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Textos Clsicos

La enigmtica persistencia de las teoras constitucionales basadas en el proceso

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LA ENIGMTICA PERSISTENCIA DE LAS TEORAS CONSTITUCIONALES BASADAS EN EL PROCESO *


LAURENCE H. TRIBE **

SUMARIO: 1. LOS COMPROMISOS ABIERTAMENTE SUSTANTIVOS DE LA CONSTITUCIN 2. LAS RACES SUSTANTIVAS DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO 3. EL DILEMA DE A QUIN PROTEGER 4. EL CRCULO CERRADO DE LA APERTURA POLTICA 5. UN PAPEL MS AMPLIO PARA LA TEORA CONSTITUCIONAL

Decidiendo casos constitucionales, el Tribunal Supremo ha invocado a menudo una visin de cmo la poltica debera funcionar, justificando la intervencin judicial como una respuesta a las supuestas fallas entre esa visin y la realidad poltica. La actuacin de los poderes, legislativo o ejecutivo, (o la legislacin, o cualquier otra accin gubernamental) es de relevancia constitucional, sugiere el Tribunal, cuando parecen obstruir la re-

[Nota de los editores: este texto fue publicado en 1980 en The Yale Law Journal, Vol. 89, 1063-1080]. Traducido del ingls por Toms Requena Lpez. ** Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Harvard. Quiero reconocer la extensa ayuda del profesor Patrick O. Gudridge de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami. El profesor Gudridge y yo estamos colaborando sobre lo que espero que ser una serie de ensayos sobre los fundamentos del Derecho constitucional. Este artculo es la introduccin a esa tarea conjunta.
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presentacin o la responsabilidad poltica obstaculizando la libertad de expresin o el voto, por ejemplo o cuando revela la existencia de obstrucciones pasadas o presentes distribuyendo los beneficios y presupuestos previstos en el Derecho de forma que muestran cmo a un particular grupo se le ha denegado una adecuada representacin 1. Invalidando actos legislativo o administrativos de este tipo, el Tribunal puede pensar que se evitan controversias judiciales sobre materias sustantivas dejadas abiertas por la historia y el texto de la Constitucin, y se salvaguarda el carcter representativo del proceso poltico Es fcil ver por qu para los tribunales resulta atractivo este modo de describir el contenido y el papel del Derecho constitucional. Permite a los tribunales percibirse y representarse a s mismos como servidores de la democracia al revocar las acciones de gobiernos supuestamente democrticos 2. Pero otros tericos constitucionales, no concernidos por las necesi-

La declaracin mejor conocida de esta visin del Tribunal Supremo fue escrita por el Juez Stone en United States v. CaroleneProds. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938): Es innecesario considerar ahora si la legislacin que restringe aquellos procesos polticos que pueden ser esperados para provocar el rechazo de legislacin indeseable, est sujeta a un ms preciso escrutinio judicial bajo las prohibiciones generales de la enmienda 14, que el resto de la legislacin [] No es necesario que investiguemos si similares consideraciones entran en la revisin de las disposiciones normativas dirigidas a particulares religiones, [] o nacionales, [] o raciales minoras; si el prejuicio contra minoras diferenciadas y cerradas puede ser de especial condicin, que tienda seriamente a reducir la funcin de aquellos procesos polticos ordinariamente previstos para proteger a las minoras, y que pueden exigir un ms minucioso examen judicial. 2 Las formas doctrinales en que el Tribunal Supremo expresa sus decisiones al menos algunas veces, apoyan la visin de que el Tribunal est intentando representarse a s mismo como trabajando con, o al menos no contra, el Congreso o los legislativos estatales. La judicial review debera continuar dejando espacio para la accin legislativa o as, al menos, el Juez Jackson lo sugiri defendiendo el anlisis de igual proteccin. Ver Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 111-12 (1949) (Jackson, J., opinin concurrente) (prefiriendo el uso de la clusula de igual proteccin al de la clusula del proceso debido para invalidar legislacin, puesto que
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dades de la retrica judicial, tambin encuentran la idea de perfeccionamiento del proceso poltico, y slo del proceso poltico, como poderosamente magntica 3. En el ms reciente y lcido argumento de tal visin del Derecho constitucional, Democracy and Distrust de John Ely, la visin es afirmada de manera audaz:
Contrariamente a la habitual caracterizacin de la Constitucin como una declaracin imperecedera aunque en evolucin, de valores generales, [] de hecho la seleccin y el acuerdo sobre valores sustantivos es casi totalmente dejado al proceso poltico mientras que el documento abrumadoramente se preocupa, por un lado, de la limpieza procedimental en la re-

la primera deja al gobierno la opcin de redactar ms equitativamente el armazn de la legislacin para regular las conductas). Algunos comentaristas han pensado que una idea similar parcialmente explic la llamada (por un tiempo) la doctrina overbreadth de la Primera Enmienda. Ver, por ejemplo, G. GUNTHER, Contitutional Law, 1975, p. 1134. [N. T.: se trata de aquellos casos en que una ley, al prohibir expresiones no protegidas bajo la libertad de expresin constitucional, tambin prohbe expresiones que s estaran protegidas]. 3 Vase, por ejemplo, L. L USKY , By what right?, 1975; B ALL , Judicial Protection of Powerless Minorities, IOWA L. REV., nm. 59, 1974, p. 1059; BLACK, The Unfinished Business of the Warren Court, WASH. L. REV., nm. 46, 1970, pp. 3, 8-9; BREST, The Supreme Court, 1975 Term-Foreword: In Defense of the Antidiscrimination Principle, HARV. L. REV., nm. 90, 1976, pp. 1, 6-12; FISS, Groups and the Equal Protection Clause, in M. COHEN, T. NAGEL y T. SCANLON (eds.), Equality and preferential treatment, 1977, pp. 85, 130; KARST, The Supreme Court, 1976, Term-Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendment, HARV. L. REV., nm. 91, 1977, pp 1, 8-10, 24-26; L. TRIBE, Structural Due Process, HARV. C.R.-C.L. L. REV., nm. 10, 1975, pp. 269; NOTE, Mental Ilness: A Suspect Classification?, YALE L.J., nm. 83, 1974, p. 1237. Ver en general, ROSTOW, The Democratic Character of Judicial Review, HARV. L. REV., nm. 66, 1952, p. 193. Algunas veces la preocupacin por el proceso es emparejada con un esfuerzo en fundar en valores fundamentales el Derecho constitucional, tales como el respeto por la dignidad individual. Vase, por ejemplo, BREST, op. cit., p. 11 (la prevencin de daos estigmatizados a individuos particulares apoya al principio de antidiscriminacin en la doctrina de la igual proteccin); KARST, op. cit., p. 8 (la participacin en los procesos de formacin de las decisiones de la comunidad contribuye al autorrespeto).
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solucin de disputas individuales (procesos de entidad reducida), y de otro lado, de lo que de forma amplia podra ser designado como proceso de extensa implicacin, asegurando una amplia participacin en los procesos y repartos del gobierno 4.

Todava no es difcil demostrar en estos tiempos, que el asunto constitucional relativo a la perfeccin de los procesos de decisin gubernamental es radicalmente indeterminado y fundamentalmente incompleto. El tema proceso en s mismo no determina casi nada, a menos que sus presupuestos sean especificados, y su contenido completado, por una teora amplia de derechos y valores sustantivos algo que las teoras procesuales evitan. Si esa proposicin, que este trabajo busca elaborar, es correcta, nos deja con un suerte de rompecabezas: por qu estudiosos y jueces serios continan extendiendo tales teoras, aunque las mismas podran desterrar del discurso constitucional controversias enfrentadas sobre valores sustantivos, relegndolas al incontrolable mundo del poder?

