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ANLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA INACABADA ANLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA INACABADA.

LILIA CAMACHO REYES Y GUADALUPE DAZ DAZ1

SUMARIO: INTRODUCCIN. I.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA TENTATIVA. 1.- CDIGO MARTNEZ DE CASTRO DE 1871.- 2. EL CDIGO ALMARAZ DE 1929. 3.- CDIGO PENAL DE 1931. II.- REGULACIN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CDIGOS PENALES DE OTROS PAISES. 1.- CDIGO PENAL ALEMN. 2.- CDIGO PENAL ESPAOL. 3.- CDIGO PENAL FRANCS. 4.CDIGO PENAL ARGENTINO. III.- EL ITER CRIMINIS. 1.- FASE INTERNA. 2.- FASE EXTERNA. IV.FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN EN LA TENTATIVA. V.- CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA. VI.- EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA.- 1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA. 2.- LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA. 3.- TENTATIVA INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE. 4.- TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA. VII.JURISPRUDENCIA Y CRITERIORS RESPECTO DE LA TENTATIVA. CONCLUSIONES.- ANEXOS. INTRODUCCIN. El presente trabajo, surge con la idea de realizar un anlisis terico y comparativo de la tentativa, ello en razn de que esta figura jurdica cobra relevancia desde la ideacin en la mente del sujeto hasta su consumacin en el mundo material, por lo cual se realizar un breve resumen sobre el iter criminis, ya que la tentativa aparece estrechamente vinculado a ste, ello en razn de que es el camino del delito desde su ideacin hasta su consumacin, incluso algunos consideran llega hasta el momento posterior a sta, en virtud de que la tentativa se ubica en la fase externa del iter criminis y que concretamente requiere de una actividad que supere la preparacin del delito es decir alcanzar lo que se conoce como etapa de ejecucin. Se considerar en primer trmino el concepto legal y doctrinario sobre la tentativa; se sealarn antecedentes, y se establecer un breve anlisis de derecho comparado y la conexin de la doctrina alemana con nuestra regulacin jurdica. Asimismo se valorar cmo la figura jurdica de la tentativa, requiere de una exigencia, de la que se advierta una relevancia penal para alcanzar as la justificacin del acto de intervencin del Estado, en base a establecer una prevencin general para prevenir el delito, sin dejar de observar el cumplimiento al principio de legalidad. I. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA TENTATIVA. 1. El Cdigo Martnez de Castro de 1871. Dentro de este Cdigo se distingui el desarrollo del iter criminis 4 grados sujetos a pena (artculo 18): I. El conato; II. El delito intentado; III. El delito frustrado; IV. El delito consumado. El concepto de tentativa de delito se encontraba previsto en el artculo 19 que estableca: El conato de delito consiste en ejecutar uno o ms hechosencaminados directa e indirectamente

a la consumacin, pero sin llegar al actoque lo constituye, agregndose en el siguiente artculo que dicha figura es punible slo cuando no se llega a la consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente. Adems, el numeral 23 exiga: "...que los actos ejecutados den a conocer por s solos, o acompaados de algunos indicios..." la voluntad del agente, y en la segunda parte se refiri un elemento material consistente en un mnimo temporal de punicin al delito consumado para poder castigar la accin en grado de conato. Por otra parte, en el numeral 24 expresamente se hizo referencia a los actos puramente preparatorios como impunes a menos de constituir por s mismos un delito. El artculo 25 se refera al delito imposible, denominndolo como delito intentado; al respecto se precis que ste se presentaba cuando la consumacin "...no se verifica por tratarse de un delito irrealizable porque es imposible, o porque son evidentemente inadecuados los medios que se emplean". En el siguiente artculo se contempl el delito frustrado, sealndose que: ...el que llega hasta el ltimo acto en que debi verificar la consumacin, si sta no se verifica por causas extraas a la voluntad del agente, diversas de las que se expresan en el artculo que precede. En el captulo III del ttulo quinto relativo a la aplicacin de las penas, sustitucin, reduccin y conmutacin de ellas, y ejecucin de las sentencias, se hizo referencia a la penalidad para esas figuras, precisndose que para el conato, sera aplicable un quinto de la pena aplicada al delito consumado (artculo 202); respecto al delito intentado conforme a tres reglas: I. Cundo intentndose contra persona y bienes determinados se produzca en personas y bienes diversos, figura que supona la existencia del delito en presencia de error en persona y en cosas en cuyo caso se impone la pena del delito consumado; II. Cuando la consumacin se presenta como imposible slo de presente, pero no en circunstancias o medios diversos, hacindose acreedor el agente de un tercio a dos quintos de la pena por delito consumado; y, III. En presencia de imposibilidad absoluta cuya pena era de 10 a 1,000 pesos (artculo 203); por ltimo el artculo 204, relativo al delito frustrado expres: I. Cuando el delito contra la persona o bienes de alguno se frustre, pero se consume en la persona o bienes de otro, se impondr la pena del delito que resulte consumado; II. Fuera del caso anterior se impondr de 2 quintos a 2 tercios de la pena por el delito consumado. El mrito de este Cdigo fue la distincin que se hizo entre tentativa del delito y delito frustrado, adems de la referencia a la figura del delito imposible, an cuando la tcnica era discutible. En efecto, la tentativa de delito, bajo la denominacin de "conato", fue delineada con una redaccin, que parece poner de manifiesto el conocimiento de los inconvenientes al sostenimiento del principio del inicio de la ejecucin como va para delimitar la tentativa impune de la tentativa punible, y como consecuencia de ello, el inters en buscar una va diversa que lograra rendir frutos ms tiles para solucionar el sinnmero de problemas presentados en la prctica. As pues, an cuando el Cdigo Martnez de Castro, intent evitar el principio expreso del inicio de ejecucin, no logr dejar de utilizar el concepto de la biparticin clsica de los actos que se observa a la base de su texto, no obstante intent variar el sistema para la delimitacin de la tentativa punible bajo un criterio diverso de direccin y tiempo. 2.- El Cdigo Almaraz de 1929.

