DA APLICABILIDADE FORMAL E MATERIAL DO PRINCPIO DA IGUALDADE

Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Jnior

SUMRIO. 1.Do princpio da igualdade 2. Das acepes da igualdade 3. Da discriminao 4. Das aes afirmativas 5. Concluso. 1 DO PRINCPIO DA IGUALDADE Rezam as constituies de Estados Democrticos de Direito que todos so iguais perante a lei. Tal igualdade, proclamada pela Constituio brasileira de 1988 em seu art. 5, caput, alcana no s os cidados, que devem estar no mesmo patamar perante a norma posta, mas tambm a prpria lei, a qual no se permite ser editada em discordncia com a isonomia, pois "por mais discricionrios que possam ser os critrios da poltica legislativa, encontra no princpio da igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitaes"1. Assim, o princpio da igualdade deve ser obedecido tanto pelo legislador quanto pelo aplicador da lei. A diferena reside no fato de que este h de obedecer Constituio e a seus princpios, bem como s normas exaradas pelo Poder Legislativo, exceto aquelas viciadas de inconstitucionalidade; ao passo que aquele, o legislador, s tem que obedecer aos mandamentos constitucionais e aos princpios gerais do direito. O conceito de igualdade tem sua origem na Antiguidade Clssica, mais precisamente na Grcia, em concomitncia com o surgimento da prpria idia de democracia - da qual princpio basilar. Ocorre que, no obstante ser a sociedade grega o bero conceitual de tal princpio, este mesmo grupamento restringiu o tratamento isonmico aos indivduos considerados cidados - s alcanando homens nascidos livres, excluindo-se, pois, mulheres e escravos. Esse tipo de privilgios, restrito a uma determinada classe, manteve-se no decorrer da histria2, passando a ser contestado pela burguesia nascida da consolidao da revoluo industrial e da conseqente acumulao de capital.
1

CAMPOS, Francisco: Direito Constitucional. Ed. Freitas Bastos, 1956, V. II, p. 30.

Na idade mdia, o sistema feudal impunha aos camponeses subservincia aos senhores feudais, bem como a nobreza e o clero detinham privilgios em detrimento do restante da populao nas monarquias absolutistas.

Sendo detentores da maior parte da riqueza da Europa, os burgueses passaram a ter um enriquecimento cultural que serviu de substrato para que se pretendesse tratamento igualitrio a todos, protestando pelo fim dos privilgios reservados ao Primeiro e Segundo Estados, formados pela igreja e pela nobreza. Tal desigualdade de trato deu causa Revoluo Francesa e Independncia dos Estados Unidos da Amrica, ocorridas no sculo XVIII, modificando-se a organizao da sociedade monrquica, que deixaria de privilegiar alguns para dar tratamento isonmico, ao menos formalmente, a todos os indivduos, independente de sua origem, raa ou gnero. Percebe-se, aqui, o carter transformador que assumiu o preceito da igualdade na formao do Estado Liberal. As revolues burguesas ocorridas na poca permitiram a positivao do princpio isonmico, o que possibilitou a abolio definitiva de privilgios nobilirquicos e eclesisticos vigentes na sociedade prrevolucionria, perdurando-se at os dias atuais. Conforme assinala Bobbio:
Os testemunhos da poca e os historiadores esto de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma poca e o incio de outra, e, portanto, indicam uma virada na histria do gnero humano". 3

Ultrapassada a questo do desenvolvimento histrico, passemos anlise estrutural do princpio em estudo. O princpio da isonomia comporta-se distintivamente quando se analisa sua incidncia no Direito Pblico e no Direito Privado 4, atingindo de forma mais clere a este, ao passo que naquele, a igualdade jurdica projetou-se de forma mais lenta. Para alcanar o atual estgio de entendimento jurdico do princpio da igualdade no Direito Pblico, a sociedade passou por uma profunda evoluo conceitual de seus princpios informadores e de seus valores, o que propiciou uma
3

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 11Ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 85.