1. LOS COMPROMISOS ABIERTAMENTE SUSTANTIVOS DE LA CONSTITUCIN Una dificultad a la que inmediatamente se enfrentan tales teoras es el tenaz carcter sustantivo de la mayora de los compromisos cruciales que aparecen en la Constitucin: compromisos definiendo nuestros valores que como sociedad, debemos respetar actuando polticamente. Claramente, la garanta de la libertad religiosa y la consiguiente prohibicin del carcter estatal de una religin, de la Primera Enmienda, son sustantivas en este sentido 5. As tambin lo es la Enmienda Decimotercera al abolir la esclavitud y repudiar la temprana Constitucin, ostensiblemente procedimental 6.
J. ELY, Democracy and Distrut, 1980, p. 87. Ver B. BAILYN, The ideological origins of the American Revolution, 1967, pp. 246-72. 6 Ver N OTE , The Thirteenth Amendment and Private Affirmative Action, YALE L.J., nm. 89, 1979, pp. 399, 406 (los autores de la enmienda intentaron ga5 4

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En muchas de sus partes, la Constitucin tambin muestra un compromiso sustantivo para la institucin de la propiedad privada y las expectativas contractuales que la rodean. La clusula de compensacin justa de la Primera Enmienda es un ejemplo obvio 7. La clusula contractual del artculo I, seccin 10, es otro 8. El viejo proceso debido sustantivo, que es obviamente una importante parte de nuestra historia constitucional y de significacin para nuestro entendimiento del sentido de la Constitucin, tambin sirvi para proteger las transacciones y expectativas que emergen de

rantizar una libertad significativa a los negros eliminando todos los vestigios de la esclavitud). Decir que la experiencia de la nacin con la esclavitud muestra la locura de incorporar materias sustantivas en la Constitucin, vase J. ELY, op. cit., pp. 93, 100, 226 n. 68, es simplemente invertir las lecciones de nuestra historia. 7 Los casos de justa compensacin, que emanan de la Constitucin o de las leyes que el Congreso y las legislaturas de los estados han adoptado en respuesta a las disposiciones de la Constitucin, son una parte fija y continua del trabajo de los tribunales. Ver, en general, B. ACKERMAN, Private property and the Constitution, 1977. 8 Los casos de la clusula sobre contratos, ms que los casos sobre justa compensacin, estn pensados para ser menos importantes porque la clusula misma no impone restricciones significativas. La visin convencional es que el Tribunal Supremo, al limitar la proteccin de la clusula a la prohibicin de legislacin retroactiva, ver Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 303 (1827), hizo a la clusula menos significativa. La enseanza tradicional sostiene que cualquier importancia residual que la clusula retuvo ha desaparecido. Ver Home Bidg. & Loan Assn v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934) (la legislacin razonable, an si es retroactiva, no molesta el inters legtimo de las partes contratantes). El Tribunal, sin embargo, en torno a cien ocasiones desde Ogden, ha anulado leyes estatales y ordenanzas municipales en base a la referida clusula. Adems, el Tribunal que decidi Blaisdell no actu como si la decisin desmereciera la clusula. Ver, por ejemplo, Wood v. Lovett, 313 U.S. 362 (1941) (el derecho estatal que elimin los derechos procesales de los compradores en un impuesto sobre las ventas viola la clusula); Indiana ex rel. Anderson v. Brand, 303 U.S. 95 (1938) (el derecho estatal sobre el cargo de profesor cre una obligacin vinculante bajo la clusula). En efecto, el Tribunal ha invalidado muy recientemente legislacin estatal utilizando la clusula de contratos. Ver, por ejemplo, Allied Structural Steel Co. v. Spannaus, 438 U.S. 234 (1978); United States Trust Co. v. New Jersey, 431 U.S. 1 (1977).
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la institucin de la propiedad privada 9. Cualquiera que sea nuestra opinin del apogeo del proceso debido sustantivo, la mayora de nosotros estaramos dispuestos a conceder que los padres de la Constitucin de 1787 adoptaron un sistema federal de organizacin gubernamental en orden, enVer, por ejemplo, Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915) (protegiendo el derecho constitucional del empleador bajo la clusula del proceso debido a no contratar sindicalistas); Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (invalidando las normas que establecan el mximo de horas de trabajo como violacin de las libertades contractuales protegidas por la Constitucin). Un nmero de crticos han considerado que esa vieja concepcin de la clusula del proceso debido es inconsistente con la propia terminologa de la clusula. Ver, por ejemplo, Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 (1927) (Brandeis, J., opinin concurrente); ELY, supra nota 4, p. 18 (Simplemente no se ha evitado el hecho de que la palabra que sigue a debido es proceso). Pero las palabras que siguen a proceso debido son de Derecho, y la palabra Derecho parece haber sido el punto de partida textual para el proceso debido sustantivo. Ver, por ejemplo, Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 535-36 (1884): No cualquier acto, an en forma legislativa, es Derecho. Derecho es algo ms que mera voluntad ejercida como acto de poder. No debe ser una regla especial para una persona concreta o un caso particular, de ese modo se excluyen como derecho al debido proceso, actos de proscripcin, proyectos de ley de penas y castigos, actos de confiscacin, actos revocando sentencias, y actos transfiriendo directamente la propiedad de un hombre a otro, y decretos y juicios legislativos, y otros ejercicios de poder similares, parciales y arbitrarios, bajo las formas de legislacin. La forma que ha tomado el anlisis del proceso debido sustantivo ha empezado recientemente a recibir atencin doctrinal. Ver KENNEDY, The Structure of Blackstones Commentaries, BUFFALO L. REV., nm. 28, 1979, p. 205; MILLER, The Forest of Due Process of Law: The American Constitutional Tradition, en J. PENNOCK y J. CHAPMAN (eds.), Due process: Nomos XVIII, p. 3. Due process of law [debido proceso de derecho] fue elaborado a travs de una teora de la legislacin fundada sobre los ideales de la separacin de poderes. La teora distingui la legislacin de la decisin asignando a sta la tarea de la reordenacin de los derechos adquiridos; distingui entre los tipos de legislacin atendiendo a si estos infringan derechos adquiridos; e identific derechos adquiridos tratando el common law como un espejo de las expectativas individuales, entendiendo que lo que el common law protega libertad de contrato, por ejemplo era algo que los derechos individuales presuponan, y sobre lo que los particulares se basaban justificadamente. Ver T. COOLEY, Constitutional Limitations, 1903, 7. ed., pp. 500-75.
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tre otros fines, a ayudar a asegurar la institucin de la propiedad privada 10. Cuando Madison, en su teora de la faccin, sugiri que cambiando la responsabilidad legislativa para ciertos problemas desde los Estados al nivel nacional, se podra ayudar a asegurar que las mayoras no intentasen burlar los derechos de las minoras 11, los problemas que l tuvo en mente eran en gran medida econmicos 12; los derechos minoritarios que el sistema federal protegera eran, en su mayor parte, derechos de propiedad y contractuales 13.

