 restricciones que se enumeran en el articulo antes referido (.) Seala dems, que estas medidas tienen carcter autnomo cada una de ellas, al ser independientes cada una de ellas, al punto de poder ser impuestas varias de ella de modo simultaneo; construyendo un sistema alternativo a la detencin, medida que busca ser evitada el incremento de presos sin condena, y el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria, considerando en todo momento, el Principio de la Presuncin de la Inocencia [9]. 5.- Naturaleza Jurdica y Conceptualizacin de la Comparecencia Restrictiva. Antes de analizar de manera mas precisa, como la Comparencia Restringida viene siendo regulada en nuestro ordenamiento procesal, es necesario determinar la problemtica de su naturalaza jurdica, para su mejor aplicacin. La documentacin doctrinaria y procesal, referente a ste tema, es escasa, y los doctrinarios no se han ocupado de su anlisis y estudio, para una mejor regulacin normativa; contando solamente, para su mayor amplitud, de jurisprudencia actual; pero stas, en la mayora de los casos, no son lo suficientemente claras.

En cuanto a la doctrina extranjera, se encontr, en algunos casos, similitudes en su contenido normativo y dogmtico, tal como se aprecia en la legislacin peruana, no aprecindose definiciones claras e innovadoras respecto a ste tema. Es necesaria por tanto, la redefinicin del concepto de comparencia restringida, sin alejarse de su funcin principal, que es la cautela preventiva o aseguramiento del inculpado en un proceso penal, como un mecanismo de proteccin provisional, diferenciado de los dems.[10] Es as, que concuerdo con lo opinado por el procesalista Mixn Mass, al sealar que:la doctrina de las medidas coercitivas en el procedimiento penal se sintetiza en los criterios rectores especficos ampliamente divulgados: indispensabilidad, excepcionalidad, legalidad, revocabilidad, reformabilidad, Temporabilidad, partcipe Para su mayor entendimiento, establecer comparativamente las definiciones encontradas respecto al tema y mi posicin. proporcionalidad, judicialidad, motivacin especfica,

sustituibilidad, acumulabilidad y prueba razonable que el imputado es autor o

5.1.- Detencin Domiciliaria.La Comparecencia Restringida o detencin domiciliaria, es considerada para muchos tratadistas como una subclase de la medida coercitiva de ndole personal, por la que el Juez o la Sala Penal, limita la libertad del procesado imponindole el deber de encontrarse en su propio domicilio bajo vigilancia o sin ella y siempre a su disposicin. Esta negativa del legislador, de negar su autonoma y considerarla dentro de la clasificacin normativa de Medidas Coercitivas, hace que busque su incorporacin doctrinaria, con fundamentos dogmticos y prcticos, que justifique mi pretensin.

El maestro Mixn Mass, a su vez, establece que en el ordenamiento jurdico peruano, y desde el punto de vista de la relacin de conceptos jurdicos por su extensin, se encuentran dos acepciones del concepto de domicilio, muy importantes para ser tomadas en cuenta: a) Acepcin Restringida: Contenida en el Pargrafo 9. del artculo 2 de la Constitucin de 1993, en el artculo 159 del Cdigo Penal, acepcin que limita el concepto domicilio a la morada, el recinto habitado, a la casa de negocio ajena o dependencia de esta; y, b) Acepcin Amplia (lata): Contenida en el artculo 33 del Cdigo Civil: residencia habitual en un lugar. Igualmente, el referido Cdigo admite la pluralidad de domicilios (simultneos o alternos), pero siempre en razn de que la persona viva alternativamente o tenga ocupaciones habituales en varios lugares. Lo especfico de la acepcin lata es el concepto: lugar o lugares. Desde este punto de vista se puede considerar domicilio al barrio, la ciudad, la urbanizacin u otro que sea la sede de la residencia o de la ocupacin habitual del detenido, sin perjuicio de la direccin domiciliaria.

5.2.- Algunas Consideraciones.Se ha sealado, que la comparecencia restrictiva, est clasificada y regulada dentro de la Comparecencia general, que a comparacin de las medidas coercitivas existentes en nuestro ordenamiento, viene a ser la ms benigna. Entonces, debemos preguntarnos: Cul es el elemento diferenciador de la comparencia con restricciones y la comparencia simple?. Y nos responderemos diciendo, que el elemento diferenciador, es la libertad ambulatoria o locomotora del sujeto que se encuentra limitado con el arresto domiciliario; a diferencia de la comparencia simple, donde se establecen reglas de conductas, que debern

cumplirse obligatoriamente, pero en libertad, pudiendo ser revocadas en caso de incumplimiento de algunas de ellas. Ahora bien, preguntemos: En la actualidad, acaso la libertad ambulatoria, ser el nico derecho que se limita con la imposicin del arresto domiciliario?. Y nos responderemos que no. Tambin se vulnera el derecho al trabajo, como un factor fundamental, para el desarrollo personal de todo ser humano, y as poder con ello, solventar aspectos econmicos familiares, hasta el termino de la medida; Adems, se limitan otros derechos fundamentales, aun no reconocido por la Constitucin, como es el derecho a no ser marginado o rechazado por la colectividad, por una presuncin social de culpabilidad contra el inculpado, previa al trmino procesal (teora del etiquetamiento social).; as como tambin, se crean problemas de carcter psicolgico, social y familiar. Vulnerndose, con ello tambin, el Principio de Legalidad, ya que en ninguna parte del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, prohbe el ejercicio de un trabajo, mientras dure la medida; y nadie puede estar impedido o imposibilitado de hacer lo que la ley no prohbe. El maestro Mixan Mass, seala acertadamente, que: si un procesado sometido a detencin domiciliaria se encontrara en los mencionados supuestos fcticos de excepcional riesgo para l, el rgano jurisdiccional pueda autorizarle a trabajar fijndole reglas precisas, para lo cual debe estar probado en autos la necesidad de trabajar que tiene, el tipo de labor que realizar, el centro laboral, el horario, la va y el medio de transporte entre el domicilio y el lugar de trabajo, as como otros datos. El procesado autorizado a trabajar cumplir fielmente las reglas fijadas; de all que, por ejemplo, no podr asumir horas extras ni formar parte de comisiones de trabajadores, entre otras restricciones ms. Por otro lado, observ diferencias sustanciales, dentro de las medidas de comparecencia simple y comparencia restringida, que parten de la misma naturaleza jurdica, con rasgos caractersticos en comn. Entonces,

preguntemos: Por que, la comparencia restringida, contiene ms aspectos similares al mandato de detencin, que del propio mandato de comparencia? Algunos podrn decir, que no es cierta esta apreciacin; debido a que un

procesado que se le ha impuesto arresto domiciliario, se encuentra en libertad, pero cumpliendo una detencin en su domicilio, para el aseguramiento procesal. Otros en cambio, podrn sealar que, a quien se le establece esta medida procesal, sigue manteniendo todos sus derechos reconocidos por la Constitucin, excepto el ambulatorio, a diferencia de los que tienen impuesto mandato de detencin, quienes si estn imposibilitados de ejercer esos derechos. Entonces, no es cierto, que con la detencin preventiva se limita tambin, el derecho personal al libre transito, as como la de obtener un trabajo digno, acorde a su eleccin?. Acaso, no ser cierto, que con el arresto domiciliario se limitan los mismo derechos? Siendo la nica diferencia, a mi criterio, la ubicuidad del lugar del cumplimiento de la medida coercitiva de aseguramiento. Acaso, al procesado que se le ha impuesto detencin preventiva, siendo la medida coercitiva mas drstica en el ordenamiento procesal, no se le considera el tiempo de reclusin preventiva, para el descuento de la carcelaria, una vez impuesta la condena, en caso de encontrrsele responsabilidad penal? Entonces, preguntmonos, porque nuestros legisladores, no regulan la obligatoriedad de considerar el tiempo de la carcelera domiciliaria, para el descuento de carcelera proporcional, en caso de encontrarse responsabilidad penal posterior? Y, tan solo se limitan, con dejar a criterio de los juzgadores, para su interpretacin y regulacin jurisprudencial?. Lamentablemente la respuesta a ste cuestionamiento es afirmativa, debido a que sta regulacin aun no ha sido establecida en nuestro ordenamiento procesal. Pero, considero que al tratarse de medidas coercitivas totalmente diferenciables, la detencin y la comparecencia restringida -, se debera aplicar el descuento de carcelera de una manera proporcional a las personas que cumplen arresto domiciliario, en una medida de (3 x 1) es decir, 3 das de detencin domiciliaria por una de descuento de carcelera, y as evitar implicancias en la situacin jurdica de cada uno de los procesados. Al respecto, el profesor Mixn Mass se pronuncia sosteniendo: que si se opta por aplicar, por ejemplo, la acepcin restringida, no ha de entenderse en modo alguno que el procesado est encerrado en el interior de su morada

como si fuera enclaustrado, sino, solamente establecer como regla que permanezca en su hogar (a disposicin de la autoridad judicial que conduce su proceso), de modo que el Juez o la Sala Penal que lo requieran tenga la certeza de que en ese domicilio ser encontrado el procesado y que, cumpliendo las reglas impuestas, no genere ningn riesgo procesal [13]. Por ello, si se aplica la acepcin amplia o lata de domicilio, acorde con el principio de proporcionalidad, el procesado tendr mayor mbito de locomocin, pero previa y taxativa autorizacin que ha de constar en la resolucin pertinente, y as tambin, podr cumplir y mantener su derecho a trabajar dignamente. Con lo opinado, quiero reafirmar mi posicin sobre la importancia que implica la aplicacin de la comparencia restringida en nuestro ordenamiento, para algunos casos determinados; pero para ello, se requiere su adecuada regulacin, y as, no cometer abuso excesivo del derecho, so pretexto de la interpretacin por parte de los juzgadores, para un mejor desarrollo de sus funciones. Para ello, el mandato de comparencia restrictiva, debe de ser considerada, independiente de la comparencia simple, y mantener una regulacin autnoma, siendo el punto intermedio, entre la detencin preventiva y la comparencia simple. 6.- El Estado de Necesidad. El Estado de Necesidad, es considerado como: la situacin de riesgo o de grave peligro en que se encuentra una determinada persona, encontrndose exigido de actuar para proteger con urgencia legtimos intereses y bienes jurdicos propios de o de terceros. Es as, que nuestro ordenamiento penal, establece en los incisos 4 y 5 del articulo 20, dos dispositivos legales que eximen o atenan la responsabilidad penal del sujeto, como formas de exculpacin y justificacin, como son: a) Estado de Necesidad Exculpante; y b) Estado de Necesidad Justificante. Estas apreciaciones se realizan, debido a que ha todo procesado con detencin domiciliaria, en cualquier momento, se le pueden presentar

situaciones de estado de necesidad; Como bien lo ha establecido el maestro Mixan Mass, al citar un ejemplo instructivo: una madre anciana que sufre de cardiopata y le sobreviene un ataque cardaco repentino y agudo, no tiene posibilidad alguna de solicitar asistencia mdica a domicilio y la nica manera de intentar salvar la vida de su progenitora es conducindola a un hospital que est distante de su domicilio, desplazamiento para el que no tiene autorizacin; en tal supuesto, dicho procesado puede optar: o bien por comunicar previamente al rgano jurisdiccional que conduce su proceso sobre el auxilio que prestar; o, una vez cumplida la tarea de auxilio, remitir un escrito solicitando al rgano jurisdiccional tenga a bien justificarlo por haber procedido en estado de necesidad. En ambos casos deber presentar los medios probatorios pertinentes. En este sentido, debemos indicar que a todo procesado sujeto a detencin domiciliaria debe informrsele que si infringe las reglas impuestas la medida ser revocada y ordenada su detencin. Finalmente, surge una interrogante especfica con respecto a una situacin inherente a la necesidad de subsistencia o de indigencia actual o inminente del procesado o de quienes dependen de l. 7.- Variabilidad de las Medidas Cautelares. Una de las caractersticas de las medidas cautelares, es la de variabilidad, al ser un factor fundamental, para aplicar adecuada y proporcionalmente una medida de proteccin y aseguramiento, acorde a la posible responsabilidad penal que determinara el Juzgador Al respecto, Csar NAKAZAKI Servign, citando a la autora espaola Sara ARAGONESES Martnez explica que: la caracterstica de la variabilidad de la medida cautelar como la posibilidad de modificar, o dejar sin efecto, la medida cautelar de variarse alguno de los presupuestos materiales que justificaron su implementacin. En cambio, el autor espaol Manuel ORTELLS Ramos comenta que: la variabilidad es una caracterstica de las medidas cautelares, ya que es posible su cambio o supresin cuando sufran modificaciones o alteraciones los presupuestos materiales que determinaron su implementacin [15]

El profesor Csar SAN MARTIN CASTRO, en cambio afirma que la variabilidad de los presupuestos que justificaron la adopcin de una medida cautelar determina que sta sufra modificaciones o cambios, e incluso la variacin de la medida cautelar adoptada. La importancia de reconocer a la variabilidad como caracterstica de las medidas cautelares es fundamental, siendo reconocida ya por la normativa procesal, en los siguientes dispositivos legales:

Articulo 612 del Cdigo Procesal Civil, Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 Artculo 138 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995; Artculo 255 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal del 2003. Articulo 255 del Cdigo Procesal Penal del 2004. Pleno Jurisdiccional penal de Arequipa de 1997.

7.1. Variabilidad de la Medida Cautelar de Comparecencia Restrictiva. Procede la variacin de la medida de comparencia restringida, por una de comparencia simple, siempre y cuando alguno de los presupuestos materiales que justific su implementacin en el proceso cautelar penal se desvanece. Entonces, un nuevo cuestionamiento surge: Si el Cdigo Procesal Penal de 1991, en vigencia, establece claramente en su articulo 143 primera parte, como el nico presupuesto para acogerse a la comparencia restrictiva, tan solo, a los imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente . Entonces, porque se observa en la actualidad, a sujetos procesales que no cumplen con ste requisito indispensable para acogerse a sta medida y se encuentran con la imposicin de sta medida de coercin? Se deber acaso a la aplicacin de trabajos doctrinarios de poltica criminal bien elaborados por parte de nuestros magistrados, para reducir el numero de procesados encarcelados? O se trata de un sobre-aseguramiento de los sujetos procesales, que al no encontrrseles

suficientes elementos probatorios sobre su responsabilidad, son recluidos en sus domicilios por factores polticos de manera irregular? Una correcta aplicacin del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, permite establecer que los presupuestos materiales de la comparecencia restringida, son los siguientes:

La no existencia de Prueba suficiente. La posible aplicacin de pena no probable (menos de 4 aos). La no existencia de Peligro procesal; y Proporcionalidad de medida impuesta, con el grado de

responsabilidad.[18] Con esto quiero decir, que la variabilidad, puede ser aplicada, as como se hace al considerar la medida de detencin, tambin con la comparencia restringida, para su variacin por una comparencia simple o general. Dado a que el artculo 135 del Cdigo de 1991 nicamente hace referencia a la variacin de la detencin por comparecencia en caso de modificacin de la prueba suficiente Entonces, si se desvanece el Peligro Procesal, como elemento fundamental, para la variabilidad del mandato de comparencia restringida, por una de comparecencia simple; esto es, que el sujeto no rehuya la accin de la justicia y no perturbe la actividad probatoria; esta posibilidad seria accesible. 8. Jurisprudencia Actual. Es importante sealar el criterio empleado por algunos de nuestros magistrados de nuestro Poder Judicial, para ello, me referir a la expedicin de la resolucin de fecha veintisis de octubre del dos mil cuatro, en un incidente de apelacin de una resolucin que declaro Improcedente al pedido de variacin de arresto domiciliario, auto que fue resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableciendo en su parte considerativa que: la medida cautelar de arresto domiciliario constituye una alternativa al mandato de detencin, cuyo propsito es asegurar la presencia del encausado durante el proceso y evitar la perturbacin y obstaculizacin probatoria, siendo susceptible

de variacin siempre que varen los supuestos o razones que motivaron su originaria imposicin, por ende, toda peticin a dicho efecto debe estar dirigida a sealar la existencia de nuevos elementos que modifican aquellos en los que se funda la medida En dicho incidente finalmente, Confirmo la resolucin primera que declaro improcedente el pedido de variacin. Los magistrados, haciendo una interpretacin del ltimo prrafo del artculo 135 del C.P.P. de 1991 (mandato de detencin), para poder variar el mandato de comparencia restrictiva, por una de comparecencia simple, sealan que deben de darse la actuacin de nuevas pruebas que determinen que algunas de las exigencias normativas se hayan desvanecido o disminuido de manera importante en su intensidad. Es mas, como aun no se ha desvanecido el peligro procesal de aludir la accin de la justicia, porque se presume que de no estar con arresto domiciliario el inculpado evadir la accin de la justicia, ya que su presencia ante la Sala, y la concurrencia a todas las citaciones, no son presupuestos suficientes para negar el peligro procesal existente.

Entonces la pregunta sera: Si un procesado, que se le ha impuesto arresto domiciliario, como una forma de aseguramiento procesal, cuyo caso, no se encuentra la existencia de Prueba Suficiente para su incriminacin, y la posible pena a aplicarse es menor de 4 aos, pero existe Peligro procesal. Un inculpado como podr hacer para demostrar al juzgador, que no existe Peligro Procesal, al no pretender rehuir de la accin de la justicia, ni mucho menos perturbar la actividad probatoria, para que puede conseguir la variacin de su medida a una de comparencia simple, si se encuentra imposibilitado de demostrarlo al estar detenido en su domicilio? Es mas, seria imposible pedirle a un inculpado con arresto domiciliario que pueda demostrar a los magistrados la no existencia del Peligro Procesal.

