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EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA ANTE UN ACTO JURDICO CON CONDICIN SUSPENSIVA EN PENDENCIA (*) (**) (Jorge Quevedo

Martnez) En opinin del autor, la ejecutoria suprema erradamente afirma que s es posible el ejercicio del derecho de preferencia pactado en el artculo 11 del Estatuto de la Empresa Minera Yanacocha S.A., por parte de los accionistas demandantes la Compaa Minera Condesa S.A. (CONDESA) y Newmont Second Capital Corporation (NEWMONT). Dicha resolucin admite la posibilidad de que las demandantes hagan ejercicio del derecho de preferencia pactado en el Estatuto Social de la Empresa Minera Yanacocha S.A., sin que a la fecha de presentacin y admisin de la demanda se hayan cumplido las condiciones suspensivas potestativas pactadas en el Acuerdo Marco de Implementacin de un Joint Venture, dando como resultado que se ordene judicialmente la transferencia de las acciones de propiedad del Gobierno Francs a favor de las demandantes por un precio sealado mediante peritaje judicial. I. INTRODUCCIN

En primer lugar queremos reiterar nuestro reconocimiento y el profundo respeto que nos merece el Poder Judicial en sus diversas instancias, significando por ello el presente desarrollo tan solo un aporte a una sana discusin jurdica sobre una de las ejecutorias ms importantes emitidas por la Corte Suprema en los ltimos aos. Es quizs desde el proceso judicial conocido como Raffo vs. Raffo, all por el ao 1993, que el Caso Yanacocha significa la controversia judicial de mayor importancia conocida por jueces peruanos, no solo por la magnitud de los intereses econmicos involucrados, el impacto en los diversos sectores econmicos nacionales y extranjeros, por ser una de las inversiones ms importantes del pas, el efecto poltico que significa para el Estado Peruano y sus relaciones con su homlogo Francs, sino porque, adems, han participado en la defensa juristas y abogados de la ms alta jerarqua del foro nacional. Es por ello que no osamos presentar un comentario jurdico que pretenda ser sustitutorio de la defensa o alegatos de las partes litigantes, sino que nuestro objetivo central es presentar un marco terico coherente, utilizando los argumentos y desarrollo de los recursos presentados por las partes, para ubicar la interpretacin de las decisiones judiciales en sus diversas instancias, aportar argumentos para un anlisis menos apasionado de estas decisiones y presentar una posicin jurdica que no necesariamente coincida con la decisin del Tribunal Supremo, pero que permita extraer la riqueza jurdica que se ha desarrollado en este proceso judicial. Por ello nos empearemos en investigar desde el punto de vista de la doctrina nacional y extranjera si ha existido, al expedirse las sentencias en las diversas instancias judiciales, una aplicacin correcta de los diversos temas

jurdicos vinculados a los actos jurdicos celebrados por las partes y especialmente en lo que se refiere al Acuerdo Marco de Implementacin de un Joint Venture celebrado el 21 de setiembre de 1994 por la empresa estatal francesa Bureau de Recherches Geoligiques et Minieres (BRGM) con las empresas Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold Limited (GRUPO POSEIDON), el mismo que contiene diversas condiciones suspensivas que tenan que ser cumplidas por ambas partes celebrantes para la explotacin de los activos mineros de propiedad del Gobierno Francs, en donde estn incluidos sus intereses en la Empresa Minera Yanacocha S.A. Ello nos permitir sustentar nuestra discrepancia con lo resuelto en la ejecutoria suprema, la misma que erradamente afirma que s es posible el ejercicio del derecho de preferencia pactado en el artculo 11 del Estatuto de la Empresa Minera Yanacocha S.A., por parte de los accionistas demandantes la Compaa Minera Condesa S.A. (CONDESA) y Newmont Second Capital Corporation (NEWMONT). Esta ejecutoria admite la posibilidad de que las demandantes hagan ejercicio del derecho de preferencia pactado en el estatuto social de la Empresa Minera Yanacocha S.A., sin que a la fecha de presentacin y admisin de la demanda se hayan cumplido las condiciones suspensivas potestativas pactadas en el Acuerdo Marco de Implementacin de un Joint Venture, dando como resultado que se ordene judicialmente la transferencia de las acciones de propiedad del Gobierno Francs a favor de las demandantes por un precio sealado mediante peritaje judicial. A nuestro entender esto no es una aplicacin correcta de las instituciones jurdicas involucradas en la controversia judicial, especialmente en lo referente al derecho de preferencia y las condiciones suspensivas en pendencia, para lo cual inicialmente desarrollaremos dichas instituciones a la luz de la legislacin y la doctrina nacional y extranjera, para posteriormente tener los elementos que nos permitan analizar las sentencias en sus diversas instancias. II. LAS CARACTERSTICAS Y EFECTOS DEL DERECHO DE PREFERENCIA Y DE LA CONDICIN SUSPENSIVA 1. EL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES En primer lugar debemos determinar si la inclusin de una clusula de opcin o preferencia puede cambiar la naturaleza propia de la sociedad annima de ser una forma societaria de capitales por una en donde las personas que son los accionistas son de tal naturaleza que estaramos frente a una sociedad intuitu personae. Para ello es importante tomar en cuenta lo dispuesto por el artculo 115 de la antigua Ley General de Sociedades y el artculo 101 de la nueva Ley General de Sociedades. Sin embargo legislativamente no podremos aclarar el problema que subyace en esta litis por cuanto no estn tratadas las caractersticas de este tipo de clusulas de manera especfica, debiendo para ello remitirnos a la autonoma de la voluntad dentro de la naturaleza propia del modo societario.

Los socios fundadores bajo el marco legal de la Ley General de Sociedades libre, voluntaria y vlidamente atribuyen un carcter personal a la sociedad que constituyen. Para ello incorporan al estatuto una clusula de opcin o preferencia, en virtud de la cual el accionista que pretenda transferir sus acciones se compromete previamente a poner su decisin en conocimiento de la sociedad y a otorgar a sus dems socios un derecho de preferencia para que ellos puedan comprar las acciones. Es decir, el estatuto consagra un mecanismo en virtud del cual se les atribuye a los accionistas un poder de control sobre la transmisin de las acciones. El deseo de los socios fundadores de la sociedad es que, a travs del tiempo, se mantengan siempre los mismos accionistas, pudiendo ser los socios fundadores los titulares de las acciones. Sin embargo, en el Derecho Mercantil existen las sociedades de personas o por inters y sociedades de capitales o por acciones, las mismas que se diferencian en razn de cul sea el factor predominante: las personas o el aporte efectuado. Por el hecho de que con estas clusulas se atene la importancia del capital en las sociedades annimas no podemos concluir a su conversin a sociedades de personas. George Ripert, en su Tratado elemental de Derecho Comercial seala lo siguiente: En las sociedades por acciones los estatutos introducen la consideracin de la persona al restringir la libre negociacin de las acciones y reservar a la sociedad o a los dems socios el derecho de admitir al cesionario o hacer uso de la facultad de opcin para impedirlo (1). La doctrina distingue dos tipos de clusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de las acciones, las llamadas clusulas de aceptacin y las clusulas de prioridad, opcin o preferencia. Ambas clusulas producen como efecto, inevitablemente, el incorporar a las sociedades de capitales un elemento intuitu personae. Respecto de este tema George Ripert sostiene lo siguiente: Esta ignorancia de la personalidad de los accionistas es incmoda para algunas sociedades que desean tener cierto control sobre los socios o reservar la posesin de las acciones a determinadas personas. En la prctica se ha introducido a veces en la sociedad por acciones el intuitu personae, mientras que se debilitaba, otras veces, esta consideracin de la persona en las sociedades de inters (2). Esto no quiere decir que se limite en modo alguno el derecho a la libre transmisibilidad de los accionistas. Los accionistas son libres de transferir sus acciones siempre y cuando en primer lugar, otorguen la preferencia a sus socios y en segundo lugar a la sociedad. Si esta ltima tampoco estuviera interesada en adquirirlas, en ese momento las acciones pueden ser ofrecidas en venta a un tercero. El estatuto no prohbe la transferencia de las acciones, tampoco podra hacerlo, pero consagra, por decisin de sus fundadores limitaciones concretas y rgidas al derecho que tienen los accionistas a transferir sus acciones.