Tal diviso, em Direito Pblico e Privado, tem sido objeto de vrias discusses atravs dos tempos, inobstante consagrada universalmente. Para kelsen, todo direito pblico, como emanao da vontade do Estado. Enneccerus exclama que, embora se tenha de distinguir, no direito moderno, entre Direito Pblico e Privado, esta distino historicamente condicionada, mas no logicamente necessria.

alterao em sua estrutura de tal forma que se permite e se proclama o tratamento igual para os desiguais. J no campo privatstico, a igualdade das partes sempre foi condio fundamental, ao menos em tese, para validao do negcio jurdico, cabendo-lhes igualdade de direitos e obrigaes. As pessoas, quando estabeleciam qualquer negcio jurdico, partiam do pressuposto de que, em relao aquele ato civil que praticavam, estavam no mesmo patamar na relao contratual. Dentro do prprio Direito Civil, ramo do Direito Privado por excelncia, nem sempre as pessoas quedavam juridicamente niveladas. No Direito de Famlia, por exemplo, a figura masculina sempre teve papel predominante nas relaes sociais, em detrimento da figura da mulher, sendo esta colocada num plano de fundo, cabendo ao marido o direito de tomar as decises mais relevantes das relaes familiares. No ordenamento jurdico ptrio, recente a quebra de tal desigualdade, tendo diversos marcos nesse sentido, como o Estatuto da Mulher Casada e a Constituio de 1988. Atualmente, esta distino entre homens e mulheres no mais existe, sendo ambos equiparados em direitos e deveres na ordem jurdica. claro que esta situao de igualdade foi fruto da influncia da luta travada pelas mulheres no desenrolar do sculo XX para que fossem equiparadas aos homens. Tal embate, notadamente quanto aos direitos polticos e liberdades pblicas, influenciou, em decorrncia, o Direito Privado, visto que seria ilgico que homens e mulheres fossem iguais em direitos na esfera pblica e ainda remanescessem as discriminaes no Direito Privado. No Direito Obrigacional, desde a poca romana, a igualdade j se consubstanciava como princpio informador da relao contratual. Com efeito, os homens mantinham suas desigualdades nos diversos campos inerentes s liberdades pblicas, mas, com relao ao Direito Privado, havia certa igualdade nas relaes obrigacionais, onde as partes contratantes negociavam e barganhavam aquilo que lhes parecesse ser de maior valia.

A igualdade das partes residia quando elas discutiam as clusulas do negcio, estabelecendo, assim, os direitos e obrigaes inerentes a cada contratante, os quais iriam reger suas relaes durante a vigncia do contrato. Apesar das diversas desigualdades no campo poltico, social e econmico, quando contratavam, as partes se tornavam iguais com relao ao negcio estipulado entre si. Com o passar dos tempos, as relaes negociais perderam seu carter de pessoalidade, ocupando os produtores uma posio de supremacia em relao ao consumidor, que passou cada vez mais a ter acesso restrito aos meios de produo. Aliado a isso, mantinha o Estado uma poltica de no interveno, deixando de promulgar legislao prpria que regesse essas relaes de consumo, impregnados da falsa idia de que o mercado se auto-regulamentava. Tem-se, dessa forma, uma situao de desigualdade, haja vista que o produtor quem estabelece as regras dos contratos, determinando os preos e a qualidade dos produtos fabricados, ao passo que a lei ainda postulava uma situao de igualdade plena entre as partes no campo obrigacional. Tal contradio entre a letra da lei e a situao ftica desenhada pela sociedade de consumo somente prejudicou o plo mais fraco desta ralao jurdica, posto que a presuno de igualdade das partes fazia reger o princpio de que os contratos faz lei entre as mesmas, tendo que ser cumprido de qualquer forma pacto sunt servanda. Hoje, seguindo-se um rumo mais protetivo ao consumidor, todo o ordenamento ocidental tende a legislar em torno de normas regulamentadoras desta relao obrigacional - diversos Cdigos de Defesa do Consumidor foram promulgados nos ltimos anos. Isso ocorreu porque a noo de igualdade material desenvolvida no Estado Social influi diretamente no somente no Direito Pblico, mas, tambm, no Direito Privado, proporcionando ao homem uma proteo maior contra todos os tipos de privilgios e situaes que se apresentam na vida. No obstante distino existente acerca do principio da igualdade no Direito Pblico e no Direito Privado ao longo dos anos, haja visto que naquele, inicialmente, a regra era a desigualdade, passou igualdade formal e se aperfeioou com a