Dentro de este Cdigo, concretamente en el Libro Primero, ttulo 1, captulo II, artculo 20, se expres: "En los delitos intencionales se distinguen: I. El delito consumado, y II. La tentativa de delito". El artculo siguiente sealaba: Hay tentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, la ejecucin del hecho delictuoso directamente por actos idneos y no practica todos los esenciales de ejecucin que debieren producir el delito, por causa o condicin que no sean su propio y espontneo desistimiento. An cuando se adopt nuevamente el canon del principio de ejecucin, en este Cdigo se imprimi como modalidad la exigencia del doble elemento, "idoneidad y direccin" de los actos, con cuya presencia se intent modificar el alcance del principio original. La presencia de la adopcin del principio de referencia no result tan positiva como se hubiera supuesto, ya que la inclusin de los dos elementos indicados ponen en evidencia que no fue intento del legislador dejar de reconocer la importancia de esos dos factores, uno objetivo y el otro subjetivo, para la punicin de la tentativa de delito. 3.- Cdigo Penal de 1931. En el Cdigo Penal de 1931, concretamente en el Libro I, ttulo primero, captulo II, artculo 12, se haca referencia a la tentativa como: "La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". Este artculo encuentra su inspiracin en el texto del artculo 19 del Cdigo 1871, con algunas variaciones que por cierto no le fueron beneficiosas ya que al suprimirse las restantes disposiciones sobre la cuestin, dejando vigente solamente la que corresponda al conato, se originaron nuevas confusiones que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se vio en la necesidad de solucionar en la jurisprudencia. Dentro del Cdigo de 1931, la previsin de la tentativa no slo omite la referencia concreta del acto consumativo del delito, lo cual en todo caso no presentara especial relevancia, en tanto que puede derivarse de la ltima parte del mismo prrafo de la propia disposicin, sino que se encuentra construido sobre la base del criterio temporal. El criterio cronolgico de temporalidad en nada alcanza a aclarar la naturaleza de la figura del delito tentado y por cuanto a la direccin, que se estima debe ser entendida como unvoca, tampoco se presenta como elemento suficiente para determinar su naturaleza; por lo que se haca necesario buscar nuevos elementos e investigar en el origen de la norma, para tratar de encontrar un criterio suficientemente vlido para individualizar la tentativa punible. En resumen, el Cdigo de 1931 torna al criterio sustentado para el conato en el Cdigo de 1871, imponiendo pena a la ejecucin de hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito; concepto que tuvo que ser aclarado por la Corte, la cual ha puntualizado su significado en postura que no puede considerarse plenamente uniforme. Como consecuencia del texto vigente en esa poca se discuta igualmente si con la redaccin del artculo deba estimarse que resulten punidos los actos preparatorios en la tentativa, como tambin cul era la postura del Cdigo respecto de las figuras del delito imposible y del delito putativo. II. REGULACIN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CDIGOS PENALES DE OTROS PASES.2 1. CDIGO PENAL ALEMN. Primera parte. Seccin II: De la tentativa.

Artculo 43: 1. Quien haya manifestado la resolucin de cometer un crimen o delito, mediante acciones que contienen un principio de ejecucin de ese crimen o de ese delito, ser castigado por tentativa si el crimen o delito proyectado no ha llegado a la consumacin. 2. La tentativa de un delito ser castigada, sin embargo, slo en los casos en los cuales la ley lo determina expresamente. Articulo 46. La tentativa, como tal, queda exenta de castigo, si el autor: 1. Ha abandonado la ejecucin de la accin proyectada, sin que haya sido impedido en esta ejecucin, por circunstancias que eran independientes de su voluntad, o 2. En un tiempo, en el cual la accin an no haba sido descubierta, ha evitado, mediante la actividad propia, la verificacin del resultado perteneciente a la consumacin del crimen o delito. Observaciones: Es utilizado el principio de la biparticin de los actos con punicin para los actos que hubieran integrado un inicio de la ejecucin. La tentativa de crimen es siempre punida, la del delito solamente con la previsin expresa. Se prevn como tentativa no punible el desistimiento y el arrepentimiento. 2. CDIGO PENAL ESPAOL. Libro I: Disposiciones generales relativas a los delitos, a las contravenciones, a las personas responsables y a las penas. Ttulo 1. Captulo 1: De los delitos y de las contravenciones. Artculo 39: Son punibles el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir. Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos que deberan producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, y no prctica todos los actos de ejecucin que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento. Artculo 4: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. La provocacin existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, o en otro medio de posible eficacia, a la perpetracin de cualquier delito, Si a la provocacin hubiera seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin. Artculo 59: Las contravenciones no sern punidas excepto cuando hubieran sido consumadas. Observaciones: 1. La punicin a la tentativa de delito lato sensu, se ajusta plenamente al principio de la biparticin de los actos y al criterio del inicio de la actividad ejecutiva. 2. Conforme al artculo 39 son punibles tambin la conspiracin, la proposicin y la provocacin, que como observan los autores espaoles, slo son punibles cuando los tipos legales expresamente lo indiquen. 3. No hay tentativa de contravencin.