Con relacin a este tema ngel Velasco Alonso considera lo siguiente: Los pactos estatutarios que consagran la libre transmisibilidad de las acciones y nicamente la prohben en cuanto a personas extraas, mas no en absoluto, sino a peticin del accionista, con autorizacin previa de la junta general, constituyen previsiones que vienen justificadas por aquella condicin intuitu personae determinante de su justificacin, y que, evidentemente, no consagra una total y absoluta intransmisibilidad (3). La clusula de prioridad, opcin o preferencia incorpora una obligacin al accionista que pretende transferir sus acciones: que previamente ponga en conocimiento de los dems accionistas a travs de la sociedad, su decisin de transferirlas y las condiciones de la misma, para que stos ejerciten su opcin o preferencia. Es importante tomar en cuenta que en la eventualidad de que se haya pactado en el estatuto social este derecho de preferencia, no es correcto considerar que este derecho significa que los accionistas afectados con la transferencia por otro de los accionistas tengan el derecho a adquirir las acciones de quien hubiese transferido violando este pacto. No es la subrogacin del tercero comprador por parte de los otros accionistas en que consiste el ejercicio del derecho de preferencia contemplado en el artculo 115 de la antigua y en el artculo 101 de la nueva Ley General de Sociedades. Es por ello que somos de opinin que en la eventualidad de que fuera cierta la transferencia de acciones efectuada por un accionista a favor de un tercero, resulta ineficaz tanto para los otros accionistas como para la propia sociedad y no le es oponible, ni a ella ni a ellos. Con relacin a este punto, en caso de consumarse la transferencia de acciones y como ella importa una violacin de la clusula de prioridad de preferencia, Garrigues comenta: La transmisin de las acciones incumpliendo las clusulas estatutarias limitativas de su transmisibilidad obliga a considerar sus efectos en lo que toca a las relaciones entre cedente y cesionario y en lo que se refiere a la sociedad. Entre los primeros la cesin ser vlida y producir efectos obligacionales, porque en las relaciones entre cedente y cesionario la clusula estatutaria limitativa es res inter alios acta. Pero, en cambio, la transmisin ser ineficaz frente a la sociedad, que podr negarse vlidamente a reconocer la condicin de socio en el nuevo adquiriente de las acciones, impidindole el ejercicio de toda clase de derecho de socio (4). La sociedad est obligada a respetar y hacer respetar su estatuto social. Los actos y convenios que no respeten el estatuto no le son oponibles. Es por ello que dicha sociedad est obligada por su propio estatuto a no reconocerle la calidad de socio al nuevo adquiriente de las acciones en el caso de que no se haya respetado el derecho de preferencia pactado, por tanto impedirle el ejercicio de sus derechos de pretendido nuevo socio de la sociedad, dado que dicha transferencia es nula e ineficaz para los accionistas y la sociedad. Debemos tener bien en claro que el derecho de preferencia no es un derecho de retracto, que est estipulado en el artculo 1599 del Cdigo Civil.

Sobre el derecho de retracto, es muy ilustrativa la cita que hace De La Puente: Tal como dice Manresa, es un derecho que tiende a convertir en verdadero adquiriente a aquel a quien el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere a la diferencia de personas, no trata de introducir alteracin ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurdica para influir en las condiciones de la adquisicin; estas condiciones estn ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determinar si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto est hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse (5). Ello conlleva a establecer de manera muy clara las diferencias que existen entre el derecho de preferencia, tal como ha sido desarrollado, con el derecho de retracto, dado que, indiscutiblemente, son figuras jurdicas completamente distintas. Conforme sostiene unnimemente la doctrina en materia de sociedades, la existencia de una clusula de preferencia respecto a la libre transmisibilidad de acciones de una sociedad, no implica que los socios sean titulares de un derecho de retracto que les permita sustituirse en la posicin contractual de un tercero al cual el socio le haya transferido sus acciones incumpliendo este derecho de preferencia. En este sentido la posicin de la doctrina es unvoca (GARRIGUES, Joaqun y URIA, Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Annimas, Imprenta Aguirre, Madrid, 1976; BERGAMO, Alejandro, Sociedades Annimas (Las acciones), prensa Castellana S.A., Madrid 1970, Tomo I y RUBIO, Jess, Curso de Derecho de Sociedades Annimas, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1974.) Con la finalidad de que no quepa la ms mnima duda de que no puede utilizarse la figura del retracto en la solucin de esta litis nos permitimos transcribir lo expuesto por Jack Bigio Chrem (en la separata especial del diario oficial El Peruano de fecha 26 de noviembre de 1990, sobre Exposicin de Motivos del Cdigo Civil-Derecho de Retracto, pagina 6) al afirmar que el retracto no limita el derecho de disposicin del enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa. Dicha opinin es compartida por De la Puente, al explicar las razones en las cuales se habra sustentado el integrante de la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984, al manifestar que fundamenta su opinin en que el propietario del bien ejercita libremente su legtimo derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad del comprador. Solo despus de adquirido el derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la subrogacin del comprador por el retrayente (6). Aun as, bastara tener en cuenta que el mencionado artculo 1599 del Cdigo Civil, que recoge el sistema de nmerus clausus en materia de retracto, no contempla dentro de sus supuestos el derecho de preferencia de los accionistas de una sociedad, por tanto es incuestionable que no puede devenir en un derecho de retracto el incumplimiento del pacto societario de preferencia en materia societaria.

En lo que se refiere especficamente al derecho de preferencia pactado en el artculo 11 del Estatuto Social de la Empresa Minera Yanacocha S.A., sin defecto de desarrollar especficamente el tema en el captulo siguiente, es desde ya oportuno mencionar que una de las discusiones judiciales y jurdicas de mayor importancia en la presente litis, es determinar si es posible o no el pacto de derecho de preferencia indirecto. A este respecto debemos tener en cuenta que tal como se desprende del contenido de la escritura de constitucin de la Empresa Minera Yanacocha S.A. (en adelante solo YANACOCHA), ofrecida como prueba por las partes, sta fue suscrita por tres intervinientes y verdaderos socios originarios de la sociedad annima YANACOCHA. Estos socios fueron la Compaa Minera Condesa S.A. (en adelante solo CONDESA), Newmont Second Capital Corporation (en adelante NEWMONT) y la empresa Societe D Etudes de Recherches et D Exploitations Minieres (en adelante SEREM), siendo despus, esta ltima accionista, sustituida por la empresa Compagnie Miniere Internacional Or S.A. (en adelante MINE OR). Como consecuencia de lo anterior, cualquier obligacin resultante del contrato de constitucin de YANACOCHA solo obligaba a las partes intervinientes y a los sucesores en sus derechos. Nuestra legislacin, sin excepciones, reconoce la independencia y autonoma de las personas jurdicas, que son entes independientes de las personas que las constituyen, estableciendo as la antigua (artculo 3) y la nueva (artculos 6 y 7) Ley General de Sociedades, que la sociedad debidamente inscrita genera una persona jurdica de derecho privado. Por otra parte, el artculo 70 de la antigua y el artculo 51 de la nueva Ley General de Sociedades establecen que los accionistas de las sociedades annimas no responden por las deudas sociales. Tenemos entonces que para el Derecho peruano existe una autonoma y personera jurdica independiente en la sociedad annima de aquella de sus accionistas y que por otra parte los compromisos y obligaciones de la sociedad no se extienden a sus accionistas. Teniendo en cuenta lo expuesto, cualquier compromiso suscrito por SEREM (hoy MINE OR S.A.), CONDESA y NEWTON SECOND CAPITAL CORPORATION solo obligaba a dichas sociedades y en forma alguna a sus accionistas. Como consecuencia de lo anterior, cualquier derecho de preferencia estipulado en el Estatuto de YANACOCHA solo obligaba a los accionistas directos de esta sociedad y solo poda ser aplicable a las acciones de la misma. Cualquier compromiso asumido por SEREM (sustituida por MINE OR S.A.), CONDESA y NEWMONT SECOND CAPITAL CORPORATION en el Estatuto de YANACOCHA solo obligaba a dichas compaas y en forma alguna poda extenderse a sus propios accionistas. Resulta entonces que no existe, de acuerdo a nuestra legislacin, obligacin que pudiera derivarse a los accionistas de SEREM (sustituido por MINE OR S.A.), CONDESA y NEWMONT SECOND CAPITAL CORPORATION

