NDICE

INTRODUCCION.1

DESARROLLO.2

CONCLUSION..5

FALLO COMPLETO...6

INTRODUCCIN El objetivo del presente trabajo practico es analizar un fallo acerca de asistencia y salvamento martimo. Este instituto se encuentra regulado en la ley 20.094 en el capitulo III, seccin II y comprende los art 371 al 386 de la misma. Gonzlez Lebrero, define a la asistencia y salvamento como "todo auxilio prestado a un buque en peligro (y consecuentemente a las personas y bienes que se hallan en l) o a los restos nufragos de una aventura martima que ha quedado sometida a un peligro". Para Chami "la asistencia y salvamento es una institucin tpica del derecho de la navegacin por la que se otorga, cuando se renen los requisitos legales, el derecho al cobro de una remuneracin a quien presta auxilio a un buque en situacin de peligro".

Lena Paz, dice que "la asistencia y el salvamento constituyen dos especies de auxilio que un buque puede prestar a otro que se encuentra en una situacin de peligro".

Simone, Compendio de Derecho de la Navegacin, los ubica dentro del "ius naufragi", diciendo que "El auxilio o socorro en el agua es tan viejo como la navegacin misma" y que su desarrollo comenz con "la diferenciacin entre el rescate y el hallazgo de bienes en el mar, por una parte y, por la otra, con actos de asistencia y salvamento". Para el presente trabajo he seleccionado el fallo caratulado: "TROILO, DOMINGO Y OTROS C/ RO LUJAN DE NAVEGACIN S.A. S/ COBRO DE SALARIO DE ASISTENCIA Y SALVAMENTO", que el Juzgado de Primera Instancia ha rechazo la demanda de salario de asistencia y salvamento, por inexistencia de peligro en la operacin de alijo realizada, ya que no se haba presentado concretamente un estado de peligro, esto es, la probabilidad del riesgo, la que no se satisfaca con la simple posibilidad de su existencia. Cuya sentencia ha sido apelada y es la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal la encargada de resolver el conflicto, a cargo de los seores Jueces de Cmara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Mariani de Vidal, cuyo fallo analizar a continuacin.

DESARROLLO Con respecto a los hechos ocurrieron el dia el 23 de junio de 1985 parti del puerto de San Lorenzo, con destino a la rada del puerto de La Plata, el buque tanque Ro Lujan transportando aproximadamente 8000 toneladas de fuel oil. Por causa de neblinas y bancos de niebla que disminuan significativamente la visibilidad, el mencionado buque var el 24 del mes referido a la altura del km. 298,500 del ro Paran. Requiri entonces la colaboracin del remolcador Forjador, de Maruba S.C.A., el que infructuosamente intent liberar al Ro Lujan de su situacin. 1

Por tal causa, Ro Lujan de Navegacin S.A. solicit a la empresa Francisco Sguera S.A. la prestacin de un servicio de alijo, para lo cual sta destin al buque petrolero Agustn S., el que se acoder al navio varado el da 26 y recibi de l un total de 3107 toneladas de combustible; ello no obstante, no se logr la zafadura. Mas, aliviado de ese peso, el buque Ro Lujan fue liberado tras varias horas de tironeo por el Forjador. Luego, a la altura del km. 300, se procedi al trasvasamiento del fuel oil alijado, operacin que culmin el 28/06/85 a las 12 horas, sin que las naves sufrieran averas, excepto las nfimas que experiment el Agustn S. Por el servicio de alijo, Francisco Sguera S.A. factur a la requirente la suma de u$s 8.000, bien que concediendo una bonificacin especial de u$s 2.000, sin efectuar reserva en orden a un posible crdito por asistencia o salvamento. Los tripulantes Domingo Arturo Troilo, Alberto Andrs Luna y Francisco Gustavo Liori Fronterre del buque alijador promovieron contra la propietaria del buque Ro Lujan demanda por cobro del salario de asistencia, fundado en el alijo antes aludido, sealando que concurran los requisitos propios de dicho instituto jurdico: peligro, consentimiento del capitn del buque asistido y resultado til art. 371 de la Ley de la Navegacin. A dicha pretensin se opuso la emplazada alegando que el servicio prestado por el buque Agustn S. configur un mero alijo y no una "asistencia", toda vez que no concurri situacin de "peligro"; requisito ste esencial para que se configurara aqulla y diera nacimiento al derecho al cobro del salario que prev el art. 380, Ley 20.094. Por lo que el objetivo de los jueces esta en determinar si el servicio de alijo prestado por el buque tanque Agustn S. al petrolero varado Ro Lujan los das 26 al 28/06/85, en el km. 298,500 del ro Paran en ocasin de su encalladura durante el transporte de 8054,858 toneladas de fuel oil, constituy un simple contrato de locacin de servicios u obra o, por las circunstancias se volvi en "asistencia o salvamento". Por su parte, la demandada platea con fundamento en la peritacin naval del capitn Carlos A. Rojo y en las constancias de la Prefectura Naval Argentina que las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se llev a cabo el alijo del Ro Lujan son demostrativas de que la operacin pudo ser concretada sin que ninguno de los navios atravesara situacin peligrosa cierta o probable, por lo que no existira la posibilidad de salario de asistencia. El juez afirma que es de difcil conceptualizacion el "peligro" como presupuesto de hecho inexcusable de la asistencia (ni el art. 371 de la Ley de la Navegacin ni la Convencin de Bruselas sobre asistencia y salvataje de 1910 lo definen) y platea que el elemento peligro situacin crtica o amenaza de siniestro verosmil debe entenderse en sentido concreto, esto es, con referencia al corrido en ocasin del auxilio, y no en orden a hechos puramente eventuales. No es necesario que el buque se encuentre frente a un peligro inminente e inevitable; basta que se halle ante una situacin "razonablemente peligrosa". Y, tratndose de buques petroleros como los de autos es claro que los riesgos normales de su actividad (carga, transporte, alijo y descarga) adquieren una mayor importancia con relacin a los que son propios de otros navios. Pero no por ello todo servicio prestado a un petrolero se eleva al rango de una asistencia. Veamos, entonces, si han sido acreditadas las circunstancias que justifican el salario reclamado, en los trminos del art. 371 de la Ley de la Navegacin. Para analizar el caso segn el art 371, el juez deja en claro que la operacin de alijo fue til para poner al Ro Lujan en condiciones de continuar la navegacin, ya que facilit en medida no desdeable la faena del remolcador Forjador y destaca que tanto el perito Rojo como el ingeniero naval Daz, e inclusive el consultor tcnico de la demandada capitn Alfredo E. Elena Escalera, han admitido que el alijo tuvo un resultado til. Que durante el alijo se produjo una leve rozadura de los petroleros, que el capitn del Agustn S. calific de "normal" y que segn declar en el sumario de la Prefectura no signific ningn tipo de avera para su buque. No surge, de las declaraciones de los capitanes de las naves, que se hubiesen producido situaciones de verdadero peligro motivadas por la corriente, salvo la nfima rozadura prcticamente desprovista de consecuencias ponderables. Y como el Ro Lujan no experiment dao alguno en su casco, ni en ninguna otra parte, tampoco hubo peligro originado en alguna fuga de combustible.