3. CDIGO PENAL FRANCS. Disposiciones preliminares. Artculo 2: Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada Por un comienzo de la ejecucin, si no ha sido suspendida o si slo ha fallado su efecto por circunstancias independientes de su autor, es considerada como el delito mismo. Artculo 3: Las tentativas de delito no son consideradas como delitos excepto en los casos determinados por una disposicin especial de la ley. Observaciones: 1. El Cdigo Penal Francs es el ordenamiento que utiliza por excelencia el criterio de la biparticin clsica y del principio del inicio de la ejecucin que habrn de utilizar los dems pases de la Europa Occidental. 2. La punicin para el delito tentado es la misma prevista para el delito consumado. 4. CDIGO PENAL ARGENTINO. Libro primero: Disposiciones generales. Ttulo VI: Tentativa. Artculo 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44. Artculo 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Artculo 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad: Si la pena fuera de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Observaciones: 1. Se adopta el criterio del inicio de la ejecucin con base en el principio de la biparticin de los actos. 2. El desistimiento no es punido, el arrepentimiento no se encuentra previsto y la tentativa del delito imposible es punida en forma ms atenuada que la tentativa o puede quedar sin pena. 3. La tentativa viene punida en forma atenuada respecto del delito consumado de un tercio a la mitad. III. EL ITER CRIMINIS. El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el concepto del iter criminis, ya que ste explica el proceso de desarrollo del hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideacin de la idea criminal en la mente del sujeto, hasta su total cumplimiento, para algunos, concretado en la consumacin y para otros, incluso en momento posterior a esa, en el agotamiento delictivo correspondiente. De ah que si por iter criminis se entiende el camino del delito, resulta evidente que la tentativa implica un determinado momento dentro de ese proceso general. Al respecto, el autor Eugenio Ral Zaffaroni seala: Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito,

tiene lugar un proceso temporal -slo parcialmente exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronolgicamente en la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho3 En el camino del delito (iter criminis) aparece analizado el proceso a travs del cual se manifiesta el injusto o delito en sentido estricto. Desde el surgimiento de la idea acerca del hecho criminal en la mente del agente, hasta el agotamiento del delito, existen diversos momentos o etapas que se dan en la realizacin del mismo y que, en su divisin ms amplia, cronolgicamente admite la presencia de un momento o fase interna y otro de fase externa, en las cuales cabe distinguir la concepcin, la deliberacin, la resolucin, la preparacin, la ejecucin y el agotamiento que, obviamente no todas las etapas son punibles. Entonces, existen dos fases del iter criminis: a). La fase interna que se da en el fuero interno del individuo; en su psique y, por lo mismo, corresponde estrictamente al mbito psicolgico o subjetivo del autor; y, b). La fase externa, que se caracteriza por la exteriorizacin social de la voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del autor 1. FASE INTERNA. De acuerdo con el autor Luis Jimnez de Asa la fase interna existe slo mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifest exteriormente4 Esta fase se integra por la ideacin, la deliberacin y la resolucin. Se presenta la concepcin o ideacin del delito cuando surge la idea criminosa en la mente del individuo; en efecto nace en su mente la posibilidad de cometer una conducta que de verificarse se presentar como delictiva, es un momento que tiene plena vigencia en la esfera psquica. La ideacin no se refiere an a ningn momento siguiente, es slo el mecanismo psquico de generacin del pensamiento que viene desencadenado ya sea con el impulso externo que provoca el desarrollo normal del proceso de elaboracin de la idea, o bien por un estmulo interno diverso que encuentre su proceso generativo directamente en la memoria. El segundo momento es la deliberacin y se manifiesta en la coyuntura del encuentro entre la voluntad del individuo y los obstculos que en el nivel de la psique plantean los restrictores sociales; es el momento que corresponde cuando la persona delibera, sopesa los pro y los contras y las posibilidades de xito de su conducta delictiva antes de tomar la decisin correspondiente. Aqu una vez surgida la idea criminosa, el sujeto en lugar de rechazarla delibera sobre sus posibilidades de xito; estudia los aspectos positivos y negativos derivados de su realizacin y despus de haberlo considerado todo en balance, actividad que constituye precisamente la deliberacin acerca de la conducta criminosa y sus consecuencias, obtiene la conclusin que habr de integrar el tercer momento de la resolucin.

Entonces, el tercer momento, se presenta cuando la persona ha tomado su decisin y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de ser la realizacin del delito, originar el inicio de exteriorizacin de su voluntad delincuencial, ello implica la adopcin de una respuesta a la deliberacin anterior, respuesta que habr de operar como base para el inicio de la actividad a partir de ese momento exteriorizada. Para algunos autores los dos primeros momentos encuadran el denominado elemento de la "representacin" del dolo, y la resolucin, da vida al aspecto interno del "elemento volitivo" que habr de continuarse en la fase externa del iter criminis. 2. FASE EXTERNA. Implica la exteriorizacin de la voluntad, es decir, cuando el acto deja de plantearse como un simple pensamiento, an sin manifestacin exterior, para traducirse en el futuro a travs de actos que tienen su realizacin en la realidad social. Un primer momento de la exteriorizacin de la voluntad se da en los casos de la resolucin manifiesta que es im pune, salvo que expresamente aparezca castigada en la ley como un tipo penal especfico. La fase externa del iter est integrada por dos momentos: a) el periodo que transcurre desde el principio de la exteriorizacin de la voluntad hasta el momento anterior a la consumacin, es decir la actividad realizada con el fin de cometer un delito, y b) la etapa de consumacin del delito, o sea, en donde el efecto buscado ha sido realizado. Ahora bien, ese espacio que transcurre desde el principio de la exteriorizacin de la voluntad hasta el momento de la consumacin, plantea el problema de la tentativa del delito, pues desde que una voluntad ha sido ntegramente conformada con la resolucin y exteriorizada con la realizacin de actos tendientes a la ejecucin del propsito criminoso, da principio el concepto de la tentativa de delito, en tanto que, gramaticalmente, tentar significa realizar actos finalsticamente encaminados, supone el tratar de llevar a la realidad un propsito.5 En esta fase son objeto de estudio, los actos preparatorios y los actos ejecutivos: ACTOS PREPARATORIOS. Aquellos a travs de los cuales el sujeto agente prepara lo necesario para alcanzar el xito en el objetivo de su conducta criminosa. Sin embargo, stos no son punibles. ACTOS EJECUTIVOS. Aquellos a travs de los cuales el agente inicia la ejecucin del delito; ciertamente este es el momento ms relevante desde la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar de que momento puede considerarse el inicio de la tentativa punible. De ah que, el inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio de la tentativa punible, y se originar con los actos ejecutivos en general recogidos a partir del principio del comienzo de la ejecucin del delito. As en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor inters, desde el punto de vista jurdico penal es el momento del inicio de la ejecucin de la accin tpica, momento que determina la tentativa punible.