Por ese motivo, mi posicin es que, para considerar que se ha desvanecido el Peligro Procesal de un procesado que est cumpliendo arresto domiciliario, bastar con que cumpla con asistir en las citaciones,

y con las disposiciones de no ausentarse del lugar predeterminado por el Juzgador. Esa evaluacin, sumado a un anlisis personal de cada sujeto, permitir un mejor desarrollo y aplicacin de la normativa adecuada a cada caso en concreto. En caso, que no se de cumplimiento a lo establecido por el ordenamiento procesal, se estara infringiendo el Principio de Legalidad, y se considerar como una detencin arbitraria. Por ultimo, indicare lo manifestado por Mixn Mass, al establece que: las reglas sern impuestas y modificadas de acuerdo con las circunstancias del caso concreto; as, por ejemplo, se tendr en cuenta el tipo de ocupacin, el hbito personal, la edad, el estado de salud, la actitud real de acatamiento o no de l a los mandatos del rgano jurisdiccional que conoce su caso y dems detalles que deben estar debidamente acreditados en autos [19]. Sentencias del Tribunal Constitucional Es importante sealar, que muchos de los procesados que cuentan con la medida de detencin domiciliaria, al agotar todos los medios procesales en la va penal, y al no ser amparados sus pedidos de variacin de la medida de comparencia restrictiva por una de comparencia simple -, se ven en la necesidad de agotar otros mecanismos procesales constitucionales,

recurriendo a las instancias correspondientes, para hacer valer sus derechos constitucionales, siempre el plazo de detencin domiciliaria sobrepase el limite legalmente establecido para otras instituciones procesales. Es as, que el Tribunal Constitucional ha recabado innumerables acciones de garanta: Habeas Corpus, a fin de analizar si verdaderamente se han vulnerado los derechos a la libertad personal de los beneficiarios como los llama el Tribunal Constitucional, y as amparar su demanda de ser el caso. Para ello, sealare una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, referente al tema que estamos tratando:

EXP. N. 066-2000-HC/TC / LIMA / Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos ngel Vsquez Campos contra la Resolucin expedida por

la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus por exceso de detencin domiciliaria. Los principales fundamentos que amparan la demanda: () Que, siendo as, se aprecia que a la de por s excesiva dilacin del proceso penal que se le sigue al beneficiario se agrega la severa restriccin de su libertad individual que significa la medida de detencin domiciliaria que le ha sido impuesta, medida cautelar que despus de la detencin es una de la ms aflictivas dentro de la escala coercitiva que prev nuestro ordenamiento legal, razn por la cual la necesidad de su aplicacin y el plazo de su duracin debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado, circunstancias que en el presente caso no resultan corroboradas. Que, atendiendo a la circunstancias anteriormente expuestas, cabe sealar que en el caso del beneficiario resulta razonable variar el grado de exigencia cautelar personal que se le ha impuesto por una medida menos gravosa a su libertad que garantice su presencia en el proceso penal que se le sigue, lo cual se condice con el respeto al derecho de presuncin de inocencia que le asiste y que proscribe la conversin de las medidas de coercin en una especie de pena anticipada. Que, en consecuencia, habindose acreditado la afectacin de la libertad individual del beneficiario en los trminos en que este Tribunal as lo ha considerado, la presente demanda debe ser estimada otorgndose la tutela constitucional correspondiente; debindose sealar que no est probada la voluntad dolosa de quien aparece como emplazada, por lo que no es de aplicacin el artculo 11 de la Ley N. 23506. [20] Finalmente, los Magistrados del Tribunal Constitucional Fallaron: REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima,

de fecha 15 de diciembre de 1999, y reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, dispuso que se deje sin efecto la medida cautelar de detencin domiciliaria impuesta a don Ramn Bueno Acea en la causa penal 27-98, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su comparecencia al referido proceso, as como la no aplicacin en su caso concreto del artculo 34, ltimo prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales. 9. Problemas en la determinacin de la ley aplicable para establecer el plazo de duracin de la comparecencia restrictiva. Nuestro ordenamiento legal vigente, tan solo establece el plazo de duracin de la detencin, encontrndose establecida en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991; pero, no se determina en ninguna normativa, el plazo mximo de detencin de un sujeto que se le ha impuesto una detencin domiciliaria. Seguramente, para ese caso, nuestros legisladores harn una interpretacin extensiva de otras normativas semejantes, para dar alcance a la institucin procesal que estamos tratando. Para ello, es importante dejar en claro, que ste articulo ha sufrido tres modificaciones:

El Decreto Ley N 25824 del 09 de noviembre de 1992, que estableci en 15 meses el plazo de duracin de la detencin, que a su vez podra ser prolongado a 30 meses, en casos de delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, de complejidad por el nmero de procesados o agraviados (ms de 10) y de complejidad probatoria.

La Ley N 27553 del 13 de noviembre del 2001, que estableci en 18 meses el plazo de duracin de la detencin, que a su vez podra ser prolongado a 36 meses, en los mismos casos establecidos por la ley anterior, ms el nuevo supuesto de delitos en agravio del Estado.

La Ley N 28105 del 21 de noviembre del 2003, que establece en 18 meses el plazo de duracin de la detencin (Ley contraria a la

constitucin y a los tratados de derecho humanos suscritos por nuestro pas), pudiendo ser duplicado a 36, y a su vez (en caso de complejidades) puede ser prorrogado hasta 72 meses (6 aos detenido sin sentencia condenatoria). [21] Asumimos entonces, que los inculpados que vienen cumpliendo arresto domiciliario, por no habrseles encontrados los suficientes elementos de prueba o indicios necesarios para decretrseles mandato de detencin, -al no existir una normatividad adecuada para su situacin-, se regir, bajo los lineamientos de estos dispositivos legales. Lo cual a mi criterio, considero aberrante. 10.- Derecho Comparado sobre la Comparecencia Restringida (Arresto Domiciliario). Casi todas las legislaciones procsales latinoamericanas, han normativizado la institucin del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurdicos. Algunos de ellos han llegado a darle una connotacin mucho mayor, al darle un matiz de autonoma, al contar con una descripcin y orden, dependiendo de cada realidad jurdico social. Con ello, no pretendo dar a entender a los lectores, la intencionalidad de copiar legislaciones extranjeras con un afn de colocarnos a la vanguardia del derecho procesal, como se ha venido haciendo por parte de muchos legisladores; pero lo que si pretendo, es procurar en la toda medida, de mejorar nuestro ordenamiento, partiendo de lineamientos ya definidos y vividos por la practica constante de otros entornos comunes, sumado a los importantes trabajos de poltica criminal, que se vienen realizando hasta la fecha por nuestros investigadores. Es as, que citaremos y comentaremos finalmente, la normativa procesal, que se viene aplicando hasta la fecha por parte de los legisladores

latinoamericanos: 1.- CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley del 25 de marzo de 1999

LIBRO QUINTO MEDIDAS CAUTELARES TTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL CAPTULO I CLASES Medidas sustitutivas a la detencin preventiva. Artculo 240.- Cuando sea improcedente la detencin preventiva y exista peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolucin Fundamentada, podr disponer la aplicacin de una o ms de las siguientes medidas sustitutivas: 1. La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas o a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia, el juez podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral (). 2.- CDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N 23.984) 04 de septiembre de 1991 CAPITULO VI: Prisin preventiva Prisin domiciliaria Art. 314. El juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio. [23] 3.- CDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA

23 de enero 1998 TTULO VIII DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL Captulo IV De las Medidas Cautelares Sustitutivas Modalidades Artculo 265.Siempre que los supuestos que motivan la privacin judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;() [24] 4.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600) 24 de julio de 2000 TITULO II INSTRUCCION CAPITULO V Detencin preventiva Artculo 362. Suspensin. La privacin de la libertad se suspender en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida.

2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los mdicos oficiales. En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El beneficiado suscribir un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizacin de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin. Su incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la prdida de la caucin (). 5.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley No.000. RO/Sup. 360) 13 de Enero del 2000. LIBRO TERCERO LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPITULO IV LA PRISION PREVENTIVA Sustitucin Art. 171.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisin preventiva:

1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga () Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa das despus del parto. En estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de este Cdigo. [26] 6.- CDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N 1.286) 08 de Julio 1998 LIBRO CUARTO MEDIDAS CAUTELARES TTULO II MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIN PREVENTIVA. Artculo 245. Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin pueda ser evitado por la aplicacin de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas siguientes: 1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podr imponer caucin econmica.

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretar la caucin juratoria, antes que cualquiera de las dems medidas () [27] 7.- NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12 de octubre de 2000 Ttulo V Medidas cautelares personales Prrafo 6 Otras medidas cautelares personales Artculo 155.- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas: La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al juez; () El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento ()[28] 8.- LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE ESPAA 14 de Septiembre de 1988

TTULO VI. DE LA CITACIN, DE LA DETENCIN Y DE LA PRISIN PROVISIONAL CAPTULO III. DE LA PRISIN PROVISIONAL Artculo 508. 1. El juez o tribunal podr acordar que la medida de prisin provisional del imputado se verifique en su domicilio, con las medidas de vigilancia que resulten necesarias, cuando por razn de enfermedad el

internamiento entrae grave peligro para su salud. El juez o tribunal podr autorizar que el imputado salga de su domicilio durante las horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa () [29] 9.- CODICE DE PROCEDURE PENALE DE ITALIA LIBRO IV MISURE CAUTELARI TITOLO I MISURE CAUTELARI PERSONALI CAPO II Arresti domiciliari. Art. 284.- Con il provvedimento che dispone gli arresti domiciliari, il giudice prescrive allimputato di non allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora ovvero da un luogo pubblico di cura o di assistenza() [30] Terminado de observar cada uno de los lineamientos sealados por cada una de las legislaciones en Amrica Latina y las ms importantes de Europa,

Espaa e Italia -, puedo asegurar, que la legislacin procesal de Bolivia forma parte de una de las mas avanzadas e innovadoras de la materia, debido a que con la imposicin de la medida coercitiva, no limita otros derechos tan importantes como es el derecho al trabajo en caso que el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas o a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia, el juez podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral.

Otra de las legislaciones que aportan un enfoque humanitario a la medida de arresto domiciliario, es el Cdigo Colombiano, que establece claramente, cuales son los nicos casos que procedera conceder tal medida y las condiciones establecidas para las mismas, entra las que destacan: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco aos, 2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los mdicos oficiales; establecindose que en stos nicos casos el funcionario determinar si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. Estando obligados a pagar una caucin. Por otro lado, un enfoque fundamental, en caso de duda por parte del magistrado en la aplicacin de ste beneficio, tenemos lo establecido por el Cdigo Chileno, que establece que: El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento; con ello, el legislador est otorgando facultades discrecionales al Juzgador, y as no se vulneraria el principio de legalidad, como en otras legislaciones americanas. 11.- Normativa establecida en el Cdigo Procesal Penal, publicado el 29 julio de 2004, aun no vigente. En la actualidad nuestros legisladores, con la publicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, han dado un paso adelante con la redaccin del texto

normativo 290, que regula el arresto domiciliario, tomando en consideracin muchos de los aspectos vertidos en ste trabajo. Pero a pesar de ello, no se ha considerado otros de suma importancia que hubiera contribuido a un mejoramiento, no solo normativo, sino humanitario que vaya de la mano con nuestra realidad procesal. Para ello, observemos lo norma procesal que entrar en vigencia

prximamente en nuestro pas y analicmosla:

Art.290.- Detencin Domiciliaria. 1.- Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado: a. Es mayor de 65 aos de edad; b. Adolece de una enfermedad grave o incurable; c. Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d. Es una madre gestante. 2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin. 3.- La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o privada o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrn lmites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con l o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.

Como se ha podido apreciar, el contendido de ste articulado es humanista en su totalidad, concordando con lo dispuesto su inciso primero. Debiendo haber precisado si las enfermedades se limitan a aspectos fsicos o psiquitricos. De la misma forma, cuando se trata de una madre gestante, no se ha determinado desde y hasta que momento sta persona ser beneficiada con la medida impuesta, como lo hacen otras legislaciones, para evitar entrampamientos legales.

Ahora bien, en el inciso segundo establece que se conceder arresto domiciliario en los casos sealados, siempre y cuando el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin, como un factor condicionante. Para ello, debemos indicar que para que se cumpla con este condicionamiento, es preciso cumplir con dos requisitos indispensables: a. Aspectos subjetivos del propio sujeto procesal de no querer rehuir, ni perturbar la accin de la justicia (antecedentes judiciales o policiales), tal como lo manifiesta LORCA Navarrete, citado por el profesor SAN MARTIN Castro, al indicar que: ()se tomara en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y las dems circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor inters de ste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial (); y b. Aspectos de Aseguramiento adecuado por parte de la Administracin de Justicia para corroborar la medida (Polica Judicial o Seguridad Particular). Es as, que si estos requisitos no se dan, seria difcil poder llegar a determinar la no existencia de Peligro Procesal. Por ejemplo: Acaso, considerando lo establecido en el punto c) del inciso primero, los Jueces podrn conceder arresto domiciliario a un delincuente avezado (Homicida) a pesar de cumplir con ste dispositivo legal? Por eso,

considero que su cumplimiento se debe de ajustar a ms factores subjetivos, del propio sujeto procesal, sobre la base de sus antecedentes carcelarios. Por otro lado, se debe de dar prioridad al aseguramiento personal de stos sujetos procesales, teniendo un juicio de valoracin bien definido por parte de nuestros juzgadores, a fin de no vulnerar normas procesales y principios

constitucionales, y as con ello, tambin asegurar a la colectividad, que debe de ser el fin fundamental de proteccin de todo Estado. La pregunta seria entonces, como hacerlo? Primero, teniendo las herramientas normativas para hacerlo, y Segundo, tener los recursos y el personal suficiente para realizarlo. Ejm: Polica Judicial destacada, para la custodia permanente de los sujetos que cumplen sta medida, hasta que dure el proceso penal en su contra. Por otro lado, no se ha considerado en ningn inciso, la posibilidad que deben de tener los sujetos beneficiados de trabajar, a fin de mantenerse econmicamente, durante el tiempo que dure la imposicin de dicha medida, con la seguridad y custodia respectiva; contraviniendo los derechos constitucionales reconocidos en nuestra legislacin (tal como lo he sealado anteriormente). Ejm: Un sujeto de 65 aos que es beneficiado con esta medida, se le designa un lugar para vivir, ya que no tiene un lugar donde ir, ni familia que visitar. La pregunta seria: El Estado velar por esta persona hasta los ltimos das de su vida en caso que tenga que cumplir una larga pena? o en su caso, proveer los elementos necesarios para su manutencin?. Son cuestionamientos de suma importancia que deberan ser tomados en cuenta para su regulacin. Esta normativa establece tambin, en su ltima parte, como un factor condicionante para conceder la medida, el pago de una caucin (personal o material), sealando que se podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin. Al respecto, considero que el termino podr deja una enorme probabilidad de interpretacin por parte de Juzgador, que tendra la posibilidad de determinar a que sujetos procesales se le impondra como requisito indispensable la caucin, para poder acogerse a sta medida coercitiva. Con ello, atentara el Principio de Igualdad, consagrado por nuestra Constitucin

Poltica de 1993, y vulneraria tambin, el Principio fundamental de la no prisin por deudas. Por ltimo, en caso que el beneficiario, no pueda cumplir con el pago de la caucin personal o material, fijada por el Juzgador, planteo la posibilidad de presentar una fianza, pudiendo ser sta: personal, pignoraticia, hipotecaria o de otra ndole, considerndose como una garanta patrimonial obligatoria procesal por parte del procesado. Figura que si ha sido regulada para la Libertad Provisional. REFORMA PROCESAL PENAL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

La reforma procesal penal peruana implementada progresivamente con el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004 desde julio de 2006, tiene como uno de sus aciertos la regulacin de la prisin preventiva, pues en la lgica de este nuevo sistema se erige a ella, por ser la medida ms grave del ordenamiento jurdico penal, como una excepcin que se dictar solo en casos graves en los cuales se amerite imponerla en base al peligro procesal, a diferencia de la regulacin e ideologa del mandato de detencin del antiguo sistema donde su imposicin era la regla y las medidas alternativas de comparecencia (restringida y simple) las excepciones.

Esto se ve reflejado en la misma regulacin, toda vez que existe en este nuevo cdigo normas que establecen la duracin de la privacin de la libertad provisoria, adems de haberse regulado expresamente los supuestos en los cuales existe peligro procesal basados en el peligro de fuga y de

obstaculizacin de la actividad probatoria, as como las alternativas a la prisin preventiva: comparecencia restringida, detencin domiciliaria y comparecencia simple.

En conclusin, se han adoptado sistemas garantistas que han regulado la institucin de la prisin preventiva teniendo como base el respeto a la presuncin de inocencia.

Pues el trato que se da a la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, en tanto se la impone, no por razones de prevencin general o especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la prisin preventiva se basara en algn fin de la pena se estara violando el derecho a la presuncin de inocencia, por lo que no se puede fundamentar la prisin preventiva por que el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevencin).

Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida, solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado. Estos requisitos sealados sern el punto neurlgico de discusin en la audiencia de prisin preventiva sobre los cuales el Fiscal requerir la imposicin de esta medida, y la Defensa contradecir estos puntos de acuerdo a su estrategia.

Sistemas y privacin anticipada de la libertad

La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un ordenamiento jurdico, es decir, la forma de regulacin de esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado.

Las instituciones jurdicas y la forma como son implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideologa de un Estado en un determinado momento y espacio.

El Sistema acusatorio y la Libertad como regla

Una caracterstica de los sistemas acusatorios es el respeto a los derechos fundamentales que debe manifestarse en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgica consecuencia que el proceso penal como parte del ordenamiento jurdico debe estar orientado en torno a la Constitucin. En ese sentido, la prisin preventiva se regula acorde con el principio de presuncin establecido en la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2.24 e., acordes con en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 8.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

El respeto de la presuncin de inocencia en la prisin preventiva se traduce en la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente. Es decir, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medidas judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y culpable y, por tanto cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una anticipacin de la pena56. Adems de garantizar que la restriccin de la libertad se realice slo legtimamente (cuando exista probabilidad de la imputacin y respetando en su aplicacin los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y Judicialidad).

El Sistema inquisitivo y la Prisin como regla

Este sistema se corresponde con una concepcin absoluta del poder del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada de toda participacin de la sociedad, es decir que no posea un control por parte de los miembros de la sociedad; esto conllev a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la bsqueda de la verdad como nico fin del proceso.

Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometiera los ms grandes abusos contra los ciudadanos, pues como sostiene VASQUEZ ROSSI en esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos.

La prisin preventiva en este contexto era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presuncin de inocencia el hecho que el procesado est o no libre no iba a desvirtuar su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable.

Presupuestos de la prisin preventiva en un Sistema acusatorio

Como sealamos lneas arriba, la prisin preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado.

En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos.

Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales para la imposicin de una prisin preventiva regulados por la legislacin peruana.

Presupuestos materiales

a. Vinculacin a los hechos o fumus bonis iuris

Este presupuesto es un anlisis acerca de la apariencia de la comisin del delito, es decir si existen suficientes elementos de conviccin que sealen que el imputado ha cometido el delito -pero no en grado de certeza que solo se exige en los fallos condenatorios-, en ese sentido SAN MARTIN CASTRO11 (citando a ORTELLS) seala dos reglas del fumus bonis iuris o fumus delicti comissi:

1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento,

2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto grado de probabilidad- acerca de su intervencin en el delito.

b. Peligro procesal o periculum in mora

Este requisito es el ms importante pues de este depende el que se imponga o no la prisin preventiva, as el periculum in mora desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal.

El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad.

En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal.

Como vemos, en nuestro pas el peligro procesal tiene dos manifestaciones que pasaremos a detallar.

b.1. Peligro de fuga

Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir el procesado por diversas razones se sustrae a la accin de la justicia.

El Cdigo Procesal Peruano ha sealado en su artculo 269 que se tomar en cuenta: 1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal.

b.2. Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos.

Presupuestos formales

Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir para el quin ha de aplicarlo y cmo ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el Cdigo Procesal peruano en su artculo VI del Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Las medidas que limitan derechos fundamentales, (), solo podrn dictarse por la autoridad judicial (jurisdiccionalidad), en el modo, forma y con las garantas previstas en la Ley (legalidad). Se impondrn mediante resolucin motivada (motivacin de las resoluciones). La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin en atencin a la naturaleza y finalidad de las medidas (excepcionalidad) y el derecho fundamental objeto

de

limitacin,

as

como

respetar

el

principio

de

proporcionalidad

(proporcionalidad). (negritas nuestras).