por participar estos ltimos en la constitucin de YANACOCHA y cualquier derecho de preferencia estipulado en el Estatuto de YANACOCHA era aplicable solo a los accionistas directos de sta y a sus acciones en YANACOCHA. No puede existir entonces un derecho de preferencia como el alegado por las demandantes que involucre a compaas distintas de los accionistas directos de YANACOCHA y que emane solo del Estatuto de YANACOCHA. A este respecto se hace imperativo revisar hasta dnde alcanzan los efectos jurdicos de los contratos societarios. Como es natural tanto en la antigua como en la nueva Ley General de Sociedades, no existe una norma que regule los alcances de las estipulaciones contenidas en el estatuto social, por lo que, en aplicacin del artculo IX del Titulo Preliminar del Cdigo Civil, nos remitiremos a las normas de contratos en general que contiene este cdigo sustantivo, ms especficamente, a lo dispuesto en el artculo 1363: Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.... Debemos tener en cuenta lo que nos manifiesta Spota: ...todo efecto de un acto jurdico y, por lo tanto, de un contrato, es un cambio, una mutacin, una alteracin de la anterior situacin jurdica... Entonces, por efecto de los contratos debemos entender el carcter vinculante u obligatorio que el derecho objetivo otorga a la declaracin de voluntad, destinada a alcanzar el nexo de vinculacin o de modificacin, transmisin o extincin de ese nexo, y ello entre quienes asumen la condicin de partes de dicho negocio jurdico (7). Podemos, entonces, afirmar que es un principio fundamental en materia contractual que los efectos tan solo pueden alcanzar a las partes que han intervenido en la celebracin del contrato, siendo por ello excluidos los terceros de los alcances de las estipulaciones pactadas. Para clarificar con mayor exactitud la interpretacin del artculo 1363, antes mencionado, es oportuno recurrir a lo manifestado por De la Puente cuando nos refiere citando a Bianca que: La regla de la relatividad del contrato resguarda la eficacia directa del contrato. Ella est orientada a establecer quines son los destinatarios de los efectos producidos por los contratos y, como se ha visto, tales destinatarios son las partes... Tal regla no considera, en cambio, la eficacia refleja del contrato, a la cual hacen referencia diversas normas que ven la eficacia del contrato frente a terceros. El significado de la eficacia refleja del contrato se especifica precisamente en la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones jurdicas respecto a terceros, o en la oponibilidad del contrato en conflicto con los terceros (8). En cuanto a lo que se denomina el efecto relativo del contrato con respecto a los terceros, es de la mayor importancia el intentar delimitar qu debemos entender como tercero. Quizs debamos recurrir al cotidiano entendimiento de este trmino, en vista de que no encontramos una definicin legislativa siendo que en muchos casos la doctrina no nos aclara nada especial; as, ser tercero quien no es parte en la relacin contractual, por lo tanto, quien no es titular del derecho o la obligacin contractual por no haber participado en la celebracin del contrato. Para lo cual concluiremos con Spota

que: Los contratos no perjudican a terceros ni pueden ser invocados por los terceros, ni ser opuestos a terceros, la ley parte de la idea de que en los contratos no se pueden crear obligaciones a cargo de terceros. Por ello, si se estipula una obligacin a cargo de un tercero, lo es siempre con la condicin de que el tercero llegue a aceptar. He ah una consecuencia del efecto relativo de los contratos. (9) Tercero es, por lo tanto, todo aquel que no es parte de un contrato o todo aquel que no resulta ser un sucesor universal de las partes, o todo aquel que no es un sucesor singular que pueda prevalerse de los contratos de su causante. Conviene aclarar, sin embargo, que ello significa que los terceros no son perjudicados por los contratos, pero tampoco pueden invocar los contratos. Ni a los terceros se les puede oponer un contrato, ni esos terceros pueden invocar tal contrato; es decir, son derechos exigibles y beneficiables solo entre las partes que los otorgan. Pero este principio hay que entenderlo en su exacto alcance. A este respecto Spota nos ilustra concluyentemente al manifestar que: Lo que la ley quiere decir es que si bien los contratos no tienen efecto frente a terceros, ello es as con el balance de que los contratos no pueden crear cargas que deban recaer sobre los terceros (10). Creemos que con la autoridad jurdica de De la Puente no tenemos ningn inconveniente de suscribir lo desarrollado por este jurista, en lo referente a la oponibilidad de contrato, cuando nos refiere citando a Goutal que: Con gran claridad, este autor agrega (en traduccin libre). El efecto obligatorio del contrato es hacer nacer obligaciones y derechos; se dice que este efecto es relativo, porque solo hace nacer derechos y obligaciones a favor o a cargo de las partes. Pero el contrato, a los ojos de todos, existe, l ocupa el espacio jurdico como un cuerpo ocupa el espacio fsico, ninguna persona puede desconocer su existencia (11). No podemos por tanto considerar que los efectos de lo pactado por los accionistas fundadores de YANACOCHA en el artculo 11 de su estatuto social sobre el derecho de preferencia, alcance ms all de estos propios accionistas y contratantes. Incluso en el caso de que se hubiese pactado el derecho de preferencia indirecto, dado que no pueden obligarse ms all de su propio centro de intereses en que consiste una parte contractual. No se puede por un estatuto social incluir efectos respecto de terceros que no solo no han intervenido en la celebracin de dichos pactos, sino que, adems, por su propia individualidad y centro de intereses no les son exigibles su respeto, ni les son oponibles. 2. La condicin suspensiva

Dado que del tratamiento legislativo de la condicin suspensiva en los artculos 171 al 177 del Cdigo Civil peruano no nos es posible encontrar explcitamente el funcionamiento de esta institucin jurdica, hemos recurrido a la legislacin comparada y al tratamiento doctrinario nacional y extranjero.