El concepto de tentativa es una nocin que excede el campo especfico del derecho penal. As intentar es tratar de alcanzar un objetivo a travs de la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido por el derecho y, concretamente por el derecho penal, que lo limita en trminos del concepto de tentativa punible, al relacionarlo con la accin orientada por la voluntad de cometer un delito, mbito en el que se hace necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad. Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un delito que no llegan a su consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa punible. As para considerar dicha tentativa como punible, en trminos de lo dispuesto en la ley penal, es necesario que se renan ciertas caractersticas que son las que la ley define penalmente. Fuera de stas, podrn existir mltiples tentativas, pero las mismas sern tentativas no punibles. La figura de la tentativa requiere del principio de ejecucin del delito mediante la realizacin de hechos externos que sean idneos para lesionar el bien jurdico y, a la vez, representacin del resultado y voluntad de producirlo. Si el sujeto abandona voluntariamente el intento, la tentativa no es punible (tentativa abandonada); si lo hace porque alguien o algo se lo impide, es punible (delito frustrado); si realiza actos que no pueden producir el resultado, no es punible (tentativa inidnea). Debe destacarse que doctrinariamente, se funda la punibilidad de la tentativa en el hecho de que con ella hay manifestacin de la voluntad contraria a derecho, riesgo para la seguridad jurdica y peligrosidad del agente, de ah que la tentativa sea uno de los grados del hecho punible. IV. FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN EN LA TENTATIVA. Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la tentativa se dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores, y dieron por resultado que unos intentasen la explicacin en razn de circunstancias objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de una tercera corriente, que se ubic en el marco del pretendido derecho penal subjetivo del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teora objetiva,otra subjetiva y una tercera denominada teora de la impresin. Para la teora objetiva, la ley pena la tentativa porque implica un peligro para el bien jurdico. La consecuencia de esta teora no es slo la atipicidad de la tentativa inidnea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurdico en concreto no haya corrido peligro alguno. Por su parte, la teora subjetiva, funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la frmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta va se explica la tentativa inidnea y se llega a la equiparacin de la tentativa con el delito consumado -por tratarse de idntica la voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o, como mximo, con atenuacin facultativa de la pena de la tentativa.

Como fundamentacin marginal, entre ambas teoras se ubica la llamada tesis de la impresin. Como la teora subjetiva implica la ausencia de todo lmite para el avance de la punibilidad a expensas del campo de los actos preparatorios impune, resulta explicable que la teora dominante haya procurado ponerle un lmite objetivo, para lo cual se ensay la mencionada tesis de la impresin, segn la cual la punibilidad de la tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan conocimiento de la misma. Esta tesis acepta que la tentativa es un caso ms de anticipacin de la punibilidad y, por ello, es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesin en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumacin es un concepto formal que nada indica sobre el peligro o lesin para los bienes jurdicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente al de la consumacin, pues se niega que el peligro como concepto cuantificable- sea idneo para la distincin. V. CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA. Conforme a lo establecido en el Cdigo Penal Federal, existe tentativa punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. De acuerdo a la normatividad vigente se puede precisar que la tentativa posee tres puntos fundamentales que la definen, la exteriorizacin de la conducta, la puesta en peligro del bien jurdico y la no consumacin por causas ajenas a la voluntad del agente. Por su parte Muoz Conde sostiene que la tentativa es una causa de la extender la amenaza penal prevista por los tipos penales consumados a ciertas conductas que se identifican como cercanas a la consumacin y se realizan con voluntad de conseguir el resultado.6 Ral Zaffarroni advierte que se trata de la punicin de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos por quedarse en una etapa anterior a la realizacin, se trata de un dispositivo amplificador del tipo de un delito incompleto7. Welzel la entendi como realizar la decisin de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante accin que constituye un principio de ejecucin del delito.8 Gnther Jacobs plantea la visin del delito tentado entendiendo que se trata de una complementacin anticipadora en la relacin con los tipos de consumacin9. Los elementos de la tentativa conforme a la doctrina moderna son: 1. Elemento de carcter subjetivo: Voluntad de efectuar una conducta. 2. Elemento de carcter objetivo: Una accin o principio de ejecucin. 3. La univocidad de la voluntad y de la conducta. 4. La idoneidad de la accin y de los medios empleados. 5. La finalidad de la voluntad y de la accin del sujeto. 6. El peligro del bien jurdico tutelado

7. La no consumacin del delito por causa ajenas a la voluntad del autor. Jurisprudencialmente nuestro mximo Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que los elementos constitutivos de la tentativa son: Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artculo 12 del Cdigo Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intencin dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumacin de ese ilcito; y c) un resultado que no llega a su consumacin por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una accin que de manera inequvoca sea un principio de ejecucin, de iniciacin del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente, esto en la tesis de la Novena poca, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Pgina: 515, cuyo rubro es del tenor siguiente: SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. VI. EL CONCEPTO DE TENTATIVA. Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumacin del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigida claramente a conseguir la objetividad jurdica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. sta puede definirse como la ejecucin incompleta de un delito, pues es la concrecin de la decisin de realizar un crimen o delito a travs de acciones que constituyen un comienzo de ejecucin del delito.10 La tentativa es un grado en la vida del delito. Es, por la falta del dao inmediato o fsico un delito imperfecto. El tipo de la tentativa consta de los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, un comienzo de ejecucin y la no realizacin de todos los actos ejecutivos; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumacin; c) la ausencia de desistimiento voluntario. 1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA. El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se traspase el espacio que separa los actos preparatorios de los actos ejecutivos. En esta parte, se requiere no slo el comienzo de ejecucin, sino tambin que no se practiquen todos los actos de ejecucin necesarios para que se produzca la consumacin. 2. LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA. La tentativa no solo requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza, sino adems que con ello persiga la consumacin del tipo iniciado. En ese sentido, el tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto consistente en la resolucin de consumar el delito. 3. TENTATIVA INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE.