Finalmente y acorde con el modelo acusatorio contradictorio implementado en la reforma procesal penal podemos establecer que la audiencia constituye tambin un presupuesto formal de la prisin preventiva, que se traduce en el hecho que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en audiencia. As lo ha reconocido el artculo 271.1 del NCPP que establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Publico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva [] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor.

ANLISIS DE AUDIENCIAS DE PRISIN PREVENTIVA EN LA REFORMA PERUANA

Sobre el rol de las partes El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisin preventiva es sobre el rol de las partes, el Fiscal no fundamenta su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que cada legislacin ha establecido para aplicar esta medida, asimismo el abogado defensor no ejerce una correcta contradiccin sustancial de la acusacin ser ms fcil sustentar un auto de enjuiciamiento y no un sobreseimiento porque es comn que el Juez de la Investigacin Preparatoria que previno conocer tambin de estas audiencias.

Lo que s es preocupante el tercer tem de este ltimo cuadro, es decir la actuacin del Juez que veremos luego.

(ii) Sobre la prognosis de la pena

Finalidad de sustentar uno de los requisitos materiales de la prisin preventiva17 sino para sustentar si es un delito de resultado o de peligro,

aclaraciones que no tienen fundamento en una audiencia sobre prisin preventiva.

(iii) Sobre el peligro procesal

El requisito ms importante como hemos dicho es el peligro procesal.

Veremos como se ha desarrollado esto en el proceso de reforma procesal penal, as en las 112 audiencias de prisin preventiva se ha podido observar que:

- En 87 audiencias los fiscales sustentaron el peligro de fuga

- En 66 audiencias los fiscales argumentaron el peligro de obstaculizacin.

Sumando ambos resultados tenemos un total de 153 sustentaciones, sin embargo, dado que las audiencias observadas fueron 112, quiere decir que solo en 41 oportunidades el Ministerio Pblico sustent de manera concurrente ambos componentes del peligro procesal, pese a no ser una exigencia impuesta por la norma.

Viendo el caso de Huaura sealado en el prrafo anterior tenemos que el planteamiento del Fiscal en este punto, toma en cuenta algunos puntos referentes al arraigo, gravedad de la pena, estos con respecto al riesgo de fuga; pero tambin toma el punto con respecto la obstaculizacin, donde la plantea de manera deficiente, ya que le quita verosimilitud al manifestar que: el imputado ya ha reconocido el delito, esto puede ser entendido por el juez como la predisposicin del imputado a colaborar, debido a que reconoci el ilcito. (por la sumatoria de la pena se infiere peligro de fuga debido a que el imputado a sealado un domicilio incierto, adems que en su ficha de RENIEC figura un domicilio no conocido y en su declaracin a variado varias veces de domicilios, seor juez , por lo que es incierto y asimismo seor juez el imputado ha sealado otro domicilio en Hunuco, por tanto vemos que su domicilio es indeterminado por la tanto se deduce que tratara de eludir la justicia, ocultarse

y abandonar su lugar de residencia, cabe resaltar que en el trfico de drogas, por la gravedad del ilcito a veces se cuidan de no dejar huellas, pero en este caso el imputado ha reconocido el delito, se presume adems seor juez que durante el proceso puede variar su declaracin pero esta declaracin ha sido en presencia del Ministerio Pblico y del abogado Defensor, lo que sera obstaculizacin del proceso etc.).

El anlisis y fundamentacin de los riesgos han de ser especficos para as ser evaluados en concreto, no pueden ser indeterminados ni abstractos. El Fiscal plantea una fundamentacin en abstracto pero no manifiesta en concreto como se manifiesta esta. (el anlisis de los indiciosel anlisis de las actas tienen que ser por parte de la administracin valoradas, porque ella constituye una obligacin y deber de la administracin de justicia, actuar en contrario significara una violacin de esta garanta penal...).

Sobre el rol de los Jueces

La segunda problemtica es sobre el rol de los Jueces quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias preliminares, sino resuelven leyendo el expediente o carpeta fiscal y suspenden la audiencia para horas despus dictar la resolucin, generando dudas si ellos ejercieron o delegaron esta funcin, inclusive en casos simples. Punto desfavorable para el desarrollo de la audiencia por un Juez imparcial por cuanto est contaminado o prevenido.

Otra evidencia es que el juez no toma apuntes de lo que va escuchando y en muy pocas ocasiones pregunta sobre cuestiones que tenga duda, que no recuerde o para que le aclaren algo que no conozca, lo que denota que ya ha estudiado el expediente fiscal. Lo ms conveniente es que el Juez conozca de los hechos recin en la audiencia; as no tendr prejuicios de lo ocurrido anteriormente y esos preconocimientos no influirn en su decisin. En esta lnea de pensamiento hemos observado una audiencia23 donde se adverta que la Juez no haba ledo la carpeta fiscal.

En esta audiencia la Jueza Fresia Sisi Villavicencio pide que se le relate los hechos, ya que ella no conoce nada de lo ocurrido; la Magistrada pregunta cuando debe hacerlo a ambas partes procesales; toma notas; slo tiene en su escritorio un cuaderno de notas, los Cdigo Procesales y Penales; y el debate no se torna en cuanto a las pruebas sino a los requisitos del Art. 268 NCPP. Finalmente la Magistrada resuelve con los datos que le han brindado ambas partes y slo con ello. Pudiendo controlar las partes y el pblico el respeto al debido proceso.

Es claro que no se puede decir que una resolucin est elaborada correctamente si ella no expresa lo acaecido en la audiencia, pues es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin al presentar oralmente sus peticiones y argumentos; y tienen la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente, por eso sealan Leticia LORENZO y Enrique MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informacin de su contraparte, no slo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta informacin.

La calidad de la informacin depende directamente de su veracidad, la informacin falsa no puede fundar la decisin y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad. Sin embargo, si esta actuacin se da en la audiencia y el Juez no la escucha o no pone atencin en ella, esta informacin de calidad se perder.

Sobre la motivacin de las resoluciones

Como tercer problema encontramos que no hay una adecuada fundamentacin del Juzgador en la imposicin de la medida de prisin preventiva. Requisitos, hecho que por ser mandato expreso en la ley, revelara ciertas deficiencias en la intervencin fiscal, as en el cuadro presentado tenemos que en tres casos no se argument sobre el fumus bonis iuris30y con respecto al requisito de 4 aos que debe tener el delito para poder imponer la prisin preventiva no se argument en 14 casos.

El Tribunal Constitucional se ha expresado sobre este punto sealando que para imponer esta medida es necesario una motivacin ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N 7038-2005-PHC/TC).

Es por ello que toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.

Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposicin de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la fijacin del termino de duracin (Art. 254.2.c).

La mayor celeridad en el desarrollo de las audiencias no implica que deban dejarse de lado el respeto y resguardo de garantas que asisten a los justiciables. De lo que se trata es de procurar el uso racional del tiempo para el desarrollo de las audiencias.

APORTES PARA LA OBTENCIN DE INFORMACIN DE CALIDAD EN LAS AUDIENCIAS DE PRISIN PREVENTIVA

En este punto, presentaremos herramientas para un mejor aprovechamiento de las audiencias de prisin preventiva, as como habilidades y destrezas que deben poseer los operadores jurdicos para corregir algunos defectos que han

sido detectados a lo largo del presente trabajo en las audiencias observadas sistemticamente por los investigadores del CEJA, en diversos Distritos Judiciales.

Antes debemos recordar la importancia que poseen las audiencias en el actual proceso de reforma. La audiencia es pues la mejor forma para que las partes a travs del uso de las tcnicas de litigacin oral argumenten, produciendo una informacin de alta calidad que sea captada de manera directa por el Juez.

Sin embargo, la sola existencia de la audiencia no es suficiente para garantizar que la informacin llegue de manera adecuada al Juzgador, sino que es necesario:

1 El uso de las tcnicas de litigacin durante las audiencias previas, en tanto que stas son las mejores herramientas para que el litigante pueda hacer llegar un mensaje favorable a su teora del caso o estrategia.

2 Una regulacin de condiciones objetivas para que cada parte cumpla su rol igual que el Juez al conducirla y resolver. Tales como la metodologa de la audiencia de prisin preventiva, segn el estado de avance de la reforma procesal penal en el distrito judicial que se instale, para que inicialmente y hasta que aprendan los operadores de tal lugar, se haga generando la discusin de los presupuestos materiales punto por punto.

3 Interpretacin y aplicacin sistemtica de los artculos 2, 139 incisos 3 y 14 todos de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el artculo IX del Ttulo Preliminar y dems normas pertinentes del CPP por el Juez de la Investigacin Preparatoria en casos evidentes de defensa simblica e ingreso de informacin solo por el Fiscal sin que el Abogado le haga un test de credibilidad, declare el abandono de la defensa.

Que se compruebe por los Jueces validez de certificados mdicos presentados por defensores para justificar su inasistencia a audiencia de prisin preventiva y frustraciones de otras, con fuertes sanciones en caso de fraude porque nuevo

defensor incorporado, generalmente de oficio, no conoce el caso y requerir plazo que colisiona con las 48 horas como mximo se prev para la realizacin de tal audiencia.

4 Capacitacin de los sujetos procesales que intervienen en las audiencias de prisin preventiva, especialmente con talleres de simulacin, donde se identifiquen sus buenas y malas prcticas, las primeras para repetirlas y las segundas para eliminarlas.

Utilizacin de las tcnicas de litigacin oral

Las tcnicas de litigacin oral, son un conjunto de conocimientos para lograr contar con habilidades y destrezas dirigidas a las audiencias tanto preliminares como la del juicio oral, para que la informacin que producen las partes sea de la mejor calidad, controlada por stos y el propio rgano jurisdiccional, llegue de forma efectiva al Juez que percibe por inmediacin directamente la informacin contradicha por los litigantes, elabora y dicta resolucin con mximas garantas. Entonces, es necesario que las partes que intervienen en la audiencia de prisin preventiva elaboren una hiptesis de teora del caso, la cual les permitir ordenar la informacin que poseen de manera estratgica y transmitirla clara y coherente al Juzgador.

Elaboracin de una hiptesis de teora del caso

Recordemos que una teora del caso es una oferta al Juez de hechos a probar, con qu pruebas y cul es su relevancia jurdica, o sea cuenta con tres componentes: jurdico, fctico y probatorio, constituyendo una brjula o el mapa con el que cada parte va a litigar. Decimos que solo es una hiptesis cuando se desarrolla desde que se toma conocimiento del caso hasta la acusacin del Fiscal, entonces es una respuesta tentativa a la solucin del problema y va cambiando en funcin a los elementos de conviccin que se vayan produciendo.

Siguiendo a Leticia LORENZO, podemos establecer que la elaboracin de la teora del caso en las medidas cautelares nos proporciona un dato importante: la solicitud de una medida cautelar estar reservada a aquellos casos en que el anlisis lleve al litigante a suponer, en principio, dos cuestiones:

(i) Que el caso en cuestin llegar con probabilidad a juicio; (ii) Que existe efectivamente un riesgo para que el juicio no se realice si no se aplica la medida cautelar;

Respecto al primer supuesto, es lgico que el litigante se plantee previamente este supuesto antes de decidir si solicita o no una medida cautelar. En un sistema que respeta las garantas procesales, las medidas cautelares tiene un fin instrumental el cual es garantizar la realizacin del juicio. Entonces, no resulta estratgico que se solicite una medida cautelar si se pretender terminar el proceso con una salida alternativa, por cuanto estos mecanismos de simplificacin procesal tienen como finalidad distinta a las medidas cautelaresposibilitar un camino distinto al juicio.

Estas decisiones no pueden ser tomadas bajo intuicin, sino que tienen directa relacin con el conocimiento que tengamos sobre los hechos del caso, por lo que el instrumento de trabajo del litigante ser la hiptesis de teora del caso.

Tomada la decisin de ir a juicio, debemos establecer si en nuestro caso es necesaria la solicitud de la prisin preventiva. Para ello, es necesario, nuevamente, elaborar una hiptesis de teora del caso.

La teora del caso, permitir al litigante establecer si existen elementos fcticos suficientes para sostener la posible comisin de un hecho ilcito. Y en este punto, principalmente, debemos analizar si los hechos establecen la existencia de un peligro procesal, es decir, si existe riesgo para la continuacin del proceso.

Para el caso peruano, el peligro procesal supone los siguientes supuestos:

- Posibilidad de fuga, es decir posibilidad de que la persona perseguida penalmente se sustraiga de la accin de la justicia - Posibilidad de obstaculizacin en la averiguacin de la verdad, es decir posibilidad de que la persona intimide, amenace o coaccione a posibles testigos o destruya evidencia material. Por lo tanto, para tomar la decisin sobre la medida cautelar a solicitar, el litigante deber realizar una valoracin de los elementos fcticos que puede exponer en audiencia34. En el caso del Fiscal que realiza la solicitud de imposicin de medida, su argumentacin estar dirigida a acreditar que concurren los supuestos para la imposicin de prisin preventiva, esto es:

- La existencia del hecho y participacin del imputado en l - La existencia de riesgo o peligro procesal

Mientras que la defensa buscar demostrar que no concurren los requisitos (o por lo menos alguno) para la imposicin de esta medida cautelar.

Para que el Fiscal y Defensor puedan contar con la informacin citada y la puedan utilizar segn su punto de vista, es importante que se elabore lo que se denomina una papeleta de litigacin para audiencias previas, que como anexo al final lo adjuntamos.

Metodologa de la audiencia

Uno de los problemas generados en las audiencias de prisin preventiva es que la informacin que transmite una parte al ser extensa no la capta la otra y no la contradice totalmente y tampoco es retenida y valorada totalmente por el juzgador no solo por el tiempo de duracin de la audiencia, sino porque no hay una debida contradiccin por cada presupuesto material previsto en el artculo 268 del CPP.

La metodologa que se adopte en las audiencias de prisin preventiva debe estar dirigida solucionar esta problemtica.

Por lo que proponemos una regulacin de las audiencias de dos formas, dependiendo del estado en que la reforma procesal penal se encuentre en determinado Distrito Judicial, as:

a. En los Distritos Judiciales del Per donde la Reforma recin inicia, las audiencias demoran mucho, por lo que la discusin de los presupuestos materiales de la prisin preventiva debe hacerse punto por punto.

As las partes, argumentan sobre cada uno de los requisitos de la medida cautelar que requieren o se oponen seguir sea su posicin de Fiscal o Defensor, captan ntegramente informacin sobre cada uno de ellos y contradicen todo lo argumentado presupuesto por presupuesto, y el juez hace preguntas al respecto y cuenta con el mximo de informacin contradicha y despus pasa al siguiente punto, y al concluir est en las mejores condiciones para decidir la medida de coercin personal necesaria y proporcional.

La finalidad de la presente recomendacin es la existencia de un debate, donde las decisiones de los jueces puedan enfocarse en lo manifestado por las partes en la audiencia, siendo necesario para ello una discusin intensa y dinmica fluida y no tediosa como se vienen haciendo en muchos Distritos Judiciales.

ncias de prisin preventiva es la participacin probable del imputado en el hecho (supuesto material). Primero, el Fiscal relatar los hechos y argumentar la posible intervencin del imputado en los mismos.

Culminada la presentacin del caso por el Fiscal, el Juez debe dar la palabra a la defensa para que argumente lo que considere necesario -solamente si la defensa tiene algo que decir sobre el punto-; aqu, la labor del juez ser central para evitar desvos en la discusin. No es, por ejemplo, un momento para que

la defensa comience a debatir cuestiones probatorias. Si el relato del hecho ha sido claro, ha cubierto todos los elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido situar al imputado como participante en el mismo, la defensa no tendr alegacin posible en este punto.

Solo si se ha agotado la discusin y el Juez ha logrado la informacin que requiere sobre el supuesto material en discusin, el juez debe dar la palabra al Fiscal para iniciar el segundo momento de discusin.

egundo lugar, corresponder discutir sobre el peligro procesal. Nuevamente empezar el Fiscal indicando cul es la medida cautelar que solicita y cul el peligro procesal alegado. Establecido el peligro procesal (teora jurdica), se debe establecer cules son los extremos de hecho que llevan a la acusacin a afirmar que efectivamente existe ese peligro (teora fctica concreta para la solicitud de medida cautelar).

Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada respecto a la magnitud del riesgo procesal acreditado.

Terminada la intervencin del Fiscal, es el turno de la defensa. Como el Ministerio Publico ya fij los puntos a debatir, la defensa no puede hablar de lo que en ese momento venga a su mente sino que tiene que referirse puntualmente a los extremos fcticos alegados por la fiscala, como por ejemplo la no procedencia de la medida cautelar en virtud a la inexistencia del peligro procesal alegado o la procedencia de una medida cautelar menos gravosa asumiendo que existe el peligro procesal pero que la proporcionalidad exige que la medida sea menor.

b. En los Distritos Judiciales con experiencia de 2 aos o ms , dependiendo que la duracin de las audiencias previas sean cortas o breves (mximo 30 minutos), los operadores jurdicos pueden continuar haciendo las audiencias punto por punto siempre que sea eficiente o pueden discutir los presupuestos de

manera conjunta porque cada parte ser muy breve al narrar y no afecta la memoria fresca al captar la informacin.

Capacitacin a los Jueces de Investigacin Preparatoria en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y una adecuada motivacin fctica y jurdica del auto que declara fundada o infundada la prisin preventiva y por alternativa comparecencia con restricciones.

El desconocimiento e inexperiencia en la discusin de audiencias y elaboracin de resoluciones, produce que la resolucin de muchos jueces se fundamente en lo ledo en la carpeta o expediente fiscal antes, durante (no escuchando a las partes que siguen hablando) o despus de la audiencia (respondiendo la audiencia para ello) y no en base a una informacin de alta calidad como la generada por las partes en tal acto procesal, lo que no se debe solo a que no hay una adecuada contradiccin entre las partes procesales en la audiencia de prisin preventiva, sino a que muchos magistrados no logran an captar de lo argumentado por las partes o con preguntas le exigen informacin til para formar su conviccin en la imposicin o no de la prisin preventiva. La inadecuada fundamentacin de las resoluciones judiciales se presenta ante la omisin de la motivacin en la imposicin de una medida cautelar, pues no se fundamenta el porqu de la prisin preventiva o de ser el caso el porqu se aplica otra medida coercitiva, sin establecer cul es la idoneidad y necesidad de esta.

De ah que una de las principales preocupaciones prcticas que deben tener los jueces dentro toda audiencia ser la de capturar y retener la informacin que en l se produzca, para ello es necesario que:

1 Los Jueces posean habilidades y destrezas que les permitan aprehender material til para la decisin que dictarn, siendo necesario para esto el conocimiento de los principios de medidas de coercin personal y los requisitos de casa uno de ellos, la jurisprudencia judicial y del Tribunal Constitucional, litigacin oral para entender como las partes producen la informacin, as como la prctica en simulaciones de audiencias para ello.