igualdade material, neste, a igualdade entre as partes era a regra. Passou a uma situao ftica de desigualdade, apesar de a lei considerar os participantes do negcio jurdico como iguais. Atualmente, o sistema jurdico reconhece a desigualdade ftica das partes, indubitavelmente, na relao obrigacional, principalmente nas relaes de consumo e, por meio de leis, cria mecanismos para a equiparao justa dos desiguais na medida em que se desigualam. 2 DAS ACEPES DA IGUALDADE No Estado de Direito, duas acepes de igualdade so recorrentes nos textos constitucionais. Por um lado, igualdade formal, dirigida ao Estado como forma de vedar todo e qualquer tipo de tratamento discriminatrio negativo, capaz de privar certo grupo de pessoas do gozo das liberdades pblicas fundamentais, baseadas em critrios suspeitos, v. g., como a raa, o sexo, a classe social e convices morais, religiosas e filosficas. Por outro, igualdade material, lastreada na notria afirmao de Aristteles em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, segundo a qual, alm de no discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover polticas pblicas e normas legais que atentem para as peculiaridades dos grupos menos favorecidos, tendentes a exterminar ou, ao menos, minimizar as desigualdades de fato. Note-se que a acepo material da igualdade absorve e amplia a acepo formal, pois ambas so manifestaes do princpio da isonomia em duas geraes sucessivas de direitos fundamentais. O princpio da igualdade material, alm de tolher o tratamento discriminatrio - caracterstica tipicamente formal -, defende a adoo de polticas pblicas e a equiparao de grupos desiguais. Neste sentido o sempre pertinente entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho:
"... a obteno da igualdade substancial pressupe um amplo reordenamento das oportunidades: impe polticas profundas; induz, mais, que o Estado no seja um simples garantidor da ordem assente nos direitos individuais e no ttulo da propriedade, mas um ente de bens coletivos e fornecedor de prestaes"5

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitutional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 306.

A materialidade da isonomia encontra eco no art. 3 do texto constitucional, ao se determinar como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como reduo das desigualdades sociais e regionais, alm do quanto disposto no inciso IV do artigo citado, que determina a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao. De igual forma, h a materialidade do princpio isonmico no art. 5, I, XXXII, LXXIV, no art. 7, XXX e XXXI, no art. 170, VII, no art. 196, etc. todos da Carta Magna. Percebe-se, assim, um mandamento abstrato de no discriminar e outro de promover a igualdade, assumindo tal princpio a funo de defesa contra ato do poder pblico, vedando-se qualquer forma de discriminao como forma de impedir a instituio de privilgios incompatveis com a razo humana. Ocorre, porm, que a experincia constitucional do sculo XX no ocidente revelou que, em grande parte dos Estados, certos grupos de indivduos jamais conseguiram alcanar padres mnimos de igualdade material, de oportunidades ou de ocupao de espaos pblicos de relevncia com base na simples premissa de que a lei no os discriminaria. o que ocorre, v.g., em pases onde o passado colonial legou aos negros, aps a abolio da escravatura, posies inferiores de deciso e participao, como o Brasil e os Estados Unidos. Contrapondo-se inatividade do Estado Liberal, o seu sucessor, o Estado Social, nega a premissa de neutralidade do poder pblico estatal. Tornou-se insuficiente a simples vedao legal para que a lei no condene o indivduo com base no grupo em que este se inseriu segundo padres culturais ou naturais. Agora, o Estado passa a intervir na sociedade para equiparar as pessoas, implementando, por meio da lei e de instrumentos de polticas pblicas, a igualdade de oportunidades, ainda que seja necessrio estipular benefcios compensatrios para grupos historicamente excludos. A remoo dos obstculos fticos ao exerccio dos direitos fundamentais a afirmao do princpio isonmico materializado atravs de critrios legais de

tratamento distintivo dos indivduos, em funo de parmetros definidores da sua situao concreta. Surge, dessa forma, ao lado da discriminao negativa, uma autntica discriminao positiva, cuja finalidade remediar a situao de desvantagens imposta a indivduos devido a sua origem tnica, sua religio, sexo, etc. Vale sempre prestigiar os dizeres de Ada Pellegrini Grinover:
"A absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a desigualdade econmica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os indivduos), clamou-se pela passagem igualdade substancial. E hoje, na conceituao positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo estado), reala-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.6