En algunas legislaciones, castigan las figuras del delito imposible y tentativa inidnea, entendiendo por tales, aquellos casos en donde an realizados actos encaminados a la comisin de un delito, la realizacin de este es imposible por inidoneidad de los medios o por la inexistencia del objeto. La tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor resultan ser notoriamente inidneos para causar un resultado. Aqu es evidente que existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la conducta para producir el resultado tpico. 4. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA. Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente ha realizado todas las acciones orientadas a la consumacin del delito, mismo que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. En suma, puede concluirse que es cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado tpico u omitiendo los que deberan impedirlo y el resultado nos e consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. La tentativa inacabada se presenta cuando el sujeto activo no lleva a cabo todos los actos necesarios para la consumacin del delito como por causas ajenas a su voluntad. De ah que la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando parcialmente los actos ejecutivos que deberan producir el resultado tpico u omitiendo los que deberan evitarlo. La definicin del Cdigo Penal para el Distrito Federal deja en la impunidad los actos preparatorios as como la tentativa inidnea, siempre que ella no ponga efectivamente en peligro el bien jurdico protegido. Entonces lo que el legislador castiga es, por lo tanto, la tentativa idnea, que es la descrita en la disposicin y la punibilidad aplicable es de entre una tercera parte de la mnima y dos terceras partes de la mxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar. Sin embargo, como es lgico, en la aplicacin de las penas o medidas de seguridad referidas, el juzgador debe tener en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 73, el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito y la magnitud de la puesta en peligro del bien jurdico protegido. VII. JURISPRUDENCIA Y CRITERIOS RESPECTO DE LA TENTATIVA. Resulta importante destacar que en la prctica se han presentado algunos criterios en cuanto a la figura de la tentativa e incluso respecto la aplicacin de las penas cuando se est en presencia de un delito tentado; en particular, dentro de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal surgieron algunos temas relacionados con esta figura. En efecto, se han dado casos en donde despus de un anlisis minucioso de los elementos de prueba que obran dentro del expediente, se llega a la conclusin de que el delito (por ejemplo, ROBO), se cometi en grado de tentativa, donde el agente del delito realiz todos los actos ejecutivos necesarios para llevar a cabo la conducta ilcita; sin embargo, no logr su consumacin por causas ajenas a su voluntad, en este caso, evidentemente estamos en presencia de una tentativa acabada. En ese sentido, se lleg a invocar por similitud de

condiciones hipotticas la tesis que sostiene el TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO, del rubro: ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA)11. Otro de los casos que surgi, fue con base en los siguientes antecedentes: 1.- El Agente del Ministerio Pblico en el pliego de consignacin ejercit accin penal en contra de LUIS N N, como probable responsable en la comisin del delito de ROBO, cometido en agravio de "Suburbia, S de R.L. de C.V.". 2.- Por auto de fecha 20 veinte de mayo de 2003 dos mil tres, el Juez natural al dictarle auto de formal prisin a LUIS N N, reclasific el delito de ROBO por el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. Sobre este tpico, se hizo la precisin que al igual que el Juez a quo, la Sala revisora sostena el criterio jurisprudencial sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, del rubro siguiente:"ROBO. PARA SU CONSUMACIN NO BASTA EL APODERAMIENTO O REMOCIN DEL BIEN MUEBLE (TIENDAS DE AUTOSERVICIO)...". Sin embargo, se destac que al resolver la contradiccin de tesis 97/2002-PS, sustentada por el Segundo y Octavo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin defini el criterio que deba prevalecer al respecto, al sustentar la jurisprudencia del rubro siguiente: ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA TPICA DE APODERAMIENTO.12 En ese sentido, se hizo la precisin de que en ese asunto, no poda efectuarse la reclasificacin de grado para considerarlo como consumado, toda vez que resultara conculcatorio de garantas para el inculpado, en trminos del artculo 427 del Cdigo de Procedimientos Penales, pues se trataba de un recurso interpuesto por el propio sentenciado y su defensor particular. En consecuencia, se realizara el estudio del delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que el Ministerio Pblico haba acusado en estos trminos y el Juez a quo se pronunci en ese sentido en la sentencia recurrida. Sin embargo, se realizaban esas precisiones, para el conocimiento del Juez de la causa sobre la existencia de dicha jurisprudencia para los efectos legales subsecuentes. Respecto a los criterios que se ventilaron con relacin a la aplicacin de las penas en un delito cometido en grado de tentativa, uno de los Magistrados ponentes hizo alusin a dos reglas de punibilidad para los delitos graves cometidos en grado de tentativa, una que contempla el Cdigo de Procedimientos Penales y otra el Cdigo Penal, ambos del Distrito Federal. En efecto, consider que si bien el artculo 268 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en su prrafo sexto, establece que ser delito en grado de tentativa grave si el trmino medio aritmtico de las dos terceras partes de la pena de prisin que debiera imponer de haberse consumado el delito excede de cinco aos, esta regla de punibilidad no es aplicable actualmente tratndose de delito en grado de tentativa, toda vez que fue emitida por el rgano legislativo (mediante reforma publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal de fecha 17 de septiembre de 1999), en funcin de que el precepto 63 del Cdigo punitivo vigente en esa poca estableca que en los casos de tentativa de delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado; aqulla regla adjetiva la emiti el legislador en concordancia con la regla general que operaba en esa poca para establecer el marco de punibilidad aplicable en general para los delitos cometidos en grado de tentativa, pero tal proporcin fue modificada