La forma de la vieja doctrina sustantiva del debido proceso es importante aqu por dos razones. Que la doctrina tena forma y una forma que se bas en ideas relacionadas con principios jurdicos tradicionales del common law y con en el principio de separacin de poderes sugiere que los casos relativos al sustantivo debido proceso no fueron una loca salida judicial, que nosotros podamos hoy agradablemente olvidar con seguridad. Vase L. TRIBE, American Constitutional Law, 1978, pp. 43436. Por otra parte, el hecho de que la forma de la doctrina se basase en parte en conceptos relativos a la separacin de poderes ilustra un punto ms general: la Constitucin puede aparecer en gran parte disciplinando la estructura y organizacin del gobierno procesos de extensa implicacin y de entidad reducida pero las preocupaciones que subyacen y explican las estructuras y las organizaciones ordenadas por la Constitucin son en s mismos innegablemente sustantivas. 10 Ver WOOD, Rhetoric and Reality in the American Revolution, WM. & MARY Q., nm. 23, 3d Ser. 1966, p. 3. 11 Ver, por ejemplo, The Federalist No. 10 (J. Madison). 12 Lo que, por ejemplo, testimonia las responsabilidades que los fundadores dieron al gobierno federal particularmente el poder de regular el comercio interestatal y con el extranjero. U.S. CONST., art. I, & 8, cl. 3. Muchas de las prohibiciones del art. I, & 10, tambin tienen un molde econmico: Ningn Estado acuar moneda; emitir papel moneda, legalizar cualquier cosa que no sea la moneda de oro y plata como medio de pago de deudas; aprobar leyes que menoscaben las obligaciones derivadas de los contratos Sin el consentimiento del Congreso, ningn Estado podr imponer derechos sobre los artculos importados o exportados Sin el consentimiento del Congreso, ningn Estado podr establecer derechos de tonelaje 13 Ver The Federalist No. 10, p-79 (C. Rositer ed. 1961) (Pero la ms comn y duradera de las causas de la facciones ha sido la variada y desigual distribucin de
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La libertad religiosa, la prohibicin de la esclavitud, la propiedad privada: mucha de nuestra historia constitucional puede ser escrita por referencia precisa a estas instituciones sociales y valores sustantivos. Que la Constitucin haya conducido tales materias, y a menudo con efecto benfico, no debera sorprender a nadie. El enigma radica en que cualquiera pueda decir, ante esa realidad, que la Constitucin est o debera estar predominantemente preocupada con el proceso y no con la sustancia. Pero nuestra realidad constitucional tiene an problemas ms profundos para los tericos del proceso. Incluso las prescripciones ms procedimentales de la Constitucin no pueden ser adecuadamente entendidas, mucho menos aplicadas, sin una teora desarrollada de los derechos fundamentales una teora que demanda precisamente la clase de opciones sustantivas controvertidas que los proponentes del proceso estn tan ansiosos por dejar al electorado y sus representantes.

la propiedad. Los propietarios y los que carecen de bienes han formado siempre distintos bandos sociales. Entre acreedores y deudores existe una diferencia semejante); G. W OOD , The creation of the American Republic , 1969, pp. 503-04 (bicameralismo federal como medio de proteger los derechos de propiedad minoritarios). Es un error ver la preocupacin de los Federalistas por los derechos de la propiedad en trminos contemporneos. Los derechos de propiedad al final del siglo XVIII participaban ms de la condicin de estatus que de intercambio; la legislacin respecto del deudor era percibida como amenaza no slo porque representaba la prdida de riqueza sino tambin porque presagiaban el triunfo de lo licencioso, el desbaratamiento de un orden de virtud y mrito en la sociedad. Ver ibdem, pp. 393425. Todava, an si la preocupacin con la propiedad es reformulada en trminos del siglo XVIII, la proteccin de los derechos de propiedad individual permanece intacta como un objetivo de la Constitucin. Ver ibdem, p. 609 (La libertad que era ahora enfatizada era personal o privada, la proteccin de derechos individuales contra cualesquiera invasiones gubernamentales, particularmente por el legislativo [] El gobierno no fue por ms tiempo considerado meramente el encargado de promover la felicidad del pueblo, sino tambin [] de proteger a los ciudadanos en su libertad personal y en su propiedad []).
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2. LAS RACES SUSTANTIVAS DE LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Mucho de lo que la Constitucin contiene alude a asuntos de procedimiento. Algunas veces se trata de procesos judiciales (adjudicative process) (civiles, penales o contencioso-administrativos). Otras se centran en procesos polticos (representative process) incluyendo el relativo a la eleccin del Congreso 14, o del Presidente 15, o de los cuerpos representativos estatales 16. Que la materia sea en estos casos procedimental no quiere decir, sin embargo, que el significado y propsito de las prescripciones de la Constitucin sobre cada materia sean en s mismas procedimentales. No hay razn para suponer que las normas constitutivas normas que definen la estructura bsica de las relaciones polticas y legales puedan o deban ser esencialmente neutrales sobre materias de valor sustantivo. La dicotoma misma entre estos tipos de procesos sera incoherente sin una teora sustantiva Cmo decidimos la forma de participacin que el demandante puede solicitar: el derecho de ser odo como litigante, o el derecho a ser computado como votante? La cuestin de si los individuos pueden insistir en ser odos por los gobernantes, por los que ellos ya (directa o indirectamente) han votado, ha hechizado al Derecho administrativo desde el cambio de siglo 17 . Cmo eligen los gobernantes tratar con los individuos como individuos o en masse no puede ser dispositivo. Es por eso por lo que a veces la accin gubernamental que pretende tratar con grupos es inconstitucional, precisamente porque no trata con individuos

Ver, por ejemplo, art. I, 2,3 de la Constitucin. Ver, por ejemplo, art. II, 1 de la Constitucin. 16 Ver, por ejemplo, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 568 (1964) (la clusula de igual proteccin requiere la determinacin de los escaos de los legislativos estatales por poblacin). 17 Ver, por ejemplo, Bi-Metallic Inv. Co v. State Bd. of Equalization, 239 U.S. 441 (1915) (no es necesaria la audiencia antes de que las valoraciones de las propiedades sujetas a impuesto sean uniformemente incrementadas); Londoner v. City of Denver, 210 U.S. 373 (1908) (es necesaria la audiencia antes de que los costos de las mejoras locales se evalen para los propietarios sobre la base del beneficio relativo).
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como tales; de otra forma seran inentendibles las sentencias sobre la presuncin concluyente 18 y los casos [Tribunal Supremo] sobre la pena de muerte irrefutable 19, como expresa la opinin del Juez Powell en Regents of the University of California v. Bakke 20. A la inversa, al menos en algunas circunstancias, no hay inconstitucionalidad en confiar slo a los procesos representativos o directamente democrticos, la solucin a los agravios individuales: las disputas urbansticas individuales pueden someterse a referndum local 21; y los sindicatos, como delegados del poder federal 22, pueden imponer a los miembros de las unidades de negociacin los trminos de los acuerdos sobre salarios o acuerdos de alcance individual, an cuando los sindicatos no acten como representantes de los individuos como tales 23.

Ver, por ejemplo, Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632, 645 (1974) (las normas sobre el permiso de maternidad que crean una presuncin irrefutable, violan la clusula del debido proceso al fracasar en el reconocimiento de diferencias individuales); Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 656-57 (1972) (la ley conteniendo la presuncin irrefutable de que todos los padres no casados son incompetentes para ocuparse de sus hijos es claramente inconstitucional). Para una discusin de estos y otros casos relacionados, vase L. TRIBE, op. cit., pp. 1092-97. 19 Ver, por ejemplo, Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 605 (1978) (las Enmiendas Octava y Decimocuarta requieren leyes de pena de muerte para permitir la consideracin individualizada de las circunstancias atenuantes de cada acusado); Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280, 304 (1976) (opinin de los Jueces Stewart, Powell, y Stevens) (el proceso debe tratar a los delincuentes de una forma individualizada en los casos de pena capital); Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 197-98 (1976) (la pena de muerte es constitucional cuando la ley ha sido redactada para asegurar que el jurado considerar las circunstancias individuales del crimen y del delincuente). 20 438 U.S. 265, 320 (1978) (Juez Powell, anunciando el juicio del Tribunal) (utilizando la teora de los derechos personales de la clusula de igual proteccin para invalidar cuotas raciales en las admisiones de las escuelas mdicas); ver L. TRIBE, Perspectives on Bakke: Equal Protection, Procedural Fairness, or Structural Justice?, HARV. L. REV., nm. 92, 1979, pp. 864, 867. 21 Ver, por ejemplo, City of Eastlake v. Forest City Enterprises, Inc., 426 U.S. 668, 676-77 (1976). Pero vase L. TRIBE, American Constitutional Law, op. cit., pp. 493-95. 22 Ver Steele v. Louisvilee & N.R.R., 323 U.S. 192, 202 (1944). 23 Ver, por ejemplo, Hines v. Anchor Motor Freight, Inc., 424 U.S. 554, 56364 (1976); Vaca v. Sipes, 386 U.S. 171, 182 (1967).
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La cuestin de si ha de ser el proceso judicial o el poltico el utilizado para resolver un asunto, no puede ser simplemente analizado en trminos de cmo equitativa y exactamente varias procesos participativos reflejan los intereses de los gobernados a travs de ellos. Decidir qu clase de participacin demanda la Constitucin requiere analizar no slo los procesos eficaces o alternativos, sino tambin el carcter e importancia del inters en juego su papel en la vida del individuo como individuo. Ese anlisis, en efecto, requiere una teora de valores y derechos claramente sustantivos, y aparentemente de la misma clase, que las teoras de valores y derechos que subyacen las previsiones de la Constitucin sobre religin, esclavitud o propiedad. Una vez que se ha decidido si la Constitucin requiere un proceso judicial o poltico en una particular situacin, uno debe de nuevo contar con valores sustantivos para idear los requisitos de cada forma procedimental. Consideremos en primer lugar el problema del proceso judicial. Ciertamente la auto-incriminacin de la Primera Enmienda y las clusulas de doble peligro que encarna, se preocupa por la proteccin de la dignidad individual en el proceso penal 24. Una preocupacin sustantiva por la privacidad individual apuntala la Cuarta Enmienda 25. Otras provisiones superficial-

