CATHEDRA -

ESPRITU DEL DERECHO

N 2 - Ao 2 - Mayo 1998

El Bien Jurdico1

Jos Urquizo Olaechea Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introduccin En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austraco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasin expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la poblacin que tenan que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante l, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el smbolo del tirano, pero luego logr escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelin de los suizos contra Austria"2. El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro smbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3. El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones polticas, morales, ideolgicas, culturales, econmicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y realizacin. El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Histricamente, estos rasgos han aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin positivista que sirvi de base a la codificacin fascista italiana de 1930. Se asisti en ambos casos a la marginacin del bien jurdico de la teora del injusto, mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el sistema alemn, a favor de una perspectiva de

violaciones del deber"4. Hoy en da el bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrtico, que por su naturaleza permite una revisin constante de los bienes jurdicos. En esta lnea la categora del bien jurdico pasa a ocupar su puesto de lmite y garanta dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurdicos expresan condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afeccin 5. Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos La convivencia, los procesos de participacin en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepcin puramente individual del bien jurdico y por cierto no explicaran satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pblica confirman este aserto. En la falsificacin de documentos en general, se protege los mnimos de veracidad en el trfico jurdico, la correspondencia entre la realidad y los smbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teora personalista del bien jurdico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del trfico jurdico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese trfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios"6. En consecuencia, los procesos de participacin resultan indicativos de realidades ms all de lo individual, los intereses colectivos o sociales como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la poblacin: salud pblica, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8. En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusin actual sobre el bien jurdico reside en la problemtica entre los denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes jurdicos de nuevo cuo. En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusin. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurdicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jess-Mara Silva Snchez) p. 117. Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitir desgajar todo carcter individual a la estructura o configuracin del tipo penal. As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se

encuentra en el comportamiento fraudulento (nimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad de la ley9. El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la salud pblica, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurdicos o slo funciones y utilizando el anlisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurdicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones polticas, sociales o econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas sino funciones 10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de funcin se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11. Qu criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurdico penal colectivo. Las categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos individuales como, daosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea de proteccin de puras funciones u objetivos. De otro lado, es posible seleccionar bienes jurdicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artstico, proteccin de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la poblacin. Convertir un sistema econmico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones econmicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurdico penal resulta muy discutible, teniendo en consideracin que la afeccin penal en bienes jurdicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12. Cdigo Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monogrfico 11. Para el autor " los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..
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PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad Externado de

Colombia, 1991, p. 19-43No obstante, sta posible mutacin, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenologa de los ataque. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deber presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboracin de un concepto crtico del bien jurdico debe considerarse: renuncia a la introduccin de bienes jurdicos universales como la criminalizacin anticipada; presencia de un dao efectivo; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de la tutela; una precisa descripcin del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones13. No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye slo en principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de seleccin de los bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sancin de conductas que son funcionales al propio sistema de produccin "14. En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en comn, abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concrecin material" y no ideal o abstracta de los bienes jurdicos. La opcin aqu anotada rechaza la proteccin de privilegios sociales, culturales, polticos, econmicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado social, los procesos de participacin y del funcionamiento del sistema social. Funciones El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos. La transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del bien jurdico. El dato de bien jurdico no es abstracto sino preciso y diferenciado, as el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuanto meros datos biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico. El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. El bien jurdico cumple una funcin ordenadora o sistemtica al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. Nuestro Cdigo Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida

el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Cdigo Penal que concuerda con lo previsto en la Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad. El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin -en palabras de Santiago Mir- descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin quirrgica con fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta 17. El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal, sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio19. En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin bsica. El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significacin jurdico-penal es necesario valorarla desde el bien jurdico protegido por la norma de que se trate20. Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de interpretacin (teleolgica) no resultan en lo absoluto reidas al sentido fundamentador del bien jurdico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmtico y material de la categora. II. Concepciones sobre el bien jurdico a) El contrato social La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato social". El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho, entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese derecho (subjetivo) surgido