en el Cdigo Penal expedido en 2002, pues en el precepto 78 de este nuevo ordenamiento punitivo, se estableci un nuevo marco de punibilidad ms equitativa, que atiende a las circunstancias de que la tentativa puede ser inacabada o acabada y, por ende, la reduccin va de la tercera parte a las dos terceras partes de la pena aplicable para el delito consumado y por ello se atendi a esta ltima disposicin en trminos de los artculos 2 y 10 del Cdigo Penal, por ser ms favorable. En el caso concreto que se haba presentado en un toca, el Magistrado no solamente aplic el principio de ley ms favorable al procesado, sino que, adems, puso de manifiesto que lo establecido en el actual artculo 268 del Cdigo adjetivo de la materia es obsoleto, al no estar apegado a lo que establece la actual legislacin punitiva. Ahora bien, en cuanto a la aplicacin de la tentativa punible al concurrir una circunstancia modificativa, el 4 de diciembre del ao 2002, los entonces Magistrados integrantes de Sala, realizaron con fundamento en lo dispuesto por el artculo 197 A de la Ley de Amparo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la denuncia de posible contradiccin de tesis, para que determinara sobre el criterio que deba prevalecer en cuanto a la tentativa punible de delito grave, as como la regla a aplicar en los supuestos de que en el delito base concurra alguna circunstancia modificativa, entre los criterios sustentados por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. Lo anterior con motivo de que esa Sala Penal al resolver un toca de apelacin, estableci que para la imposicin de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECIFICO EN GRADO DE TENTATIVA, deba tomarse en consideracin el contenido de los artculos 12, prrafo segundo, 51 prrafo segundo, 52 y 63, todos del Cdigo Penal, en relacin con los parmetros de punibilidad que para el delito bsico establece el prrafo tercero, del artculo 371, del Cdigo Penal, mismos que con fundamento en lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 63 del Cdigo Punitivo, debera disminuirse hasta las dos terceras partes, tanto en su mnimo y su mximo, sin perjuicio de atender a la limitante que establece el prrafo tercero de este mismo precepto. En el entendido de que las penas a imponer debern ser proporcionales al grado de culpabilidad asignado al enjuiciado y en caso de la de prisin, no podr ser menor de 5 CINCO AOS, como lo establece el tercer prrafo del artculo 63 del Cdigo Penal. La tesis de mrito es del rubro siguiente: "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES".13 Por otra parte, tambin se tom en consideracin la jurisprudencia I.3o.P. J/10, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en la pgina 1327, tomo IX, marzo de 1999, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta:"ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTCULO 371 DEL CDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL).14 Al acatar la tesis y jurisprudencia antes sealadas, al resolver el Tribunal ad quem, por unanimidad, en el toca correspondiente, interpuesto por el sentenciado para la imposicin de las penas correspondientes al delito deROBO ESPECFICO EN GRADO DE TENTATIVA, se disminuy hasta las dos terceras partes, tanto en su mnimo y su mximo, las penas previstas en el artculo 371 prrafo tercero y como de acuerdo al grado de culpabilidad asignado al justiciable, result una sancin inferior a la pena mnima, se impuso la mnima de 5 cinco aos de prisin. Por otra parte, en la ejecutoria pronunciada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, dictada en el juicio de amparo DP.- 2775/02, la Autoridad Federal determin con base en la tesis aislada sustentada por el mismo, que a continuacin se sealar que: "...respecto del delito bsico de ROBO

ESPECFICO EN GRADO DE TENTATIVA... de acuerdo con el grado de culpabilidad que le fue apreciado al ahora quejoso H R o C R L, y de conformidad con los artculos 371, prrafo tercero, y 63, prrafo tercero, del Cdigo sustantivo de la materia, debi calcular la sancin privativa de libertad mencionada, dentro del parmetro de CINCO AOS, que corresponden a la pena mnima y DIEZ AOS, que es el equivalente a las dos terceras partes de la sancin mxima...", la tesis aislada I.5o.P.22 P, en cuestin, publicada en la pgina 1384, tomo XVI, Agosto de 2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, dice: SANCIN EN DELITOS GRAVES AS CALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 63, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BSICO Y EL PRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE.15 Tesis que contraviene con la Jurisprudencia sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la Federacin, Tomo VI, agosto de 1997, con base a la cual la Sala impuso la pena correspondiente por la calificativa de cuando se cometa estando la vctima en un vehculo de transporte pblico, ya que se argument que en el caso particular no deba atenderse a la reduccin de las dos terceras partes a que refiere el prrafo tercero del artculo 63 del Cdigo Penal en cuanto al mximo de la pena a imponer, pues en la especie no era aplicable dicha regla, en virtud de que este grado de consumacin (tentativa) opera respecto del delito cometido, no as respecto de las agravantes, las cuales se configuran ntegramente o no se configuran; por lo que para la sancin por las agravantes deban tomarse los lmites mnimo y mximo que seale el dispositivo aplicable sin reduccin alguna; la jurisprudencia en cita, dice: "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES.16 En ese orden de ideas, a raz de esa denuncia de contradiccin de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci la tesis de jurisprudencia siguiente: TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD.17CONCLUSIONES La tentativa es una figura jurdica, que amplifica el tipo penal, esto es, no obstante que no se encuadra de forma total la conducta del individuo con lo preceptuado por la norma penal descriptiva de la conducta prohibida, la ejecucin de actos tendientes a la realizacin del mismo dan facultades al rgano jurisdiccional de aplicar una sancin (pena) respecto de los actos ejecutados, sin que se requiera de un resultado material, sino formal toda vez que basta la simple intencin de poner en peligro el bien jurdicamente tutelado. La tentativa se establece como figura jurdica ejemplificadora para evitar el delito, y los ndices de crecimiento de la criminalidad, que atentan contra el orden social, para lo cual el legislador establece las penas tratndose de los casos de tentativa punible, y siempre que se trate de delitos graves, tal y como lo prescribe el prrafo tercero del artculo 63 del Cdigo Penal Federal, reiterando tal prevencin en los ltimos prrafos de los artculos 216 y 265 del Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, actualmente en anlisis en el Congreso de la Unin. La tentativa de realizar una conducta prohibida por la norma penal, presupone el dolo, dado que es imposible que en el momento de la consumacin desaparezca del tipo, sta slo se