Las tcnicas de litigacin son importantes, en la medida que toda resolucin judicial se construye sobre la base de los hechos probados y la norma. Entonces:

Todo esto se construye en base a la Teora del Caso de las partes. Por esto el primer foco de atencin que debe tener en cuenta el Juez, es la hiptesis de teora del caso del Fiscal contenida en el requerimiento de prisin preventiva y expuesta en la audiencia. Tal es as que la primera y la ltima- pregunta que debe hacerse el Juez Penal es: A probado el Fiscal su hiptesis de teora del caso para esta audiencia?

2 Dentro de las habilidades y destrezas que los Jueces deben contar, tenemos:

a. Aprender a tomar notas durante las audiencias telegrficamente, los puntos principales de cada requisito, debiendo elaborarse un esquema por los equipos de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal o por el Equipo Tcnico de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal del Poder Judicial, Comisin normativa, que facilite tal labor y solo se marque con un aspa los rubros prefijados de discusin en cada uno de los tres presupuestos, y un rubro general para lo que l personalmente considere anotar y as el Juez no se distraiga y mantenga el mximo de atencin en escuchar a las partes.

b. Con datos similares a los de la papeleta de litigacin para las partes que anexo al final, los Jueces deben resolver utilizando como producto la informacin y elementos de conviccin dados por las partes durante la audiencia de prisin preventiva. Cuando la decisin del Juzgador se basa en hechos y elementos de conviccin escrituradas y contenidas en la carpeta o

expediente fiscal, el juez no garantiza inmediacin y contradiccin al no utilizar un recuerdo fresco y convincente de la informacin producida en audiencia con debate y captada directamente por l y no permitir que la parte le haga un test de credibilidad.

Entonces tener anotaciones de la informacin relevante de lo acontecido en la audiencia de prisin preventiva tiene ventajas obvias en cuanto permite fijar los argumentos tanto del Fiscal como de la Defensa.

Este es un mtodo de desarrollar profesionalmente la labor del Juzgador, sobre todo en casos complejos cuando existen variedad de imputados, puesto que la informacin es mucha y de muy diversa naturaleza, slo l Juez sabe cmo quiere registrarla para utilizarla luego con claridad al momento de deliberar.

Ahora, en estos casos, las audiencias deben permitir se discuta y resuelva el requerimiento imputado por imputado.

Las notas del juez debieran -preparando la decisin final- apuntar bsicamente a dos tipos de cuestiones: hechos y valoraciones. Finalmente, debe quedar claro que el compromiso de los jueces con el xito del nuevo sistema exige que ellos en todo momento persigan minimizar los tiempos empleados en las audiencias, as como los tiempos muertos que se generan entre ellas. Pues de esto depender que cuenten con ms tiempo cada da para atender el mayor nmero de audiencias pero cada una con calidad, personalizndose la situacin jurdica de los imputados, a fin de evitar errores o confusiones y resolviendo fctica y jurdicamente imputado por imputado o sea que se cumpla en cada una de ellas con los dos soportes modernos del Proceso Penal, de garantas que se respeten los derechos del imputado y eficiencia que no haya impunidad y resolviendo motivadamente o sea cumpliendo con los requisitos de suficiencia y razonabilidad.

CAPTULO V LA INCOMUNICACIN

ARTCULO

280

INCOMUNICACIN.-

LA

INCOMUNICACIN

DEL

IMPUTADO CON MANDATO DE PRISIN PREVENTIVA PROCEDE SI ES INDISPENSABLE PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN DELITO GRAVE. NO PODR EXCEDER DE DIEZ DAS. LA INCOMUNICACIN NO IMPIDE LAS CONFERENCIAS EN PRIVADO ENTRE EL ABOGADO DEFENSOR Y EL PRESO PREVENTIVO, LAS QUE NO REQUIEREN AUTORIZACIN PREVIA NI PODRN SER PROHIBIDAS.

LA RESOLUCIN QUE LA ORDENA SE EMITIR SIN TRMITE ALGUNO, SER MOTIVADA Y PUESTA EN CONOCIMIENTO A LA SALA PENAL. CONTRA ELLA PROCEDE RECURSO DE APELACIN DENTRO DEL PLAZO DE UN DA. LA SALA PENAL SEGUIR EL TRMITE PREVISTO EN EL ARTCULO 267.

ARTCULO 281 DERECHOS.- EL INCOMUNICADO PODR LEER LIBROS, DIARIOS, REVISTAS Y ESCUCHAR NOTICIAS DE LIBRE CIRCULACIN Y DIFUSIN. RECIBIR SIN OBSTCULOS LA RACIN ALIMENTICIA QUE LE ES ENVIADA.

ARTCULO 282 CESE.- VENCIDO EL TRMINO DE LA INCOMUNICACIN SEALADA EN LA RESOLUCIN, CESAR AUTOMTICAMENTE.

LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS EN EL NUEVO CODIGO PENAL PERUANO

Una de las conquistas ms importantes del hombre del siglo XX, en su bsqueda de hitos fundamentales para regular la convivencia nacional e internacional, ha sido, sin duda, el consenso alcanzado respecto a la nocin de Derechos Humanos y plasmada en la Declaracin Universal de 1948. Pero tambin es cierto que, junto a solemnes y amplios textos internacionales que los reconocen, la historia ha conocido y an conoce brutales violaciones y transgresiones de los mismos.

De lo que se trata, ahora, es de establecer mecanismos jurdicos idneos para garantizarlos, en un proceso llamado de juridificacin de los derechos humanos, del que el Derecho Penal no tiene por qu sustraerse. De all que deba merecer especial atencin el estudio de las conductas que afectan los derechos humanos, tipificadas en nuestro novsimo cdigo penal. Como cuestin previa de carcter metodolgico, se debe sealar que es preciso rastrear, en el nuevo C.P., todo el Libro II para identificar las normas que protegen derechos humanos, al no existir un Ttulo que las agrupe.

Esta sistemtica responde a un determinado criterio legislativo, cuya idoneidad es necesario dilucidar y, en su caso, aceptar o cuestionar. Una vez, detectadas las conductas que vulneran derechos humanos, tenemos que preguntarnos si stas son todas las que deben considerarse penalmente relevantes o si faltan algunas otras importantes. Como punto de partida, es preciso recordar lo que por derechos humanos debe entenderse, pues este concepto nos servir como gua de interpretacin para encontrar en el texto legal las conductas prohibidas que los lesionan o ponen en peligro. Siguiendo a Perez Luo podemos decir que los derechos humanos constituyen un "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualidad humanas".

Como se sabe, el catlogo de dichos derechos puede encontrarse en la Declaracin Universal antes mencionada (en adelante D.H.D.H.), cuyos contenidos fundamentales han sido desarrollados en numerosos textos internacionales, entre los que destacan en nuestro mbito, los siguientes : la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (en adelante D.A.D.H.), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (en adelante P.I.D.C.P.) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (en adelante C.A.D.H.), ratificados estos dos ltimos por el Per, el 28 de julio de 1978. Tambin es pertinente distinguir tericamente la nocin de derechos humanos de la de derechos fundamentales, ya que sta ltima tiende a aludir solamente a "aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo"; esto es, que estn consagrados constitucionalmente.

2. Delitos contra los derechos humanos

Estos derechos son vulnerados por los delitos siguientes: - En el Tt. I, De los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: genocidio (art. 129 C.P.), protege los derechos a la vida, a la igualdad y a la libertad de conciencia y de religin: arts. 2.1, 2.2 y 2.3 Const., art. II del Convenio sobre Genocidio de 1946, aprobado por el Per por Res. Leg. No 13288 de 29.12.1959. - En el Tt. IV, De los delitos contra la libertad: violacin de la intimidad efectuada por funcionario pblico (art. 155 C.P.), agravacin del delito de realizacin de archivos ilegales por la condicin de funcionario pblico (art. 157, prrafo segundo C.P.) y agravacin del delito de escuchas indebidas por la condicin de funcionario pblico (art. 162, prrafo segundo C.P.), que protegen el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de los papeles privados y de las comunicaciones: arts. 2.5 y 2.8 Const., art. 12 D.U.D.H., art. 5 D.A.D.H., art. 17.1 P.I.D.C.P. y art. 11.2 C.A.D.H.); violacin de domicilio efectuada por funcionario pblico (art. 160 C.P., art. 2.7 Const., art. 12 D.U.D.H., art. 9 D.A.D.H., art. 17 P.I.D.C.P. y art 11.2 C.A.D.H.; violacin de la libertad de reunin por parte de funcionario pblico (art. 167 C.P.) que protege la libertad de reunin : art. 2.10 Const., art. 20 D.U.D.H., art. 21 D.A.D.H., art. 21 P.I.D.C.P. y art 15 C.A.d.H.; violacin de la libertad de expresin por parte de funcionario pblico (art. 169 C.P.), que protege la libertad de expresin : art. 2.4. Const., art. 19 D.U.D.H., art. 4 D.A.D.H., art. 19 P.I.D.C.P. y art. 13 C.A.D.H. - En el Tt. XIV, De los delitos contra la tranquilidad pblica: desaparicin forzada de personas (art. 323 C.P.), que protege los derechos a la vida, a la libertad y seguridad personales, a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, a la presuncin de inocencia y a la personalidad jurdica: arts. 2.1, 2.20, 2.20.f y 234 Const., arts. 3, 5, 6, y 9 D.U.D.H., arts. 1, 25 y 26 D.A.D.H., arts. 6.1, 7, 9, 10. 14.2 y 16 P.I.D.C.P. y arts. 3, 4.1, 5.2, 7 y 8.2 C.A.D.H. - En el Tt. XVIII, De los delitos contra la Administracin Pblica, Cap. III De los delitos contra la Administracin de Justicia: se tipifica como una forma de prevaricato la detencin ilegal efectuada por el juez (art. 419 C.P.), que protege el derecho a la libertad y seguridad personales: art. 2.20 Const., art. 9 D.U.D.H, art. D.A.D.H., art. 9 P.I.D.C.P. y art. 7 C.A.D.H.

3. Derechos humanos y bienes jurdicos individuales o colectivos

Segn esta sistematizacin, el legislador ha tipificado las conductas que vulneran derechos humanos en el Ttulo de los bienes jurdicos individuales o colectivos que les corresponden, agravando el injusto por la condicin especial de funcionario pblico del sujeto activo. En otros casos, algunos

comportamientos que violan derechos humanos fundamentales no han merecido una especial atencin del legislador. Este ha considerado, presumiblemente, suficiente la tipificacin del bien jurdico individual o colectivo correlativo. Esto ocurre, por ejemplo, con los delitos de tortura, ejecuciones sumarias extrajudiciales y detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico en general; pues es de entender que dichos supuestos estn contemplados en los arts. 122, 108 y 152 C.P., respectivamente. Conviene resaltar que el supuesto tipificado de detenciones ilegales efectuadas por el juez (art. 419 C.P.) comprende los casos menos comunes, siendo los de mayor trascendencia social los practicados por las fuerzas de orden pblico y los de las fuerzas armadas en zonas de emergencia. La sistematizacin adoptada por el legislador de 1991 parece considerar que el bien jurdico derechos humanos es el mismo que el bien jurdico individual o colectivo correlativo, ya que las tipificaciones de los delitos que protegen a los primeros son, en la mayora de los casos, slo agravaciones de los delitos que protegen a los segundos. As, por ejemplo, habra que interpretar que en el delito de desaparicin forzada de personas, nos encontramos ante un comportamiento que afecta la tranquilidad pblica, agravado por la condicin de funcionario pblico del sujeto activo.

Entonces, para poder enjuiciar dicha opcin legislativa, es necesario dilucidar si se trata de un mismo bien jurdico o de bienes jurdicos distintos. Primero, si se tratara de dos bienes jurdicos diferentes, siguiendo el criterio sistemtico seguido por el cdigo, tcnicamente hubiera sido ms correcto establecer un Ttulo especial, donde quedaran consignadas todas estas figuras que ahora estn dispersas por todo el cdigo penal. Segundo, si consideramos que se trata de bienes jurdicos de distinto signo, (individuales o colectivos y derechos humanos) no bastara con la proteccin penal de los primeros para que el

derecho fundamental que le corresponde est tutelado por nuestro Cdigo Penal.

Esto es importante para el caso, considerando slo las omisiones ms flagrante de nuestro cdigo, de los delitos de tortura, ejecuciones sumarias

extrajudiciales y detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico, porque no ser suficiente con la tipificacin de los delitos de lesiones (art. 122 C.P.), asesinato (art. 108 C.P.) o detenciones ilegales en general (art. 152 C.P.). En realidad, nos encontraramos ante una real desproteccin de unos derechos humanos fundamentales; ms an si nuestro sistema genrico de agravantes y atenuantes es de libre determinacin para el juez (art. 46 C.P.).

Valga aclarar que, nos referimos a esas tres violaciones de derecho fundamentales, por la trascendencia social que en estos momentos tienen en el pas, pues se siguen practicando por las fuerzas armadas y policiales4 para combatir a los grupos subversivos. Consideramos que hay serios argumentos que abonan en favor de establecer una diferencia sustancial entre ambos bienes jurdicos (el bien jurdico derechos humanos o fundamentales y el bien jurdico individual o colectivo correlativo), que respondera a la distinta naturaleza jurdica de ambos. Pasemos a detallar dicha fundamentacin.

Los derechos fundamentales, por su propia concepcin, encierran una complejidad de relaciones sociales que van ms all del bien jurdico individual. Relaciones que son sintomticas de las relaciones generales entre Sociedad y Estado, representadas en el caso concreto por la vinculacin entre el ciudadano y los poderes del Estado5. Esto es evidente, por ejemplo, en el caso del delito de genocidio (art. 129 C.P.); no slo est en juego el derecho a la vida y la integridad fsica, sino tambin a la igualdad y a la libertad de conciencia y de religin.

En el caso de una detencin ilegal practicada por un funcionario pblico, no slo resulta vulnerada la libertad de movimiento del sujeto pasivo, sino que estn en juego todas las garantas de la detencin (art. 2.20 Const.: derecho a no ser incomunicado, a no declarar contra s mismo, etc.), por lo quedan

convocados los lmites existentes entre la sociedad civil y la sociedad poltica6. De all que, como dice Bustos, en el caso de los derechos constitucionales se trata de bienes jurdicos institucionales, porque se refieren a un marco jurdico previo, de garanta, para el desarrollo de los derechos individuales y colectivos7. Precisamente, a partir de este carcter institucional, poltico, de garantas de los derechos fundamentales, puede constatarse otra diferencia con los bienes jurdicos individuales, en este caso correlativos.

Mientras algunos derechos fundamentales se pueden suspender en estados de excepcin (art. 231 Const.), los bienes jurdicos individuales de las personas no se suspenden nunca, por lo menos mientras el Estado subsista. As, podr suspenderse la vigencia del art. 2.20 Const., el derecho a no ser detenido sino por mandato judicial, pero siempre ser posible proteger la libertad de movimientos de las personas ante un secuestro entre particulares. Esto demuestra que la vigencia de los derechos fundamentales est ntimamente vinculada a las condiciones sociales y polticas de un Estado determinado y, por tanto, poseen un carcter eminentemente poltico.

Asimismo, es preciso adentrarse en las relaciones jurdicas directas Estadociudadano, para diferenciarlas de las existentes entre los particulares. Es sabido que, con el fin de que los poderes pblicos ejerzan sus funciones de administracin, direccin y gestin de los servicios pblicos, as como de velar por el orden interno (arts. 211.3, 211.4 y 212 Const.), se les atribuye potestades o poderes de actuacin que se encuadran dentro del Derecho Administrativo.

Entre estos cabe citar la potestad sancionadora de la Administracin, la posibilidad de expropiacin dentro de la ley, el privilegio de autotutela, etc. Obviamente, estos privilegios no son disfrutados por los sujetos privados8. De all que para equilibrar la relacin Estado - ciudadano y limitar el uso abusivo de las citadas potestades, el Derecho haya establecido una serie de garantas, como el principio de legalidad y los derechos fundamentales. Las especiales facultades que posee el Estado frente a los ciudadanos determinan que las relaciones jurdicas y reales entre ambos no se encuentren en un plano de

igualdad, sino que existe una situacin de sujecin o sometimiento sobre los sujetos que eventualmente tienen la obligacin de soportar los efectos de las potestades administrativas.

Entonces, en el caso de la actuacin de un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones pblicas sobre un particular, hay una relacin de subordinacin; mientras que en el caso del bien jurdico individual se trata de relaciones entre particulares, relacin de igualdad jurdica.

Este plano de desigualdad existente entre los rganos del Estado y los ciudadanos es evidente en la realidad pues mientras en los delitos de funcionarios, stos tienen a su disposicin todo el aparato del Estado para realizar el hecho delictivo, los ciudadanos no lo poseen. Otra consideracin que dice de la distinta naturaleza jurdica del bien jurdico derechos fundamentales y bien jurdico individual o colectivo correlativo, es la especial vinculacin que se da, en el primer caso, entre el bien jurdico tutelado (derechos fundamentales) y el sujeto activo (funcionario pblico), porque los derechos fundamentales de garantas de libertad slo pueden ser afectados en la prctica de la funcin pblica. As, la condicin de funcionario pblico, es un elemento fundante del injusto, ya que ste est fundamentado en el hecho que el funcionario est incumpliendo un deber especial, el de someter sus potestades al principio de legalidad. As, la relacin derechos fundamentales funcionario pblico, es constitutiva del especial desvalor de acto: extralimitacin injustificada de potestades respecto de determinados bienes jurdicos o, dicho de otra manera, abuso de poder. En efecto, el abuso de poder constituye un elemento esencial en el desvalor de acto; por esto, el funcionario puede cometer el delito como autor directo o autor mediato10. Precisamente por tratarse de derechos fundamentales, las relaciones jurdicas en las que stos son convocados se rigen por el Derecho Pblico Internacional, por lo que son derechos inalienables e irrenunciables (art. 5.2 P.I.D.C.P. y arts. 27. 29 y 30 C.A.D.H.). En cambio, los bienes jurdicos individuales son, generalmente, disponibles, por lo que cabe el consentimiento como causa justificante (art. 20.10.C.P.).

De all que siempre la perseguibilidad de las violaciones de los derechos fundamentales deba ser de accin pblica. En grave error ha incurrido el legislador al establecer en el nuevo C.P. que los delitos de violacin de la intimidad por parte de funcionario pblico (art. 155 C.P.) y elaboracin de archivos ilegales por parte de funcionario pblico (art. 157, prrafo segundo C.P.), son perseguible por accin privada (art. 158 C.P.).

Otra distincin importante que hay entre el bien jurdico derecho fundamental y su bien jurdico individual o colectivo correlativo es que, mientras la violacin a los derechos humanos compromete al Estado, por lo que pueden ser objeto de tutela supranacional, el bien jurdico individual slo puede ser objeto de tutela nacional.