del contrato social y que en sntesis era la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21. b) Feuerbach Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosficas iusnaturalistas y de la Ilustracin"22 como objeto de la proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurdicas. El objetivo del Derecho es la conser-vacin de derechos, sus conminaciones prote-gern los derechos de los sbditos como los del bien jurdico "seguridad". p. 137, nota 40. c) Birnbaum Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y lesin de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal -segn Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as, porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la proteccin, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos, sin lmite alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el ejercicio de la voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepcin de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues establece que bienes jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27. d) Binding El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado. El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, valor para la misma. Binding en la segunda edicin de voluminosa obra "Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento

sin cambios y no perturbado la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28. La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del derecho29. La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de la teora de la desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo la cscara de la desobediencia un ncleo que es lesin de los bienes) 30. En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carcter limitador y autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el fondo no hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin en que queda la persona frente al Estado31 32. e) Liszt Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto puramente jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos33 Liszt sita el bien jurdico ms all del ordenamiento jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no estableci el contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni como inters jurdicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un programa sin desarrollar34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a su concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas. f) El Nacional-socialismo La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la voluntad

(Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmtica liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacan los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo. El delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un g) Welzel Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar humano justo o injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central de la teora del delito (punto de vista ontolgico)42. En ste sentido el bien jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurdica; ... 44. El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito dado que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172. h) Jakobs La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de Niklas

Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico46 47. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene lugar la estabilizacin de la norma 48. Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico 49. Para el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma: "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma"50. Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma. La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "daosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en trminos absolutos tal como la plante 1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad. Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la daosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediacin del bien jurdico. Los bienes jurdicos abrevian el peso de la daosidad social. En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad social,

y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad social 53. El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54. La negacin del bien jurdico obedece -segn Baratta- a la introduccin de bienes jurdicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la accin administrativa del Estado. Antes que bienes jurdicos, el Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posicin de Jakobs es de una rigurosa visin normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmtica penal dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitacin de la extensin de la respuesta penal Jakobs lleva hasta sus ltimas consecuencia el modelo de ciencia jurdica propia del ius positivismo para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por funcin principal o exclusiva la defensa de bienes jurdicos, sino, ante todo, la funcin simblica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientacin e institucionalizacin de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho56. Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentacin conjunta los profesores de la Universidad Autnoma de Madrid Enrique Penaranda, Carlos Surez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs as como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurdico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinin no son muy importantes tal como lo destaco Roxin57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas caractersticas subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesin de un determinado bien jurdico y, con carcter general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como ncleo tal lesin, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institucin y dirigidas no negativamente a la evitacin de la lesin, sino positivamente a la produccin de bienes jurdicos. En esta lnea, la proteccin de bienes jurdicos tampoco seria adecuada en relacin con ciertas normas que sirven a una proteccin directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningn bien (AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361). III. Justificacion del bien jurdico La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes

jurdicos61. En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y los procesos de relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin62. El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma penal, conducir siempre al bien jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la comprensin del contenido de los bienes jurdicos en concreto. Ius necessitatis De suma importancia resulta la definicin de los elementos fundamentadores del bien jurdico penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurdico penal" y por el contrario, slo algunos comportamientos pasarn a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal 63. El ius necessitatis expresar la "condicin necesaria". As, si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condicin necesaria" dentro del marco jurdico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificar la prohibicin o el mandato. El criterio de condicin necesaria es un lmite, y no un nuevo instrumento para calificacin o valoracin de conductas. Como ensea Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud pblica es un inters colectivo que afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la proteccin penal que merece depender tambin de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha credo que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64. IV. Proteccin de bienes jurdicos. a) La persona como fundamento de la proteccin. El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de

l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin _va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus medios de participacin social. Ningn hombre puede ser medio para otro. b) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la sociedad). As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido acusada de contener "connotaciones moralistas"67. Deber considerarse que lo decisivo no es la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. La daosidad social como criterio de minimizacin del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras reas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La daosidad social se yergue as como filtro para la concretizacin del bien jurdico con el agregado que "en un Estado social y democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social"69 70. No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen proteccin jurdico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciacin. La formulacin que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categoras de daosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del derecho penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora71. De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una relacin pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien

los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social" p. 154. jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represin jurdico-penal ha de

ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser esta "funcional"72. b.1.- Merecimiento de Pena La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad social aqu se entiende desde la perspectiva de restriccin del instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales73. El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creacin de los tipos legales asistirn el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminacin, del mismo modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74. En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboracin de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76. Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico que les toca vivir y respondern conforme a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado. Como producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra la fami

comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin ms drstico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deber atender a que la opcin de criminalizacin sea efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados lmites previstos en la norma- resulta rigurosamente necesaria". p. 141. lia, artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,"; "Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo, "). En el momento actual, la represin de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la vida de relacin as como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente, no as el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil. En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento ser merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posicin de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurdico: por ejemplo la afeccin de la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a travs del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, proteccin que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservacin de la persona humana y en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresin del mantenimiento de la paz social78. Por el contrario, no podr fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realizacin dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalizacin (medio ambiente, salud pblica) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurdicos referidos a las bases existenciales y bienes jurdicos de carcter colectivo79. Por ello, los contraintereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de un sistema de relaciones sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad80. En ste sentido, los posibles efectos secundarios que provengan de la configuracin de un bien jurdico penal no debern afectar la esencia misma del objeto de proteccin. As, por ejemplo, la proteccin del honor deber reflejar el equilibrio entre la posicin del sujeto y los intereses pblicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar -a travs de la proteccin del honor- la funcin pblica. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la Repblica no pueden generar un "plus" en la proteccin penal. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artculos 187 (difamacin) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constitua "circunstancia agravante el que el ofendido sea

autoridad, entidad pblica o institucin oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurdico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y honor en una misma lnea de proteccin resultan contradictorios, entre otras porque ste ltimo niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la proteccin del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurdicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicacin: a) del criterio de la daosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena. b.2.- Necesidad de Pena La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la daosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sancin como recurso final 81. En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio82. En palabras de Luzn "la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor PIEDECASAS, Jos Ramn - GARCA RIVAS, Nicols, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "el Derecho penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia poltico-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11. No obstante el carcter concentrado de estas categoras, ello no quiere decir que poseen autonoma, sino por el contrario se comportan entre s como crculos secantes y como ya antes se dijo (vase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito86. Necesidad de pena como categora no es de fcil concrecin, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena slo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. As, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitucin "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2 inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisin por deudas" art.2 inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin lmites, por el contrario, la proteccin penal slo ser adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio sern objeto de sancin sino slo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engao, abuso de confianza. Bajo la misma razn, la proteccin del patrimonio no ser superior en cuanto pena a lesiones del bien jurdico contra la vida el cuerpo o la salud 87. La necesidad de pena no se da en funcin del funcionamiento del sistema social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participacin del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de

relacin social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello, no significa que la reaccin punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relacin con lo cual se protege al individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su esencia. Por eso, la seleccin de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideolgicas que puedan conducir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88. c) Constitucin y bien jurdico. La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuracin de los bienes jurdicos. La Constitucin no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella 89. Remitirse a la norma constitucional slo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurdico. La Constitucin no puede entenderse como limitacin en la conformacin de bienes jurdicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la Constitucin tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitucin surge como fuente programtica mnima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurdicos. El aspecto positivo de la Constitucin como elemento integrador en la conformacin de bienes jurdicos viene dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al Estado. De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no permitir la fundamentacin de bienes jurdicos con marcadas deficiencias en el orden terico, dogmtico y fctico, verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma va pretensiones punitivas. No se crea que la Constitucin tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurdico penal, creerlo as sera incurrir en una exageracin. La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico. El punto de referencia ms claro se deriva del Captulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin, que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La Constitucin informar sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia. Por la misma razn, la Constitucin peruana exige a los Poderes Pblicos remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (prrafo tomado del artculo 9.2 de la Constitucin espaola). No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero diversos artculos de la Constitucin peruana permiten inferir una orientacin y

programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (art.7); El estado determina la poltica nacional de salud. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de 1978 comporta una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general y del penal en particular La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad con sus consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es que rompe con la concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una accin poltica y jurdica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34. (art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad de vida (art. 10); La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, (art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico (art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del Per es democrtica, social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (art. 44). Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurdico-penal. La funcin promotora de la Constitucin no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirn en instrumento a ser utilizado en la conformacin de nuevos bienes jurdicos o en la exclusin de bienes jurdicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurdicos escogidos pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el carcter democrtico y no rgido que inspira y afirma la Constitucin91. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creacin de nuevos Bienes jurdicos a proteger mediante la aplicacin de sanciones penales, debemos inclinarnos por su rechazo" 92. La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos", artculo 154

C.P.). La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en comn, en este sentido, la Constitucin sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la proteccin penal. Debe destacarse que no se trata de una relacin de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitucin debe ser protegido sin ms por el ordenamiento penal. Si fuere as tendramos que asumir la crtica que lo nico que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendramos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitucin no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la Constitucin no es un catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, as la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin advierte que "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal entrar a considerar como "acto idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psquica como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extrao la aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artculos del CP integre el tipo legal de desaparicin forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, "). Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P. El dato constitucional ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho. Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha" deben

apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artculo 296-ACdigo Penal: "El que interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del beneficio econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su actividad o a su proceso de relacin econmica. La Constitucin no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos penales de sospecha. El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y el derecho a la informacin, expresin, opinin (artculo 2, inc. 4). La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una jerarqua absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrtico establecer los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el mximo de realizacin de la norma con el mnimo de restricciones para quien la invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de parcelas de proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.

El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad Trujillo el 26.03.98.

2

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la Teora del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traduccin de la 2 ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de pgina del traductor, que con fineza explic el ejemplo utilizado por el autor alemn, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel Luzn Pea, p. 56.
3

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56

Mir Puig, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites del IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, 1 ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice: "Se advierte, fcilmente que los bienes jurdicos-penales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los individuos" p. 164.
6

QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed. Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7

MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4 ed. Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurdico en la realidad social, nos lleva a sealar que los bienes jurdicos siempre son eminentemente personales, pues estn ligados a las condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
9

BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el cionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-041996). El acento de la proteccin penal radica en proteger las "funciones" de captacin de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma constitucional, esto es, del Rgimen Tributario (art. 74), que otorga poder al Estado a participar en los casos de disfunciones de carcter tributario, aunque manteniendo ciertos lmites: "El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio".
11

MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica criminal y nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.
12

MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes Ob. cit. Afirma el profesor italiano que "el condicionamiento histrico comporta que, bajo una apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonoma del bien
13

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima Ob. cit. p. 33.

14

MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes Ob. cit. p. 116. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.

15

16

COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
17

Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.

18

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "As, segn STS 15 de marzo de 1983 no hay sustraccin de menores si un padre traslada a su domicilio a su hijo sacndole del dominio de la madre, de quien se halla separado, pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurdico seguridad del artculo 153 del Cdigo Penal 18.
19

QUERALT JIMENEZ, Juan Jos, Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
20

BUSTOS RAMREZ, Juan J. _ HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de Derecho Penal V.I. 1 ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que verti una sustancia en el vaso de su vctima con la intencin de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138 Cdigo Penal Espaol, implica un proceso valorativo de atribucin. Este proceso de atribucin ha de realizarse desde el bien jurdico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurdico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la vctima haba muerto antes de un sncope cardiaco, desde el bien jurdico vida, an cuando la intencin del autor era matar a la vctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
21

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ed. Barcelona, 1989, p. 45.
22

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 6, Lima, 1998, p. 588.
23

FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania", traduccin de Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi, Estado. La concepcin de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal situacin lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado23 24.
24

JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed.,

COMARES, Granada, 1993 (traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego), p. 232.