El perito ingeniero naval Daz apunt, como un factor de peligro cierto, el hecho de que el alijo se llev a cabo en zona no habilitada para ello y fuera del contralor de la Prefectura Naval Argentina (v. fs. 463). Por lo que el Juez pasa a analizar lo peligros expuestos por el perito: a) por las caractersticas del lecho del ro en la zona de la varadura, con ollas y fondos duros que impedan un asentamiento uniforme del buque encallado; b) por la escora de 8a que habra presentado el buque Ro Lujan, lo que es contrario a lo previsto en la Ordenanza Martima 3/81 que exige que el alijo se concrete con el buque adrizado; c) por la accin de la corriente en conjuncin con la zona de fondos duros, lo que implicaba el riesgo de desplayo a estribor y la factibilidad de averas en el casco; d) por las consecuencias que poda tener una zafadura repentina del Ro Lujan; e) por el riesgo de varadura del Agustn S. con motivo de su aumento de calado; y f) por ser realizado el alijo en zona no habilitada ni controlada por el P.N.A. A lo que aadi que si bien el Ro Lujan no corri peligro de arrufo ni de quebranto, ni de averas en el casco, estuvo expuesto a sufrirlas en caso de que las aguas hubiesen bajado significativamente. A) Lecho del ro: El ingeniero Daz, tomando como referencia la boya luminosa ubicada en el km. 298 del ro Paran en la Vuelta de Obligadojuzga que la zona donde se produjo la varadura medio kilmetro aguas arriba comparte las mismas condiciones en cuanto al lecho que indica aquella boya, por lo que la referida boya verde km. 298 es "seal de peligro": marca una gran saliente de la costa con angostamiento del ro esto es, una pronunciada restinga y toscas sobre la margen derecha; toscas o cuerpos duros con el aadido de profundas ollas que caracterizan toda la zona, incluyendo el km. 298,500, como un lecho irregular y peligroso por la existencia de tales cuerpos. Ahora bien; el Servicio de Hidrografa Naval inform que la boya del km. 298 indicaba peligro, por lo que deba navegarse a una distancia prudencial de ella, explicando que fue fondeada para advertir: 1a) sobre la saliente dela costa (pronunciada restinga la que no es otra cosa que un banco de arena superficial ); y 2a) sobre la existencia de fondo duro sobre la margen derecha (cfr. fs. 506 y fs. 554/555 vta.; acoto que la saliente de la costa es ciertamente conocida en la Vuelta de Obligado. B) Escora del bq. Ro Lujan: El perito afirm que el buque de la demandada corra peligro no slo por la varadura sino tambin porque presentaba una escora de 82, en lugar de hallarse "adrizado" como es exigido para una operacin de alijo. Y la aseveracin de que aquel buque se encontraba escorado est fundada en dos circunstancias: a) la declaracin de su capitn M.S. Hernndez en el sentido de que cuando iba a fondear, la nave "cay" a babor; y b) el resultado de los sondajes de una y otra banda, que arrojaran marcadas diferencias. El juez desecha este punto porque en el contexto de las declaraciones del capitn Hernndez y del marinero de Ira. M.S. Rojas es claro que el verbo "caer" tiene el sentido ms usual en nutica: cambio de rumbo (que es precisamente lo que le sucedi al Ro Lujan: se sali del canal y fue a parar a 150 metros de la costa, proa aguas abajo). No se alcanza a percibir por qu habra que dar a "caer" el sentido de "escorar" siendo que el buque calaba parejo 6,10 metros (20 pies) y vena navegando. C) Accin de la corriente y sus riesgos: Segn el Juez la influencia de la comente en conjuncin con el fondo duro del ro Paran, basta para desestimar toda nocin de peligro lo dicho relativamente a que el lecho donde se produjo la varadura era blando, de naturaleza "areno arcillosa". D) Zafadura repentina del buque varado: Aunque no conste en autos, es impensable que una maniobra de alijo se realice sin tener los buques-tanque defensas considerables y sin emplear en la operacin una manguera de lon3

gitud significativa. Trtase de medidas de prudencia elemental que no pueden, razonablemente, escapar a la debida diligencia de los capitanes de las naves, tanto ms cuanto stas se dedican al transporte de combustibles. Siendo ello as, como puede ocurrir que el buque varado zafe en forma repentina tanto por el alijo como por la traccin del remolcador, no parece caprichoso presumir que el alijador est preparado para afrontar, sin mayores riesgos, tal contingencia. E) Riesgo de varadura del Agustn S.; El capitn del buque alijado debi practicar un sondaje de profundidad del ro donde l se coloc para la prestacin del servicio. Del mismo modo, salvo que observara una conducta negligente, necesariamente habra de estar atento al calado de su navio y a la incidencia que tendra sobre l la cantidad de combustible que trasvasaba. Obrando, pues, con las diligencias que imponan las circunstancias el riesgo del propio varamiento conocidos la profundidad del ro, el calado y la proyeccin sobre ste del fuel oil en trnsito es prcticamente nulo. F) Zona del alijo y contralor de la P.N.A.: Por cierto que el alijo no fue concretado segn las pautas habituales pero la circunstancia de no desenvolverse el servicio en forma "normal" no es causa bastante para calificarlo como asistencia. Y como hasta ahora, segn los desarrollos que anteceden, el contrato de alijo pudo ser cumplido sin riesgos concretos (servicio anormal no es sinnimo de peligro) y cont, adems con la supervisin de la Prefectura Naval Argentina se impone concluir que la zona donde se cumpli el servicio no represent para el alijador una situacin de peligro probable, en los trminos del art. 371 de la Ley de Navegacin. G) Peligro de averas en el casco del Ro Lujan: El juez seala que las condiciones hidro-meteorolgicas que se presentaron los das 25 al 28/06/85 fueron buenas y no representaron peligro alguno para el buque encallado, cuyo casco se mantuvo intacto. Por todo lo expuesto el Juez llega a la conclusin que el alijo de autos no ha configurado "asistencia" (art. 371, Ley 20.094), lo que adhiere la Dra. Marina Mariani de Vidal y resuelven confirmar la sentencia apelada con costas.

Conclusion Considero que fueron claves para la resolucin del caso los art 371 y 376 de la ley de navegacin que paso a analizar a continuacin. Segn el art. 371 de nuestra Ley de Navegacin, el mismo nos da los cuatro elementos que debemos encontrar para que haya derecho al cobro del salario de asistencia o salvamento, a saber: 1.- El auxilio a un buque en situacin de peligro. 2.- Que el servicio sea voluntario. 3.- Que el servicio no se haya prestado en contra de la voluntad expresa y razonable del capitn del buque auxiliado y 4.- Que el servicio haya tenido un resultado til.

1.- El auxilio a un buque en situacin de peligro. El primer requisito que se debe considerar a los fines de que el servicio prestado pueda ser considerado un hecho de asistencia o salvamento es precisamente que el auxiliado se encuentre comprendido dentro del concepto de "buque", aspecto que ha sido resuelto por el art. 2 de la Ley de Navegacin, por lo cual nos remitimos al comentario de dicha norma jurdica. Para que el buque asistente tenga derecho a cobrar el salario de asistencia, el buque asistido debe estar en situacin de peligro. Ello nos lleva a tener que definir el concepto de peligro. El peligro debe ser real y cierto aunque no es necesario que sea inminente. La jurisprudencia la ha caracterizado como "... una situacin crtica ... una amenaza verosmil de siniestro ... no se requiere ... la inminencia del peligro en el sentido de prdida inmediata del buque, sino que basta que por sus 4