En primer lugar debemos reconocer que existen dos grandes clases de condicin como modalidad del acto jurdico, a saber i) condicin resolutoria; y ii) condicin suspensiva. El criterio para distinguir una de otra consiste en que el evento subordina hacia el futuro la cesacin de la eficacia inmediata o el comienzo de la misma. Es un requisito voluntario de eficacia del acto jurdico, el cual las partes intencionalmente han incluido. Es uno de los elementos que se consideran accidentales (condicin, trmino, modo, clusula penal, arras, etc.), en cuanto pueden o no presentarse en el acto jurdico, sin que la validez del mismo quede comprometida. Esto no quita que, cuando uno de ellos concurra, ejerza su influencia sobre la vida y ejecucin del acto. As, nos describe el maestro Messineo que: Considerados en su conjunto, la condicin, el trmino y el modus se califican tambin como autolimitaciones (o autodeterminaciones) de la voluntad, para indicar que a las mismas queda subordinada la eficacia (pero no la validez) del contrato. No es que queden influenciadas las declaraciones de las partes; el influjo se ejerce sobre lo que es querido, es decir, sobre el contenido de la voluntad (12). La eficacia del acto jurdico, en algunos de los sentidos que se dirn ms adelante, est supeditada a la realizacin del hecho puesto en tal carcter, por la voluntad expresa de las partes. La condicin es de existencia contingente, no siendo concebible fuera de la propia voluntad negocial. Es importante resaltar que para que este requisito voluntario sea condicin depende de que el hecho sea futuro e incierto en cuanto a su acaecimiento. Para efectos del presente caso, nuestro enfoque se centrar en las condiciones suspensivas potestativas. Para entender los lmites de la voluntad negocial para la constitucin de la condicin debemos sealar primero que el hecho puede ser, en s mismo, dependiente de la voluntad del deudor, pero sin que se llegue al extremo de que est libre de realizar o no el hecho puesto en condicin, en grado tal que solo depende de su propio capricho; y, asimismo, que si bien la condicin puede estar librada a la voluntad del sujeto se trata de un hecho que el deudor, razonablemente, no dejara ejecutar para evadirse de una relacin obligatoria, pues media su propio inters (por razones ajenas al negocio otorgado) en que el hecho se realice (13). La doctrina reconoce lo que se denomina la condicin meramente potestativa en donde la eficacia del acto jurdico se subordina suspensivamente a un hecho del propio deudor o del acreedor cuya realizacin es totalmente indiferente para el mismo, de forma tal que su realizacin o su no ejecucin no menoscaba ningn inters propio del que puede o no ejecutarlos; diferencindola de la condicin potestativa que supone la verificacin de un hecho por parte del deudor o el acreedor, pero en cuya ejecucin el propio acreedor o deudor tiene un inters personal, el mismo que se conecta tanto en uno como en el otro tipo de condicin y debe ser constatado, en cuanto a su presencia o no, al momento de la formacin del acto jurdico, de manera tal que localizado el inters se supone una verificacin objetiva del mismo. Es til para percibir la diferencia entre estas dos condiciones tomar en cuenta el ejemplo que nos presentan los juristas Carnelli y Cafaro: si Juan

conviene con Diego que ste vender a aqul su Cdigo Civil en caso de aprobar el examen de obligaciones, puede decirse que el inters objetivo en el contrato de compraventa del Cdigo Civil es recibir una suma de dinero; pero esto lo quiere Diego (porque necesita de tal suma), siempre y cuando ocurra un hecho (aprobar el examen de obligaciones), que supone un comportamiento suyo que responde a un inters existente y comprobable al tiempo de celebrarse el contrato. Corresponde ubicar a travs de tal ejemplo la existencia de dos intereses: uno, el que determina al consentimiento, para a travs de ste, obtener una suma de dinero; el otro inters tambin nace en una necesidad propia, pero es distinguible de aquel que justifica la existencia del contrato, que es aprobar el examen. El inters de Diego en este contrato queda subordinado a la satisfaccin de otro inters vinculado a una necesidad independiente del contrato mismo, pero que resulta ligado a su contenido por obra del acuerdo de voluntades. Ello quiere decir que la condicin potestativa suspensiva no determina la inexistencia del acto jurdico, porque hay inters negocial, aunque ste sea dependiente de otro inters ajeno al acto jurdico. En ella la verificacin o mantenimiento de la eficacia del acto jurdico depende, est subordinado, a un hecho del deudor o del acreedor, que puede o no ejecutar, pero que al tiempo de su celebracin es objetivamente constatable que existe inters en que el mismo sea realizado. En cambio en la condicin meramente potestativa su calidad del tal se afirmar por la inexistencia de inters en la verificacin o no del hecho condicional, siendo irrelevante, y por tanto, descartable, la superviniencia del mismo con posterioridad al momento de formacin del acto jurdico, por cuanto, de lo contrario, ello supondra otorgarle relevancia a una circunstancia ajena al contenido del acto jurdico creado por ambas partes. Aqu vemos que la ausencia de necesidad o inters respecto del hecho condicional determina que tampoco haya inters respecto del acto jurdico celebrado, porque el que corresponde a ste aparece subordinado a un supuesto inters que no existe al tiempo de la formacin del mismo. Es por ello que la condicin meramente potestativa determina la inexistencia del acto jurdico porque el contenido del acuerdo habilita al deudor para que, caprichosamente, decida quedar o no vinculado, constituirse o no en deudor, por no haber intencin seria de obligarse. No debemos perder de vista lo expresado por el maestro Messineo cuando manifiesta que: ...debe rechazarse la concepcin segn la cual habra dos voluntades distintas, aunque apareadas: una pura, es decir, exenta de subordinacin a un evento, dirigida al resultado contractual, y otra dirigida a subordinar a un evento la eficacia del contrato: la voluntad contractual nace ya compenetrada con la condicin, de modo que el efecto no puede decirse querido sino en cuanto se verifique el evento (condicin suspensiva) (14).

En conclusin podemos decir que la diferencia entre la condicin meramente potestativa y la potestativa se encuentra, no en la libertad de cumplir o no que se tendra en la primera y de la que carecera en la segunda, sino en que, al no hacerlo, la parte que asumi el hecho condicional lesiona un inters personal, por lo que, razonablemente cabe concluir que no dejar de ejecutarlo. Por tanto al haberse pactado una condicin suspensiva, existe, sin embargo, un inters del sujeto en ejecutar el hecho condicional. De manera que la condicin potestativa supone un hecho cuya realizacin, aunque depende enteramente de la voluntad del deudor o del acreedor, no queda librada a su capricho, porque, por el contrario, el sujeto tiene inters en ejecutarlo. La parte de la que depende enteramente la realizacin del hecho condicional es libre de ejecutarlo o no, pero de no hacerlo, de no realizarlo, perjudica un inters propio. A ello es oportuno tomar en cuenta lo manifestado por el siempre ilustrativo maestro Messineo: No es nula la enajenacin del derecho o la asuncin de la obligacin si depende de la voluntad (aun mera) del adquiriente o respectivamente del acreedor; es decir, de aquel a favor del cual asume el deber de cumplimiento la parte deudora. Aqu no puede estar en juego la seriedad del contrato, porque el deber de cumplimiento es indiscutible; y, por otra parte, nada impide que la adquisicin de un derecho dependa del arbitrio del futuro titular y que ste pueda, con su propio comportamiento, frustrar la eficacia del contrato (15). A la luz de lo desarrollado es pertinente analizar las relaciones contractuales que han nacido de las tratativas y negociaciones llevadas a cabo por BRGM y el GRUPO POSEIDON, a fin de encontrar la naturaleza propia de las condiciones suspensivas que se pactaron y si ellas se cumplieron (BRGM es una empresa estatal francesa con la cual el Gobierno Francs opera en sus inversiones de activos mineros a nivel mundial, unas veces es accionista directo, otras es indirecto a travs de la constitucin de diversas empresas puente que a su vez constituyen empresas que llevan adelante las actividades mineras). Tenemos en primer lugar que el acuerdo marco celebrado el 21 de setiembre de 1994 celebrado entre BRGM y el GRUPO POSEIDON, el mismo que consta de veintin (21) clusulas, fue para definir la metodologa para la constitucin de un joint venture que se encargue de realizar una operacin conjunta de las actividades mineras del Gobierno Francs. Todos los pactos contenidos en este acuerdo marco estaban sujetos al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas potestativas que tenan que cumplir ambas partes celebrantes, que una vez realizadas permitiran la entrada en vigencia de dichas estipulaciones, siendo tales condiciones las siguientes: a) Autorizacin del Gobierno Francs de este acuerdo marco; b) Que el Gobierno Francs expida decretos autorizando la transferencia de los activos mineros; c) Autorizacin del Departamento del Tesoro de Francia para efectuarse las inversiones del GRUPO POSEIDON; d) Aprobacin de las juntas generales de accionistas de las empresas integrantes del GRUPO POSEIDON; e) Confirmacin de International Finance Corporation (IFC) y Deutsche Investitions Und (DEG), de que no se oponen al cambio de participacin y f)