Assim, o conceito jurdico de igualdade deixa de ser meramente passivo, adquirindo tambm uma face ativa, ou seja, abandonou-se a exclusividade do conceito negativo de atitudes discriminatrias, em nome de atitudes que igualem positivamente os cidados, que culmina justamente com o surgimento das aes afirmativas. 3 DA DISCRIMINAO dominante na doutrina que se fere a isonomia quando se escolhem certos fatores diferenciais caractersticos das pessoas, por serem raiz de algum tipo de discriminao. Assim, proclama-se que, segundo o Princpio da Igualdade, as pessoas no podem ser desequiparadas em funo da raa, ou do sexo, ou do credo religioso, ou de qualquer outra caracterstica fsica que lhe seja peculiar. O mestre Celso Antnio Bandeira de Mello entende no ser esta a postulao do Princpio da Igualdade. Para ele,
6

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 53/54.

"Qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio, donde se segue que, de regra, no no trao de diferenciao escolhido que se deve buscar algum desacato ao princpio isonmico. [...] As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo del conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados pela Constituio.7

Quando se quebra tal mandamento, est-se discriminando o indivduo em razo de caractersticas particulares suas, agravando o preceito isonmico constitucional, priorizando certos grupos que so discriminados positivamente, cujas peculiaridades so exaltadas, ao passo que outros, discriminados negativamente, so tolhidos de se beneficiarem daquela situao determinada pela lei ou por ato privado. Conceitua a Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao, em seu art. 1, que discriminao :
"Qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica.8

Note-se que tal definio no apresenta um rol taxativo, mas apenas exemplificativo, de situaes que ensejariam casos de diferenciao de coisas ou pessoas. Elegeu-se, ali, certos traos que no podem, por questes preconceituosas mais comuns em certas pocas ou meio, ser tomados aleatoriamente como ratio embasadora de discrmen. Do mesmo modo, o simples fato de a definio no contemplar campos da vida privada, nada impede que o conceito se estenda, em
7

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.17. 8 Conveno sobre todas as formas de eliminao de todas as formas de discriminao racial. , in GOMES, Joaquim Barbosa . Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade , Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 19.

10

determinadas circunstncias, s relaes tidas entre particulares, adequando-se eficcia horizontal dos direitos fundamentais 9. Assevera o mestre Bandeira de Melo que,
"Seria despiciendo relacionar, por exemplo, a renda, a origem familiar, a compleio corporal, como fatores inbeis para servir de calo a discriminaes arbitrrias, ante a remotssima probabilidade de virem a ser utilizados desassisadamente na contempornea fase histrica. Da haver posto em salincia alguns fatores, ficando os demais absorvidos na generalidade da regra.10

Diversa a forma que se pode exteriorizar o ato discriminatrio. Tal ato, exposto intencionalmente para diferenciar as pessoas, nem sempre deve ser tomado como ilcito11. Essa situao deve ser admitida quando o ato discriminatrio for essencial ao desenvolvimento de atividades ou tarefas que exijam habilidades tcnicas especficas ou que sejam mais adequadamente realizadas por indivduos de determinada raa ou sexo. Queda-se, aqui, numa situao legtima de discriminao, a qual no macula o princpio da isonomia em sentido formal porque a prpria natureza do negcio torna necessria a seleo discriminatria de indivduos.
"Suponha-se hipottico concurso pblico para seleo de candidatos a exerccios fsicos, controlados por rgos de pesquisa, que sirvam de base ao estudo e medio da especialidade esportiva mais adaptada s pessoas de raa negra. bvio que os indivduos de raa branca no podero concorrer a este certame. E nenhum agravo existir ao princpio da isonomia na excluso de pessoas de outras raas que no a negra. A pesquisa proposta, perfeitamente vlida, justificaria a diferenciao estipulada. Para realiz-la, o Poder Pblico no estaria por nada obrigado a produzir equivalente estudo relativo s pessoas de raa branca, amarela, vermelha ou - se quiser transpor o exemplo a quaisquer destas ltimas - a efetu-la com raas no abrangidas".12