especiales caractersticas concurrentes, la situacin pueda estimarse razonablemente peligrosa, an cuando no est en riesgo la prdida del buque...". "Flota Fluvial del Estado Argentino c/Cap. y otros buque "Argos"; citado por Chami. En "ACEVEDO, PEDRO Y OTROS C/Cap., etc. chata "CAA POTY" - dijo que aunque la embarcacin careciera de propulsin propia y pudiese llegar a quedar al garete - en el momento estaba con doble fondeo - ello tampoco implicaba peligro por no estar acompaada de otras circunstancias agravantes y pese a que el pedido de auxilio traduca una buena dosis de dramatismo, pero que en los hechos no se concret. El Dr. Alfredo Mohorade en la nota que efecta sobre el Fallo sostiene que " "En el derecho de la navegacin el riesgo existe siempre y es natural a l. En cuanto al peligro y su relacin con el siniestro, lo que en el riesgo era posibilidad, aqu ya es probabilidad. Pero, por sobre todas las cosas, es menester tener bien en claro que entre posibilidad y probabilidad no existe una cierta diferencia de grado, si no que son dos cosas absolutamente distintas, ontolgicamente diferentes, tal como los son riesgo y peligro. El estado de peligro es un proceso y, como tal, lleva nsitas las diversas fases que hacen a su desenvolvimiento; en tal sentido, dicho peligro puede aumentar, decrecer, mantenerse invariable o desaparecer. De all que, en cuanto a la caracterstica de "probable" le corresponde plenamente al peligro lo definido por el Diccionario - en su tercera acepcin - al considerarlo como "aquella que hay buenas razones para creer que se verificar o suceder". Pero que algo pueda suceder no significa que necesaria, fatal e irremisiblemente deba acontecer. En "LIJO, GERARDO Y OTROS C/PESQUERA SANTA ELENA S.A. Y OTRO" - la Cmara Federal dijo que "... la reiterada jurisprudencia de la Cmara ha venido sosteniendo, respecto del peligro como presupuesto fctico inexcusable de la asistencia (arts. 371 y 376, ley 20.094), que esta situacin crtica o amenaza de siniestro, debe entenderse en sentido concreto. Esto es al corrido en ocasin del auxilio y no con referencia a hechos puramente eventuales o meramente posibles...". "... para que se configure un caso de asistencia ... es preciso que el servicio se preste a un buque que afronta riesgos, que superan los normales de la navegacin, que est de por s acechada de peligros (de ah que se hable de "aventura martima"), es decir que no son computables los riesgos meramente potenciales...". 2.- Que el servicio sea voluntario. Ello implica que no debe haber una obligacin contractual o legal previa, como por ejemplo ocurre normalmente en el contrato de remolque de un buque, o en las tareas que debe realizar la tripulacin de un buque salvamentista de una empresa dedicada especialmente a tal fin, la que fue enrolada especficamente para realizar dicha funcin, y por ende no va a ser acreedora de un salario de asistencia y salvamento.

3.- Que dicho servicio no se haya prestado en contra de la voluntad expresa y razonable del capitn del buque auxiliado. El capitn del buque auxiliado como responsable de la expedicin es quien est en mejores condiciones de saber si necesita del auxilio, por lo que l ser quien decidir si permite o no que se lo auxilie. Sin embargo, si dicha oposicin fuera irrazonable, el buque auxiliador tendr igualmente derecho al cobro del salario por las operaciones que realizara. 4.- Que dicho servicio haya tenido un resultado til. Resultado til implica un resultado satisfactorio en la operacin, aunque sea parcial. Sin resultado til no hay derecho al salario de asistencia y salvamento. Los servicios prestados deben haber alejado del peligro al buque y a los bienes que en l se encontraban. No basta la tentativa para tener derecho al cobro; se debe haber tenido xito. En cuanto al art 376 de la ley de navegacin, el mismo, establece que cuando medie un contrato de remolque, el remolcador slo tiene derecho a un salario de asistencia o de salvamento cuando los peligros corridos por el remolcador le hayan exigido servicios extraordinarios no comprendidos en las obligaciones que el contrato le impone. El problema nace porque obviamente el salario de asistencia es muy superior a los montos que se pagan por los servicios de remolque. Adems, la mayora de las asistencias implican un remolque y es harto imprecisa muchas veces la lnea divisoria entre lo que es un remolque y una asistencia. 5

Cabe destacar que el presente artculo se refiere a cuando ya exista un contrato de remolque con carcter previo a la verificacin de la situacin fctica que pudiera dar lugar a una asistencia o salvamento. Es decir que cuando no haya un contrato de remolque, habr derecho al cobro del salario slo cuando se renan los requisitos ya vistos del instituto bajo anlisis. Y cuando medie un contrato de remolque, en principio las partes se regirn por lo que surja de dicho contrato, salvo que el remolcador haya corrido peligro y se prestaran servicios extraordinarios no comprendidos en las obligaciones usuales del contrato de remolque. En este caso, tendr derecho al salario de asistencia. Lo que hace que un remolque se convierta en asistencia es justamente esos servicios extraordinarios que escapan a las obligaciones que normalmente estn presentes en el contrato de remolque. En el fallo que he analizado se ha consagrado el principio del art 376 pero la demanda por cobro de salario de asistencia y salvamento fue rechazada la demanda, por no haber existido peligro en la operacin de alije realizada al no cumplir con los requisitos expuestos en el art 371 anteriormente analizado, por lo que considero que el rechazo al cobro de salarios por asistencia y salvamente resulta completamente coherente.

"TROILO, DOMINGO Y OTROS C/ RO LUJAN DE NAVEGACIN S.A. S/ COBRO DE SALARIO DE ASISTENCIA Y SALVAMENTO",
Sala II, Causa 87/97 y 88/97 del 30/03/00 Asistencia y Salvamento: Peligro. Rechazo de la demanda. En el presente Fallo la Cmara confirma la Sentencia de primera instancia que haba rechazado la demanda de salario de asistencia y salvamento, por inexistencia de peligro en la operacin de alijo realizada. En Buenos Aires, a los treinta das del mes de marzo de dos mil reunidos en acuerdo los Seores Jueces de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "Troilo, Domingo Arturo y otro c/ Ro Lujan de Navegacin S.A. s/ Cobro de asistencia y salvamento" y su acumulada: "Francisco Sguera S.A. y otros c/ Ro Lujan de Navegacin s/ Cobro de asistencia y salvamento", respecto de la sentencia de fs. 446/455, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba ser efectuada en el siguiente orden: seores Jueces de Cmara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Mariani de Vidal. A la cuestin planteada, el Seor Juez de Cmara Doctor Eduardo Vocos Conesa dijo: I. El 23 de junio de 1985 parti del puerto de San Lorenzo, con destino a la rada del puerto de La Plata, el buque tanque Ro Lujan transportando aproximadamente 8054 toneladas de fuel oil. Por causa de neblinas y bancos de niebla que disminuan significativamente la visibilidad, el mencionado buque var el 24 del mes referido a la altura del km. 298,500 del ro Paran. Requiri entonces la colaboracin del remolcador Forjador, de Maruba S.C.A., el que infructuosamente intent liberar al Ro Lujan de su situacin. Por tal causa, Ro Lujan de Navegacin S.A. solicit a la empresa Francisco Sguera S.A. la prestacin de un servicio de alijo, para lo cual sta destin al buque petrolero Agustn S., el que se acoder al navio varado el da 26 y recibi de l un total de 3107 toneladas de combustible; ello no obstante, no se logr la zafadura. Mas, aliviado de ese peso, el buque Ro Lujan fue liberado tras varias horas de tironeo por el Forjador. Luego, a la altura del km. 300, se procedi al trasvasamiento del fuel oil alijado, operacin que culmin el 28/06/85 a las 12 horas, sin que las naves sufrieran averas, excepto las nfimas que experiment el Agustn S. (cfr. factura de fs. 50). Por el servicio de alijo, Francisco Sguera S.A. factur a la requirente la suma de u$s 8.000, bien que concediendo una bonificacin especial de u$s 2.000, sin efectuar reserva en orden a un posible crdito por asistencia o salvamento (ver Factura n2 1153). Con posterioridad, los tripulantes Domingo Arturo Troilo, Alberto Andrs Luna y Francisco Gustavo Liori Fronterre del buque alijador promovieron contra la propietaria del buque Ro Lujan demanda por cobro del salario de asistencia, fundado en el alijo antes aludido, sealando que concurran los requisitos propios de dicho instituto jurdico: peligro, consentimiento del capitn del buque asistido y resultado til art. 371 de la Ley de la Navegacin (cfr. fs. 1/4, 20 y 22, causa 87/97). A dicha pretensin se opuso la emplazada alegando que el servicio prestado por el buque Agustn S. configur un mero alijo y no una "asistencia", toda vez que no concurri situacin de "peligro"; requisito ste esencial para que se configurara aqulla y diera nacimiento al derecho al cobro del salario que prev el art. 380, Ley 20.094 (ver fs. 45/46). En causa aparte, y con la misma finalidad de perseguir el pago del salario de asistencia, la firma Francisco Sguera S.A. y varios tripulantes del buque de sta iniciaron contra la titular del buque alijado 6