Los ajustes de las participaciones en el joint venture en el caso de que estuvieran en riesgo los activos peruanos (participacin en Minera Yanacocha S.A.). As, de no cumplirse con estas condiciones suspensivas potestativas no se materializara el acuerdo marco, mejor dicho no producira ningn efecto jurdico, pactndose expresamente en la clusula quinta de este acuerdo, que de no cumplirse las condiciones suspensivas hasta el 30 de junio de 1995, las partes podan dar por terminado el acuerdo marco sin responsabilidad o indemnizacin entre ellas. Siendo as, al existir condiciones suspensivas potestativas estipuladas en el acuerdo marco, tal como lo hemos mencionado en los puntos anteriores y en estricta aplicacin de lo dispuesto por el artculo 177 del Cdigo Civil, las condiciones suspensivas no operan retroactivamente, lo que significa que el acuerdo marco a pesar de su validez y vigencia jurdica no produce efectos, es ineficaz e inexigible, mientras no se realicen las condiciones antes anotadas, por lo que la causal que hara sobrevenir el ejercicio del derecho de preferencia solo podra existir en el momento en que se cumpliera con las condiciones suspensivas potestativas y desplieguen sus efectos jurdicos los acuerdos del convenio marco. Lo importante, indiscutible y que debe quedar perfectamente aclarado es la existencia de las condiciones suspensivas potestativas pactadas en este acuerdo marco, quedando por tanto, nicamente bajo anlisis jurdico y materia de la discusin judicial si se cumplieron o no, si se deben entender cumplidas en trminos tcitos, etc. Todo esto ser desarrollado en el captulo siguiente, por lo que tan solo queremos sealar que se trata en realidad de una operacin de joint venture sumamente sofisticada, cuyo acuerdo marco es tan solo el inicio de toda una serie de convenios y negociaciones que a partir de all se tendran que realizar, que incluso estaba sujeto a condiciones suspensivas potestativas, que en la eventualidad de que todo esto, incluido el acuerdo marco, pudiera dar lugar a que se active el derecho de preferencia pactado en el artculo 11 del Estatuto de YANACOCHA, el momento en que ste recin puede ser ejercitado sera cuando se tengan por cumplidas las condiciones suspensivas, siendo por tanto prematura la pretensin de las demandantes al haber planteado la demanda antes de su verificacin. En lo que se refiere a la condicin en relacin a su realizacin, pueden distinguirse y diferenciarse tres situaciones posibles, a saber: i) Estado de Pendencia; ii) Frustracin; y iii) Cumplimiento. i) Ubicable en la propia nocin de la condicin, la pendencia es un estado connatural a la condicin, por cuanto le es propia la incertidumbre de su verificacin. Es el estado de la condicin en el que el evento determinante de la eficacia negocial no se ha producido. Ello implica que los efectos tpicos del negocio no se producen, pero igualmente se configura una relacin jurdica que tiene un contenido muy especfico en cuanto resultan de ella deberes y derechos. Los deberes estn dirigidos a hacer posible, mediante conductas positivas o negativas, la verificacin del hecho condicional, en cuya produccin

no participan las partes; y en otros casos, tratndose de la condicin potestativa, ya positiva o negativa, en la que por su esencia est implicada la actuacin de alguna de las partes en la ocurrencia del evento condicional, adems del deber de hacerlo posible, esto es, de desarrollar una conducta preparatoria del mismo, tiene que ejecutar la conducta final, que es el hecho condicional mismo. La conducta preparatoria tiene una funcin instrumental, que consiste en hacer posible la conducta final (evento condicional), lo cual supone una actividad guiada por la buena fe, por el comportamiento diligente, que vara segn el tipo de condicin. La conducta final es la que, desarrollada por la parte que la asumi, importa la produccin del hecho condicional. La infraccin de esos deberes posibilitadores de verificacin del evento condicional tiene como consecuencia negativa que aqul se reputa cumplido, tal como lo estipula expresamente el artculo 176 del Cdigo Civil: Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condicin por la parte en cuyo detrimento habra de realizarse, se considerar cumplida. Al contrario, se considerar no cumplida si se ha llevado a efecto de mala fe por la parte a quien aproveche tal cumplimiento, y con ello el negocio adquiere plena eficacia. Que el hecho condicional depende de la voluntad, en todo en la condicin potestativa, o en parte en la condicin mixta, no quiere decir que el sujeto sea libre de desarrollar el contenido de la misma, sino por el contrario tiene el deber de diligencia, esto es, de procurar que se d el hecho, de permitir, de facilitar que se alcance el resultado final. Cabe sealar que para que se produzca esta consecuencia, la conducta contraria impeditiva debe ser del sujeto que, en la relacin obligacional, tiene el deber de prestacin, por tanto, tal como lo manifiestan tan correctamente los juristas Santiago Carnelli y Eugenio Cafaro: No habiendo un beneficiario exclusivo, ninguno de los contratantes por s solo podr legtimamente renunciar de manera unilateral al cumplimiento de la condicin; la renuncia unilateral significara disponer del contenido del negocio, y el principio es que para obtener este efecto se requiere la voluntad de ambas partes (16). Debemos tomar en cuenta que el estado de pendencia de la condicin suspensiva no afecta la validez del negocio; ste es vlido, pero la relacin jurdica que aqul debe producir no est configurada. De manera que en el referido estado de la condicin suspensiva, si bien no surge la relacin obligatoria, igualmente las partes se encuentran mutuamente vinculadas, atadas o ligadas, y comprometidas por derechos y deberes que no son los correspondientes a la situacin final, al efecto negocial, sino que consisten para ambas partes, en que ninguna de ellas debe impedir el cumplimiento de la condicin, y el correlativo derecho, en caso contrario, de que se le tenga por cumplida. A este efecto se pronuncia el maestro Messineo: Si la condicin es suspensiva, el contrato queda en suspenso (in pendenti), es decir, que por de pronto, carece de eficacia en lo que es su contenido obligatorio y, si tiene por

contenido la adquisicin de un derecho, el derecho mismo se adquiere tambin condicionadamente: el titular no est investido an de l ni puede ejercitarlo. Sin embargo, en este caso el adquiriente est habilitado a ejecutar actos conservativos en vistas del eventual cumplimiento de la condicin (la llamada eficacia preliminar del contrato suspensivamente condicionado) (17). La tutela preventiva del acreedor condicional se efectiviza por intermedio de los actos conservatorios de su derecho. stos se dirigen hacia dos mbitos que no son en s mismos excluyentes, sino perfectamente compatibles: el primero persigue impedir que se frustre el cumplimiento de la condicin por acto del obligado, por acto de un tercero o por hecho de la naturaleza; el segundo, pretende ejecutar todo acto que, respecto del patrimonio del deudor, no tenga carcter ejecutivo, sino y nicamente conservatorio del mismo. Esto es expresamente autorizado por lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 173 del Cdigo Civil. Se busca como finalidad el mantenimiento de la integridad patrimonial y no la agresin del patrimonio para satisfacer el crdito. Es decir que el acreedor condicional est habilitado legalmente a tomar todas las medidas conservatorias, sea de su derecho, sea de la cosa misma objeto de aqul, y tanto referidas a su propia esfera jurdica (interrupcin de la prescripcin, inscripcin de la hipoteca, etc.), como referidas al patrimonio del deudor, interviniendo en l. ii) La frustracin y el cumplimiento, si bien son efectos de la naturaleza incierta de la condicin, no son en s mismas fatales, como en cambio s lo es el estado de pendencia, porque, como se dijo, es nota esencial de la condicin que sea incierta su verificacin. Por aplicacin de los principios generales cabe afirmar que no alcanzar con la mera imputacin material, esto es, que por el mero hecho de haber dado causa a la frustracin de la condicin pendiente se alcance aquella consecuencia de reputarse la misma cumplida, sino, y por el contrario, los principios generales exigen la imputacin subjetiva, por lo que ser menester exigir la culpa, de modo que el caso fortuito o la fuerza mayor impiden la produccin de las consecuencias referidas. En esta situacin debe tenerse en cuenta que si en lugar de producirse el hecho-condicin se frustra, y adems, inculpablemente, la consecuencia ser que, al tratarse de una condicin suspensiva, el negocio vlido no desplegar su eficacia, o sea, no producir sus efectos propios, tornndose en un negocio intil, en forma irreversible y permanente. iii) En principio toda condicin pactada en el acto jurdico debe cumplirse de la manera que han querido los contrayentes que lo fuese, sin que quepa la interpretacin de los hechos ms all de la voluntad negocial y, adems, tomando en cuenta que la verificacin de la condicin es considerada como un solo hecho, aunque tal hecho condicional pueda consistir en la verificacin de prestaciones divisibles, por lo que dado el cumplimiento en parte del hecho condicional no podr exigirse la obligacin en que consista el respectivo