Inseridas nessa modalidade de discriminao legtima, situam-se as discriminaes positivas ou aes afirmativas, que ocorrem quando se implementam polticas pblicas ou privadas distributivas aptas a promover a igualdade material de grupos historicamente desigualados.
9

No mbito pblico, a eficcia de tais direitos apresenta-se verticalmente, onde o estado aparece em patamar superior ao particular. 10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.18. 11 A regra que todo ato discriminatrio seja ilcito, cabendo ao ministrio pblico o nus da acusao. Nas aes indenizatrias, cabe ao autor o nus de provar o tratamento discriminatrio. 12 Ibid, p.16.

11

4 AOES AFIRMATIVAS A discriminao sofrida historicamente por mulheres, negros, ndios, homossexuais, portadores de necessidades especiais, dentre tantos outros, desnuda a intolerncia diferena que permeia as relaes sociais no pas. Esse quadro exclui milhes de brasileiros do processo de desenvolvimento, colocando-os margem da sociedade em que vivem, como se dela no fizessem parte. Para acelerar o processo de superao dessas desigualdades, tm sido institudas as polticas de ao afirmativa, que se configuram, antes de tudo, como polticas sociais compensatrias. Sociais porque perfazem uma srie de intervenes do Estado que visam garantir, ou pelo menos dar substncia, aos direitos sociais. Compensatrias por abrangerem programas sociais que buscam diminuir a disparidade entre aquele que no teve ou no gozou das mesmas condies de acesso a determinada posio ou condio social. Tais polticas surgem com uma idia focalista - em contraposio a polticas denominadas universalistas, as quais se mostraram inaptas a atender s especificidades dos grupos vulnerveis, permitindo a perpetuao de desigualdades de direitos e oportunidades - que, reconhecendo o direito diferena, identificam os indivduos como sujeitos concretos, historicamente situados, respeitando as diversidades, sejam raciais, culturais, tnicas, de classe, de gnero ou de orientao sexual, etc. a superao da idia filosfica moderna, que via o homem como uma unidade homognea, pela idia ps-moderna dos seres humanos possuindo as especificidades prprias de cada um.13 O pesquisador Carlos Alberto Medeiros formula uma metfora bastante elucidativa acerca do conceito, dos objetivos e do alcance das aes afirmativas:
"Imaginem dois corredores, um amarrado e o outro solto. claro que o corredor solto ganha sempre. Mas um dia a platia dessa competio imaginria chega concluso de que essa situao injusta. custa de
13

Reconhece-se, desta forma, o carter dialgico da pessoa humana, a qual possui uma dignidade inerente igual a todo ser humano e uma identidade individual portadora de culturas construdas parcialmente por dilogos coletivos.

12

muita presso, consegue-se convencer os organizadores a cortar as cordas que prendiam um dos corredores. S que ele continua perdendo. Motivo: seus msculos esto atrofiados pela falta de treinamento. Se tudo continuar como est, a tendncia de que ele perca sempre. Que fazer para promover a igualdade de condies entre os dois corredores? Alguns sugerem que se d um treinamento especial ao corredor que estava amarrado. Pelo menos durante algum tempo. Outros defendem uma medida mais radical: por que no lhe dar uma vantagem de dez metros em cada corrida? Logo se ouvem vozes denunciando que isso seria discriminao. Mas h quem defenda: discriminao, sim, mas positiva porque visa promover a igualdade, pois tratar igualmente os desiguais perpetuar a desigualdade. Essa histria ilustra muito bem o conceito de 'ao afirmativa' e o debate que o tema desperta na sociedade. Podemos dizer que os negros, a s mulheres e outros grupos discriminados so como o corredor amarrado: por muito tempo estiveram presos pelas cordas do racismo e da discriminao, por vezes traduzidos at mesmo em leis. No podem ganhar a corrida. Mesmo depois de 'soltos', continuam perdendo. Isso porque a discriminao, mesmo que ilegal, prossegue funcionando de forma disfarada. No caso dos negros, h tambm a desvantagem histrica. Seus pais e avs sofreram a discriminao aberta e por causa disso no puderam acumular e transmitir riqueza. O objetivo da 'ao afirmativa' superar essas desvantagens e promover a igualdade entre os diferentes grupos que compem uma sociedade. Isso pode ser feito de vrias maneiras. Proporcionar bolsas de estudos e promover cursos de qualificao para membros desses grupos como dar um treinamento especial para o corredor que estava amarrado. Reservar-lhes um determinado nmero de vagas, ou 'cotas', nas universidades ou em certas reas do mercado de trabalho como colocar aquele corredor alguns metros frente".14