similar demanda (exp. 88/97, fs. 61/64, 71/73, 95/96, 118, 131), mas la Compaa Ro Lujan de Navegacin S.A. reiter la posicin asumida en la causa "Troi-lo" sobre la base de negar que hubiera mediado, en la situacin antes descripta, un caso de "asistencia", en tanto el servicio prestado no plante peligro alguno para los buques alijador y alijado; extremo demostrado por la circunstancia de que Francisco Sguera S.A. se limit a facturar el servicio de alijo, sin expresar ninguna reserva eficaz para enervar el efecto liberatorio del pago (cfr. fs. 169/179 y fs. 196/ 202). II. A fs. 45/46, la demandada solicit la unificacin de personera, mas dicha peticin choc con el desinters de los actores (v. fs. 53). Ante ello, el seor juez resolvi desmembrar ambas causas disponiendo "a los fines de un mejor ordenamiento procesal" que tramitaran por separado, sin perjuicio de que por existir identidad de objeto y hechos el conflicto sera resuelto por sentencia nica (cfr. fs. 53, 76 vta. y 85 de la causa 87/97 y sin necesidad puntualiz el a quo de decretar en forma expresa la acumulacin dado el objeto perseguido con sus trmites autnomos (fs. 85). III. Llegada la oportunidad procesal pertinente, el Magistrado de primera instancia en el pronunciamiento de fs. 446/455 de la causa 87/97 y fotocopia de fs. 757/766 de la 88/97 dando preeminencia al dictamen del perito en navegacin Carlos A. Rojo (fs. 167/185, exp. "Troilo") por sobre la experticia del ingeniero naval Nelson F. Daz (fs. 379 y ss. y fs. 435/ 474 y explicaciones, causa 88/97), arrib a la conclusin de que, en el alijo que nos ocupa, no se haba presentado concretamente un estado de peligro, esto es, la probabilidad del riesgo, la que no se satisfaca con la simple posibilidad de su existencia. Consecuentemente, el juzgador decidi el rechazo de las demandas, con costas a los vencidos. Apelaron stos, obrando a fs. 497/509 y a fs. 510/540 los agravios de Francisco Sguera S.A. (y tripulantes) y de Domingo Arturo Troilo y otros, respectivamente, contestados en ese orden por la contraparte a fs. 542/551 y fs. 552/553. IV. Antes de examinar en este voto los planteamientos de las litigantes, juzgo til sealar que no habr de referirme a todos y cada uno de ellos, como tampoco expondr las reflexiones que suscitan todas y cada una de las probanzas aportadas. Atenindome a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que ha considerado correcta la metodologa de explicitar slo aquellos argumentos conducentes para la correcta composicin del diferendo (Fallos: 265:301; 278:271; 287: 230; 294:466, entre otros) y a lo dispuesto en el art. 386, segunda parte, del Cdigo Procesal, ceir mi exposicin a aquellos aspectos de hecho y de derecho que se relacionan directamente con la justicia de la sentencia. Bien entendido que he examinado la totalidad de las pruebas y argumentos reiterados estos ltimos una y otra y otra vez en las expresiones de agravios y que si me atengo a aquella jurisprudencia del Alto Tribunal cargada de buen sentido es para dar claridad a la solucin que habr de proponer en autos, sin perderme en el anlisis superfluo de aspectos puramente secundarios y, como tales, desprovistos de toda incidencia en la apropiada composicin de la litis. Con esta breve aclaracin paso a tratar el fondo del asunto que consiste, en definitiva, en determinar si el servicio de alijo prestado por el buque tanque Agustn S. al petrolero varado Ro Lujan los das 26 al 28/06/85, en el km. 298,500 del ro Paran en ocasin de su encalladura durante el transporte de 8054,858 toneladas de fuel oil, constituy un simple contrato de locacin de servicios u obra o, porlas circunstancias en que se desenvolvi excedi tal contratacin alcanzando el grado de una "asistencia o salvamento". Las actoras sostienen, al respecto, basndose en el dictamen del ingeniero naval Nelson F. Daz (causa 88) y en el alcance que asignan a ciertos informes emanados de reparticiones estatales, que el alijo no fue prestado en condiciones de normalidad y que ambos buques estuvieron expuestos, real y concretamente, a una situacin de peligro, la que fue conjurada precisamente por la cooperacin del buque tanque Agustn S. Por su parte, la demandada asevera, con fundamento en la peritacin naval del capitn Carlos A. Rojo, en el informe de su consultor tcnico Alfredo E. Elena Escalera y en las constancias del sumario ns 8/985 de la Prefectura Naval Argentina que corre por cuerda separada y tengo a la vista que las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se llev a cabo el alijo del Ro Lujan son demostrativas de que la operacin pudo ser concretada sin que ninguno de los navios atravesara situacin peligrosa cierta o probable, resultando in-computable a los efectos del devengamiento del salario de asistencia la mera posibilidad de acaecimiento de algn peligro de naturaleza eventual o conjetural. Empero, por su carcter, resulta necesario tratar dos temas previos propuestos por las partes: a) Francisco Sguera S.A. tacha de nulidad al fallo en cuanto valor la pericial producida en la causa "Troilo", en la que no fue parte y, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa enjuicio; y b) la demandada, a su turno, sostiene que la accin debe ser rechazada en razn de que aquella empresa luego de prestado el servicio y conociendo perfectamente en qu consisti factur lisa y llanamente el "servicio de alijo", sin formular reserva alguna en orden a reclamar un salario adicional en concepto de "asistencia"; conducta que toma aplicable la doctrina de los propios actos y que da al pago efectuado el efecto liberatorio que le es anejo. V. La nulidad articulada por la titular del buque alijador es improcedente. En efecto, conforme con reiterada jurisprudencia de esta Sala, no procede la nulidad por defectos de la sentencia cuando los agravios pueden ser reparados por va de apelacin (causas: 4952 del 19/08/77; 6221 del 09/02/78, etc.; Sala I, causas 4583 del 30/11/73 y 5255 del 25/02/77, entre otras). Por consiguiente, no advirtindose lesin alguna al derecho de defensa, desde que el Tribunal puede analizar con amplitud las argumentaciones vertidas por la recurrente, corresponde desestimar la nulidad planteada. 7