negocio jurdico. Todo ello puede ser de diferente solucin, si las partes al haber celebrado el acto jurdico e incluido la condicin suspensiva han pactado que la verificacin parcial producir los efectos por ellos atribuidos. La condicin suspensiva verificada o cumplida provoca que el contrato o negocio, vlido, pero ineficaz en tanto no se verifique o se cumpla la condicin, despliegue todos sus efectos. En la condicin suspensiva, el negocio, que se encontraba con la eficacia suspendida y de sobreveniencia eventual, pasa a una situacin de eficacia definitiva, y por consiguiente surge la relacin obligacional, el crdito y la deuda que estaban en estado de latencia hasta ese momento (18). En la condicin suspensiva las partes asumen la titularidad del derecho y las obligaciones no desde el perfeccionamiento del contrato sino a partir del acaecimiento del hecho condicin, salvo que las partes contratantes al momento de la celebracin del acto jurdico hubiesen pactado los efectos diferentes del acaecimiento de la condicin suspensiva. Estas alternativas al pacto expreso de la autonoma de la voluntad de los contratantes se reflejan en lo dispuesto por el artculo 177 del Cdigo Civil. III. ANLISIS DE LA EJECUTORIA SUPREMA Y DE LAS SENTENCIAS QUE PERMITEN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA ANTE UNA CONDICIN SUSPENSIVA EN ESTADO DE PENDENCIA 1. REFERENCIAS IMPORTANTES

1. Compaa Minera Yanacocha S.A., es constituida por escritura pblica de fecha 14 de enero de 1992, siendo sus accionistas fundadores la Compaa Minera Condesa S.A. (en adelante CONDESA), Newmont Second Capital Corporation (en adelante NEWMONT) y la Empresa Societe D Etudes de Recherches et D Exploitations Minieres (en adelante SEREM), siendo despus sustituida por la Empresa Compagnie Miniere Internacional Or S.A. (MINE OR). Posteriormente por acuerdo expreso de todos los accionistas y por necesidad de financiamiento con fecha 18 de agosto de 1993 ingresa como accionista International Finance Corporation (en adelante solo FNC) filial del Banco Mundial. 2. MINE OR, es una empresa estatal francesa cuya propietaria de sus acciones es la empresa Societe D Etudes de Recherches et D Exploitations Minieres (SEREM). A su turno la empresa estatal francesa Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (en adelante solo BRGM), es propietaria de la totalidad de las acciones de SEREM. 3. CONDESA es una empresa peruana cuya propiedad, de casi la totalidad de sus acciones, le corresponde a la Compaa de Minas Buenaventura S.A. (en adelante solo BUENAVENTURA). 4. NEWMONT es una empresa estadounidense cuya propietaria de sus acciones es la empresa Newmont Gold Company (en adelante solo se denominar NEWMONT1)

5. Por decisin del Gobierno Francs se decide iniciar un proceso de privatizacin de todos sus activos mineros a nivel del mundo bajo la modalidad de conseguir la participacin de un operador de la ms alta calidad a fin de formar un joint venture, para lo cual emite por intermedio de su Ministerio de Economa las instrucciones que correspondan. Nombrndose al Banco Paribas como el intermediario para dichas operaciones. Todo ello se inicia por el mes de setiembre de 1994. 6. Despus de todo este desarrollo complejo de proceso de privatizacin, en donde incluso es invitado a participar BUENAVENTURA conjuntamente con las 18 ms grandes empresas mineras del mundo, se eligi para celebrar el joint venture a las empresas Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold Limited (en adelante GRUPO POSEIDON), para lo cual se inici una etapa larga de negociaciones para su implementacin. Para llevar adelante esta etapa de negociacin se procede a celebrar solamente un acuerdo marco que fijaba determinadas pautas a ser cumplidas, incluyndose las condiciones suspensivas potestativas que hemos mencionado anteriormente, que no vienen al caso reiterar, que consistan en hechos especficos y actos que tenan que ser cumplidos por el Gobierno Francs. 7. En diciembre de 1994 NEWMONT, NEWMONT1, CONDESA, y BUENAVENTURA demandan a BRGM, MINE OR, SEREM, GRUPO POSEIDON y YANACOCHA para que se declare que las negociaciones, declaraciones, presentaciones conjuntas, constitucin de sociedades, acuerdos/contratos que pretenden consumar BRGM y/o sus subsidiarias y afiliadas con el GRUPO POSEIDON, mediante la transferencia (total o parcial) de las acciones de su subsidiaria MINE OR cediendo la mayora accionaria en la misma y con ello perdiendo el control de las acciones de YANACOCHA, denotan, legalmente, la decisin de transferir sus acciones de YANACOCHA, por lo que estos actos hicieron aplicable el artculo 11 del Estatuto Social de YANACOCHA y activaron el derecho de preferencia de sus otros socios (NEWMONT, BUENAVENTURA e IFC) para adquirir dichas acciones. Que valorizan las acciones de propiedad del que denominan Grupo BRGM en la suma de U.S.$ 90000,000 (NOVENTA MILLONES DE DLARES AMERICANOS). 8. Despus de tramitado el proceso judicial de acuerdo a su naturaleza procesal, el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 2 de setiembre de 1996, expide sentencia declarando FUNDADA la demanda, en consecuencia declara que los demandantes tienen derecho a ejercer la preferencia para la adquisicin de las acciones de Minera Yanacocha S.A. de propiedad de BRGM, detentadas por su filial MINE OR y por tanto que la transferencia provisional que corre como medida cautelar, se tenga realizada con el carcter de definitiva, debiendo pagar los demandantes a las demandadas la suma de U.S.$ 109000,000 (CIENTO NUEVE MILLONES DE DLARES AMERICANOS) por el 24% de la participacin accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha S.A.

9. Ante dicha sentencia las demandadas presentaron apelacin, por lo que despus de tramitada de acuerdo a su naturaleza, la Octava Sala Civil de Lima, con fecha 14 de febrero de 1997, expidi sentencia despus de haberse producido discordia, mediante la cual CONFIRMARON la sentencia apelada en el extremo que declara que los demandantes tienen derecho a ejercer el derecho de preferencia para la adquisicin de las acciones de Minera Yanacocha S.A. de propiedad de BRGM que aparecen registradas a nombre de su filial MINE OR y por tanto la transferencia provisional que corre como medida cautelar, se tenga por realizada con carcter de definitiva, ACLARARON que el pago de los U.S.$ 109000,000 (CIENTO NUEVE MILLONES DE DLARES AMERICANOS) por el 24% de la participacin accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha S.A., lo deben cumplir los demandantes en forma proporcional a sus participaciones accionarias. 10. Ante dicha sentencia las demandadas plantean el Recurso Extraordinario de Casacin, el mismo que una vez concedido y tramitado de acuerdo a su naturaleza, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema expide sentencia con fecha 3 de junio de 1998, despus de doble discordia, mediante la cual declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto contra la sentencia expedida por la Octava Sala Civil de Lima. 2. ANLISIS Y COMENTARIOS