25

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
26

MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmtica penal, 1 ed., Lima, 1995, p. 54.
27

ESER, Albin, sobre la exaltacin Ob. cit.: "la cuestin esencial estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliacin -perseguida por Birnbaum- del mbito de proteccin jurdico-penal ms all de las personas y de las cosas. Pues esta ampliacin no poda alcanzarse partiendo de una limitacin de los derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con la introduccin de "bienes comunes" como podan serlo las ideas morales y religiosas del pueblo p. 596.
28

BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre bertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p. 357.
29

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual Ob. cit. p. 55.
30

KAUFMANN, Armn, Teora de las normas Fundamentos de la dogmtica penal moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versin castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds), p. 14.
31

Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46.

32

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico en Temas de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrtico de la Universidad de Salamanca precisa que " en la concepcin de Binding estamos ante un bien del derecho, ste, el bien jurdico, es inmanente al sistema penal, es una creacin del legislador, se trata en suma de una categora formal Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisin del legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones inmanentes del bien jurdico son por tanto acrticos y respetuosos con la situacin legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista, " p. 48.
33

LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traduccin de Luis Jimnez de Asa), Madrid, p. 6.
34

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.
35

GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introduccin, 1 ed., Madrid, Servicio de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e incluso

repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drsticamente. La comn pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del mtodo "fenomenolgico" no pueden confundir ambas direcciones. Polticamente, la Escuela de Kiel intent justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y muri con este rmimen". p. 374.
36

BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogot, 1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teora del delito, requera de la negacin del concepto de bien jurdico en su contenido material Los representantes ms importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un ataque a bienes jurdicos por el de una lesin del deber deber36. Este planteamiento es conforme con el carcter autoritario propio al nacionalsocialismo, as un concepto de bien jurdico de corte liberal, que tiene como caracterstica limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37. La fidelidad slo puede exigirse a quien tiene vnculos de sangre y un pasado comn: al ario. Este discurso cobr vida con la existencia del certificado ario del 1 de abril de 1933 y la prohibicin a los alemanes de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Bajo ste contexto la nueva generacin de penalistas alemanes en el Congreso de la Unin Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarroll la tesis del abandono de los principios liberales; la severidad de la pena como instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal debe tener como fin la defensa del pueblo39. Fidelidad, deber, traicin se convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurdico, que le borra todo contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesin del deber.
37

Cfr. Hormazbal Malare, Hernn, Ob. cit. p. 70.

38

Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.
39

Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.

40

WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 11 ed., Chile, 1970 (traduccin Juan Bustos Ramrez _ Sergio Yaes Prez), p. 11.
41

WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11. Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282. WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14. WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.

42

43

44

45

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Ob. cit., p. 88.

46

PEARANDA RAMOS, Enrique- SUREZ GONZLES, Carlos J. - CANCIO MELI, Manuel, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
47

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, 1 ed., Madrid, CIVITAS, norma entendida como precepto jurdico independiente (prohibiciones y mandatos) y los deberes ticos sociales son fundamento y lo nico importante. La conducta humana como categora superior para el derecho penal, aparece en este contexto coherente en la medida que queda colocada dentro de la relacin social, de la realidad. El modelo de Welzel incorpora una teora de la conducta humana en la que esta es concebida como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecucin de una determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporacin del dolo y la culpa al tipo45.
48

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin alemana de 1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, p. IX. La pena -segn Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada. p. 9.
49

La crtica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurdico. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurdico se ha convertido en un autntico proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teora de la imputacin,ob. cit. p. 47-48.
50

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teora de la imputacin, ob. cit. p. 46.
51

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestin ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de proteccin y la necesitan"). La respuesta depende ms bien de la daosidad social de la conducta lesiva, " p. 48. En los ltimos tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurdicos, se incurre en idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un bien jurdico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 27 y 28.
52

Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo que es socialmente daoso.
53

JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.