VI.- En cuanto al replanteo que hace la demandada al contestar agravios, con referencia a que la extensin sin reserva de un recibo de pago por "servicio de alijo" cancela todo posterior reclamo fundado en la figura de la asistencia replanteo que es pro-cesalmente oportuno pues la demandada se hallaba impedida de apelar la sentencia, comparto la apreciacin del a quo de que el contrato de alijo no excluye, de por s, el derecho al cobro del salario de asistencia y salvamento cuando la operacin de alijo como sucede con el remolque es realizada en situaciones de real peligro cierto. Trtase, a mi juicio, de dos situaciones jurdicas que reconocen un mismo origen (el alijo), pero que, dndose determinadas condiciones, justifican que la tarea reciba una particular recompensa (o salario). En todo caso, si se estimara que la solucin se presta a reflexiva duda, encuentro apropiado que ella sea volcada reitero: en tanto se presenten las notas que enuncia el art. 371 de la Ley de laNavegacin en favor de quien, en beneficio de otro, se expone a peligros o riesgos anormales, puesto que una actitud de esta especie contribuye a fomentar la necesaria solidaridad que debe existir en quienes comparten la actividad navegatoria, sus frutos y sus infortunios. Luce justo, adems, que quien arriesg vida y bienes para asistir a otro, que se hallaba en situacin de peligro cierto, reciba una compensacin pecuniaria que guarde una razonable proporcin con el resultado til obtenido por quien solicit la asistencia o salvamento. Juzgo, por lo dems, que el hecho de facturar el alijo cuando se realiz enfrentando situaciones de peligro no debe ser entendido como una renuncia al cobro del salario deasistencia, porque la renuncia como es sabido no se presume y los actos que induzcan a probarla son de interpretacin restrictiva (art. 874 del Cdigo Civil). Menester es ponderar, asimismo, que en una situacin que guarda analoga (existencia de un contrato de remolque), el remolcador (y lo mismo puede ser dicho del alijador) tiene derecho a un salario de asistencia cuando los peligros por l corridos le hayan exigido servicios extraordinarios no comprendidos en las obligaciones que el contrato le impone (doctr. art. 376 de la Ley de la Navegacin ). Dir, para finalizar con este punto, que la tesis que afirma la demandada que juzgo no admisible no sera de aplicacin a los tripulantes, habida cuenta de que stos son ajenos a la papelera comercial e inclusive a los pactos y conductas que pudieran anudar el asistente y su asistido. Desbrozadas as estas cuestiones previas, es hora de examinar lo atinente a laargida asistencia (art. 371 antes citado). VIL Advierto, desde ya, que no otorgo relevancia para preferir uno u otro dictamen tcnico a las especialidades de los peritos Rojo y Daz, porque en algunos aspectos parecera ms preparada la formacin de un experto en navegacin en tanto que en otros impresiona como valiosa la formacin de un ingeniero naval. Por ello, centrar la atencin fundamentalmente en aquellos datos, provengan de quien provinieren, que coincidan con otras constancias de la causa, particularmente con las que obran en el sumario 8/85 de la Subprefectura de San Pedro, cuya inmediatez con los hechos lugar y tiempo permiten reconocerle significativa eficacia probatoria; mxime considerando que en la instruccin sumarial tuvieron activa participacin funcionarios especializados de la Prefectura Naval Argentina. As las cosas, se impone estudiar cuidadosamente con la dificultad que provoca la existencia de dos dictmenes tcnicos que llegan a conclusiones encontradas una serie de aspectos que, en su conjunto o individualmente, podran tener proyeccin para definir el conflicto (v.gr. lecho del ro donde se produjo la varadura; eventual escora del buque encallado; incidencia de la corriente del ro sobre losbuques acoderados; condiciones hidrometeo-rolgicas de los das 26 a 28/06/85; nivel de profundidad del ro y calado de las embarcaciones; incidencia de la realizacin del alijo en zona no habitual; preparacin de los buques para la operacin y naturaleza del material transportado y a alijo; existencia o inexistencia de averas en el casco; colaboracin de un remolcador en las operaciones; daos del alijador en el trasvasamiento; finalidad de la boya km. 298 y zona de influencia de su seal, etc.). Es que, de una delicada valoracin del conjunto de circunstancias que he sealado, a ttulo de ejemplo, resultar en ltima instancia, si el servicio de alijo prestado por Agustn S. al b/tanque Ro Lujan debe ser considerado simplemente como tal o como una asistencia por causa de haberse cumplido afrontando condiciones calificables como peligrosas; calificacin que exige definir qu se entiende por peligro desde el punto de vista nutico y jurdico, a los efectos del art. 371 de la Ley de la Navegacin. VIII. Como seal en la causa 5200 del 18/09/87 y lo reiter en la 9302/94 del 10/11/95 es de difcil conceptualizacion el "peligro" como presupuesto de hecho inexcusable de la asistencia (ni el art. 371 de la Ley de la Navegacin ni la Convencin de Bruselas sobre asistencia y salvataje de 1910 lo definen). Obviando citas que pueden ser extradas de cualquiera de los tratados de Derecho Martimo y la doctrina jurisprudencial de nuestro pas o extranjera, me limitar a sealar porque es lo que al "sub lite" interesa, que el elemento peligro situacin crtica o amenaza de siniestro verosmil debe entenderse en sentido concreto, esto es, con referencia al corrido en ocasin del auxilio, y no en orden a hechos puramente eventuales o meramenteposibles (F. Faria, "Derecho Comercial Martimo", t. III, na 1138, ps. 330/331, notas 17 y 18). No es necesario que el buque se encuentre frente a un peligro inminente e inevitable; basta que se halle ante una situacin"razonablemente peligrosa" (cfr. Sala I, causa 3365 del 14/06/85 y sus citas), caracterizada por la probabilidad y no la simple posibilidad del dao (cfr. B.l. Vrela, "Elpeligro, el auxilio y las pautas para la determinacin y distribucin del salario en los casos de asistencia y salvamento. Consideraciones tcnico-nuticas", en Seminario de Asistencia y Salvamento, Instituto de Estudios Martimos, oct.-nov. 1980). Cabe tener presente que, como indica el almirante Vrela en el trabajo citado, toda la navegacin an en condiciones normales est de por s acechada de peligro (de ah que se hable de la "aventura martima"),inclusive hallndose el buque en fondeadero (v. gr. corte de amarras, garreo 8

del ancla, incendio, etc.). Es por eso que, para que se configure un caso de asistencia que como tal merezca un premio especial o salario es preciso que el servicio se preste a un buque que afronta peligros que superen los riesgos normales de la actividad navegato-ria y lo coloquen en una situacin de probable dao. Y, tratndose de buques petroleros como los de autos es claro que los riesgos normales de su actividad (carga, transporte, alijo y descarga) adquieren una mayor envergadura con relacin a los que son propios de otros navios. Pero no por ello todo servicio prestado a un petrolero (v. gr. tiro o alijo) se eleva al rango de una asistencia; para ello es menester que el buque-tanque se encuentre concretamente frente al probable y no slo posible acaecimiento de un dao segn las circunstancias, no siendo computables los "riesgos meramente potenciales" (cfr.causa 5200 del 18/09/87, antes citada). Tengo en cuenta, por otro lado, algunas consideraciones del almirante Benigno I. Vrela de encomiable actuacin en este fuero como perito naval en su artculo "El problema de la varadura. Anlisis tcnico-nutico de inters jurdico" (trabajo que me fue facilitado por su autor cuando an se hallaba indito). En sntesis, de una varadura en s no se deriva, en principio, dao para el buque. Y digo "en principio" porque pueden concurrir circunstancias que s lo coloquen en situacin de peligro cierto, debindose ponderar que estas ltimas deben ser probadas por quienes reclaman el salario de asistencia (doctrina del art. 377 del Cdigo Procesal). Veamos, entonces, si han sido acreditadas las circunstancias que justifican el salario reclamado, en los trminos del art. 371 de la Ley de la Navegacin. IX. Dejemos en claro dos aspectos para avanzar sobre el que constituye el meollo de la contienda. El primero, que esta fuera de cuestin que el Agustn S. fue requerido por la demandada; el segundo, que la operacin dealijo de alrededor de 3107 toneladas de fuel oil fue til para poner al Ro Lujan en condiciones de continuar la navegacin, ya que facilit en medida no desdeable la faena del remolcador Forjador. Destaco que tanto el perito Rojo como el ingeniero naval Daz, e inclusive el consultor tcnico de la demandada capitn Alfredo E. Elena Escalera, han admitido que el alijo tuvo un resultado til, si bien disienten en cuanto alporcentaje que le sera asignable a su labor. X. El buque Ro Lujan, con su carga de algo ms de 8000 toneladas de fuel oil, por razn de la falta de visibilidad provocada por los bancos de niebla encall fuera del canal y sin obstruir la navegacin en el km. 298,500 del Paran. Qued all varado (inmvil), expuesto a peligros potenciales o eventuales. Recurri para zafar al apoyo del Agustn S. mediante una operacin de alijo y a la ayuda de la traccin del remolcador Forjador. La varadura se produjo el 24/06/85, a las 15.04 hs. (cfr. informe del Asesor Tcnico n2 2 en Navegacin, de la P.N.A., a fs. 105/106, sumario 8/85 por cuerda separada); el da 25 cont con la traccin del Forjador mas no fue suficiente para que zafara; los das 26 y 27 se concret el alijo al buque-tanque Ro Lujan que recibi 3107 toneladas del combustible y este ltimo da, con el tironeo del remolcador zaf de la varadura. Luego se realiz la devolucin del fuel oil y la situacin qued definitivamente superada el da 28. Durante el alijo se produjo una leve rozadura de los petroleros, que el capitn del Agustn S. calific de "normal" y que segn declar en el sumario de la Prefectura no signific ningn tipo de avera para su buque (cfr. cap.Carlos Mario Romero, fs. 80 exp. adm. agreg.). La causa de esa mnima rozadura fue atribuida por el capitn Romero a la "fuerte comente sobre estribor que lo aconchaba al otro buque", aclarando que no efectu exposicin alguna toda vez que se trataba de un hecho normal en esta clase de operaciones y por cuanto su navio no experiment avera alguna (fs. 80 cit.). A lo anotado es pertinente agregar que la corriente se mantuvo estable, como estacionaria fue la altura de las aguas y que ambos buques segn lo reconocen los tres expertos estn preparados para operaciones como la efectuada (cfr. ing. naval Daz, fs. 453 vta., causa 88; capitn C.A. Rojo, fs. 181 y consultor A.E. Elena Escalera, fs. 258, donde puntualiz que los respectivos buques-tanque eran aptos para el alijo, que es una de sus operaciones normales causa 87, en idntico sentido, capitn C.M. Romero, a cargo de la conduccin del Agustn S., fs. 278, 2a repreg.). No surge, de las declaraciones de los capitanes de las naves, que se hubiesen producido situaciones de verdadero peligro motivadas por la corriente, salvo la nfima rozadura prcticamente desprovista de consecuencias pon-derables. Y como el Ro Lujan no experiment dao alguno en su casco, ni en ninguna otra parte, tampoco hubo peligro originado en alguna fuga de combustible (cfr. Sumario P.N.A., inspeccin ocular de fs. 6). El perito ingeniero naval Daz apunt, como un factor de peligro cierto, el hecho de que el alijo se llev a cabo en zona no habilitada para ello y fuera del contralor de la Prefectura Naval Argentina (v. fs. 463). Cabe sealar, sin embargo, que la primera circunstancia zona no habilitada, segn O.M. 3/81 no se tradujo en dao probable (y no tan solamente eventual) y, por otro lado, que la operacin de alijo no slo no fue objetada por la Prefectura, sino que el personal especializado de sta supervis toda la maniobra, sin que conste observacin acerca de la concurrencia de alguna situacin de riesgo anormal o peligrosa (Sumario citado, fs. 26/28). Dejando para ms adelante lo que se vincula con el fondo del ro, y ciendo el examen al problema de la fuerza de la comente, parece claro que sta represent un factor de cuidado en tanto poda influir llevando la popa del Ro Lujan hacia el desplaye de estribor o en cuanto empujaba al Agustn S. sobre el buque varado, cuyas proas estaban en sentido opuesto o, si se quiere, un elemento que dificultaba la maniobra. Mas dicho factor y la dificultad que significaba dificultad no es sinnimo de peligro, como lo decidi esta Sala en la citada causa 5200; cfr. tambin B.l. Vrela, "El problema de la varadura", p. 31 fueron superadosdesde el comienzo por la tarea confiada al Forjador, que con su traccin evit el desplaye, como por la eficacia del capitn Romero (del Agustn S.) que neutraliz perfectamente sus efectos, al punto que solamente se concret la nfima rozadura que el propio capitn Romero calific de "normal" y sin consecuencias daosas para su nave (fs. 80 del sumario P.N.A). 9