Efectivamente, adems de la posibilidad de recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cap. VIII, art. 62 C.A.D.H.), en los ltimos tiempos se est delineando todo un Derecho Penal Internacional que pretende proteger a los ciudadanos frente sus Estados y a los propios Estados frente a los crimenes cometidos por otros Estados contra la paz y seguridad. Entre estos, destacan los crmenes de guerra y la violacin de derechos humanos fundamentales. Es el caso, por ejemplo, del Proyecto de Cdigo de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, en discussin en el seno de las Naciones Unidas desde 194711 y del Proyecto de Cdigo Penal Internacional, elaborado por M. Cherif Bassiouni por encargo de la Asociacin Internacional de Derecho Penal12. Los dos textos tienen en comn, en cuanto al tema que nos ocupa, la consideracin de los delitos de genocidio, segregacin racial (apartheid), esclavitud y tortura. En cambio, slo en el primer Proyecto son considerados los delitos de desaparicin forzada de personas y de ejecuciones sumarias, arbitrarias o extrajudiciales. Esto quiere decir, que existe cierto consenso sobre la necesidad de sancionar en una jurisdiccin supranacional todos estos delitos, cuando son cometidos por los Estados o sus funcionarios pblicos. Inclusive, el ltimo Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Viena del 1 al 7 de octubre de 1989, se ocup especialmente de este tema, recomendando la incorporacin de estas incriminaciones en el derecho interno de los Estados partes de las Convenciones Internacionales, a

fin de asegurar la aplicacin de sus disposiciones.14 Hay, pues, importante fundamentos que demuestran la distinta naturaleza de los derechos fundamentales y los bienes jurdicos individuales o colectivos correlativos. Por ello, hubiera sido ms correcto establecer un Ttulo especial, donde quedaran reunidas todas la figuras incriminadoras de la conductas que vulneran derechos fundamentales, cuya denominacin hubiera podido ser "Delitos contra los Derechos Humanos", "Delitos contra los Derechos Fundamentales" o "Delitos contra los "Derechos Constitucionales". Esta sistematizacin no es nueva en nuestro proceso de reforma penal, pues un Ttulo en el que se protegen los derechos humanos fue establecido en los Proyectos de 1985 (Delitos contra la Constitucin) y 1986 (Delitos contra los derechos constitucionales), inspirados por los Proyectos espaoles de 1980 y 1983. Por el contrario, la sistematizacin seguida por el nuevo Cdigo plantea dificultades para concretar cul es el bien jurdico correlativo y ubicar el delito contra los derechos humanos.

Por ejemplo, el art. 323, que tipifica el delito de desaparicin forzada de personas, est errneamente ubicado como delito de terrorismo (Cap. II del Ttulo XIV, De los delitos contra la tranquilidad pblica). No podemos adentrarnos demasiado en este asunto, pero lo que s est claro es que no puede hablarse tcnicojuridicamente de terrorismo de Estado en un Estado democrtico de Derecho, como constitucionalmente se define el nuestro (art. 79 Const.).

Las nociones de terrorismo de Estado y Estado democrtico son antitticas entre s : no puede haber un Estado democrtico que sea terrorista, por lo que en todo caso habra que asumir que se tratara de una dictadura o un Estado no democrtico. Esto no significa que se desconozca la posibilidad de casos concretos e individualizables de personas que, ocupando cargos de gobierno, no cometan actos delictivos vulneradores de los derechos humanos15. Entonces, si concluimos que el derecho fundamental es de diferente naturaleza jurdica que el bien jurdico individual o colectivo correlativo, tenemos que colegir que no es suficiente con la tipificacin de los delitos de lesiones (art. 152 C.P.), para considerar protegidos los derechos fundamentales de los arts.

2.1. Const. (Derecho a la vida y a la integridad fsica), 233 Const. (Derecho a un juicio justo), 234 Const. (derecho a no ser torturado o maltratado), y 2.29 Const. (derecho a la libertad y seguridad personales). Hara falta, en consecuencia, tipificar especialmente los delitos de ejecuciones sumarias extrajudiciales, tortura y detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico. As lo consideraron, para el caso de estos dos ltimos delitos, los Proyectos de 1985 (arts. 332 y 338) y 1986 (arts 311 y 317) y tambin el C.P. derogado : art. 340 inc. 9o (tortura, inc. adicionado por el Dec. Leg. no 121 de 12 de juinio de 1981) y art. 340 incs. 1o al 6o (distintos supuestos de detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico). Ahora, sostener que no es suficiente la incriminacin de los arts. 108 C.P., 122 C.P. y 152 C.P. para considerar protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la integridad fsica y a la libertad y seguridad personales, no significa, necesariamente, que deban ser punibles las conductas que los vulneran.

En efecto, si la lucha del Derecho Penal, en los ltimos aos, ha consistido, en buena parte, en reivindicar su funcin de ultima ratio, esto es, en tratar de penalizar slo las conductas ms graves que afectan bienes jurdicos fundamentales, una ampliacin de lo punible como sera penalizar, adems de los bienes jurdicos individuales los derechos humanos, requiere de un razonamiento especfico. En este sentido, vamos a dar argumentos generales a favor de una punibilizacin especial de los derechos humanos y, despus, argumentos especficos sobre los ms importantes delitos contra los derechos humanos que se han omitido en el nuevo C.P. : ejecuciones sumarias extrajudiciales, torturas y detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico. Consideramos que una proteccin penal especial de los derechos humanos, con un Ttulo autnomo que as lo establezca, es necesaria en estos momentos histricos en que se demanda una mayor defensa de estos derechos. Sobre todo si se considera que, los ltimos diez aos, se ha observado excesos de las fuerzas militares y de orden pblico en la lucha antiterrorista, denunciados a nivel internacional por reputadas organizaciones como Amnesty International 16. No se trata de confiar excesivamente en la funcin motivadora de la norma penal o en preconizar los fines de prevencin general de la pena en el Per.

Sino simplemente de considerar que la eficacia preventiva de la intervencin penal radica, ms bien, en la certeza y prontitud de la aplicacin de la pena 17, lo cual, claro est, conlleva que primeramente exista la amenaza de la tipificacin penal. Entonces, en lo que se debe incidir es en la eficacia de los rganos de control penal, como policas, jueces y fiscales, especialmente en estos ltimos, dado su deber constitucional de velar por la vigencia de los derechos humanos (art. 250.1 Const.).

As, si hasta ahora prcticamente no se han aplicado penas por los delitos de detenciones ilegales efectuadas por funcionario pblico (arts. 340, incs. 1-6 C.P. derogado) o torturas (art. 340 inc. 9 C.P. derogado), existiendo evidencias sobre sus prcticas en el pas, no ser por la deficiencia de la normativa penal, sino por la ineficacia de la investigacin policial, el amedrentamiento sufrido por jueces y fiscales, la elusin de responsabilidades por parte de la Administracin de Justicia y/o la falta de voluntad poltica para poner en el banquillo de los acusados a las fuerzas armadas y policiales, cuando es sobre ellas precisamente que el Ejecutivo hace recaer, casi con exclusividad, todo el peso de la lucha antisubvesiva18. Adems, hay considerables razones para sustentar la punibilidad de las conductas violadoras de los derechos humanos.

Tan es as que hay varios autores que fundamentan la nocin de bien jurdico en los derechos humanos, planteando la funcin legitimante de stos sobre el Derecho Penal19. Entonces, si los derechos humanos constituyen lmites a la intervencin penal, con mayor razn estar justificada su proteccin penal. En el caso de los delitos de tortura y ejecuciones sumarias extrajudiciales, su punibilidad est considerada incluso a nivel internacional. Efectivamente, estas prcticas de los funcionarios pblicos de los Estados son consideradas como crmenes internacionales en el sentido de normas del ius congens20, a partir de la idea de que "los derechos mnimos de la persona humana, constituyen una de las limitaciones fundamentales de la soberana estatal" 21.

De esta manera, estos crmenes, conjuntamente con el genocidio, el apartheid, la esclavitud y la desaparicin forzada de personas, adquieren la naturaleza de

delitos de lesa humanidad22. Esto es importante, porque significa la posibilidad de que los individuos tengan acceso a instancias de jurisdiccin supranacional, incluso frente a su propio Estado, soslayando las dificultades que presenta el hecho que el mismo Estado sancione a sus autoridades. Adems, estos hechos quedan sujetos a los mecanismos de investigacin, control y garantas internacionales, as como a la aplicacin de los principios internacionales de cooperacin entre los Estados para la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables, as como a la prohibicin de la obediencia debida y la imprescriptibilidad de su persecusin. La justificacin de la punibilidad del delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario pblico viene tambin de recomendaciones internacionales. El Grupo de Trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias de personas de las Naciones Unidas ha propuesto como medidas preventivas para evitar dicha prctica, el reforzamiento de las garantas jurdicas internas sobre la seguridad de las personas, entre los que se encuentran la recomendaciones de reforzar los recursos de garantas (amparo y habeas corpus, el cumplimiento del cdigo de conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley a la proteccin de todas las personas frente a las detenciones arbitrarias 23. En efecto, es evidente que si se quiere verdaderamente proteger a las personas frente a las despariciones, el Estado debe empezar por exigir responsabilidad penal a los funcionarios, para el cumplimiento de todos los requisitos de fondo y forma de toda detencin24. El deber del Estado peruano de adoptar disposiciones de derecho interno para proteger los derechos humanos, est contemplado en el art. 2 C.A.D.H., obligacin que tambin alcanza al mbito penal por su trasendencia. Para el caso del delito de tortura existe un mandato constitucional especfico para su tipificacin penal : el art. 2.20. j Const., dispone que "las declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. Quien la emplea incurre en responsabilidad penal".

4. Fundamento constitucional y de derecho internacional

Las normas constitucionales e internacionales que sustentan la punibilidad de los delitos de tortura, ejecuciones sumarias extrajudiciales y desaparicin forzada de personas, adems de las ya citadas, son las siguientes : - Tortura :

protege los derechos a la vida y la integridad fsica y psquica, derecho a la presuncin de inocencia, derecho a no ser incomunicado, la prohibicin de obtener declaraciones por la violencia, derecho a no declarar contra s mismo, prohibicin de ser desviado de la jurisdiccin ordinaria y prohibicin de ser sometido a torturas. Tratos crueles o degradantes: arts. 2.1, 2.20. f, 2.20. j, 2.20. k, 2.20.l y 234 Const. ; segn el art. 6 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, firmada por el Per (an no ratificada), los Estados partes se comprometen a constituir delitos que sancionen

severamente la tortura; art. 5 D.U.D.H., art. 25 D.A.D.H., art. 7 P.I.D.C.P. y arts. 5.2 y 27 (derecho absoluto que no admite suspensin) C.A.D.H. - Ejecuciones sumarias extrajudiciales : protege el derecho a la vida, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a un juicio con todas las garantas y la prohibicin de la pena de muerte : arts. 2.1, 2.20.f, 233 y 235 Const.; arts. 3, 9, 10, 11 y 26 D.U.D.H; arts. 1 y 18 D.A.D.H; arts. 1, 14 y 15 P.I.D.C.P.; arts. 4, 8, 9 y 27 (derecho absoluto que no admite suspensin) C.A.D.H. - Detenciones ilegales practicas por funcionario pblico: protege el derecho a la libertad y seguridad personales, con todas las garantas del art. 2.20 Const. : Art. 9 D.U.D.H., art. 25 D.A.D.H., arts. 9. 10 y 11 P.I.D.C.P. y art. 7 C.A.D.H.

LOS PLAZOS DE LA PRISION PREVENTIVA.

El artculo 272 del Cdigo Procesal Penal, establece los Plazos de la Prisin Preventiva, de 9 meses en un Proceso No Complejo; y de 18 meses en un Proceso Complejo; y a pesar que el Fiscal Diligente, solicita en forma motivada, el plazo mximo de la Prisin Preventiva, para recabar los elementos de Conviccin necesarios para sustentar una Acusacin y evitar la impunidad, el Juez sin motivar en algunos casos, ya que solo motiva si se dan los presupuestos de la Prisin Preventiva, para concederla; concede unos plazos mnimos por debajo de los 9 meses Atraso de sealamiento de audiencias A ello debemos de tener presente que actualmente se ha convertido en un cuello de botella la realizacin de diligencias de Control de Acusacin y Juicio Oral, ya que desde que se presenta el Requerimiento de Acusacin, hasta que se concluye el Juicio Oral transcurren aproximadamente 4 meses, es decir que la

Investigacin que puede hacer el Fiscal es mnima, aunada a la carga fiscal que tienen los Fiscales

CAPTULO VI LA CESACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

ARTCULO 283 Cesacin de la Prisin preventiva.- El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente.

El Juez de la Investigacin Preparatoria decidir siguiendo el trmite previsto en el artculo 274.

La cesacin de la medida proceder cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la causa.

El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesaria para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida.

ARTCULO 284 Impugnacin.- 1. El imputado y el Ministerio Pblico podrn interponer recurso de apelacin, dentro del tercer da de notificado. La apelacin no impide la excarcelacin del imputado a favor de quien se dict auto de cesacin de la prisin preventiva.

2. Rige lo dispuesto, en lo pertinente, en los numerales 1) y 2) del artculo 278.

ARTCULO 285 Revocatoria.- La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisin preventiva en su contra. Asimismo perder la caucin, si la hubiere pagado, la que pasar a un fondo de tecnificacin de la administracin de justicia.

CESACION DE LA PRISION PREVENTIVA Como bien sabemos, la libertad personal es un derecho fundamental reconocido en la Constitucin y en documentos internacionales sobre Derechos Humanos; sin embargo no es un derecho absoluto y puede ser limitado por disposicin judicial durante un proceso penal, es el caso de la Prisin Preventiva, que constituye una medida cautelar de carcter personal y provisional que limita ese derecho y que legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. Empero y conforme se infiere del Artculo 283 del CPP, la Prisin Preventiva no tiene duracin indefinida y solo debe mantenerse si subsisten las razones que justificaron su imposicin, siendo factible ponerle fin reemplazndola por la comparecencia, el arresto domiciliario u otra medida cautelar menos intensa. Vale decir, si determinando si la situacin sigue igual o existe algn cambio ( rebus sic stantibus) , es posible un reexamen por el Juez que dict la medida de privacin de la libertad. La Cesacin de la Prisin Preventiva se encuentra regulada por el Artculo 283 del Cdigo Procesal Penal (CPP): EI imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente . Ante el pedido presentado por el imputado o su defensa tcnica, el Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar al respecto previa realizacin de una Audiencia, con asistencia del Ministerio Pblico, del imputado y su Abogado Defensor.

Sobre el particular cabe mencionar que la concurrencia o no de los elementos materiales exigibles para la procedencia de la prisin preventiva establecidos en el Artculo 268 del CPP, no corresponden ser debatidos ni analizados en esta audiencia, pues oportunamente estos ya merecieron el pronunciamiento respectivo cuando se dict la resolucin de Prisin Preventiva correspondiente o cuando en va de apelacin fue confirmada por la Sala Superior. Lo que es materia de evaluacin y debate en la misma, es la procedencia o no de la cesacin de la Prisin Preventiva, cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulta necesario sustituirla por la medida de comparecencia; es decir, de los argumentos, debidamente acreditados, de que los presupuestos materiales que le dieron origen y la sustentaron han desaparecido. cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulta necesario sustituirla por la medida de comparecencia Durante la Audiencia de Cesacin de Prisin Preventiva, el Juez de la Investigacin Preparatoria, evaluar si los presupuestos materiales que sustentaron la medida cautelar de Prisin Preventiva han variado sustancialmente. Pudiera ser por ejemplo el supuesto de una Prisin Preventiva fundamentada tanto en su vertiente de peligro de fuga y peligro de obstaculizacin, acreditado adecuadamente durante la Audiencia con elementos de conviccin que demuestren plenamente que estos han desaparecido. Y esto es as, porque la prisin preventiva es una medida cautelar que busca sujetar al procesado a los fines del proceso, su finalidad no es constituirse en una pena anticipada o un escarmiento que se impone a un procesado y puede variar en cuanto cambien las condiciones que la motivaron, incluso al formularse el requerimiento acusatorio; su razn de ser es asegurar que el procesado concurra a todos los actos procesales, no perturbe la actividad probatoria y que la labor de investigacin se desenvuelva correctamente a fin de garantizar la eficacia del proceso, lo que no obsta que llegado el momento se dicte una sentencia incluso con pena de privacin de la libertad efectiva, si el caso lo amerita.

Ya que si se considera en el transcurso de la investigacin, que debe Cesar la prisin Preventiva, existe la Institucin Jurdica de la Cesacin de la Prisin Preventiva, que se da a solicitud del imputado, cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulta necesario sustituirla por la de comparecencia (art. 283 del C.P.P.).

Teora del Caso del Fiscal se afecta Por lo que consideramos que si el Fiscal es quien elabora su Teora del Caso y tiene la carga de la prueba, y que necesita del tiempo suficiente para realizar su investigacin, no hay lgica que no se le otorgue el tiempo mximo que le otorga la ley; es ms si le dan menos plazo, con esto los Jueces afectan la Teora del Caso del Fiscal, al dar un tiempo menor a los Fiscales, ya que de oficio dan el tiempo que ellos consideran segn su criterio y sin ningn sustento razonable y proporcional, y sin siquiera un pedio en eses sentido de los imputados. Propuesta de modificacin legislativa

POR LO QUE SE PROPONE MODIFICAR EL ARTICULO 272 NUMERAL 2 DEL CODIGO PROCESAL PENAL: que actualmente est redactado de la siguiente manera: 1. La Prisin Preventiva no durar ms de nueve meses, debiendo quedar redactado: 1. La Prisin Preventiva dura nueve meses. 2. Tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses. 2. Tratndose de procesos complejos, el plazo de la prisin preventiva es de dieciocho meses 2. LOS PLAZOS DE LA PROLONGACION DE LA PRISION PREVENTIVA.

La Prolongacin de la Prisin Preventiva, es una institucin autnoma, distinta de la Prisin Preventiva, y por la cual se permite prolongar el plazo de la prisin preventiva por 18 meses ms, tanto si el proceso es simple o el proceso es

complejo., y es autnoma, pues sus presupuestos son distintos a los de la Prisin Preventiva. As tambin lo considera el Tribunal Constitucional: Al respecto: a) en cuanto al caso penal sub materia se tiene un proceso complejo en el que el plazo de la duracin de la prisin preventiva se encuentra establecido en 18 meses, contexto en el que resulta inoportuno el alegato de la supuesta aplicacin de la prolongacin de la prisin preventiva, que es un instituto procesal distinto que no guarda relacin con el caso constitucional de autos. Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N. 010142011 PHC/TC. Tacna. Henry Vidal Guevara Huashualdo.

En primer lugar es importante establecer que hay dos presupuestos muy diferenciados y separados por una vocal disyuntiva, (en este caso la "o" es conjuncin disyuntiva: sirve para indicar exclusin o alternancia entre dos o ms cosas o personas: Dime si vamos al cine o al teatro), siendo estos presupuestos los siguientes: 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o 2. Cuando concurran circunstancias que importen una prolongacin de la investigacin, y que el imputado pueda sustraerse de la accin de la justicia.

Propuesta Legislativa Por lo que al darse tambin que algunos jueces otorgan un plazo menor al establecido en la ley (en el Cdigo de 1991 con los mismos presupuestos se duplicaba el plazo de detencin), a pesar que hay casos complejos que merecen duplicarse el plazo de detencin, igualmente se otorga un plazo menor.