Dicho esto nos toca analizar qu ha pasado con el pacto que contiene el artculo 11 del Estatuto de YANACOCHA. Las reglas que limitan la transmisibilidad de las acciones y consagran el derecho de preferencia a favor de sus accionistas, se incorporaron al Estatuto Social de YANACOCHA en inters de la sociedad y de sus socios, por tanto, se persigue con ellas evitar que ingresen accionistas competidores de la sociedad, elementos que perjudiquen la marcha de la empresa o personas que no concuerden con el criterio de direccin y manejo de los dems accionistas. En YANACOCHA el acuerdo era y es que los tres socios fundadores conserven la propiedad de sus acciones directa, o indirectamente, a travs de sociedades subsidiarias o filiales de ellos, donde mantengan el control de las mismas. Si esto no sucediera y antes de que la propiedad o el control sobre las acciones de YANACOCHA pase a terceros, el accionista est obligado a ofrecerlas en venta a los dems socios y solo despus de que ellos no hubieran aceptado y la sociedad tampoco, recin est en aptitud de transferirlas a terceros. En principio, los socios fundadores consagraron como regla la existencia del derecho de preferencia a favor de los accionistas y de la sociedad, ante la eventualidad de la transferencia de las acciones y como excepcin a ella, la libre transferencia de las acciones en un solo, determinado y especfico supuesto. Es muy importante analizar si el tantas veces mencionado derecho de preferencia pactado en el Estatuto Social de YANACOCHA queda limitado exclusivamente a las acciones emitidas por la propia YANACOCHA, o si tambin comprende los casos en que, sin transferirse las acciones de YANACOCHA, una de las empresas accionistas deja de tener como accionista mayoritario a la persona jurdica que ostentaba dicha calidad al momento de

celebrarse el pacto social. A este respecto en las sentencias se considera de manera uniforme que existe un derecho de preferencia indirecto que alcanza a las subsidiarias y filiales de cada uno de los grupos a los que pertenecen cada uno de los accionistas fundadores, sin embargo estimamos que no se ha tomado en cuenta que las personas jurdicas son independientes entre s, que los contratos solo producen efecto entre quienes los celebran y que la existencia de grupos empresariales no estaba bajo la estructura legislativa de la antigua Ley General de Sociedades, por tanto no se poda, en ese entonces, hablar de grupos econmicos o grupos empresariales que tengan un inters en comn. Asimismo en esta parte es oportuno aclarar que de acuerdo a las normas legales que regulan la negociacin de acciones inscritas en la Bolsa de Valores, no es posible que se establezcan clusulas restrictivas de transferencia de las acciones inscritas, por lo que al estar las empresas BUENAVENTURA Y NEWMONT inscritas en las Bolsas de Valores de Lima y New York, respectivamente, no hubieran podido pactar clusulas restrictivas de transferencia, por lo que se puede concluir que no existe ningn derecho de preferencia que les alcance y por correspondencia tampoco a la otra accionista, SEREM, propietaria de MINE OR, que es la accionista de Compaa Minera YANACOCHA. Creemos que el desarrollo efectista de las demandantes de hacer ver la existencia de grupos econmicos celebrando un contrato de sociedad es que ha llevado a los magistrados a resolver de la manera en que lo han hecho, para ello tan solo nos permitimos transcribir una breve parte de su extensa demanda: Refirindonos al artculo 11 del Estatuto Social de YANACOCHA, el que ya hemos citado con anterioridad, es importante mencionar que el derecho de preferencia all contenido, no solo refleja el deseo de sus accionistas, sino que su incorporacin el estatuto es consecuencia del acuerdo de los grupos originales BRGM, Newmont y Buenaventura. Este derecho de preferencia no surge solamente del texto del estatuto, sino de las comunicaciones previas (cartas del 26 de octubre), a las que en el protocolo se les da el carcter de documentos contractuales, del propio protocolo y en general del conjunto de contratos celebrados entre las partes y que constituyen un todo, tal como lo establecen expresamente los artculos 5 y 16 del Protocolo. Este conjunto incluye como piedra angular de los contratos, la carta de BRGM a Buenaventura, de fecha 26 de octubre de 1984, en la cual se solicita la peruanizacin y perennizacin de las relaciones entre el grupo francs BRGM y Buenaventura. En consecuencia, no puede definirse el derecho de preferencia con el simple anlisis de la literalidad del Estatuto de YANACOCHA. Ello sera limitar la verdadera intencin de las partes, que fue impedir cualquier transferencia

que significase que YANACOCHA saliese del mbito del control de BRGM, Buenaventura y Newmont. Sin embargo debemos tener en cuenta que el artculo 11 del Estatuto Social de Minera Yanacocha S.A. (YANACOCHA) establece el procedimiento aplicable para el ejercicio del derecho de preferencia de los accionistas de la sociedad en caso cualquiera de ellos se proponga transferir sus acciones. De la lectura del mencionado artculo fluye con meridiana claridad que el mismo est referido exclusivamente a las acciones de YANACOCHA. En efecto, ni del artculo 11, ni de ninguna otra parte del estatuto social aparecer elemento alguno que permita concluir que el correspondiente derecho de preferencia vaya ms all, de manera explcita o implcita, de las acciones mismas de la sociedad. En consecuencia, no habiendo MINE OR S.A. transferido, ni proponindose tampoco transferir sus acciones en YANACOCHA, no es posible que se le pueda imputar el haber violado aquellas disposiciones estatutarias de la sociedad, referidas al ejercicio del derecho de preferencia de los dems accionistas. Adems hay tener en cuenta que es SEREM el que pact con sus socios los derechos de preferencia en caso las acciones de YANACOCHA fueran transferidas. Es SEREM el que acept se incluya, en el contrato societario, el derecho de preferencia directo. Pero, es igualmente verdad, que SEREM nunca convino con sus socios de YANACOCHA el pretendido derecho de preferencia indirecto. Ese tema nunca fue analizado ni discutido. No poda, adems, pactarse, pues al momento de constituirse YANACOCHA, tanto BUENAVENTURA como NEWMONT cotizaban (como an cotizan) sus acciones en las Bolsas de Valores de Lima y New York. SEREM nunca podra aceptar (como que nunca fue analizado ni discutido ni menos aceptado), que se le imponga una limitacin que sus contrapartes, ahora demandantes, no podan comprometer para s mismos. YANACOCHA fue constituida en pie de igualdad para todos los socios. Todos tenan el derecho de preferencia por la transferencia de acciones de YANACOCHA y as se pact en el artculo 11 del contrato social. Ninguno pact, como que no se poda pactar, derecho de preferencia indirecto. As cuando los demandantes solo mencionan a BRGM como la cabeza del supuesto grupo francs encaminan la decisin de los magistrados a esta figura incongruente, pues no fue BRGM el que constituy YANACOCHA (cuando lo fue SEREM), nunca BRGM celebr pacto con NEWMONT y CONDESA para el derecho de preferencia (cuando el pacto lo celebr SEREM y est limitado a venta de acciones de YANACOCHA), por tanto nada tienen que ver con MINE OR y SEREM los acuerdos que entre BRGM y GRUPO NORMANDY puedan pactar respecto de su propios intereses societarios, siendo adems que en realidad SEREM no es parte en las conversaciones y negociaciones de BRGM con el GRUPO NORMANDY y, en cuanto a sus derechos sobre MINE OR, no est en lo absoluto afectado por ellas. BRGM y SEREM son dos personas jurdicas distintas. Lo pactado por una no obliga a la