Tan leve fue ese rozamiento reitero, con siderado "normal" que la reparacin alcanz un monto nfimo computando materiales y mano de obra (cfr. capitn Elena Escalera, fs. 262/264; perito en navegacin Rojo, fs. 185; e ingeniero naval Daz, fs. 467 de la causa acumulada), habiendo el Asesor Tcnico en Navegacin de la P.N.A. informado al Prefecto Nacional que ninguno de los buques sufri averas (cfr. fs. 105/106 Sumario n2 8/85), pese a dejar asentada la rozadura del 26/06/85 (ibid). Dbese ponderar, asimismo, que el estado del ro y la altura de las aguas no sufrieron variaciones computables (subprefectura de San Pedro, fs. 255 y 393) y que desde el 24 al 28 de junio de 1985 los vientos fueron leves y el tiempo bueno, con visibilidad algo disminuida por neblinas pero que alcanzaba entre 400 y 800 metros (informe del Servicio Meteorolgico Nacional, fs. 394/395; Fuerza Area, fs. 628/631, coincidiendo los expertos en reconocer que no se present situacin de peligro por causa de las condiciones climticas (ing. naval Daz, fs. 435/474; y en el exp. 87, capitn Rojo a fs. 178 y consultor Elena Escalera a fs. 254). Cabe, entonces, examinar la realidad de los peligros que enumera el ingeniero naval Daz en su dictamen de fs. 435/474 y explicaciones de fs. 538/565. Ellos, segn este experto, estuvieron constituidos: a) por las caractersticas del lecho del ro en la zona de la varadura, con ollas y fondos duros que impedan un asentamiento uniforme del buque encallado; b) por la escora de 8a que habra presentado el buque Ro Lujan, lo que es contrario a lo previsto en la Ordenanza Martima 3/81 que exige que el alijo se concrete con el buque adrizado; c) por la accin de la corriente en conjuncin con la zona de fondos duros, lo que implicaba el riesgo de desplayo a estribor y la factibilidad de averas en el casco; d) por las consecuencias que poda tener una zafadura repentina del Ro Lujan; e) por el riesgo de varadura del Agustn S. con motivo de su aumento de calado; y f) por ser realizado el alijo en zona no habilitada ni controlada por el P.N.A. A lo que aadi que si bien el Ro Lujan no corri peligro de arrufo ni de quebranto, ni de averas en el casco (fs. 472 vta./473), estuvo expuesto a sufrirlas en caso de que las aguas hubiesen bajado significativamente (fs. 473). Desde ya que tales opiniones no fueron compartidas por el perito en navegacin capitn Rojo, para quien no se present situacin alguna de peligro (dictamen de fs. 167/185 o fs. 270/288), ni por el consultor tcnico de lademandada, capitn Elena Escalera, quien descart categricamente la existencia de riesgos ciertos en el alijo meritando la ausencia de desniveles en el lecho del ro, la integridad del casco y las buenas condiciones hidrometeoro-lgicas que reinaron en las fechas que interesan (confr. fs. 246/264 o fs. 353/362). XI. A) Lecho del ro El ingeniero Daz, tomando como referencia la boya luminosa ubicada en el km. 298 del ro Paran en la Vuelta de Obligadojuzga que la zona donde se produjo la varadura medio kilmetro aguas arriba comparte las mismas condiciones en cuanto al lecho que indica aquella boya. Destaca el mencionado perito (causa 88, acumulada) que, segn el Departamento Distrito Paran Inferior (fs. 395), la referida boya verde km. 298 es "seal de peligro": marca una gran saliente de la costa con angostamiento del ro esto es, una pronunciada restinga y toscas sobre la margen derecha; toscas o cuerpos duros con el aadido de profundas ollas que caracterizan toda la zona, incluyendo el km. 298,500, como un lecho irregular y peligroso por la existencia de tales cuerpos. Insiste reiteradamente el ingeniero naval Daz en la "irregularidad de la zona", no limitada al km. 298 donde se sita la boya (cfr. conclusin de fs. 443 y desarrollos precedentes), lo que estima corroborado por el plano ba-timtrico medicin de las profundidades de las aguas; del griego bathys (profundo) y metraen la coordenada 104: Tambin el capitn Romero a cargo del buque alijador seal que la boya verde del km. 298 indicaba zona de fondo duro (fs. 278, a la 4a). Y el ingeniero Daz, tras afirmar que los sondajes acreditaban que el Ro Lujan no estaba asentado uniformemente confirmando la irregularidad del fondo admite que la varadura no provoc riesgos estructurales en el casco (ni peligro de quebranto o de arrufo), aunque lo habra habido, estima, si las aguas hubiesen bajado significativamente (fs. 473). Ahora bien; el Servicio de Hidrografa Naval inform que la boya del km. 298 indicaba peligro, por lo que deba navegarse a una distancia prudencial de ella, explicando que fue fondeada para advertir: 1a) sobre la saliente dela costa (pronunciada restinga la que no es otra cosa que un banco de arena superficial ); y 2a) sobre la existencia de fondo duro sobre la margen derecha (cfr. fs. 506 y fs. 554/555 vta.; acoto que la saliente de la costa es ciertamente conocida en la Vuelta de Obligado por ello fue precisamente elegida en la gloriosa batalla que lleva su nombre y sobre esa restinga da cuenta el suplemento ns 1 del derrotero argentino, fs. 508/509). No hay dudas, por tanto, acerca de que la navegacin en la Vuelta de Obligado ofrece riesgos. Cabe preguntarse empero, si medio kilmetro aguas arriba (km. 298,500) se presentan similares condiciones. Y, a este respecto, juzgo que la conclusin del perito Daz es susceptible de reparos, como se ver a continuacin. Apunto, por lo pronto, que refirindose concretamente al lugar especfico de la varadura el Departamento Paran Inferior seal, en su informe de fs. 62 del sumario 8/85 de la Subprefectura de San Pedro, que la naturalezadel lecho del ro era "areno arcilloso", es decir, que las toscas sobre la margen derecha del km. 298 no estaran presentes en el km. 298,500. Y esto se ve corroborado, por una parte, advirtiendo que en el plano de fs. 63 las isobatas son parejas; por otra, que no obstante la varadura el buque Ro Lujan no sufri avera alguna en su casco, lo que habla de la ausencia de cuerpos duros o de la casualidad de que no tocara ninguno; y en tercer trmino que, pese a que el remolcador lo tirone durante quince horas, el buque varado no supo del ms mnimo dao en su casco. A lo que se agrega que tambin autoriza a dudar sobre el acierto del perito Daz, en orden a la calidad del lecho en el km. 298,500, el informe del Subprefecto Nder A. Gandn dirigido al Prefecto Nacional, en 10