Por lo que consideramos que debe modificarse el artculo 274, numeral 1 de la siguiente manera: Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva podr prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artculo 272. El Fiscal debe

solicitarlo antes de su vencimiento Cuando concurran circunstancias que importen una dificultad del proceso o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva se prolongar por el fijado en el numeral 2 del artculo 272. El Fiscal debe solicitarlo antes de su vencimiento 3. La Convalidacion de la detencin en flagrancia.

Cuando hay casos complejos, o por la distancia y/o demora en que se comunique la noticia criminal, y cuando se haya detenido en flagrancia a un imputado o a algunos de ellos y haya necesidad de recabar en forma inmediata mayores elementos de conviccin; es necesario que se tenga detenido al imputado por mayor tiempo, exponiendo el fiscal la razonabilidad de tal medida, debe de establecer la convalidacin de la detencin en flagrancia, como existe actualmente la convalidacin de la detencin preliminar Flagrancia se da tambin por sola imputacin Ya que la detencin en flagrancia no solo se da cuando el imputado tiene los efectos o instrumentos del delito, sino que tambin cabe su detencin en flagrancia, cuando es identificado por el agraviado, por un testigo o por medios audiovisuales, sin haber ms elementos de conviccin; por lo que se requiere para poder tener los elementos de conviccin para solicitar su prisin preventiva, que el fiscal lo tenga detenido y pueda acreditar los fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. Ya que si no se logra reunir los elementos de conviccin requerido para sustentar un Prisin Preventiva, el Juez ordena su libertad. No colisiona con Constitucin.

Este pedido no colisiona con lo establecido en el artculo 2, numeral 24, letra C) de la Constitucin, donde se establece: que el detenido debe ser puesto a disposicin del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas, o dentro del trmino de la distancia; ya que el fiscal al detenido en Flagrancia lo debe de poner a disposicin del Juez en el trmino de 24 horas, sin perjuicio de pedir la convalidacin de la detencin en flagrancia; por lo que se propone eliminar el trmino preliminar del artculo 266 numeral 1 del Cdigo Procesal

Penal, el que quedara redactado de la siguiente manera: 1. Vencido el plazo de detencin el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje, y trfico ilcito de drogas, la considerar que subsisten las razones que determinaron la detencin, lo pondr disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria requirindose auto de convalidacin de detencin. En caso contrario dispondr la inmediata libertad. Modificacin legislativa De igual manera debe de modificarse el artculo 264 numeral 1 en los siguientes trminos: 1. La detencin policial de oficio o la detencin preliminar, solo durara un plazo de veinticuatro horas, a cuyo trmino, el fiscal decidir si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al Juez de la Investigacin Preparatoria la Continuacin de las Investigaciones, solicita la prisin preventiva, la convalidacin de la detencin u otra medida alternativa.

Caractersticas comunes a los casos y detenidos en prisin preventiva

Encontramos, por ejemplo, que el Ministerio Pblico solicita la imposicin de prisin preventiva nicamente enalrededor de un tercio (entre 32 y 35%) de los casos en etapa de investigacin preparatoria, considerando suficiente la informacin que vincula a la persona imputada con la comisin de un delito y necesario contrarrestar un importante grado de riesgo de que se fugue o manipule la investigacin. Dicho imputado, en la mayora de oportunidades, tendr entre 20 y 30 aos de edad y primaria o secundaria como mximo grado de instruccin (en casi el 90% de casos). Asimismo, tendr un trabajo de corte manual, ya sea como obrero o transportista, o tcnico como asistente en un taller. En ms del 50% de las veces, el imputado habr sido acusado de haber cometido un delito contra el patrimonio, generalmente en calidad de robo agravado lo que quiere decir robo con uso de armas de fuego, o conjuntamente con otras personas y/o de noche. En su defecto, habr sido acusado de delitos contra la vida o trfico ilcito de drogas.

El imputado ser detenido por la polica en flagrancia, o lo que es lo mismo: durante o inmediatamente despus de la comisin del delito y hasta 24 horas despus bajo ciertas circunstancias. Una vez capturado y llevado a la comisara,en ms del 50% de las veces no tendr acceso a un abogado durante el primer interrogatorio con el o los oficiales de la PNP y rara vez frente al fiscal de turno que se acerque a tomarle declaracin. En esos casos declarar lo que considere ms conveniente o lo que la autoridad del momento pueda extraerle sin contar con algn tipo de consejo legal. Un abogado le explicara, por ejemplo, que para imponerse prisin preventiva en Per el fiscal debe probar la concurrencia de tres requisitos: tener motivos razonables para creer que el imputado ha cometido un acto delictivo; que dicho delito, de ser castigado, acarree ms de cuatro aos de prisin; y que es razonable inferir que existe un peligro real de que el imputado fugue o intente manipular la investigacin judicial. Tambin le hara saber que no existen delitos por los que se aplique prisin preventiva de forma obligatoria o automtica los llamados delitos inexcarcelables y que una vez impuesta la medida cautelar el juez nicamente revisar la decisin de mediar un pedido expreso de la defensa. Alo largo de la audiencia frente a un juez de investigacin preparatoria, llevada a cabo usualmente alrededor de 24 horas despus de la detencin, tanto el fiscal como el juez motivarn y justificarn los supuestos materiales y de cautela necesarios para imponer prisin preventiva al imputado, y el abogado defensor los refutar, pero en ningn momento se cuestionar durante dicha audiencia si lacaptura y/odetencin del imputado fue llevada a cabo siguiendo las ms elementales garantas de un debido proceso, incluyendo si la Polica cumpli con notificarle al imputado de sus derechos de defensa; como tampoco se debatiren casi el 75% de los casos la necesidadde un plazo especfico de prisin preventiva a imponerse el cual puede extenderse hasta los nueve meses para casos ordinarios sin importar las caractersticas o complejidad del caso en cuestin. Evidentemente, la detencin en flagrancia, certificada mediante un acta de intervencin policial, ser la prueba y argumento ms importante en casi el

60% de casos, a fin de cumplir con el primer requisito material mediante el cual el fiscal debe mostrar y convencer al juez de la existencia de un vnculo razonable entre el imputado y la comisin de un delito penal. Encontramos que mientras en el 73% de casos donde hubo flagrancia el juez impuso la medida de prisin, ah donde no hubo flagrancia la cifra descendi a 34%. Es imposible no destacar, sin embargo, que, an siendo importante, la existencia de flagrancia no fue determinante en casi 30% de casos. Por su parte, el peligro procesal el elemento crucial para la imposicin de una medida cautelar se ver basado en casi 90% de casos en el peligro de fuga, esto es, en la posibilidad de que el imputado se esconda de la justicia y evada as la responsabilidad de afrontar el proceso penal. La posibilidad de que el imputado obstaculice la investigacin rara vez se toma en cuenta para estos casos.Este peligro de fuga ser justificado por el fiscalprincipalmente en la falta de arraigo, a travs de casi un 60% del totalde argumentos utilizados. En estos casos se entenderconcretamente por falta de arraigo comoun grado importante de precariedad laboral o domiciliaria, por lo cual el juez entender que el imputado no tiene vnculos suficientemente fuertes con su comunidad como para creer razonablemente que permanecer disponible y acatar las citaciones. Esta precariedad, vale acotar, es lamentablemente caracterstica comn en las personas de los estratos sociales ms desfavorecidos lo que los pone en una situacin de especial vulnerabilidad de verse obligados a enfrentar una audiencia de prisin preventiva o proceso penal en general. De hecho, en un pas en el que el INEI ha consignado que aproximadamente el 27% de viviendas a nivel nacional tiene una sola habitacin, y dnde el subempleo bordea el 42% de la poblacin econmicamente activa, se revela un criterio y consideraciones de la Fiscala ajenas a la realidad.Esto obliga a cuestionar la marcada preferencia judicial por determinar el peligro de fuga basndose en esos elementos casi exclusivamente. Contrario a ciertas hiptesis iniciales, la extensin o gravedad de la posible pena a imponerse por el delito en cuestin no tendr mayor importancia en la

decisin sobre peligro de fuga, apareciendo en un lejano tercer lugar en la lista y utilizada slo en la tercera parte de las audiencias analizadas. Si bien el imputado tendr siempre asignado un abogado durante la audiencia, en un 40% de casoslo habr conocido a la hora misma de la citacin, lo cual impedir cualquier tipo de preparacin del caso, as como la recoleccin de pruebas o documentos que permitan refutar la versin del fiscal.

Entendiblemente,la opinin de ms de la mitad delos imputados ser que el fiscal hizo un mejor trabajo que su defensor frente al juez. De hecho, durante la audiencia la defensa presentarno ms de tres o cuatro argumentos a favor de su patrocinado, la mitad de argumentos o pruebas presentadas por el fiscal. Todo el proceso se llevar a cabo en medio de un clima de alta presin social, exacerbada por los medios de comunicacin, que clama por mano dura contra la delincuencia. En casos extremos habr la posibilidad de interferencias puntuales de autoridades o de parte de la Oficina de Control de la Magistratura. Finalmente, en ms de tres cuartas partes del total de audiencias el imputado ser enviado a prisin preventiva y en 70% de casos se le impondr el mximo legal de 9 meses para casos ordinarios.La posibilidad de utilizar medidas alternativas a la prisin, como la obligacin de acercarse a firmar cada semana, ser considerado en una minora de casos, y luego imposible de monitorear afectivamente. Contra la medidade prisin slo el 28% apelar.De llegar a apelaren casi 90% de casos no servir para revocar la decisin, la que ser confirmada por la Sala de Apelaciones. Una vez en prisin, permanecer como procesado no ms del plazo legal (entre 7 y 9 meses), tras lo cual se determinar finalmente su responsabilidad penal y consecuente estatus procesal. La Prisin Preventiva y su efecto en la Resolucin del Caso Penal

Como vimos, el principio de instrumentalidad establece que las medidas coercitivas o cautelares slo sern aplicadas para garantizar los fines del proceso penal. En lo que concierne a la prisin preventiva especficamente, su

instrumentalidad se encuentra en asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso penal garantizando la presencia del imputado y la correcta actividad probatoria. No necesariamente derivar en la consecucin de una condena. Siguiendo con el recorrido del proceso penal, nuestra investigacin tambin nos mostr que, de un total de 122 casos, el imputado fue encontrado culpable en primera instancia en el 76% de ocasiones. Del 100% de casos en que el imputado llev el proceso en prisin preventiva, se impuso una sentencia condenatoria el 89% de las veces. Cuando el imputado llev el caso en libertad, el porcentaje de condena baj a 48%. De ese 89%, slo el 24% apel la sentencia. Esa proporcin de apelaciones se repite a grandes rasgos entre aquellos que llevaron el proceso en libertad y fueron absueltos (25% apelaron la sentencia) o condenados (19%), o aquellos que llevaron el proceso en prisin pero fueron absueltos (33%).

Podra decirse que el altsimo porcentaje de personas en prisin preventiva que fueron luego encontradas culpables sera reflejo del xito del principio de instrumentalidad de la medida cautelar, en el sentido de que cumpli su propsito de permitir una correcta investigacin de los hechos (sin obstaculizaciones indebidas), y asegur a su vez la presencia del imputado hasta el momento de condena. Esto podra encontrar confirmacin en el bajo nmero de apelaciones. Sin embargo, el resultado tambin es preocupante en que, tal como ha sido extensamente documentado la prisin preventiva suele ser interpretada durante el juicio oral como un indicio o evidencia adicional respecto de la culpabilidad del imputado. En efecto, la imposicin de la medida de prisin preventiva puede surtir un efecto perjudicial en la objetividad y decisin del juez de condena. Cuando esto ocurre el carcter instrumental de la medida cautelar se pierde y se convierte en un catalizador de condenas.

LA APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA CON EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

1. Regulacin normativa La magnitud del cambio que representa la vigencia del Cdigo Procesal Penal aprobado en el ao 2004 y, vigente

progresivamente en el pas desde el ao 2006, se manifiesta en dos vas: primero, en la regulacin normativa y, en segundo lugar, en su aplicacin en la realidad. En este punto nos avocaremos al primer mbito, normativo. El CPP es una herramienta normativa de base acusatoria y tendencia adversarial, que nace en el Per despus de intentos fallidos de reforma, como fueron los Cdigos Procesales Penales de 1991 y 1995, y de importantes esfuerzos Huanchaco 30. El todava llamado nuevo

acadmicos, como el Proyecto

Cdigo, trmino empleado para diferenciarlo del Cdigo de Procedimientos Penales de los aos 40, pese a tener determinados aspectos que dan cuentan de rezagos inquisitivos, indudablemente conlleva un evidente cambio en la estructura y la regulacin del proceso penal peruano. La detencin, o como se le denomina en el nuevo sistema penal, la prisin preventiva, no han sido la excepcin. A diferencia del antiguo sistema procesal penal, el CPP contempla una extensa regulacin sobre la prisin preventiva que, abarca los requisitos y criterios para disponer esta medida, la duracin de la misma, su cesacin y revocatoria y, la audiencia para solicitarla y decidirla (artculos 268 al 285). Al igual que los Cdigos Procesales Penales de otros pases de la regin, el CPP contiene los dos requisitos bsicos para la procedencia de la prisin preventiva: a) indicios razonables de la vinculacin del imputado con los hechos; y, b) los componentes del peligro procesal: el peligro de fuga y, el peligro de obstaculizacin. Sin embargo, a diferencia de otros pases, en el caso peruano, hay un tercer presupuesto establecido en la norma, obligatorio para decidir la prisin preventiva: que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad . Cabe sealar que este elemento ha sido debatido y cuestionado en otros pases que han iniciado reformas a la justicia penal; no obstante, en Per, este presupuesto est amparad o en el artculo 268 del CPP. En suma, el artculo 268 del CPP regula los siguientes criterios para disponer la prisin preventiva: a) Que existan fundados y graves elementos de

conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al

imputado como autor o partcipe del mismo; b) Que la sancin a imponerse sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad; y, c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Conforme al CPP, tambin podr dictarse esta medida: cuando existan razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso

advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados, o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. A todos estos requisitos, el legislador peruano los denomina presupuestos

materiales, sin mayor distincin entre la vinculacin fctica del procesado con los hechos, y el peligro procesal en concreto. Adems, el CPP establece que la sustentacin de estos presupuestos debe hacerse de manera concurrente ; lo que lleva a que, obligatoriamente en la audiencia se tenga que hacer

referencia al criterio de la pena probable superior a los 4 aos. Tradicionalmente, la dogmtica procesal penal ha establecido como supuesto para la restriccin provisional de la libertad, el dao jurdico derivado del procedimiento o periculum in mora . En ese sentido, tanto la los hechos, como la existencia de algn

retraso del

vinculacin del procesad o con

elemento que permita asegurar el posible entorpecimiento o frustracin de la marcha del proceso, son aspectos de obligatoria evaluacin. De all que el criterio vinculado a la pena, no guarde estricta relacin con el peligro procesal. Se tratara finalmente, de una opcin poltico criminal adoptaba por el legislador nacional, posiblemente para restringir que la ms gravosa de las medidas cautelares, se aplique solamente a los procesos por delitos de

considerable lesividad social. Sin embargo, en la medida que el CPP no est acompaado de una exposicin de motivos, se debe tener cuidado de realizar interpretaciones in malam partem, o impulsar prcticas perjudiciales para el imputado. Por ello, debe quedar excluido todo anlisis que permita respaldar la hiptesis de que a mayor pena, mayor posibilidad de fuga u obstaculizacin del proceso penal. En efecto, la acreditacin del peligro procesal debe pasar por evaluar las circunstancias concretas, al margen de las consideraciones el CPP ofrezca a los

subjetivas. En esa medida, resulta positivo que

operadores, criterios que orienten tanto la sustentacin, como la valoracin judicial del peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin. No obstante, lo riesgoso de dar contenido normativo al peligro procesal, es que puede caerse en el error de transformar los criterios interpretativos en pautas taxativas, que ms que orientar, limitan las opciones para considerar si concurre el peligro procesal. En determinados extremos, esto viene ocurriendo con el CPP. Para calificar el peligro de fuga (artculo 269), el legislador peruano ha considerado como criterios alternativos: a) El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; b) La gravedad de la pena que se espera como resultad o del procedimiento; c) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; y d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Respecto a la calificacin del peligro de obstaculizacin (artculo 270), en el CPP se establece valorar si el imputado: a) Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y c) Inducir a otros a realizar tales

comportamientos. Con relacin a estos dos grupos de criterios contemplados en el CPP, insistimos en que, aunque en principio, se tratara de una

regulacin positiva; es posible identificar algunas deficiencias. Es el caso por ejemplo del segundo criterio del artculo 269, donde se considera como aspecto configurador del peligro de fuga, la posibilidad de aplicar una pena grave al imputado. Este supuesto, adems de compartir contenido con el segundo requisito general del artculo 268 (referido a una posible aplicacin de una pena mayor

a los 4 aos), no impone mayor rigurosidad a la labor fiscal, como tampoco brinda importantes garantas 27 al imputado. En la prctica, nicamente facilitara la aplicacin de la prisin preventiva, desvirtuando el contenido del peligro procesal. El siguiente esquema grafica los requisitos y criterios regulados en el CPP para disponer la preventiva con el CPP. prisin

En todo caso, es innegable que la regulacin de la prisin preventiva en el CPP, permite concretar en la prctica, lo que el discurso procesal penal

sostiene desde hace dcadas: que la restriccin de la libertad del imputado debe ser excepcional. Adems de los presupuestos y criterios fijados para

disponer esta medida, el C PP regula la forma y escenario en la cual se otorga y all, el aporte que consideramos ms importante del nuevo sistema de justicia penal: el sistema de audiencias para decidir la medida. Si se compara el 135 del Cdigo de 1991, con el artculo 268 del CPP, tenemos que hay notables similitudes en cuanto a la regulacin sustantiva, recayendo las mayores diferencias en la tramitacin de la medida; es decir, las diferencias se ubican en el procedimiento para y escenario la solicitud, debate y disposicin de la medida, esto es, la audiencia.

El primer elemento que da cuenta de una tramitacin distinta, se vincula con quin es responsable de solicitar la medida. El CPP seala que esta funcin corresponde exclusivamente a los fiscales, quienes deben sustentar su oral y pblica. La audiencia permite que se manifestacin expresa del

requerimiento en la audiencia

trascienda lo meramente formal, para volverse

principio acusatorio en fase previa al juicio oral. Y es que la premisa que indica que el acusador debe ser distinto al juzgador, en un sistema acusatorio, debe ser entendida como transversal a todo el proceso penal, de modo que se asegure que las acciones tendientes a restringir principios o garantas del imputado, estn sujetas tambin a evaluacin de persona distinta a quien las solicita. La separacin de las funciones de requerir y decidir la prisin rigurosidad, primero en la

preventiva permite alcanzar mayores niveles de

sustentacin de la solicitud y luego, durante la valoracin y decisin de la prisin preventiva. Como segundo elemento decisivo de la tramitacin de la prisin preventiva en el CPP, se relaciona con la audiencia propiamente dicha, como espacio de debate oral, pblico y contradictorio. En general la inclusin de las numerosas audiencias en las fases previas al juicio, como la

investigacin preparatoria y la etapa intermedia, se han convertido en las responsables directas de asegurar varios de los principios del sistema acusatorio, as como la tendencia adversarial del nuevo proceso penal. L a audiencia como espacio privilegiado para generar lo que en reforma se ha denominado, informacin de calidad, se convierte en el ltimo tamiz de los argumentos de fiscales y defensores, a partir de lo cual, el juez de investigacin preparatoria deber decidir la prisin preventiva. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Prisin preventiva y presuncin de inocencia

La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, se presume su inocencia.