Ver, por ejemplo, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 457-58 (1966) (el interrogatorio incomunicado es destructivo de la dignidad humana y est en conflicto con el privilegio contra la auto incriminacin); Green v. United States, 355 U.S. 184, 187 (1957) (la idea subyacente detrs de la garanta contra la doble incriminacin es que al Estado no debera permitirse hacer repetidos intentos para condenar a un individuo por un presunto delito, sometindole as a la vergenza, los gastos y a una terrible prueba y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad). 25 Payton v. New York, 48 U.S.L.W. 4375, 4380, 4385 (U.S. April 15, 1980) (No. 78-5420) (en ausencia de circunstancias extremas, la Cuarta Enmienda exige orden de detencin para detener a una persona en su casa incluso con probable causa); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 485 (1965) (la Cuarta Enmienda implica derecho a la privacidad); Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 630 (1886) (la Cuarta Enmienda se aplica a todas las invasiones gubernamentales de la santidad de la casa de un hombre y las privacidades de la vida). Que la privacidad no puede dar cuenta
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mente procedimentales de la Constitucin, como los derechos a abogado, confrontacin, fianza, y jurado, evocan similares temas; funcionan, a menudo con algn coste para la eficiencia y exactitud de la investigacin 26, pero impiden al gobierno tratar a los individuos en un proceso penal como si fuesen objetos 27. Incluso fuera del contexto penal, la comprensin de los derechos que tiene un individuo en un proceso judicial, requiere el recurso a una teora sustantiva. Los procedimentales derechos al proceso debido no son simples medios de proteger los derechos conferidos por el ordenamiento. De no ser as, los que disean un derecho podran estructurarlo en los trminos procedimentales de su eleccin, y la garanta constitucional sera reducida al derecho segn quedase definido por los titulares de la potestad normativa 28. Pero esa visin ha sido repetidamente rechazada por el Tribunal Supremo, que nunca ha abrazado completamente una teora del proceso debido procedimental puramente positivista 29. Las nicas teoras al-

por s sola de la Cuarta Enmienda, vase J. ELY, op. cit., pp. 96, 172, obviamente no muestra que lo procedimental como la limitacin de la discrecin oficial pueda suficientemente explicarla. Pero vase ibdem, p. 97. 26 Ver, en general, PACKER, Two models of the Criminal Process, U. PA. L. REV., nm. 113, 1964, pp. 1, 6-23 (tensin en el proceso penal entre el modelo de control de la delincuencia, que busca la deteccin precoz eficaz, rpida y fiable, y la disposicin de las personas sospechosas de crmenes, y el modelo de debido proceso, que busca el mantenimiento de la dignidad y la autonoma del individuo). 27 Ver, en general, C. FRIED, An Anatomy of Values, 1970, pp. 125-32 (el procedimiento penal tiene aspectos expresivos e implcitamente evidencia fines sociales). 28 Una de las dificultades con una teora positivista de los derechos es que, si la Constitucin requiere del gobierno entregar slo lo que promete, el gobierno va a responder probablemente prometiendo poco. La actual confusin en la legislacin relativa al proceso debido se pone de manifiesto de forma dramtica en el fracaso del Tribunal Supremo para exigir incluso al gobierno que cumpla sus compromisos procedimentales. Ver, por ejemplo, United States v. Caceres, 440 U.S. 741 (1979) (las pruebas obtenidas por un mtodo contrario a las regulaciones de agencia no excluidas por la norma de no tener en cuenta las pruebas obtenidas ilegalmente). 29 Ver, por ejemplo, Vitek v. Jones, 100 St. Ct. 1254, 1261-62 (1980); Carey v. Piphus, 435 U.S. 247, 266 (1978); Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974).
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ternativas, sin embargo, son las que postulan un derecho a la dignidad individual, o alguna norma similar sustantiva, como la base sobre la que han de construirse las concepciones de la justicia procedimental 30. Si el proceso es constitucionalmente tenido en cuenta, entonces lo debe ser no slo como medio para algn fin independiente, sino por sus intrnsecas caractersticas: ser odo es parte de lo que significa ser una persona 31. El proceso en s mismo, pues, se vuelve sustantivo. Hay aqu una curiosa irona. Alguien que sostenga que el derecho constitucional debera perseguir principalmente el proceso perfecto es aparentemente incapaz de tratar el proceso como algo valioso en s mismo. Y saber por qu el proceso sera en s mismo valioso intrnsecamente es a su vez saber por qu la Constitucin es inevitablemente sustantiva. En cambio, quien slo atiende al proceso debe tratarlo en ltima instancia como instrumental, nada

Ver, por ejemplo, MICHELMAN, Formal and Associational Aims in Procedural Due Process, in J. PENNOCK y J. CHAPMAN (eds.), op. cit., pp. 126, 127 (el debido proceso reivindica valores sustantivos de participacin y revelacin); SAPHIRE, Specifying Due Process Values: Toward a More Responsive Approach to Procedural Protection, U. PA. L. REV., nm. 127, III, 1978, pp. 117-25 (el estndar del debido proceso debe medir si la conducta en cuestin concuerda con nociones bsicas de justicia y dignidad). Valores como la precisin no justifican por s mismos el derecho constitucional al proceso debido. Precisin es inevitablemente un concepto instrumental. Para darle contenido, para decidir que procedimientos requiere una preocupacin por la precisin, debemos mirar hacia el derecho en cuestin. La legislatura, al redactar la ley confiriendo el derecho, puede deliberadamente definirlo en trminos ambiguos. Si el derecho no es definido con precisin, una preocupacin por la precisin presumiblemente no dara lugar a un procedimiento complicado. As un enfoque instrumentalista deja una apertura al positivismo. 31 Que el proceso sea debido depende de lo que est en juego en cada caso. El inters en juego es pertinente para saber qu procedimientos, en una circunstancia dada, son consistentes con la dignidad individual. Ver, por ejemplo, Cafeteria& Restaurant Workers Local 473 v. McElroy, 367 U.S. 886, 895 (1961) (la consideracin de lo que los procedimientos de debido proceso puedan requerir en cualquier conjunto de circunstancias, debe comenzar con la determinacin del inters privado afectado); NOTE, Specifying the Procedures Required by Due Process: Toward Limits on the Use of Interest Balancing, HARV. L. REV., nm. 88, 1975, pp. 1510, 152830 (el debido proceso depende del inters en juego).
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ms que como un medio para otros fines, y entonces debe considerar como secundario lo que l, al mismo tiempo, celebrara como primario 32. El terico del proceso est tambin confundido por cuestiones sobre el derecho a voto la quintaesencia del derecho procedimental en el campo de la poltica. Los asuntos concernientes a los derechos de voto toman una de estas dos formas. Unos se preocupan de quin vota Se incluyen en el electorado minoras raciales, mujeres, residentes del Distrito de Columbia, las personas de dieciochos aos? 33 Se incluyen slo propietarios y familiares, slo residentes, slo ciudadanos? 34 Qu sucede con el no derecho al voto de los nios? 35 Quin vota resulta ser una cuestin profundamente sustantiva 36. Quin participa quin cuenta en el proceso electoral es una cuestin que debe ir precedida de una investigacin sobre la justicia del proceso mismo. Pero no se trata de una justicia procedimental, sino de nuestro sentido de quin constituye una comunidad poltica, y de que las relaciones en la sociedad deben ser ms horizontales que verticales, fraternales ms que jerrquicas. Y si cualquier cuestin es claramente sustantiva, esa cuestin es fundamentalmente as 37.