distingue de la consumacin por la falta del resultado por lo que corresponde al rgano jurisdiccional equiparar en punicin el hecho consumado y el intentado (o por lo menos la tentativa acabada, en la que el autor ha concluido su accin) y en la imprudencia no se podra depender la punibilidad de la produccin del resultado, sino que tendra que vincularse a la mera infraccin del cuidado debido (aunque sta en concreto no d lugar a una lesin de bienes jurdicos). El concepto de lesin de un bien jurdico, en la tentativa, es un concepto material que sirve de referencia para la legitimar la punibilidad. Dado que el iter criminis se compone de dos fases, uno interior que atae a los pensamientos que llevan al sujeto a determinar la comisin de un ilcito, y otro exterior que alude a la totalidad de actos que determinan su ejecucin, de ah resulta la relevancia para el derecho penal la exteriorizacin objetiva idnea de la conducta en el mundo fctico para la materializacin del ilcito, a efecto de que estos actos sean punibles, tal y como lo han sostenido los diversos criterios emitidos por los Tribunales de nuestro Mximo Tribunal Constitucional. ANEXOS. 1.- ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA).- Si el acusado fue sorprendido en el interior de un establecimiento comercial cuando pretenda robar, no puede aducirse que el delito qued consumado, aun cuando, en su poder, se hayan encontrado objetos de la negociacin, pues en ningn momento tuvo potestad dominical sobre los mismos y por ello no puede hablarse, con propiedad, de la consumacin del apoderamiento de la cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento del titular; solo quedar la conducta en grado de tentativa si no lleg a consumarse el desapoderamiento del objeto, con relacin al pasivo del delito, pues la mera contrectatio (sic) y an el desplazamiento o remocin de la cosa no es ndice seguro, en todos los casos, para determinar el momento consumativo del delito en cuestin. (Sptima poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 24 Sexta Parte, Pgina: 49). 2.- "ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA TPICA DE APODERAMIENTO.- El delito de robo, es considerado por la jurisprudencia y la doctrina como de consumacin instantnea, pues se configura en el momento en que el sujeto lleva a cabo la accin de apoderamiento, con independencia de que obtenga o no el dominio final de la cosa, de conformidad con el artculo 369 del Cdigo Penal para el Distrito Federal que establece que, para la aplicacin de la sancin, se tendr por consumado el robo desde el momento en que el ladrn tiene en su poder la cosa robada, aun cuando despus la abandone o lo desapoderen de ella; estimar locontrario, es decir, subordinar la consumacin del robo a que el agente tenga ocasin de usar, gozar o vender la cosa, es condicionar el perfeccionamiento del delito, o pretender hacerlo, a una posibilidad futura innecesaria para su integracin. En consecuencia, es suficiente para tener por consumado el delito de robo cometido en tienda de autoservicio, la justificacin de la conducta tpica de apoderamiento al traspasar el rea de cajas del establecimiento relativo, pues el hecho de que el imputado no salga del almacn comercial de donde tom los objetos motivo del apoderamiento, o de

que sea desapoderado de ellos por personal de la empresa en la puerta de salida, no es obstculo para la justificacin del ilcito; lo que, en su caso, puede repercutir en el juicio del juzgador, slo respecto de la obligacin de reparar el dao proveniente del delito, mas de modo alguno es apta para justificar una declaratoria de existencia de un delito tentado". 3.- "DELITO GRAVE EN GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES . Para la imposicin de la pena, en tratndose de delitos graves, as considerados por la legislacin penal aplicable, cuyo grado de ejecucin qued en tentativa, primero deben acreditarse los elementos del tipo penal como consumado y despus, imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas, segn el grado de ejecucin que se hubiese llegado a consumar en la comisin del delito, atendiendo en el caso adems, al grado de culpabilidadque se haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resulta ser inferiora la mnima sealada para el ilcito de que se trate, necesariamente debe aplicarse la regla a que se refiere el artculo 63, prrafo tercero del Cdigo Penal del Distrito Federal, es decir, imponer exactamente la pena mnima sealada, por tratarse de tentativa punible de delito grave, as calificado por la ley" 4.- "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTCULO 371 DEL CDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL). Para la imposicin de la pena, en el caso del delito de robo, previsto en el artculo 371 ltimo prrafo del Cdigo Penal, cuyo grado de ejecucin qued en tentativa, primero debe individualizarse el delito como consumado, y despus imponer al acusado hasta las dos terceras partes de esas penas segn el grado de ejecucin a que se hubiere llegado en la comisin del delito en cuestin, pero si la pena a imponer resulta inferior a cinco aos, que es la mnima del precepto de que se trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artculo 63 prrafo tercero del Cdigo Penal, es decir imponerle precisamente cinco aos de prisin, por tratarse de tentativa punible de delito grave, as calificado por la ley". 5.- SANCIN EN DELITOS GRAVES AS CALIFICADOS POR LA LEY EN GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 63, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BSICO Y EL PRRAFO PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE. Si el delito bsico tentado es grave por s slo y no tiene esa calidad especfica por haberse actualizado en la comisin del mismo, una agravante que origina considerarlo como tal, debe sancionarse en trminos del prrafo tercero del artculo 63 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, no as la calificativa, pues esta debe punirse de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del mismo precepto, porque de otra manera se estara imponiendo una pena por analoga en contravencin del artculo 14, prrafo tercero Constitucional, ya que el referido prrafo tercero no establece que la calificativa, deba sancionarse en esostrminos, por tanto, debe estarse a lo ms favorable al reo". 6.- "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON VIOLENCIA FSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES.- Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de violencia fsica y moral, respecto de stas no es aplicable, alimponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el artculo 63, prrafo primero, en relacin con el 372, ambos del Cdigo Penal para el Distrito Federal, sino nicamente lo establecido en este ltimo numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estim, ya que si bien es cierto que el robo no lleg a