El derecho de presuncin de inocencia [arts. 2.24.e) de la Constitucin peruana y II.1 del TP NCPP ] es uno de los principales lmites de la prisin preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisin de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada.

Es por esta razn que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se asigne a la presuncin de inocencia.

En tal virtud, es necesario acudir a la triple acepcin de la presuncin de inocencia: 1) principio informador de todo el proceso penal de corte liberal, 2) regla de tratamiento del sujeto pasivo del proceso y 3) regla de juicio fctico de la sentencia con incidencia en el mbito probatorio. El derecho subjetivo a la presuncin de inocencia del imputado, como regla de tratamiento del proceso penal, comporta la prohibicin de que la prisin preventiva pueda ser utilizada como castigo.

La contradiccin material, consistente en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene, solo puede salvarse si se le considera como una medida cautelar y no como una pena.

De ah que el factor fundamental para que la prisin preventiva respete el derecho a la presuncin de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisin preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.

Si se admite el uso de la prisin preventiva para obtener fines distintos a los estrictamente cautelares, como los que se asientan en razones de derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. En un Estado democrtico de derecho, no se justifica que sea utilizada para satisfacer demandas sociales de seguridad,

mitigar la alarma social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo de la instruccin. Cualquier funcin que no sea estrictamente procesalcautelar es ilegtima.

Por esta razn, las funciones que pueden atribuirse a la prisin preventiva guardan una estrecha relacin con su concepcin como una medida instrumental. La prisin preventiva ha sido definida como un instrumento del instrumento, porque su propsito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicacin del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y la prisin preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso.

Si a la prisin preventiva se le atribuyen funciones propias del derecho penal, se afecta el derecho a la presuncin de inocencia. As, se desconoce adems su ndole instrumental, en tanto pierde toda naturaleza accesoria para transformarse en un fin en s misma. Al respecto, el TC peruano ha sealado lo siguiente: [] En la medida en que la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es una medida cautelar.

No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende que existan motivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad [] [STC 0791 2002 - HC, de 21 de junio: (Caso Riggs Brousseau)].

En esta Sentencia, el TC vincula de manera clara la presuncin de inocencia y el carcter instrumental de la prisin preventiva. Es cierto que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho configura un presupuesto adicional de la prisin preventiva; pero si se considera dicho presupuesto en forma aislada, entonces el nico criterio en el que se apoya la privacin cautelar de libertad es en el de un alto grado de probabilidad15 de sancionar luego al imputado como

autor o partcipe del hecho. Si eso sucede, es decir, si la medida no se aplica con el propsito de neutralizar el peligro procesal, desaparece su funcin cautelar-instrumental.

Lo que ocurre es que cuando en un ordenamiento como el peruano, que exige la aplicacin concurrente de ambos presupuestos, se justifica la medida solo en el fumus boni iuris, ello implica una ausencia de motivacin respecto al requisito del peligro procesal, indispensable para aplicarla y, en consecuencia, se afecta su correlativo, el principio de proporcionalidad. La prisin preventiva per se no afecta la presuncin de inocencia, pues ha sido introducida en el ordenamiento jurdico para cumplir fines cautelares. Sin embargo, la indebida motivacin de la resolucin que la estatuye impide ya como veremos ms adelante al anlizar su proporcionalidad.

En un sentido similar se expresa la STC 1260 - 2002 - HC, de 9 de julio (Caso Domnguez Tello): [] A juicio de este Colegiado, la satisfaccin de tal exigencia [el peligro procesal] es consustancial con la eficacia del derecho a la presuncin de inocencia y con el carcter de medida cautelar, y no con la de una sancin punitiva que [no] tiene la prisin preventiva. Por ello, habindose justificado la detencin judicial preventiva nicamente con el argumento de que existiran elementos de prueba que incriminan a los recurrentes y que la pena aplicable, de ser el caso, sera superior a los cuatro aos, el Tribunal Constitucional considera que la emplazada ha violado el derecho a la presuncin de inocencia y, relacionalmente, la libertad individual de los recurrentes. []. Es cierto que la prisin preventiva deviene en ilegtima cuando no existen motivos racionales que la justifiquen. No obstante, tal razonamiento no debe ser considerado en el mbito de la compatibilidad de la medida con el derecho a la presuncin de inocencia como hace la sentencia descrita, sino en el mbito de la proporcionalidad. Cualquier limitacin del derecho a la libertad personal exige que sea proporcional al fin que se pretende y, por tanto, que se sustente en motivos racionales. De hecho, la sancin punitiva que configura una limitacin de derechos fundamentales tambin debe ser proporcional al fin que se persigue (vgr. resocializacin del individuo), y la violacin de dicha garanta tampoco afecta la presuncin de inocencia.

Pueden existir medidas cautelares que son legtimas por que sus objetivos son compatibles con la presuncin de inocencia, pero que deben ser consideradas ilegtimas por ser desproporcionadas (exceso). As mismo, medidas que afecten minmamente la libertad personal, pueden ser ilegtimas por afectar el derecho a la presuncin de inocencia (en el mbito de sus funciones).

De esto se desprende que cuando un ordenamiento jurdico dispone la necesidad de que la prisin preventiva solo sea aplicada para evitar el peligro procesal (de fuga y obstaculizacin), la medida es compatible con la presuncin de inocencia. Los errores en su aplicacin porque no es necesaria en el caso concreto, porque el juez no motiva los objetivos a cumplir, etc., afectan el principio de proporcionalidad. Resulta muy ilustrativa la opinin de Llobet Rodrguez acerca de la necesidad de diferenciar el mbito de influencia de la presuncin de inocencia y el principio de proporcionalidad en la aplicacin de la prisin preventiva. En su opinin: [] La prohibicin de que la prisin preventiva sea una pena anticipada lleva a la diferenciacin entre prisin preventiva y pena de prisin. Sin embargo, no se puede distinguir entre ambas de acuerdo con la intensidad de la privacin de libertad, sino solamente podra partirse de los fines que se persiguen con una y otra. Por ello, como consecuencia de la presuncin de inocencia la prisin preventiva no puede perseguir fines de naturaleza penal (prevencin general y especial), sino solamente de carcter procesal (el aseguramiento del proceso y de la prueba) [].

Ello tiene importancia con respecto a las causales para el dictado de la prisin preventiva, no as en lo relativo a la sospecha de culpabilidad [fumus boni iuris] y al principio de proporcionalidad, como requisitos para el dictado de la prisin preventiva, los que nada tienen que ver con los fines de la prisin preventiva, sino con la determinacin de los supuestos en los cuales una prisin preventiva compatible con la presuncin de inocencia de acuerdo con los fines perseguidos por ella, no sera de acuerdo con el principio de proporcionalidad razonable [].

Prisin preventiva y libertad personal

La prisin preventiva, adems de ser una medida cautelar, constituye una limitacin del derecho fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones que la impongan.

Probablemente, el requisito ms desarrollado por el TC ha sido el de proporcionalidad. Este principio exige que cualquier limitacin de derechos fundamentales debe ser idnea para alcanzar o favorecer el fin perseguido legtimamente por el Estado; necesaria en la medida en que solo debe ser utilizada si su finalidad no puede ser alcanzada por otro medio menos gravoso, pero igualmente eficaz; y, finalmente, proporcional en sentido estricto, lo que supone apreciar de manera ponderada, en el caso concreto, la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la justifican.

La necesidad de la prisin preventiva requiere evaluar que se est ante un instrumento que convive con otras medidas cautelares destinadas, tambin, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin domiciliaria, impedimento de salida, suspensin

preventiva de derechos). Por lo que siendo la prisin preventiva la medida limitativa ms grave del ordenamiento procesal, el principio de proporcionalidad exige una aplicacin excepcional y subsidiaria. Debe ser la ltima ratio o ltimo recurso para salvaguardar el resultado y desarrollo del proceso penal. El TC seala respecto a la prisin preventiva como ltimo recurso lo siguiente: [] Si bien la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general.

Ese pues es el propsito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general [] [STC 1091-2002-HC de 2 de agosto Caso Vicente Ignacio Silva Checa]. En este razonamiento subyace, nuevamente, el mismo error que suscit la crtica de Llobet Rodrguez, citada anteriormente. Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso la medida no afecta la presuncin de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de anlisis para establecer cul es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta.

Aqu opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicacin excepcional y subsidiaria de la privacin cautelar de libertad. La aplicacin de una medida cautelar personal afecta el derecho a la presuncin de inocencia cuando persigue fines espurios, ajenos a su carcter procesal, instrumental y cautelar (vgr. alarma social). Sin embargo, puede suceder que la prisin preventiva persiga un fin legtimo (vgr. evitar el peligro de fuga) pero su aplicacin sea desproporcionada, porque, por ejemplo, la funcin que persigue puede lograrse mediante una medida menos grave (vgr. comparecencia restringida).

Esto supone a su vez que las medidas distintas a la prisin preventiva tambin deben perseguir fines compatibles con la presuncin de inocencia (evitar el peligro de fuga o la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad), pues en un Estado de derecho, a pesar de que nos encontremos frente a medidas menos intensas, no se justifica ninguna restriccin de derechos fundamentales de orden penal, sin una sentencia firme previa y debidamente motivada que acredite la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida. Si se admite que la prisin preventiva solo respeta la presuncin de inocencia cuando se utiliza de manera excepcional y subsidiaria, no podramos sostener lo mismo respecto de las dems medidas cautelares personales que constituyen tambin

una limitacin de derechos fundamentales y que sin embargo son prioritarias frente a la prisin preventiva.

La presuncin de inocencia no es ms o menos afectada segn la intensidad de la medida que se elija, cuando el ordenamiento jurdico regula distintas medidas cautelares que implican una limitacin de la libertad personal, y todas ellas respetan la presuncin de inocencia (en razn a los fines que persiguen). En consecuencia, la intensidad de la intervencin del derecho fundamental debe revisarse, en realidad, en el mbito del principio de proporcionalidad. Ser desproporcionada la medida que persiga fines que tambin pueden ser satisfechos a travs de una medida menos intensa pero igualmente eficaz. As mismo, lo sern aquellas medidas aplicadas sin una motivacin suficiente. La sentencia del TC que probablemente mejor ha desarrollado el criterio de necesidad respecto a la prisin preventiva es la 1091-2002/HC, de 2 de agosto (Caso Silva Checa).

En ella, se dice: [...] Su aplicacin [se refiere a la prisin preventiva] no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. [...]. El principio de favor libertatis impone que la detencin judicial [prisin preventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional [...].

El carcter subsidiario de la medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado [...]. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisin preventiva]. En esta sentencia se describe claramente cmo en nuestro ordenamiento el principio de

proporcionalidad, en consideracin a su necesidad, obliga a que la prisin preventiva sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria. Tales presupuestos se coligen con el tratamiento de la prisin preventiva como una

limitacin de un derecho fundamental, la libertad personal. Adems, en ella se destaca un factor fundamental vinculado a la nocin instrumental de la prisin preventiva, la provisionalidad.

Esta exige que la privacin cautelar de libertad [en tanto accesoria al proceso penal] solo dure lo que dure el proceso principal. El carcter provisional de la prisin preventiva tambin encuentra su fundamento en la regla rebus sic stantibus, que significa que no solo la adopcin sino tambin el mantenimiento de la prisin preventiva est supeditado a las circunstancias fcticas que constituyen su presupuesto. Solo debe mantenerse la prisin preventiva mientras permanezca inalterada la situacin que dio lugar a su adopcin. Si los presupuestos varan o si se confirma en un determinado estadio procesal que la informacin hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese inmediato o, en su caso, que se la substituya por otra medida cautelar personal menos estricta.

De ah que una lgica consecuencia de la provisionalidad de la prisin preventiva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir una medida necesaria o indispensable para neutralizar el peligro procesal, tambin, debe variar la prisin preventiva por otra menos intensa en el mismo instante procesal en el que se verifique que los presupuestos que justificaron la privacin cautelar de libertad han variado o no eran lo que se pensaba. Esto queda claramente establecido en la sentencia citada cuando se menciona que: [] la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin

constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [].

Presupuestos

Como ya se adelant en el anlisis de la relacin entre prisin preventiva y libertad personal, para que la privacin cautelar de libertad constituya un instrumento legtimo, deben respetarse sus presupuestos, los mismos que han sido desarrollados en la STC 0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso Tello Daz), conforme a la cual los requisitos para aplicar la prisin preventiva son: que

exista prueba suficiente [fumus boni iuris], peligro procesal [periculum in mora] y que la pena probable a imponer sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad [].

En realidad se est ante dos presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable configuran uno solo, el fumus boni iuris20. Segn esto, el juzgador no solo est obligado a determinar la existencia de una alta probabilidad de que sancionar al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que adems debe verificar que esa sancin corresponder por lo menos a una pena superior a cuatro aos de privacin de libertad. De lo contrario, si uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en el mbito de aplicacin de la prisin preventiva, sino que se acudir a una medida cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente.

Ahora bien, cuando en la aplicacin de la prisin preventiva se verifica la presencia del primer presupuesto (fumus boni iuris), este debe estar acompaado de otro que es fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el riesgo sea de fuga, sea de obstaculizacin, o por la presencia de ambos. Adems, debe constituir un peligro que segn las circunstancias del caso y del imputado solo puede ser evitado mediante la prisin preventiva (subsidiariedad).

Es por esta razn que el anlisis de la gravedad de la pena a imponerse cumple dos objetivos. En cuanto al fumus boni iuris, es un requisito infranqueable. No existe apariencia de buen derecho si no se verifica una alta probabilidad de sancionar al imputado a una pena superior a los 4 aos de pena privativa de libertad. A su vez, la gravedad de la pena a imponerse puede constituir un criterio que ni es necesario ni puede ser el nico para valorar el peligro procesal, concretamente, el riesgo de fuga. Esto en el entendimiento que una pena mayor involucra una mayor carga psicolgica en el imputado que enfrenta un proceso penal, y por tanto, una mayor influencia para evitar su desarrollo y resultado. APORTACIN DEL TC

Fumus boni iuris

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisin preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estar asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribucin del hecho punible.

El Juez debe valorar un alto grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partcipe del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposicin de la condena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria. La probabilidad se diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hiptesis, y la certeza de que esta solo se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hiptesis21. Sin duda, la STC ms polmica en el desarrollo del concepto de fumus boni iuris ha sido la 0139-2002/HC de 29 de enero, (Caso Bedoya de Vivanco), en la que se afirma [] En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detencin [prisin preventiva], deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de su participacin en l. Sin embargo, durante la actuacin de las pruebas, apareci informacin que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior [], como el juez admiten que no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provena de fondos pblicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece que Vladimiro Montesinos reciba dinero de ambas fuentes, que confluan en un pozo comn.

El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificacin de los fondos utilizados como pblicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido por el

peticionario, existe tambin duda en cuanto a la tipificacin del delito de peculado y por ende, de la incursin del presente caso en los incisos 1) y 2) del Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, que exigen la comisin de un delito doloso y una pena mayor de cuatro aos para que proceda el mandato de detencin: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio pro reo. []. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo []. Evidentemente, en esta sentencia se confunde la triple acepcin del derecho a la presuncin de inocencia, y sobre todo, el momento en que cada una de ellas debe ser aplicada. Como se seal al inicio, la presuncin de inocencia debe influir en la sustanciacin del proceso penal a travs de tres manifestaciones especficas: 1) como principio informador de todo el proceso penal, 2) como regla de tratamiento del sujeto pasivo del proceso, y 3) como regla de juicio fctico de la sentencia, con incidencia en el mbito probatorio. Pues bien, es evidente que la tercera regla involucra la aplicacin del in dubio pro reo cuyo hbitat natural no es otro no puede ser otro que la sentencia, en la fase final del proceso penal.

Se trata de una obligacin constitucional impuesta al juez de absolver al imputado cuando en la valoracin probatoria no exista certeza; es decir, si culminado el proceso no es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hiptesis incriminatoria. La duda favorece al reo por la sencilla razn que una sentencia condenatoria nunca puede construirse sobre la base de un juicio de probabilidad, ni mucho menos, un juicio de posibilidad. Ello es coherente con las distintas fases del proceso y con la naturaleza progresiva de la propia imputacin penal. Si el proceso admite ciertas restricciones como la prisin preventiva y la propia sustanciacin del proceso, ello es porque se acepta que la tutela judicial efectiva exige crear un escenario donde se respete al imputado inocente, pero en el que tambin sea posible realizar las acciones destinadas al esclarecimiento del hecho. Lo que sucede es que declarar la ilegalidad de la imposicin de una prisin preventiva en aplicacin del in dubio pro reo desnaturaliza la propia esencia de la medida cautelar, que, como ya se dijo, supone un juicio sobre la probabilidad de

sancionar al imputado a una pena superior a 4 aos de pena privativa de libertad.

En este caso, si fuera aplicable la institucin del in dubio pro reo a cualquier utilizacin de la prisin preventiva, esta sera sencillamente impracticable. La prisin preventiva nunca puede justificarse en razones de certeza, por la sencilla razn que la certeza es un estado que solo puede ser alcanzado con la sentencia condenatoria. La STC realiza un razonamiento circular sin sentido, alega la supuesta vulneracin del debido proceso (que no explica) y tampoco analiza de modo riguroso la aplicacin de la medida en relacin con el principio de proporcionalidad.

Ello no quiere decir que no pueda cuestionarse la aplicacin de la prisin preventiva en aquellos casos donde el fumus boni iuris no adquiera la firmeza necesaria. Por ejemplo, la presencia de una posible causa de justificacin debe ser valorada en aras de determinar la presencia del fumus boni iuris. Concretamente, debe evaluarse si existe un predominio de las razones que pueden justificar la imposicin de la condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. Pero ello jams implica adquirir certeza, por la sencilla razn que esta solo puede lograrse en la sentencia condenatoria, nunca en la sustanciacin del proceso penal. Por lo tanto, jams en el momento de aplicar una medida cautelar de carcter personal. Se requiere una probabilidad alta de sancionar al individuo a una pena superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, lo que siempre acarrea un pronstico.

Periculum in mora

La duracin, imprescindible en un proceso penal, puede constituir una ocasin propicia para que la parte pasiva en el proceso penal realice actuaciones que puedan hacerlo inefectivo y, as mismo, a la sentencia con la que debe terminar. Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares y, por esta razn, en la configuracin del periculum in mora se advierte con mayor claridad cules son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilizacin de la prisin preventiva. Ya se ha analizado cmo estos factores

contribuyen a la compatibilidad de la prisin preventiva con el derecho a la presuncin de inocencia [en tanto impiden que sea utilizada como castigo] y con el principio de proporcionalidad, en la medida en que constituye una medida con funciones estrictamente cautelares [lo que abona en su carcter instrumental y provisional]. Sin embargo, ahora buscamos destacar las resoluciones del TC que han contribuido a dotar de contenido a los conceptos de peligro de fuga y peligro de obstaculizacin.