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Ver J. ELY, op. cit., pp. 95-96. Ver enmiendas XV, XIX, XXIII, XXVI de la Constitucin de los Estados

Unidos. Ver City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204 (1970) (el voto no puede ser limitado a los propietarios); Kramer v. Union Free School Dist. No. 15, 395 U.S. 621 (1969) (el voto en la eleccin del equipo escolar no puede ser limitado a los propietarios y sus padres); Holt Civic Club v. City of Tuscaloosa, 439 U.S. 60 (1978) (a los no residentes se les puede denegar el voto, incluso en la jurisdiccin que les impone impuestos y los regula); ROSBERG, Aliens and Equal Protection: Why Not the Right to Vote?, MICH. L. REV., nm. 75, 1977, p. 1092. 35 Ver Developments in the Law-The Constitution and the Family, HARV. L. REV., nm. 93, 1980, pp. 1156, 1201-02, 1221-42, 1350-83. 36 Convencionalmente es tratado como si fuera un asunto de procedimiento. Ver, por ejemplo, ELY, supra nota 4, pp. 98-99. 37 Considerar la cuestin de si los fetos son personas con derechos, una cuestin que emergi con la crtica al derecho a la vida de Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Ver L. TRIBE, American , op. cit., pp. 926-29.
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El segundo grupo de asuntos se preocupa por cmo el poder de voto es repartido entre los que incluyen en el electorado. Algunas veces, en este contexto, el Tribunal Supremo mira si la eleccin es para elegir representantes o para decidir un caso nico 38, o si los votantes actan como individuos o como propietarios 39. Pero generalmente, el Tribunal ha impuesto la famosa regla anunciada en los casos sobre redistribucin: una persona, un voto 40. El obvio apuntalamiento sustantivo de esa regla su papel como expresin del igual respeto en que nosotros como sociedad aspiramos tener para cada individuo 41 debe ser ignorado por los tericos del proceso perfecto. Ellos pueden defender la regla slo de forma vacilante, invocando, por ejemplo, que es meramente un asunto de conveniencia administrativa 42. De nuevo observamos la irona ya revelada en los casos de procesos judiciales: porque se abraza el proceso slo por s mismo, se abraza el proceso como sustancia; los tericos que defienden el derecho constitucional como reducible en ltima instancia a la bsqueda de la perfeccin del proceso, no pueden tratar el proceso como primario 43. De nuevo el enigma se intensifica: como la prxima seccin mostrar, los tericos del proceso perfecto no slo estn en una posicin inferior por su incapacidad positiva para abogar por el proceso como tal, sino que tambin su crtica negativa del proceso obstruido es raqutica.

Ver Town of Lockport v. at the Local Level, Inc., 430 U.S. 259 (1977) (sosteniendo la constitucionalidad de los procedimientos electorales que requieren mayoras concurrentes para reestructurar las unidades polticas electorales). 39 Ver Salyer Land Co. v. Tulare Lake BasinWater Storage Dist., 410 U.S. 719 (1973) (sosteniendo la regla equivalente a un acre, un voto en la composicin de los distritos especiales de agua). 40 Ver, por ejemplo, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 567-68 (1964). 41 Ver R. D WORKIN, Taking Rights Seriously, 1977, p. 273. 42 Ver, por ejemplo, J. ELY, op. cit., p. 124. 43 Tampoco pueden tales tericos descansar con una visin que acepta un papel puramente instrumental de las normas procesales y defiende el plan constitucional como un esquema indirecto para la aplicacin de valores sustantivos que no son establecidos autorizadamente por la propia Constitucin. Porque si la realizacin de tales valores de fondo es el objetivo de la Constitucin, entonces su elaboracin es apropiadamente la tarea de todos quienes usualmente interpretan la Constitucin.
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3. EL DILEMA DE A QUIN PROTEGER Para aquellos que completaran las lagunas dejadas por las ambigedades y silencios de la Constitucin con los principios que reafirman la representacin, quizs la esencia del valor del proceso sea el valor de proteger ciertas minoras de la permanente derrota en la arena poltica. El tema fue anticipado por John Marshall 44; asumi un papel central para Harlan Fiske Stone 45; notablemente motiv a Earl Warren 46; y ha sido elaborado por numerosos estudiosos 47, ms poderosamente en el trabajo de John Ely 48. La idea parece tan simple que suena razonable: la accin gubernamental que excluye a determinados grupos del proceso poltico, es constitucionalmente sospechosa. En su forma ms sofisticada, el escrutinio judicial resultante es visto como una va para invalidar clasificaciones y distribuciones gubernamentales motivadas por prejuicios hostiles o por estereotipos interesados 49. Todo suena muy bien hasta que nos preguntamos cmo se supone que vamos a distinguir desde los principios tal prejuicio de la desaprobacin. Qu grupos han de tenerse en cuenta como minoras diferenciadas y cerradas? Quines, en cambio, han de presumirse perdedores apropiados en la lucha actual por la ascendencia y aprobacin poltica? Para empezar, por supuesto, la teora debe distinguirse a s misma de su reductio ad absurdum: cualquier grupo que casualmente pierda la lucha

Ver McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 435-36 (1819) (el estado no tiene poder de mediacin de impuestos federales, porque entonces actuara sobre la poblacin nacional, no representada en su legislatura). 45 United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 177, 184 n. 2 (1938) (la clusula de comercio puede prohibir imponer cargas a los extranjeros polticos). 46 Ver J. ELY, The Chief, HARV. L. REV., nm. 88, 1974, pp. 11, 12 (Warren busc asegurar que la maquinaria del proceso democrtico no se convierte en un rgano interesado de la clase privilegiada). 47 Ver, por ejemplo, L. LUSKY , op. cit. , pp. 11-12; L. T RIBE, American , op. cit., passim. 48 Ver J. ELY , Democracy , op. cit., pp. 135-79. 49 Ver ibdem, pp. 153-70.
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poltica o fracase en dominar la atencin de la legislatura [] es por ese solo hecho una minora diferenciada y cerrada? 50 Qu sucede con la inmutabilidad, la diferenciacin y el carcter cerrado? Para el terico del proceso, tales rasgos podran ayudar a sugerir cuando una legislatura reconoce a algunos grupos como diferentes, y cae presa de estereotipos poco cuidadosos, crueles o interesados O tales rasgos pueden indicar por qu otros grupos fracasan al interactuar con otro grupo considerado diferente, o simplemente entran en el habitual camarillismo protector? Pero rasgos como la inmutabilidad no son ni suficientes 51 ni necesarios 52. Buscando actitudes sociales hacia los grupos, uno no puede simplemente jugar a ser Linneo y comprometerse con la taxonoma. Uno no puede hablar de grupos como si se pensase que la sociedad estuviera subdividida objetivamente a lo largo de lneas que estn ah para ser perci-