otra, lo pactado por SEREM no obliga a BRGM y lo pactado por BRGM no obliga a SEREM. Es, a nuestro entender, inexistente el derecho de preferencia indirecto que es afirmado por las sentencias expedidas en ambas instancias, llegando al extremo de afirmarse en la parte resolutiva que ordenan la transferencia de las acciones de BRGM sealando la sentencia de primera instancia que MINE OR tan solo las detenta, la de segunda instancia afirma que tan solo se encuentran registradas a nombre de MINE OR, incluso el mismo error lo comete la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al manifestar que est acreditado que MINE OR es el socio nominal de Minera Yanacocha Sociedad Annima, pero el verdadero titular de las acciones es Bureau de Recherches Geologigues et Minieres.... Igualmente es importante analizar qu pasa en la eventualidad de que se haya dado realmente este pacto de derecho de preferencia indirecto, es correcto considerar que el derecho de preferencia significa que los accionistas afectados con la transferencia tienen el derecho a adquirir las acciones de quien hubiese transferido violando este pacto, es acaso la sustitucin del tercero comprador en que consiste el ejercicio del derecho de preferencia contemplado en el artculo 115 de la antigua y en el 101 de la nueva Ley General de Sociedades, por parte de los otros accionistas? No ser que en la eventualidad de que fuera cierta la transferencia de acciones que se propone efectuar el grupo francs BRGM a favor de Normandy Poseidon o a favor de cualquier otra empresa, resulta ineficaz para YANACOCHA y sus accionistas, por ende no les es oponible. En el caso especfico, la operacin y/o contratos que hubieran llegado a suscribir el grupo francs BRGM y Normandy Poseidon y/o cualquier otra sociedad que acte en su nombre podr producir efectos internos entre dichas empresas, pero de ninguna manera estos actos jurdicos obligan a su cumplimiento por YANACOCHA, en razn de la existencia del pacto de derecho de preferencia estipulado en el artculo 11 del estatuto, pero sin que ello consista en que los dems accionistas, a saber CONDESA y NEWMONT se sustituyan en el tercero que hubiese adquirido del accionista incumplidor de este pacto, sino que esta supuesta transferencia le es INEFICAZ, tanto a YANACOCHA como a sus accionistas, conservando la calidad de tal el accionista que hubiese pretendido transferir. A YANACOCHA no le es oponible ni exigible su cumplimiento o el ejercicio de derechos como accionista en razn del contrato o contratos que suscriban el grupo BRGM con el grupo Normandy Poseidon, en virtud del cual se crea un consorcio minero internacional La Source y se transfieren parte de las acciones de MINE OR a favor del GRUPO POSEIDON, en tanto estos convenios violan el Estatuto Social de YANACOCHA. YANACOCHA est obligada a respetar y hacer respetar su estatuto social. Los actos y convenios que no respeten el estatuto no le son oponibles. YANACOCHA est obligada por su propio estatuto a no reconocerle la calidad

de accionista al nuevo adquiriente de MINE OR e impedirle el ejercicio de sus derechos de socio en la empresa, porque dicha transferencia es nula e ineficaz para la sociedad. En la parte pertinente nos hemos extendido en explicar que el derecho de preferencia no es un derecho de retracto, por lo que reiteramos que las sentencias cometen un gravsimo error al confundir ambas instituciones, por cuanto al activarse supuestamente el derecho de preferencia, en razn de la transferencia de manera indirecta de las acciones que seran de propiedad de BRGM en YANACOCHA a favor del GRUPO POSEIDON, se les permite a CONDESA y a NEWMONT adquirir tales acciones en las mismas condiciones en que supuestamente hubiera adquirido el GRUPO POSEIDON, ordenando adems que se transfieran de MINE OR S.A. a favor de estos accionistas de YANACOCHA. Todo esto nos hace pensar no solamente en una confusin conceptual de cmo se aplica el derecho de preferencia y confundirlo con el derecho de retracto, sino que, adems, es mal aplicado este derecho de retracto al no tomarse en cuenta que nuestro Cdigo Civil a decir de DE LA PUENTE asume la tesis de la subrogacin en materia de retracto afirmando que: Resulta as que intervienen en la subrogacin tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa (19). Y ello, adems, con el agravante de que se fuerza al extremo la aplicacin del derecho de preferencia al asimilarlo al derecho de retracto, pretendiendo ver la existencia de un precio que nunca se pact sino que, para concretar esta tesis errada, se procede por peritaje judicial a sealarlo, para lo cual asumen de manera artificial que el precio que se tiene que pagar por la adquisicin de estas acciones de propiedad de MINE OR en la Compaa Minera Yanacocha S.A. es el sealado en este peritaje judicial. Bajo este contexto exista una transferencia de propiedad de acciones sin precio lo cual se subsan dentro del proceso judicial, situacin por dems absurda y forzada que preferimos no calificar. Partiendo del supuesto de que existiera el derecho de preferencia indirecto pactado en el artculo 11 del Estatuto de YANACOCHA, y que ste fuera exigible igualmente a SEREM, BRGM y MINE OR y que absurdamente se pueda aplicar el ejercicio del derecho de preferencia como si fuera un derecho de retracto, cabe analizar si todo ello es exigible ante la existencia de condiciones suspensivas potestativas que se encontraban en pendencia al momento de plantearse la demanda. Creemos que no cabe la ms mnima duda de que dichas condiciones suspensivas fueron realmente pactadas en el acuerdo marco celebrado por

BRGM con el GRUPO POSEIDON, situacin no discutida, a pesar de que, aparentemente, a la fecha de presentacin de la demanda no eran de conocimiento de las demandantes. Ello nos permite afirmar, inicialmente, que la demanda no se sustenta en el cumplimiento de las condiciones suspensivas sino que ms bien solo se centra la discusin de la litis en el hecho de que la sola existencia de tratativas, negociaciones, convenios, etc., que se venan realizando era suficiente para el ejercicio del derecho de preferencia por parte de CONDESA y NEWMONT, sin tomarse en cuenta el contenido real y especial de los convenios y acuerdos que se venan celebrando. Siendo as las sentencias, creemos incorrectamente, no valoran la magnitud de los pactos que se hubieran celebrado y su exigibilidad o no por parte de los celebrantes, terminando por resolver esta controversia tan solo por prueba referencial. A lo largo del desarrollo procesal los demandados han demostrado la existencia de un acuerdo marco que, por las condiciones suspensivas a las que estaba sujeto, no eran exigibles sus acuerdos y por tanto no haban producido efectos jurdicos, tan es as que incluso se tiene que celebrar un addendum al acuerdo marco, con fecha 23 de mayo de 1995, con la finalidad de ir adecundose a los requerimientos del Gobierno Francs para la aprobacin de esta operacin de constitucin del joint venture. Ello demuestra que la primera condicin suspensiva potestativa no se haba cumplido, por tanto no produca efectos el acuerdo marco. Tan cierto es todo ello que en las diversas sentencias no se afirma el cumplimiento de las condiciones suspensivas, sino que, creemos incorrectamente, se manifiesta que habra existido un cumplimiento tcito de dichas condiciones por el comportamiento negativo del Gobierno Francs de expresar su autorizacin que era en lo que consista una de estas condiciones, as como por la existencia de diversa documentacin obrante en el proceso. Todo esto nos lleva al convencimiento de que no se ha tomado en cuenta que, tal como lo afirmramos en el captulo anterior, el cumplimiento de la condicin debe ser constatable sin la ms mnima duda, debe ser cumplida en su totalidad y, en el caso de las potestativas positivas, debe darse el cumplimiento en los trminos expresamente pactados. No cabe que al silencio se le atribuya una manifestacin de voluntad cuando no existe pacto o ley que lo autorice (artculo 142 del Cdigo Civil), por tanto, ello es mucho ms grave, si se refiere al cumplimiento de condiciones suspensivas potestativas. Creemos que no ha existido una coherente ni correcta aplicacin de las normas legales que regulan estas instituciones y en general las sentencias confunden con demasiada evidencia los pactos, acuerdos y dems contenidos de los convenios y contratos celebrados, amn de las defectuosas apreciaciones jurdicas que contienen sus considerandos, que rebasan el desarrollo de estos comentarios.

Sin embargo queremos dejar constancia de nuestra discrepancia por la falta de consistencia, coherencia y aplicacin jurdica correcta en la discusin judicial por parte de los magistrados que han intervenido. Es un tema que hubiese sido tan provechoso para enriquecer un anlisis jurisprudencial, en el cual se sopesen interpretaciones contrarias de las normas jurdicas que regulan los temas en controversia, pero no cayendo en la aplicacin absurda de las instituciones. La importancia del tema comprometa un mayor esfuerzo por entender y resolver de acuerdo a derecho, es un sinsabor que marca una cicatriz en la jurisprudencia peruana. IV. BIBLIOGRAFA

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