perpetrarse y slo se cometi en grado de tentativa, las calificativas si se consumaron, toda vez que se violento fsica y moralmente al ofendido al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias". Tercer Tribunal Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la Federacin, Tomo VI, agosto de 1997 7.- TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD. Si la ley penal prev que la tentativa se castiga con sancin equivalente a una fraccin de la correspondiente al delito consumado, resulta evidente que cuando el inculpado (como acontece en los artculos 63 y 78 del anterior y Nuevo CdigoPenal para el Distrito Federal, respectivamente), entre los actos de ejecucin de un delito calificado, realiza la conducta calificante, pero dicho ilcito no se consuma por causas ajenas a su voluntad, la pena deber consistir en la suma de la aplicable al tipo bsico ms la de la conducta calificante, reducidas ambas en trminos de la regla de la tentativa referida. En consecuencia, es inadmisible que el Juez nicamente reduzca la pena correspondiente al tipo bsico y aplique en su integridad la relativa a la conducta calificante, por estimar que esta ltima s lleg a consumarse, pues el dispositivo que contiene la calificativa constituye slo un componente de la conducta tpica sancionada por el orden jurdico. Por ende, su actualizacin, aisladamente considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un delito autnomo. 1a./J. 57/2004. Contradiccin de tesis 151/2003-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Jos Alberto Tamayo Valenzuela. Tesis de jurisprudencia 57/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha nueve de junio de dos mil cuatro. Instancia: Primera Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca. Tomo XXI, Febrero de 2005. Pg. 282. Tesis de Jurisprudencia. 8. SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artculo 12 del Cdigo Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intencin dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos realizados en forma directa e inmediata para la consumacin de ese ilcito; y c) un resultado que no llega a su consumacin por causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una accin que de manera inequvoca sea un principio de ejecucin, de iniciacin del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente. Tales actos, en s constituyen la entrada al ncleo del tipo y caracterizan a la tentativa, en cuanto son los medios idneos o aptos para causar lesin en el bien jurdico tutelado, conforme a la determinacin subjetiva previa adoptada por el activo y por circunstancias ajenas a ste no llegan a la meta propuesta. Ahora bien, cuando se trata de un delito contra la salud en la modalidad de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que sta no se integra si se le encontr al activo, en la revisin previa al ingreso al reclusorio, la droga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual dijo pretenda llevar a un interno, pues dichos actos son por su naturaleza previos o preparatorios, cuenta habida de que ni siquiera pudo llegar al sitio donde iba a proporcionar al interno el estupefaciente. Novena poca, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Pgina: 515 BIBLIOGRAFA.

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammulabi, Jos Luis de Palma Editor, 2 ed., Buenos Aires, Argentina, 1999. Jacobs, Gnther, Derecho Penal Parte General, Trd. Cuello Contreras y Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons 1995, p. 856 Jimnez de Asa, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito. Ed. Abeledo Perrot, 3 ed., Buenos Aires, Argentina, 1958. Malo, Camacho Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porra, 7 ed., Mxico, 2010. Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1971. Mir, Puig Santiago, Derecho Penal, Parte General, Ed. Promociones publicaciones universitarias, 2 ed., Barcelona, 1985. Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2. Ed., Valencia Editorial Tirant Lo Banch 1996, en el apartado de fundamento y castigo de la tentativa y la frustracin pp. 413 y 432 Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor, Traduccin del Alemn por el Doctor Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires, 1956. Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, 4. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993 pag. 224. Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2 ed., Buenos Aires, Argentina, 2002.

1 Alumnas

de la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, U.N.A.M. Especialidad en materia Penal. 2 La informacin contenida en este Captulo, relativo a la forma en que se encontraba regulada la figura de la tentativa dentro de algunos Cdigos Penales de otros pases, fue tomada del LibroTentativa del delito, autor Gustavo Malo Camacho, Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico. 3 Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2 ed., Buenos Aires, Argentina, p. 810. 4 Jimnez de Asa, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito . Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 459. 5 Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, p. 29. 6 Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2. Ed., Valencia Editorial Tirant Lo Banch 1996, en el apartado de fundamento y castigo de la tentativa y la frustracin pp. 413 y 432 7 Zafarroni Ral Eugenio Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ed. 200 pp. 774-776 8 Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, 4. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993 pag. 224. 9 Jacobs, Gnther, Derecho Penal Parte General, Trd. Cuello Contreras y Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial Pons 1995, p. 856 10 Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor, Traduccin del Alemn por el Doctor Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires, p. 193. 11 Anexo 1, contenido de la tesis. 12 Anexo 2, contenido de la tesis

Anexo 3. Contenido completo de la tesis Anexo 4.- Contenido de tesis completo 15 Anexo 5.- Contenido de tesis completo 16 Anexo 6. Contenido de la tesis. 17 Anexo 7. Contenido de la jurisprudencia
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