FISS, The Supreme Court, 1973 Term-Foreword: The Forms of Justice, HARV. L. REV., nm. 93, 1979, pp. 1, 8; ver Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 657 (1973) (opinin disidente del Juez Rehnquist) (ninguna ingenuidad extraordinaria necesitan los abogados para encontrar minoras diferenciadas y cerradas a cada paso). 51 La inmutabilidad por s misma es claramente insuficiente. Inteligencia, altura y fuerza son todas inmutables para un individuo particular, pero la legislacin que diferencia sobre la base de estos criterios no es generalmente sospechosa desde el punto de vista constitucional. La diferenciacin y el carcter cerrado tambin son insuficientes: los quiroprcticos pueden ser una minora diferenciada y cerrada, pero la legislacin que los singulariza no estara sujeta a estricto escrutinio sobre esa sola base. Incluso todos los tres factores en combinacin pueden no ser suficientes. La vejez es una caracterstica inmutable, y los mayores bien pueden ser una minora diferenciada y cerrada. Sin embargo, la edad no es per se un criterio sospechoso de clasificacin. Ver Massachusetts Bd. of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976) (per curiam). Para una discusin de fondo, vase L. TRIBE, American , op. cit., pp. 1077-82. 52 La extranjera es correctamente tratada como una clasificacin al menos parcialmente sospechosa, a pesar de su carcter mudable. Ver, por ejemplo, Nyquist v. Mauclet, 432 U.S. 1 (1977) (la denegacin de ayuda de escolarizacin para residentes extranjeros que eligen permanecer como no ciudadanos, viola la igual proteccin). E incluso si la raza o el gnero se vuelven mudables por medios biomdicos, yo supondra que las normas que perjudican a aquellos que eligen permanecer negros o mujeres seran correctamente sospechosas constitucionalmente.
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bidas 53. En cambio, la gente traza lneas, atribuye diferencias, como un medio para ordenar la existencia social decidiendo quin puede ocupar qu lugar, jugar qu papel, dedicarse a qu actividad. Entonces, en orden a justificar el papel de objetos que los negros inicialmente tuvieron en nuestra sociedad, podemos haber diferenciado ese papel describindolo en trminos de los ms obvios rasgos distintivos de quienes lo jugaron, equiparando as raza y rol 54. Esta ecuacin y as el grupo resultante, sobrevivieron a la guerra civil y la Enmienda Decimotercera. No fue simplemente por confusin o inercia, sino a causa de que el rol que la sociedad permiti a los negros permaneci parcialmente sin cambiar; as, persisti la necesidad de justificar el rol, no viendo el rol sino el grupo negros inferiores incapaces de hacer nada mejor 55. La tentacin de considerar los grupos como simplemente dados es exacerbada por la compleja interaccin entre actitudes sociales y aquellos identificados como miembros del grupo. Los individuos que se identifican a s mismos de ese modo, pueden en efecto verse como miembros del grupo. Dado que ellos aprueban las opciones que la sociedad les deja y quieren proteger aquellas opciones, identifican las opciones con ellos mismos, el grupo diferenciado 56. Alternativamente, la afirmacin del status del grupo puede ser una forma de exilio interno, una va para repudiar las li-

Este punto es ntidamente ilustrado en un pasaje citado por Foucault, en el que Borges cita una aseveracin de la enciclopedia china de que los animales se dividen en: (a) los que pertenecen al Emperador, (b) los embalsamados, (c) los domsticos, (d) los cochinillos, (e) las sirenas, (f) los fabulosos, (g) los perros callejeros, (h) los incluidos en la presente clasificacin, (i) los frenticos, (j) los numerosos, (k) los diseados con un corte de pelo de camello muy fino, (l) etctera, (m) los que acaban de romper un cntaro de agua, (n) los que de lejos parecen moscas. M. FOUCAULT, The Order of Things, 1970, p. XV. 54 Ver W. JORDAN, White over Black , 1968. 55 Ver C. V. WOODWARD, The strange career of Jim Crow, 2d ed., 1966. 56 Los individuos que desaprueban las opciones que la sociedad presenta pueden no obstante aceptar su tratamiento como grupo diferenciado, y aceptar como natural o inevitable su status inferior. Incluso los individuos con opciones ms favorables que la mayora de los miembros del grupo pueden aceptar la caracterizacin social del grupo en orden a diferenciarse ellos mismos respecto del grupo. Ver Castaneda
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mitadas posibilidades para la accin que la estructura social ms amplia permitira, una eleccin de retirada ms que de hacerse or 57. Este modo de pensar sobre los grupos, creo, capta no slo mucho de la dinmica de la raza, sino tambin mucho de la significancia social de la religin, extranjera, gnero, preferencia sexual, legitimidad, los rasgos que nosotros como sociedad usamos comnmente para separar los grupos 58. Las visiones sobre la diferenciacin de grupos, entonces, puede reflejar un conjunto interactivo de juicios sobre actividades u opciones o roles, expresado algunas veces armoniosamente y otras dialcticamente por ambos, nosotros y ellos 59. Si es as, la conclusin de que una clasificacin legislativa revela estereotipos perjudiciales debe, al final, nacer de un desacuerdo con los juicios que descansan detrs del estereotipo: juicios sobre la correccin de las opciones a los individuos o las cargas impuestas a ellos. Vamos a considerar diversas situaciones. Los ladrones son objeto de una extendida hostilidad: en efecto, la actividad que define el grupo est prohibida en cualquier sitio. Son los ladrones una clase sospechosa? Por supuesto que no. El status de sospecha es impensable pero slo a causa del valor sustantivo que ligamos a la seguridad personal, y la importancia para nosotros del sistema de propiedad privada y las normas sobre su transmisin, que la prohibicin de robo protege 60. Si nosotros habla-

v. Partida, 430 U.S. 482, 503 (1977) (opinin concurrente del Juez Marshall); cf. G. WEINBERG, Society and the Healthy Homosexual, 1972, pp. 74-82 (odio homosexual hacia uno mismo, el desprecio y el prejuicio de actitudes sociales paralelas). 57 Entonces, algunos negros pueden diferenciarse a s mismos como un medio de rechazo de las opciones que la sociedad les deja, o tambin pueden querer diferenciarse expresando un juicio crtico sobre esas opciones. Cf. A. HIRSCHMAN, Exit, Voice, and Loyalty, 1970, pp. 108-12 (el movimiento American blackpower aboga por programas colectivos para los negros como grupo y rechaza el modelo tradicional de movilidad social ascendente para negros individuales, selectos). 58 Ver FISS , Groups and the Equal Protection Clause, op. cit. , pp. 124-33; cf. G. MYRDAL, An American Dilemma, 1944, pp. 27-30. 59 Ver J. ELY, The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination, U. CHI. L. REV., nm. 41, 1974, pp. 723, 732. 60 Ver ELY , Democracy , op. cit., p. 154.
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mos de los ladrones como una clase, nosotros lo hacemos as como una manera de dar forma a nuestra visin de que el latrocinio es unA actividad diferente, diferente no tanto porque los ladrones visiblemente definan un grupo, porque desaprobamos esa actividad, le negamos cualquier intento de proteccin como derecho. Los homosexuales, tambin, estn sujetos a una extendida hostilidad; es comn la legislacin que penaliza a los homosexuales y las prcticas homosexuales 61. Los homosexuales a menudo no se identifican a s mismos por su preferencia sexual cuando actan polticamente, y generalmente no salen del armario para refutar los estereotipos tradicionales 62. Pero aunque lo hicieran, la legislacin podra no cambiar. Salir del armario puede ahuyentar la ignorancia, pero no puede alterar la conviccin. Los legisladores pueden ver a los homosexuales como diferentes no fruto de su ignorancia, sino de un principio sobre la base de una moralidad que trata ciertas prcticas sociales como repugnantes para una particular visin de la humanidad, y entonces reconoce a la gente que se involucra en esas prcticas como otra 63. Tal legislacin puede ser rechazada sobre la base de un principio que es igualmente sustantivo: una visin de lo que significa ser una persona, y tener una identidad sexual 64. Proceso y perjuicio en-