Juridicamente, pode-se conceituar as aes afirmativas como sendo "medidas temporrias - porque tm por finalidade a abertura de espaos e a criao de condies de igualdade at que as metas especficas daquela ao sejam atingidas - e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado ou pelo setor privado, de forma compulsria ou espontnea, com o propsito especfico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da histria da sociedade. A concluso imediata extrada desse conceito exclui, de logo, um engodo comum: o de que a ao afirmativa se confunde com a poltica de cotas. certo que as cotas se constituem na forma mais radical de ao afirmativa, mas, tambm, correto que existem outras medidas de promoo aptas a desempenhar a o papel de aplicabilidade do princpio da igualdade material, a exemplo de incentivos fiscais, aumento de pontos em licitao a empresas que favorecem a contratao multirracial de empregados, etc.
14

BORGES, Edson, DADESKY, Jacques, MEDEIROS, Carlos Alberto. Racismo, preconceito e intolerncia. So Paulo: Atual, 2002.

13

A atuao e aplicao de aes afirmativas se do de diversas formas. Elas vo

desde as polticas sensveis ao critrio racial, em que a raa um dos critrios ao lado de outros, at as polticas de cotas, em que se reserva um percentual de vagas para minorias polticas e culturais, neste ltimo caso a raa passa a ser considerada um critrio absoluto para a seleo da pessoa. Embora qualifiquemos cotas e polticas sensveis raa apenas como tipos diferentes de ao afirmativa, h aqueles que procuram tratar cotas e aes afirmativas como polticas pblicas diferentes. 15

Na ordem jurdica interna, o legislador brasileiro j editou diversas leis e outros tipos normativos que conferem a diferena de tratamento legal para certos grupos considerados vulnerveis. As diversas formas jurdicas editadas no se referem, diretamente, expresso ao afirmativa ou medidas especiais, mas, ao contrrio, prescrevem o comando utilizando-se de determinados verbos, tais como: reservar como na Lei n 9.504/97 -, reservar como utilizado na Carta constitucional, art. 37, VIII e reservaro, conforme se verifica na Lei n 5.465/68. Essas disposies emanam diretamente dos ditames do princpio da igualdade material inseridos no texto constitucional. O art. 5 o carro chefe de tal princpio, conforme analisado acima. Contudo, a isonomia material e formal no fica adstrita a tal dispositivo, mas permeia todo o corpo da Carta magna, a comear do seu prembulo. J o art. 3, que define os objetivos fundamentais da Repblica, chega a ser redundante de to enftico que ao consignar tanto a reduo das desigualdades sociais inciso III e regionais, como a erradicao da pobreza e marginalizao, de um lado, e a promoo do bem de todos, sem preconceito de raa, sexo, origem, idade e quaisquer outras formas de discriminao, de outro inciso IV. De igual forma o art. 170, VII, refora o objetivo de erradicao da desigualdade j manifestado nos objetivos de Repblica. Contudo a Constituio no se limitou a fixar objetivos. Estabeleceu, com escopo equivalente, mandamentos especficos de legislar em favor de pessoas com
15

BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a rediscusso do mito da democracia racial no Brasil. Rio de Janeiro: Estudos Afro-Asiticos, Ano 24, n 2, 2002, p. 255.