54

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro de la teora sistemica en Cuadernos de Poltica Criminal N 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.
55

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 540. BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 542. PEARANDA-SUREZ y CANCIO MELI, Consideraciones ob. cit. p. 34. Ibidem, p. 34. Ibidem, p. 36. Ibidem, p. 38.

56

57

58

59

60

61

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legtima al Estado y a su poder permitivo es, que su intervencin se produzca por la necesidad de proteccin de intereses fundamentales de distinto carcter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a ste la participacin en un determinado sistema social". p. 48.
62

Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y democrtico de Derecho (el objeto protegido jurdico58. La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir un bien jurdico pesa gravemente sobre toda la problemtica. Jakobs -en este sentido- afirma que el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma y que los procesos de legitimacin pasa por el filtro relativo a las consecuencias nocivas que estn mas all del quebrantamiento de la norma. El filtro de la daosidad social del comportamiento no solo lo superaran las normas que protegen bienes jurdicos, sino tambin, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la produccin de bienes jurdicos y normas orientadas a la proteccin de la paz social 59. En sntesis, el planteamiento de Jakobs muestra claramente su capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60.
63

El principio de reserva expresa la consideracin poltica de afirmar a los ciudadanos zonas exentas de castigo, an en aquellos hechos que puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garanta individual tiene base normativa constitucional en el artculo 2 inciso 20 de la Constitucin: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe".
64

MIR PUIG, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites al IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
65

HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la

Criminologa y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.

66

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal, 1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
67

PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I. Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
68

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 137.
69

Cfr. HORMAZBAL MALAREE, Hernn, Ob. Cit. "En un Estado social y democrtico de derecho la determinacin de
70

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para determinar la daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45.
71

ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
72

TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfacin de necesidades comocriterio de determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134.
73

TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.

74

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
75

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit.: "El merecimiento de proteccin penal hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que realidades (de que bienes jurdicos) es justo hacer uso de la proteccin penal". p. 288.
76

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teora del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Precissa el catedrtico de la Universidad de Miln: "Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sancin criminal implica confianza en un medio, en si
77

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Ob. cit. "El bien jurdico penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, est sujeta al cambio histrico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad

que ocupa un espacio y un tiempo determinados". p. 288 - 289.

78

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la imputacin. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la daosidad social en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
79

BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernan, Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
80

HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.

81

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que centraramos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresaran la necesidad de pena)". Ms adelante afirma: "Cabe pensar que en tal sntesis inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
82

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE OLIV, Juan Carlos, SERRANO
83

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
84

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teora del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141. de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83. Algn sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum. Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien jurdico, y cargado a su vez de un desvalor de accin, se dispone a decidir si intervenir o no con la previsin de una norma penal, entonces merecimiento y necesidad de pena" no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra"84. Si bien se reconoce el desarrollo dispar de ambas categoras, se acepta que "el merecimiento de pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador, como frmula concentrada del conjunto de principios rectores en materi a de poltica criminal,"85.
85

DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleolgico-racional del delito en

Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.

86

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin como en la limitacin y la exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categoras sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo dems, estos principios necesitan todava una concrecin mucho mayor de su contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma ms precisa y clara de cmo se viene haciendo habitualmente" p. 119.
87

El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena ser cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
88

HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y estado social y democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
89

CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de iniciacin Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993. 58.
90

ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pblica y sistema penal en la Constitucin de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1 de la Constitucin dice que la persona humana es un fin en s misma y, por tanto, la supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. La dignidad humana constituye, as, un principio fundamentador bsico de todo el ordenamiento jurdico, los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrtico y social de Derecho como aspiracin a alcanzar" p. 28.
91

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho Penal Parte
92

CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, N 3, T. XXXV, 1981, p. 471.
93

CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de Iniciacin Parte General, V.I Nociones introductorias, 1 ed. Madrid, 1993. "La proteccin de la intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punicin de slo las extralimitaciones no

justificadas por inters pblico en la informacin". P. 43.

94

Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte General) Las teoras de la pena y de la ley penal, 1 ed., Granada, 1990, p.4546.
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