Vase RIVERA, Our Straight-Laced Judges: The Legal Position of Homosexual Persons in the United States, HASTINGS L. J., nm. 30, 1979, p. 799. 62 Ver J. ELY, Democracy , op. cit., p. 163 (los serios costes sociales de tropezar con prejuicios para ser admitido); G. REICH, The Sorcerer of Bolinas Reef, 1976, pp. 71-73 (el miedo al oprobio social caus la represin de la homosexualidad). Pero vase L. HUMPHREYS, Out the Closets, 1972 (narrando el reciente activismo organizacional, accin poltica y violencia, por los homosexuales en respuesta a la opresin). 63 Ver, por ejemplo, Doe v. Commonwealths Attorneyfor City of Richmond, 403 F. Supp. 1199, 1202 (E.D. Va. 1975), affd mem., 425 U.S. 901 (1976) (la ascendencia de la ley estatal prohibiendo la sodoma se remonta a la ley judaica y cristiana); BARRETT, Legal Homophobia and the Christian Church, HASTINGS L. J., nm. 30, 1979, p. 1019 (argumentando que la moralidad cristiana es responsable de la homofobia legal). 64 Ver K ARST, The Freedom of Intimate Association, YALE L. J., nm. 89, 1980, pp. 624, 633-35.
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tonces parecen estar profundamente uno al lado del otro en este punto. Cualquier distincin constitucional entre leyes contra los homosexuales y leyes contra los exhibicionistas, entre leyes contra los catlicos y leyes contra los carteristas, debe depender de la teora sustantiva por la que ellos estn ejerciendo o no derechos fundamentales 65. En efecto, an las leyes poniendo a los negros y a las mujeres en su lugar prohibiendo matrimonios interraciales, por poner un ejemplo, o excluyendo a las mujeres del combate probablemente no reflejan ni simple hostilidad ni ceguera interesada, sino una visin sustantiva de la conducta adecuada una visin que por ms que atendamos a los defectos del proceso poltico no podramos condenar o corregir. En consecuencia, la idea de los negros o las mujeres como seres adecuadamente segregados puede ser rechazada solo encontrando una base constitucional para concluir que, en nuestra sociedad, tales visiones jerrquicas estn sustantivamente fuera del lmite establecido, al menos como justificacin para la accin gubernamental 66. Y tal bsqueda implicara una teora de derechos sustantivos no enumerados, derechos en el mejor caso sugeridos por la historia y texto constitucionales, derechos cuya elaboracin necesariamente controvertida, los tericos del proceso buscan evitar 67.

Ver Developments, op. cit., p. 1176 n. 119. Ver, por ejemplo, Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 210 n. 23 (1976) (sentencia) (desaprobando la decisin anterior que confirmaba las exclusiones laborales de las mujeres); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) (invalidando la prohibicin de matrimonio interracial). Si, como algunos sugieren, ver, por ejemplo, J. E LY, Democracy , op. cit., p. 256 n. 92, una decisin gubernamental gravosa podra ser defendida simplemente mostrando que la decisin refleja un sentimiento de buena fe de que [lo gravado] es inmoral, id., entonces incluso la segregacin racial podra ser sostenible. 67 An asumiendo que las normas gravosas para grupos tales como las mujeres tienen su base en convicciones morales, un anlisis basado en el proceso es fatalmente inadecuado. Aunque la legislacin discriminatoria de las mujeres no refleja, al menos superficialmente, hostilidad hacia las mujeres, y a pesar del hecho de que las mujeres no son una minora, no hay razn, sin embargo, para que un terico procesualista pudiera argir el estricto escrutinio judicial de tal legislacin. Los legisladores masculinos no dudan frecuentemente en reconocer a las mujeres como ellas ms que
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El quid de la consideracin de que una ley injustamente discrimina a un grupo negros, o mujeres, o cualesquiera hombres 68 no es que la ley surge de un proceso defectuoso, o que la carga impuesta afecta a un derecho fundamental por s mismo 69, sino que la ley es parte de un modelo que niega a esos sujetos la oportunidad significativa de desarrollar su humanidad. Necesariamente, tal aproximacin debe mirar ms all del pro-

como nosotros. Ver J. ELY, Democracy , op. cit., p. 164. En trminos procesuales, sin embargo, este es un caso poco convincente. Se podra decir que todo lo que mantiene a las mujeres fuera de la completa participacin es el hecho que muchas mujeres (tanto como los hombres) aceptan una visin de la sociedad en que las mujeres estn sujetas a los hombres o son por lo dems inapropiadas para participar en la vida pblica. Pero esa visin de la sociedad es cada vez ms controvertida. Concluir hoy que las mujeres son un grupo excluido es simplemente desafiar el apoyo de muchas mujeres y hombres a la legislacin contempornea. As slo las normas sexistas aprobadas hace bastante tiempo pueden ser invalidadas como meras expresiones de estereotipos perjudiciales. Ver id., pp. 166-67. Las controversias sobre el lugar de las mujeres, sin embargo, apenas son una reciente evolucin. Ver E. P AGELS, The Gnostic Gospels, 1979 pp. 59-63 (siguiendo el tratamiento gnstico de las mujeres como iguales); A. K ELLY , Eleanor of Aquitaine and the Four Kings, 1950, pp. 163-64 (las mujeres de la corte Poitevin de finales del siglo XII juzgaban los asuntos de amor de la corte). Por ello, la controversia contempornea no es necesariamente un signo de progreso. Pero si la idea de derechos iguales para las mujeres es un concepto contestado perpetuamente, entonces la constitucionalidad de la legislacin que trata a los hombres y las mujeres diferentemente no puede, como los tericos procesualistas alegan, girar sobre el hecho de si tal legislacin precedi o sigui a una controversia sobre el estatus de las mujeres. 68 Ver, por ejemplo, Orr v. Orr, 440 U.S. 268 (1979) (los sistemas estatales legales no pueden eximir a las mujeres de las obligaciones de pensin alimenticia impuestas a los hombres). 69 Ni la edad para beber, vase Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976), ni la edad para la finalizacin de las obligaciones de apoyo por parte de los padres, vase Stanton v. Stanton, 421 U.S. 7 (1975), involucran derechos fundamentales de forma independiente pero en ambas supuestos el Tribunal Supremo ha invalidado las lneas basadas en el gnero que encierran a los sexos en sus tradicionales papeles.
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ceso para identificar y proclamar derechos fundamentales sustantivos. Cualesquiera dificultades que esto pudiera implicar, parece claro que aspectos importantes del Derecho constitucional, incluida la determinacin de qu grupos merecen especial proteccin, slo pueden tener un contenido significativo de esta forma. Entonces es en efecto enigmtico que las aproximaciones procesuales designadas para negar la necesidad y la legitimidad de tal teora sustantiva encuentren defensores y persistan en atraer seguidores perspicaces.

4. EL CRCULO CERRADO DE LA APERTURA POLTICA Si la proteccin de las minoras requiere una teora de derechos sustantivos, podra otro valor, ese de la apertura poltica clarificar los canales de cambio a travs de la expresin de las ideas y el voto ser rescatado como un tema unificador para la mentalidad procesual? 70 Los tericos de la Primera Enmienda como Alexander Meiklejohn han seguido esta lnea general, con diversos grados de xito 71. Pero hay al menos tres dificultades fundamentales en cualquier esfuerzo por reducir derechos sustantivos a meros mecanismos para canalizar la apertura. El primer problema es la inherentemente incompleta naturaleza de la apertura del canal como un objetivo Por qu debera la poltica estar abierta a la participacin igualitaria de todos? Esa norma en s misma presupone alguna visin sustantiva de los derechos humanos? Por qu tal visin, suficiente para apoyar una razonable teora completa de la apertura poltica, no sera suficiente para generar una teora de que las demandas sustantivas de los individuos pueden funcionar contra la mayora? El segundo problema es la ausencia de cualquier punto de llegada para las teoras de la apertura. Si el sistema debe ser abierto para cambiar a travs de la persuasin pacfica, cmo distinguimos entre ejemplo y apoyo