el que, en su carcter de Asesor Tcnico ne 2 en Navegacin, describe las condiciones hidrometeorol-gicas en que se produjo la varadura destacando, entre otros puntos, que el lecho es "areno arcilloso" (cfr. fs. 105/106 del Sumario 8/85). A su turno, el perito en navegacin Carlos A. Rojo dictamin que, por razn de la varadura, no existi peligro inmediato, entre otros motivos por ser el fondo blando (fs. 173), areno arcilloso y sin incidencia sobre el casco (fs.177 y fs. 180). Y el consultor tcnico de la demandada, capitn Elena Escalera, remarc que no existan desniveles en el fondo del ro que pudieran hacer peligrar la estructura del buque (fs. 253) y que ste no corri peligro inminente ni potencial reiterando el carcter regular del fondo (fs. 254 y 257) y que era de naturaleza "areno arcilloso" (fs. 248). Por ultimo, cuadra tener presente que el encargado del Departamento Distrito Paran Inferior, Ricardo Falcn, se dirigi al Departamento de Vas Navegables respondiendo, a su requerimiento, que la caracterstica y tipo de suelo era "limo arenoso" (punto a) y que el fondo fuera del canal en km. 298: "tosca" (punto b); distincin sta, que obra a fs. 229 de la causa "Troilo", que autoriza fundadamente a presumir que las condiciones del lecho del Paran difieren en el km. 298 (Vuelta de Obligado) y en la zona situada medio kilmetro aguas arriba. En resumen, ntase que chocan con la opinin del ingeniero naval Daz los informes de tcnicos de la Prefectura obrantes a fs. 62 y fs. 105/106 del Sumario na 8/85 y a fs. 229 de la causa 87. Tambin contradicen aquella opinin el perito en navegacin Rojo (fs. 173, 177 y 180) y el consultor capitn Elena Escalera (fs. 253 y 257). Y el acierto de dichos informes y estas ltimas opiniones se ve corroborado por la circunstancia, ciertamente pondera-ble, de que el buque tanque no experiment el menor dao en el casco. De donde se sigue que la parte actora no acredit que, por las caractersticas del lecho del ro donde se produjo la varadura, el buque Ro Lujan quedase expuesto a una situacin de peligro concreto o una razonable probabilidad de dao. B) Escora del bq. Ro Lujan Segn ya se vio antes, el perito Daz afirm que el buque de la demandada corra peligro no slo por la varadura sino tambin porque presentaba una escora de 82, en lugar de hallarse "adrizado" como es exigido para una operacin de alijo. Y la aseveracin de que aquel buque se encontraba escorado est fundada en dos circunstancias: a) la declaracin de su capitn M.S. Hernndez en el sentido de que cuando iba a fondear, la nave "cay" a babor (entiende el experto que la expresin caer tiene, en nutica, tambin el significado de escorar); y b) el resultado de los sondajes de una y otra banda, que arrojaran marcadas diferencias. Creo, sobre el particular, que no le asiste razn. En primer trmino, en el contexto de las declaraciones del capitn Hernndez y del marinero de Ira. M.S. Rojas (fs. 3/5 sumario y fs. 10 sumario Subpr. San Pedro) es claro que el verbo "caer" tiene el sentido ms usual en nutica: cambio de rumbo (que es precisamente lo que le sucedi al Ro Lujan: se sali del canal y fue a parar a 150 metros de la costa, proa aguas abajo). No se alcanza a percibir por qu habra que dar a "caer" el sentido de "escorar" siendo que el buque calaba parejo 6,10 metros (20 pies) y vena navegando. Y en segundo lugar, el propio ingeniero naval Daz aclara en sus explicaciones de fs. 538/565 que tom el sondaje de una banda efectuada por el capitn Hernndez (segn constancias del sumario de la P.N.A.) y que luego estableci el perito "a propio criterio" el valor del sondaje fallante en la otra banda, procediendo despus, con base en las determinaciones efectuadas, al clculo de la tangente y respectivo ngulo de inclinacin de cada una de las secciones. Teniendo en cuenta, sin embargo, que al quedar varado el Ro Lujan se hicieron sondajes a su alrededor (cfr. fs. 4 sum. 8/985 y que su exactitud fue comprobada por la Prefectura en la inspeccin ocular efectuada al da siguiente del hecho (cfr. fs. 6 del sumario), no se alcanza a percibir por qu razn se prescinde de tales sondajes, mxime ponderando la intervencin de la autoridad fluvial. Y, a tenor de ellos, parece claro como lo ilustra el croquis de fs. 7 del mencionado sumario que la diferencia entre una y otra banda es de escasa significacin atendiendo a la eslora y manga del buque (119 mts. y 20 mts., respectivamente), justificada por el hecho de que la varadura se produjo sobre la banda de estribor a partir de la mitad del buque hacia proa. Del prrafo que antecede, ajustado a los sondajes realizados a mano alrededor del navio, no se desprende la escora descripta por el perito Daz. Y su inexistencia se acerca a la certeza no bien se valora que ninguno de loscapitanes de los buques, alijado y alijador, dej constancia sobre el presunto escoramiento y que tampoco el tcnico de la Prefectura Naval que practic la inspeccin ocular hizo la menor mencin acerca de la supuesta escora, extremo que de haberse ajustado a la realidad no hubiera podido pasar inadvertido en dicha inspeccin. Slo al declarar en autos el capitn Romero, del Agustn S., alude a la situacin de escora, mas es preciso tener en cuenta que su declaracin no puede ser encuadrada en la prueba testimonial puesto que el seor Carlos Mario Romero es uno de los demandantes en autos (cfr. fs. 71/73 de la causa 88). No impresiona como superfluo agregar que el calado del Ro Lujan era de 6,10 metros y que, de acuerdo con los sondajes, la profundidad del ro en el lugar de la varadura (salvo en la zona de la proa) era de 21 y 22 pies banda de estribor y de babor. Esto es, de 6,40 y6,70 metros; circunstancia sta que descarta, en principio, la posibilidad de escora de la embarcacin. As las cosas, y puesto que la maniobra de alijo se realiz sin inconvenientes, la argida inclinacin del buque varado de haber existido no comport, en el presente caso, un factor de peligro real, concreto. Ningn elemento de juicio lo demuestra, por lo que en definitiva los razonamientos del perito Daz tan slo sealan una posibilidad y no una probabilidad de dao. 11