PELIGRO DE FUGA

El TC no ha dudado en sostener que el peligro procesal es el elemento ms importante para valorar la aplicacin de la prisin cautelar de libertad. As afirma que: [] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. [] [SSTC N. 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa); 1565- 2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 376-2003- HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)23]. En sentido idntico se pronuncia la STC 0791-2002/ HC, de 21 de junio: (Caso Riggs Brousseau). Adems aade lo siguiente: [] La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado []. En otras sentencias tambin intentan precisar el contenido del concepto de peligro procesal. As, sostienen: [] En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia.

Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o

salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada []. [SSTC 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa); 1565-2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 376-2003-HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)]. En este sentido, el TC desarrolla los elementos que a su juicio deben ser evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para determinar la existencia del peligro procesal. Concretamente, menciona 1) los valores morales del procesado, 2) su ocupacin, 3) los bienes que posee, 4) los vnculos familiares, y 5) otros elementos que impidan ocultarse, salir del pas o sustraerse de una sentencia prolongada. Lo primero que debe apuntarse es que el TC no los enuncia en una formula taxativa (en forma significativa), sino que insiste en que, siempre que sean racionales, existe un mbito de discrecionalidad del juzgador para elegir los elementos que a su juicio confirman la existencia de un peligro de fuga u obstaculizacin.

En cuanto al primer elemento, los valores morales del procesado, nada dice la sentencia que demuestre que estos pueden afectar el desarrollo del proceso y constituir un criterio con una pesada carga valorativa y, por tanto, de muy difcil comprobacin. Es una cuestin tan subjetiva con un componente social marcado y sin una estrecha relacin con la presencia del peligro de procesal. Cualquier persona con valores morales socialmente aceptados puede constituir un serio peligro para el ejercicio de la administracin de justicia

(probablemente porque existe la seria intencin de, precisamente, no ver afectada su reputacin por la existencia de un proceso o una sentencia condenatoria en su contra!). Nada impide tampoco que una persona, con valores morales que la sociedad juzgue negativamente, no tenga la intencin de sustraerse a la accin de la justicia u obstaculizar la averiguacin de la verdad.

Es este un criterio que ofrece muy pocas luces en la interpretacin del peligro procesal y puede afectar el principio de igualdad al que tienen derecho todos los ciudadanos sometidos al ius puniendi del Estado. La ocupacin, los bienes que posee y los vnculos familiares forman parte de una clara definicin de los componentes del concepto de arraigo, que es un criterio universalmente reconocido para identificar la existencia o inexistencia de peligro procesal. El

arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculacin con otras personas o cosas. La falta de arraigo no comporta en s misma un peligro de sustraccin del imputado a la accin de la justicia, pero s permite presumirlo cuando se combina con la gravedad del delito y otros factores relevantes (vgr. medios econmicos).

Son circunstancias que pueden acreditar el establecimiento de una persona en un determinado lugar, como acertadamente seala el TC: 1) La posesin y con mayor razn la titularidad de un domicilio conocido o de bienes (principalmente inmuebles) propios situados dentro del mbito de alcance de la justicia26. 2) El arraigo familiar (vnculos familiares) que no es otra cosa que el lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. Deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, no es indispensable que los familiares vivan con el imputado, porque puede existir arraigo familiar cuando el pariente, a pesar de no vivir en el mismo techo, depende de l para su subsistencia. 3) El arraigo laboral o profesional (ocupacin) supone que el medio fundamental o nico de subsistencia del imputado provenga de un trabajo desarrollado en el pas; o en su caso, tambin deben evaluarse los casos en los que el imputado necesita permanecer en el pas para desempear su actividad laboral.

Debe apreciarse que todas estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisin preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; aunque

evidentemente su ausencia tambin permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga. Los elementos que permiten aceptar que el imputado trate de ocultarse, abandone el pas o se sustraiga a la ejecucin de la sentencia condenatoria son la gravedad de la pena a imponerse, las facilidades para abandonar el pas o permanecer oculto y el comportamiento procesal del imputado. Sin embargo, el TC no desarrolla estos conceptos que son fundamentales en la valoracin del peligro de fuga. Otra STC importante en la que intenta dar un contenido al concepto de peligro procesal es la STC 07912002/HC, de 21 de junio: (Caso Riggs Brousseau). En la que se dice: [] Es preciso observarse, juntamente con tales factores [que existan suficientes

elementosprobatorios de la comisin de un delito y que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos] fundamentalmente si el ejercicio de la libertad locomotora por la procesada pondr en riesgo el xito del proceso.

Para ello es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la magnitud de la pena [], el carcter de los hechos que se le atribuyen y que estn basados en suficientes elementos de prueba, las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la complejidad de la investigacin judicial, cuando exista una pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su comportamiento procesal, la voluntad de evitar que la investigacin judicial pueda terminar ptimamente []. Esta STC, en realidad, es bastante confusa. En principio, no diferencia el peligro de fuga del peligro de obstaculizacin. Adems, acude a una serie de conceptos que no aportan mayor valor a la definicin del peligro procesal. En cuanto a la magnitud de la pena, es cierto que se acepta como un criterio que puede incidir en una mayor tentacin de fuga en el imputado29, en la medida en que se considera que cuanto ms grave sea la pena mayor es la posibilidad de que el imputado pueda eludir la justicia. Ms all de las crticas que este instituto recibe por parte de la doctrina, es de asumir que es un criterio utilizado en la mayora de ordenamientos. Sin embargo, es cierto tambin que lo que muchas veces sucede, en realidad, es que el procesado teme apersonarse al juicio por el riesgo que se le aplique la prisin preventiva.

Lo que no tienen ningn sustento es que el TC afirme que el carcter de los hechos es un factor a considerar en la aplicacin de la prisin preventiva. Si los hechos son graves, ello acarrea una pena mayor y esta es fundamental en la interpretacin del peligro, pero ms all de esto, el carcter de los hechos no descubre nuevos factores, salvo que se vincule dicho carcter, de nuevo, con la conducta moral del procesado que es, como ya se dijo, una definicin con un marcado componente subjetivo. Adems, atribuir consecuencias jurdicas por el carcter del hecho y no por la posible conducta del imputado durante la sustanciacin del proceso, se asemeja mucho a una pena anticipada, en la medida en que los hechos se dan por ciertos y pareciera que se persigue una sancin provisional por la gravedad del asunto.

En relacin con los suficientes elementos de prueba, existe una clara confusin entre el fumus boni iuris (analizado previamente en la sentencia) y el periculum in mora. No se discute, como ya se advirti, que la apariencia de buen derecho es un presupuesto necesario en la aplicacin de la prisin preventiva, pero este no debe condicionar la valoracin del peligro procesal. Si se introduce este criterio en la valoracin del peligro procesal se corre el riesgo, que el propio TC anuncia en las sentencias citadas anteriormente, de considerar legtima la aplicacin de la prisin preventiva solo valorando la suficiencia probatoria y la alta posibilidad de sancionar al imputado a una pena superior a 4 aos (lo que a juicio del mismo TC la convierte adems, en una pena anticipada). Pero probablemente el elemento ms desafortunado en el planteamiento del TC sea la exigencia de valorar las repercusiones sociales del hecho como criterio informador del peligro procesal. La repercusin social del hecho vincula la aplicacin de la medida cautelar al propsito de evitar la alarma social.

Cuando a travs de una medida cautelar se persigue la satisfaccin de un sentimiento colectivo de indignacin, venganza o inseguridad, entonces la limitacin del derecho fundamental se encuentra dirigida a la consecucin de un fin que se integra en el concepto de prevencin general y esto convierte a la prisin preventiva en un instrumento absolutamente desproporcionado, en la medida en que resulta dudosa la legitimacin constitucional de una funcin que limita la libertad de un imputado sobre la base de aspectos no relacionados con su conducta. Adems, como ya se afirm, el fin de prevencin general es privativo de la pena y no de la prisin preventiva u otra medida cautelar personal. Para calmar la alarma social es necesaria una sentencia rpida sobre el fondo, condenando o absolviendo al imputado. Solamente una resolucin judicial, dictada luego de la realizacin de un proceso, puede determinar la culpabilidad y la sancin penal merecida.

Ni la prisin preventiva, ni ninguna limitacin de derechos fundamentales puede utilizarse, en sede cautelar, para cumplir una funcin de ejemplaridad que es un fin propio y exclusivo de la pena. No puede cumplir con dicho criterio, por la sencilla razn que se impone a una persona de quien no se sabe an si es

culpable o no. No existe posibilidad legtima de pena o sancin sin un delito o infraccin (nulla poena sine crimen), ni tampoco pueden existir estos, sin una resolucin condenatoria previa que as lo establezca.

Lo contrario significa ceder a la satisfaccin inmediata de un sentimiento social, real o manipulado, que no solo debe rechazarse desde una perspectiva tica, sino que adems, presupone la imposicin de una medida que en su contenido equivale a una pena, y en la que se encuentra ausente cualquier necesidad estrictamente procesal. Ello implica una pena anticipada que conculca los principios de presuncin de inocencia y de punicin fundada exclusivamente en una probada culpabilidad35. Finalmente, la complejidad de la investigacin judicial no guarda relacin con el peligro de fuga sino con el plazo de duracin de la prisin preventiva. Si un proceso complejo tiene, por su propia naturaleza, una mayor duracin, entonces resulta coherente que se justifique tambin una mayor prolongacin de la medida cautelar que lo asegura. Sin embargo, la intencin de fuga del imputado o el propsito de obstaculizar la averiguacin de la verdad no tiene por qu justificarse en la complejidad del proceso.

No existe ninguna razn que indique que un imputado sometido a una investigacin compleja tiene ms inters en frustrar el desarrollo del proceso o su ejecucin que aquel que se encuentre sometido a un proceso simple. Lo nico que puede aportar esta circunstancia es la confirmacin de que el proceso en trmite exige una prctica importante de diversos medios de prueba y, por tanto, que pueda afectarse un mayor nmero de ellos en la sustanciacin del proceso (peligro de obstaculizacin). Pero ms all de esta situacin, es necesario valorar la conducta del imputado. El peligro procesal debe partir necesariamente de conductas atribuibles a este. Si el peligro procesal no se sustenta en aspectos relacionados con su conducta, la medida cautelar es desproporcionada.

Por esto resulta relevante el comportamiento procesal del imputado en la medida en que es uno de los factores ms certeros para determinar que este tiene la voluntad de evitar que la investigacin judicial pueda terminar ptimamente. Este es el caso de aquellos imputados descubiertos fugando de

prisin, que no acuden a las citaciones procesales o realizan actos de destruccin, ocultamiento o falseamiento de pruebas en la propia sustanciacin del proceso. Pero hay que repetir que nada indica que la naturaleza del proceso simple o complejo pueda influir en la conducta del imputado. Lo que influye son sus antecedentes, caractersticas y las propias circunstancias del proceso penal.

PELIGRO DE OBSTACULIZACIN Como ha podido advertirse hasta aqu, las sentencias analizadas aun cuando se sostiene que dichos criterios dotan de contenido al peligro procesal genricamente entendido intentan bsicamente desarrollar el peligro de fuga, sin brindar muchos datos para valorar el peligro de obstaculizacin probatoria. Una sentencia que s se ocupa de este cometido es la STC 1091-2002/HC, de 12 de agosto (Caso Silva Checa). En la que se afirma que [] Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] decretada contra el actor, el Tribunal Constitucional ha considerado, adems, que conforme se corrobora del ltimo prrafo del fundamento tercero de la resolucin expedida por el Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial, a fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consider pertinente mantener en vigencia la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] contra el actor, pues a lo largo del proceso este no colabor con el proceso de investigacin judicial, considerndose ello un peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria que atentara contra el objetivo del proceso penal [...]. Tal criterio se deriva del hecho que el actor no expres, pese a tener conocimiento pleno, que el dinero utilizado para la compra de acciones de Canal 10 provena del Tesoro Pblico; que el actor concurra todos los das a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho mil dlares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su oficina, tal suma incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco mil dlares americanos; que habra recibido adicionalmente cien mil dlares para mejorar la situacin de Canal 10 [].

El Tribunal considera pertinente el mantenimiento de la prisin preventiva porque del caso se adverta que el imputado no colabor con la investigacin judicial. En estricto, califica como supuestos de obstaculizacin de la actividad probatoria, contrarios al objetivo del proceso penal, el hecho que el imputado no colabore con la administracin de justicia, por ejemplo, guarde silencio en relacin con informacin relevante para el proceso y no admita ni confiese aspectos vinculados a la imputacin. Definitivamente, esta resolucin viola el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, o a declararse culpable (derecho de no auto incriminacin) reconocida por el art. 8.2.g) de la CADH, aplicable al ordenamiento jurdico peruano en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 y regulados por el propio NCPP (art. IX.2). Porque es evidente que si la declaracin falsa o la negativa a declarar no pueden ser utilizadas en contra del imputado en el proceso, ni como fundamento para la persecucin de un delito contra la funcin jurisdiccional38, entonces tampoco puede aplicarse al imputado una medida cautelar personal como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental.

El ordenamiento jurdico aplicara as bajo el reflejo de una medida estrictamente procesal la consecuencia ms grave que prev el sistema jurdico cuando se descubriere que un imputado no colabora o no dice la verdad, nada menos que la privacin del ejercicio de su libertad personal.

Si no existe posibilidad de imponer una pena privativa de libertad a un imputado que no colabora o no declara la verdad en el proceso seguido en su contra, el ordenamiento jurdico no puede justificar la imposicin de una privacin cautelar de libertad sobre la base de ese criterio. Es decir, si el imputado puede declarar lo que crea conveniente (y ello involucra, no declarar, o mentir si lo considera necesario) cmo puede existir una medida cautelar que procure la prevencin de tales eventos. La postura del TC en este caso es, sin duda, el reflejo de un pensamiento inquisitivo, que no estima al imputado sujeto de derechos sino objeto del proceso y que no considera a la declaracin del imputado como un medio de defensa, sino, un medio de investigacin donde se persigue la confesin del imputado.

El TC no puede incluir dentro del concepto de obstaculizacin la mentira, la contradiccin o el silencio del imputado; porque de lo contrario, tal valoracin en la aplicacin de la prisin preventiva obligara al imputado a auto incriminarse para evitar la prisin preventiva, lo que constituira una autntica sancin que vaca de contenido al derecho a no auto incriminarse y a guardar silencio40. Un presupuesto fundamental de la confesin, para que surta efecto en el proceso, es que esta sea libre. Y si el ordenamiento jurdico o la interpretacin que realiza el TC predica la privacin cautelar de libertad de aquellos imputados que oculten informacin relevante o no declaren la verdad, entonces, se coacciona su voluntad en tanto pueden ser inducidos a autoincrimnarse para evitar la prisin preventiva. El TC insiste en esta postura en la STC 0376-2003/HC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo), al decir [] En efecto, en la denuncia fiscal aludida, adems de exponerse los motivos que a criterio del Ministerio Pblico justifican la ampliacin de los cargos, se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habra sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panam, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia de la detencin domiciliaria.

Si

bien

todo

procesado

goza

del

derecho

fundamental

la

no

autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso [].

En este caso, el TC tambin evala la declaracin falsa (en realidad las incoherencias) como un criterio que determina la existencia de un peligro de obstaculizacin probatoria. Si bien aqu intenta compatibilizar el derecho de no autoincriminacin con la postura que defiende argumentando que dicho derecho autoriza al imputado a callar, no a mentir , como ya se advirti, tal postura no tiene sentido.

La no autoincriminacin supone la imposibilidad material de obligar, presionar o influir de cualquier forma en el imputado para obtener una confesin; y no cabe duda de que la aplicacin de una prisin preventiva como consecuencia (sancin) de una declaracin falsa es un factor muy potente para condicionar la declaracin del imputado. La declaracin es un medio de defensa, el imputado no debe ser concebido como objeto del proceso y en este error, sin duda, incurre el TC al exigir una declaracin de verdad al imputado para determinar la inexistencia del peligro de obstaculizacin.

MOTIVACIN

La motivacin de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento: 1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional y 2) Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su correccin y justicia, mostrando una aplicacin del derecho vigente libre de arbitrariedades42. En la resolucin judicial que adopta la prisin preventiva, la exigencia constitucional de motivacin debe ser considerada desde una doble perspectiva: la del derecho a la tutela judicial efectiva y la del respeto al derecho a la libertad personal43. Por esta razn, todo cuanto se ha dicho hasta aqu sobre que la prisin preventiva, por ejemplo, debe perseguir funciones estrictamente cautelares, sustentarse en presupuestos especficos y legalmente previstos, respetar el principio de proporcionalidad, aplicarse en forma excepcional y subsidiaria, solo puede ser entendido si las resoluciones que la disponen respetan la correcta motivacin. Esta no tiene otra exigencia que dar a conocer cul es el sustento del juez para determinar que en un caso concreto es necesaria la privacin cautelar de libertad para un correcto funcionamiento de la administracin de justicia. La motivacin se erige en la piedra angular del fundamento procesal de la utilizacin de la prisin preventiva, porque sin ella es imposible analizar su racionalidad. Es por esta razn que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la prisin preventiva debe contener una motivacin reforzada: [] Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues solo

de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. [] [STC 03784 -2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodrguez Huamn)] Como acertadamente seala el TC, la motivacin del auto de prisin preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivacin de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta que la prisin preventiva se sustente en una causal legal especfica, es necesario evaluar la pertinencia de la causa que la motiva y esa evaluacin solo puede realizarse luego de la exteriorizacin de las razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo. Las circunstancias objetivas que en cada caso permitan afirmar el riesgo procesal que genera la necesidad de adoptar la prisin preventiva no deben quedar en la ntima conviccin del que la dispone, sino que el juicio lgico de donde se deduce ese peligro debe materializarse en la resolucin que la ordena. La prisin preventiva tampoco puede justificarse en decisiones

estereotipadas, ni sustentarse en formulaciones puramente generales o abstractas. Se deben evitar las motivaciones tautolgicas, apodcticas o aparentes, incluso la repeticin de frmulas reiterativas de los textos normativos que en ocasiones se reproducen mecnicamente y en trminos tan genricos que se puede adaptar a cualquier situacin49. Por ello, insiste la STC 03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodrguez Huamn): [] Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva: En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los

aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada []. Sin embargo, no basta el simple encaje de los hechos en dichas normas, porque las razones de la decisin pueden seguir ocultas, hay que precisar por qu encajan. Motivacin y fundamentacin no son conceptos sinnimos, una resolucin puede estar fundada en derecho y no ser motivada, puede citar muchas disposiciones pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad concreta que se est apreciando. Viceversa, una resolucin puede ser motivada, pero no estar fundada en derecho, que es lo que ocurre cuando un juez justifica su resolucin en principios puramente filosficos, ajenos al ordenamiento jurdico. La motivacin, entonces, es la explicacin de la fundamentacin jurdica de la solucin al caso concreto, no basta una mera exposicin, debe existir un razonamiento lgico.