Ver J. ELY, Democracy , op. cit., pp. 105-34. Vase A. MEIKLEJOHN, Free Speech and its relation to self-government, 1948, p. 27.
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o entre manifestacin y reafirmacin como formas de persuasin? Si nosotros no hacemos tales distinciones, las elecciones de estilo de vida que buscan convencer por demostracin arreglos de vida comunal o matrimonio homosexual, por ejemplo son autorizados como status constitucionalmente protegidos. Seguramente no es lo que los tericos del proceso tienen en mente! Los esfuerzos para dibujar las distinciones necesarias, sin embargo, son insatisfactorios inevitablemente. Acordar especial proteccin al apoyo slo es censurar aquellos mensajes que pueden ser transmitidos con el ejemplo. Adems, las dicotomas tales como expresin y conducta, expresin y accin, o persuasin e instruccin, no estn verdaderamente separadas 72. Si los actos de los individuos pueden ser manifestaciones, y de ah formas de persuasin, no puede decirse lo mismo de los actos de gobierno? 73 Las acciones de gobierno definen expectativas, confieren legitimidad, establecen un status quo, y as necesariamente modelan la naturaleza y distribucin de los intereses y actitudes en la sociedad misma. El estado modela la sociedad casi tanto como la sociedad modela al estado: este es el tercer problema que cualquier teora canalizadora debe afrontar pero no puede superar sin perder su estatus procesual. El gobierno subvenciona a los mayores partidos polticos, por ejemplo, o el fracaso de los estados para proporcionar fondos que compensen los distritos escolares que carecen de una base tributaria rica, son acciones gubernamentales que afirman como deseables algunos aspectos del status quo, y otros como inevitables. Tales acciones gubernamentales son ahora constitucionales 74, como lo son las decisiones gubernamentales para inculcar a los jvenes el estndar de virtudes pblicas y derrotar la autodefinicin, formacin de valores, y poder acumular esfuerzos de todos excepto
Ver, por ejemplo, L. TRIBE , American , op. cit., pp. 598-601; J. ELY , Democracy , op. cit., p. 113, 73 Ver YUDOF , When Governments Speak: Toward A Theory of Government Expression and the First Amendment, TEX. L. REV., nm. 57, 1979, p. 863. 74 Ver Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976); San Antonio Independent School Dist. V. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).Pero vase Serrano v. Priest, 5 Cal. 3d 584, 487 P.2d 1241, 96 Cal. Rptr. 601 (1971) (interpretando que de la constitucin de un
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de los grupos sociales ms estndar 75. Incapaz de sostener un desafo a tales ejercicios de poder, una verdadera teora procesual de canal de apertura parece condenada a ser irrelevante, pues sin tal desafo el gobierno puede bien ser capaz de modelar la voluntad de los gobernados a imagen de aquellos que gobiernan 76, reduciendo el consentimiento y la representacin a ideales vacos. Esto no debera sorprender demasiado: que la dominacin puede aparecer bajo la apariencia de la democracia difcilmente puede considerarse una observacin novedosa al final de siglo XX. Lo enigmtico es que el fracaso de las teoras basadas en el proceso para hablar de este peligro sea disculpado y pasado por alto de un modo tan persistente.

5. UN PAPEL MS AMPLIO PARA LA TEORA CONSTITUCIONAL Un enigma final, relacionado y cercano un enigma que puede seguirse desde la apreciada aspiracin de las teoras basadas en el proceso a purgar el discurso constitucional de inevitables demandas controvertidas

estado se deriva la existencia de una accin por violacin de la igual proteccin que permite fundar la demanda de invalidez de un impuesto sobre la propiedad para financiar escuelas pblicas). 75 Comprese, por ejemplo, Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977) (protegiendo las familias numerosas) con Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974) (no protegiendo los hogares de las personas sin familia); comprese NAACP v. Button, 371 U.S. 415 (1963) (protegiendo los grupos de servicios legales) con Garcia v. Texas State Bd. of Medical Examiners, 384 F. Supp. 434 (W.D. Tex. 1974), affd mem., 421 U.S. 995 (1975) (no protegiendo planes de salud grupales). 76 Ely seala este fenmeno en conexin con su discusin de la idea de progreso como una base organizativa del Derecho constitucional: la decisin judicial de hoy (no importa su fundamento) tendr inevitablemente una importante influencia sobre los valores de la mayora de maana. J. ELY, Democracy , op. cit., p. 70. Cf, id. p. 165 (los estereotipos sociales aceptados por lo estereotipado). l, sin embargo, no generaliza esta percepcin a la accin de gobierno.
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sobre derechos sustantivos y valores es la buena disposicin de muchos para abrazar tales teoras a pesar de su virtualmente total incapacidad para informar el contenido de la discusin, debate y decisin pblicas. Uno puede quizs entender el llamamiento a los jueces a seguir una teora preparada para instruirlos de que ellos estn interpretando la Constitucin, as como reafirmando la representacin, esto es, llenar los espacios en blanco con el fin de perfeccionar la democracia. Pero cul puede ser el atractivo de esta teora para un representante electo especialmente uno que considera que la Constitucin se dirige a todos los que gobiernan 77, y que en consecuencia se pregunta si debera, como asunto constitucional, oponerse a algunos de los intereses de sus electores ms que representarlos? 78 Y cul puede ser el atractivo de esa teora para un ciudadano que considera que la Constitucin se dirige al pueblo en general, y que, en consecuencia, se pregunta cul de sus preferencias explotar a los pobres, quizs, o denigrar a las minoras tnicas debera suprimir o an cambiar? Quizs la pobre relevancia que, de acuerdo con la teora basada en el proceso, tiene la Constitucin para todo el mundo, excepto para los jueces, se compense de alguna manera por la supuesta habilidad de la teora para mejorar las decisiones, los anlisis y los argumentos constitucionales, en el mbito judicial. Pero realmente vamos a creer que la manera en que los jueces deciden casos ser ms convincente y mejor por la influencia de teoras que vinculan el papel constitucional de lo judicial a los supuestos fracasos del proceso poltico? No se podran ver afectados el cuidado y la humildad que tenemos derecho a esperar de los jueces, si stos estn efectivamente convencidos de que gran parte del activismo judicial es simplemente un corolario de la democracia? La mayora de los tericos que defienden tales teoras y sus seguidores, evidentemente no han visto mucho problema en analizar lo que la aceptacin general de sus puntos de vista probablemente supondra para el ac-

Ver LINDE , Clear and Present Danger Reexamined: Dissonance in the Brandenburg Concerto, STAN. L. REV., nm. 22, 1970, p. 1163; LINDE, Due Process of Lawmaking, NEB. L. REV., nm. 55, 1976, p. 197. 78 Ver H. PITKIN, The concept of Representation, 1967.
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tual estado de decisin y argumento constitucional 79. Los puntos de vista que propugnan golpean de tal modo la fibra sensible, de acuerdo con creencias profundas, que investigar acerca de los probables efectos como la estrecha atencin a los contraejemplos y las lagunas lgicas parece intil. Pero si esto es as, entonces nosotros nos quedamos con un enigma final, uno para ser estudiado en un posterior ensayo: qu dice acerca de nuestra situacin, y sobre las posibilidades de la teora constitucional, el hecho de que puntos de vista tan profundamente problemticos continen ejerciendo tan poderosa influencia en nuestro pensamiento?
Resumen: El presente trabajo analiza la inconsistencia de las teoras constitucionales basadas en la idea de proceso y no en valores sustantivos, y considera que incluso aquellos contenidos de la Constitucin preocupados con el proceso tienen un fundamento sustantivo y se pregunta cmo es posible que tales teoras sigan ejerciendo tanta influencia. Palabras Clave: Constitucionalismo procedimental y sustantivo. Abstract: This paper analyzes the inconsistency of the constitutional theories based on the idea of process rather than substantive values, believes that even those contents of the Constitution concerned with the process have a substantive basis and wonder how such theories may continue to exert much influence. Keywords: Procedural and substantive constitutionalism.

Pero vase J. ELY, Democracy , op. cit., p. 102 (sobre el efecto de la teora de la proteccin de las libertades civiles).
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