14

deficincia fsica, dando-lhes benefcios quando da submisso a concurso pblico (art. 37, VII). Igual proteo foi conferida s mulheres (art. 7, XX), s pequenas empresas (art. 170, IX) e s diferentes raas (art. 5, XLII), que prescreve ser inafianvel e imprescritvel o crime de racismo. Enfim, a prpria topologia do princpio da igualdade, que encabea o rol dos direitos fundamentais, corrobora para uma das maiores preocupaes do constituinte, a promoo da igualdade no campo jurdico e no ftico, seja por meio de punio exemplar ao racismo, dando tratamento processual severo, seja por meio do favorecimento de grupos excludos das posies de deciso, dando-lhe incentivos fiscais, por exemplo. 5 CONCLUSO Apesar de o compromisso da promoo da igualdade de todos permear as premissas bsicas das diretrizes constitucionais, a resistncia ainda grande aplicao efetiva das polticas de afirmao das minorias. Mas no se pode perder de vista que o compromisso assumido pelo constituinte radical o suficiente para que se assumam os riscos, pois, para implementar a igualdade de oportunidades, a Constituio oferta instrumentos aptos at mesmo de restringir o alcance da prpria isonomia formal. E justamente nesse paradoxo da igualdade em favor e contra a igualdade que se lastreiam todos os argumentos a favor e todas as mais graves crticas que se formulam em oposio s aes afirmativas. De fato, toda a sustentao terica da possibilidade de compatibilizaro de polticas afirmativas passar pela anlise e constatao de todos os fatos pretritos que propiciaram a discriminao negativa de determinadas seguimentos sociais, a qual projeta efeitos presentes, gerando a necessidade de elaborao de instrumentos no s normativos, mas tambm de polticas executivas pblicas, aptos a reverter tal situao de fato avessa ao direito com aplicao integral do princpio isonmico.

15

Por fim, mostra-se salutar trazer baila trecho da insgnia deciso do Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Dr. Cludio de Mello Tavares, ao julgar o Agravo de Instrumento n 2003.002.05602, verbis:
A ao afirmativa um dos instrumentos possibilitadores da superao do problema do no cidado, daquele que no participa poltica e democraticamente como lhe na letra da lei fundamental assegurado, porque no se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania no combina com desigualdades. Repblica no combina com preconceito. Democracia no combina com discriminao. Nesse cenrio scio-poltico e econmico, no seria verdadeiramente democrtica a leitura superficial e preconceituosa da Constituio, nem seria verdadeiramente cidado o leitor que no lhe buscasse a alma, apregoando o discurso fcil dos igualados superiormente em nossa histria pelas mos calejadas dos discriminados. preciso ter sempre presentes essas palavras. A correo das desigualdades possvel. Por isso faamos o que est a nosso alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no h espao para o arrependimento, para a acomodao, para o misonesmo, que a averso, sem se querer perceber a origem, a tudo que novo. Mas mos obra, a partir da confiana na ndole dos brasileiros e nas instituies ptrias. O preceito constante do art.5, da CR/88, no difere dos contidos nos incisos I, III e IV, do art.206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso prender-se a uma exegese cega, meramente formal, ou seja, a uma exegese de igualizao dita esttica, negativa, na contramo com a eficaz dinmica, apontada pelo Constituinte de 1988, ao traar os objetivos fundamentais da Repblica Brasileira.

A igualdade deve ser, pois, um fator presente e real em um Estado que se proclame Democrtico de Direito, pois a legitimidade do ordenamento jurdico construda a partir de processos democrticos onde haja participao igualitria, autnoma e discursiva de todos os destinatrios da norma. Uma ordem jurdica no pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais. O reconhecimento recproco dos direitos de cada um por todos os outros deve se basear, alm disso, em uma legislao legtima que garanta a cada um liberdades iguais, de modo que a liberdade do arbtrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos. 16

REFERNCIA BIBLIOGRFICA

16

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a. vol. I, p. 52.

16

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2004. BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a rediscusso do mito da democracia racial no Brasil. Rio de Janeiro: Estudos Afro-Asiticos, Ano 24, n 2, 2002. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 11Ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992. BORGES, Edson, DADESKY, Jacques, MEDEIROS, Carlos Alberto. Racismo, preconceito e intolerncia. So Paulo: Atual, 2002. CAMPOS, Francisco: Direito Constitucional. Ed. Freitas Bastos, 1956, V. II. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitutional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GOMES, Joaquim Barbosa . Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade , Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade . Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a. vol. I. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais . 1 ed. 2 Tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. ROCHA. Crmen Lcia Antunes. Ao afirmativa O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico. n 15. So Paulo: Malheiros. 1996. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia . 4 ed., So Paulo: Atlas, 2004, V. 6.