C) Accin de la corriente y sus riesgos A este tema ya me he referido en el considerando X. Y en cuanto a la influencia de la comente en conjuncin con el fondo duro del ro Paran, basta para desestimar toda nocin de peligro lo dicho relativamente a que el lecho donde se produjo la varadura era blando, de naturaleza "areno arcillosa" (cfr. considerando XI, sub "A"). D) Zafadura repentina del buque varado Aunque no conste en autos, es impensable que una maniobra de alijo se realice sin tener los buquestanque defensas considerables y sin emplear en la operacin una manguera de longitud significativa. Trtase de medidas de prudencia elemental que no pueden, razonablemente, escapar a la debida diligencia de los capitanes de las naves, tanto ms cuanto stas se dedican al transporte de combustibles. Por eso es que los expertos no han dudado en afirmar, concordemente, que los buques del caso estaban preparados para efectuar un alijo (cfr. ing. naval Daz, fs. 453 vta. de la causa 88; perito en navegacin C.A. Rojo, fs. 181, y consultor Elena Escalera, fs. 258, causa 87; capitn C.M. Romero, fs. 278, a la 2a repreg.). Y aunque el servicio prestado en la especie no se desarroll dentro de los cnones normales, ello no quita que el alijador est en condiciones aptas para cumplir apropiadamente ese servicio ya que, de lo contrario, no hubiese aceptado la encomienda. Siendo ello as, como puede ocurrir que el buque varado zafe en forma repentina tanto por el alijo como por la traccin del remolcador, no parece caprichoso presumir que el alijador est preparado para afrontar, sin mayores riesgos, tal contingencia. De todos modos, en el caso tal zafadura sorpresiva no se dio y, por consiguiente, su riesgo no excedi el campo de lo meramente posible o conjetural. E) Riesgo de varadura del Agustn S. El capitn del buque alijador, naturalmente, debi practicar un sondaje de profundidad del ro donde l se coloc para la prestacin del servicio. Del mismo modo, salvo que observara una conducta negligente, necesariamentehabra de estar atento al calado de su navio y a la incidencia que tendra sobre l la cantidad de combustible que trasvasaba. Obrando, pues, con las diligencias que imponan las circunstancias el riesgo del propio varamiento conocidos la profundidad del ro, el calado y la proyeccin sobre ste del fuel oil en trnsito es prcticamente nulo. Y sobre la realidad de tal riesgo resultan ilustrativas las palabras del capitn Moreno en cuanto calific de normal el alijo que tuvo a su cargo, es decir, que no concurri la probabilidad cierta del propio varamiento que, en todo caso, hubiera revelado impericia del capitn sino la eventualidad de que ello ocurriera. F) Zona del alijo y contralor de la P.N.A. Por cierto que el alijo de que se trata en el sub iudice no fue concretado segn las pautas habituales, ya que se trat de una operacin contratada para lograr que el buque alijado zafara de su varadura. Ello no obstante, la circunstancia de no desenvolverse el servicio en forma "normal" no es causa bastante para calificarlo como asistencia, ya que, lo reitero una vez ms, para que se d este instituto es presupuesto fctico inexcusable la concurrencia de peligro, entendido con el alcance que precis en el captulo VIII de este voto. Y como hasta ahora, segn los desarrollos que anteceden, el contrato de alijo pudo ser cumplido sin riesgos concretos (servicio anormal no es sinnimo de peligro) y cont, adems con la supervisin de la Prefectura Naval Argentina (cfr. fs. 26 y ss. del Sumario Subpr. de San Pedro nQ 8/85), se impone concluir que la zona donde se cumpli el servicio no represent para el alijador una situacin de peligro probable, en los trminos del art. 371 de la Ley de Navegacin. G) Peligro de averas en el casco del Ro Lujan Ya hemos sealado que las condiciones hi-drometeorolgicas que se presentaron los das 25 al 28/06/85 fueron buenas y no representaron peligro alguno para el buque encallado, cuyo casco se mantuvo intacto. El perito Daz asent, a fs. 473 de su dictamen, que en el supuesto de una bajante significativa de las aguas el Ro Lujan hubiera quedado expuesto a sufrir averas. Pero, desde que el ro permaneci estacionario y la profundidad de las aguas no sufri variante de consideracin (cfr. Subprefectura de San Pedro, fs. 255 y 393), aquella "bajante significativa" no pas de ser un riesgo meramente potencial, incomputable a los efectos de la configuracin de una asistencia. Las conclusiones a que he llegado en el presente considerando, en sus puntos "A" a "G", descartan que el alijo de autos haya configurado "asistencia" (art. 371, Ley 20.094). Y con esas conclusiones coinciden el perito en navegacin Carlos A. Rojo (dictamen de fs. 167/185, causa 87) y el consultor tcnico Elena Escalera (estudio de fs. 246/264), siendo concordes, adems, con los informes proporcionados por el Servicio de Hidrografa Naval (fs. 506), con el de la Subprefectura de San Pedro (fs. 255 393), con el del Servicio Meteorolgico Nacional (fs. 394/396), con el de la Fuerza Area Argentina (fs. 628/631), con la inspeccin ocular que el 25/06/85 practic el Instructor de la Subprefectura de San Pedro (fs. 6 del sum. ns 8/85), con el croquis de sondaje (fs. 9 del mismo sumario) y con el informe del Asesor tcnico nQ 2 en Navegacin, subprefecto Gandn (fs. 105/106, ibid). 12

Y por la concordancia y armona de ese conjunto de probanzas, unidas al concepto de "peligro" como una situacin "razonablemente peligrosa" en sentido concreto caracterizada como la probabilidad y no la simple posibilidad de dao es que he restado eficacia probatoria al dictamen del ingeniero naval Nelson F. Daz. A lo que agregar que no he omitido ponderar los informes oficiales sobre la peligrosidad de la Vuelta de Obligado, sino que he valorado diversos elementos de juicio demostrativos de que el lecho del ro en el km. 298 no es similar al fondo del km. 298,500, donde concretamente se produjo la varadura. No forma bice al criterio que estimo justo, segn las llamadas reglas de la sana critica (artculo 386, Cdigo de forma), el argumento de que el peligro estuvo dado, adems, por hallarse el buque varado con 8000 toneladas de fuel oil (lo que poda entraar el riesgo de incendio o explosin), porque el casco del Ro Lujan no sufri avera alguna, de modo que no existi riesgo de fugas y tampoco, como es obvio, de explosin o incendios; siniestros que no excedieron la rbita de la mera posibilidad y que no aparecieron como una probabilidad razonable. Y, dado que la actora en la causa 88 reitera argumentaciones ya examinadas (v. gr. peligrosidad por el fondo duro; por la corriente atravesada; anormalidad del alijo pero falta de peligro en la maniobra; apartamiento de informes oficiales; nivel de sondajes y el tema de la eventual escora; creciente y bajante de las aguas; eventual perforacin del casco del buque encallado; calado del navio alijador; alijo en zona no reglamentada ni habilitada mas s controlada por la P.N.A.; concepto de peligro), creo suficiente con remitirme a los fundamentos que he dado con referencia a cada uno de esos temas para dar mi voto por la improcedencia de los agravios de fs. 510/540. No dejo de ver que el perito Rojo precis que "sin la asistencia prestada" el Ro Lujan no hubiera salido de la varadura y poda quedar expuesto a peligros (dictamen de fs. 167/ 185), mas es evidente, por un lado, que no es de incumbencia del perito definir jurdicamente el concepto de asistencia tal como est concebido por la Ley de la Navegacin (art. 371) y, por otro, que el buque encallado en las cercanas de San Pedro tena muchos medios a su alcance para liberarse de su encallamiento que, en trminos estrictos, no implicaba peligro inminente ni potencial (cap. Elena Escalera, fs. 254); as, por ejemplo, recurrir a la traccin de dos o ms remolcadores, a otros buques tanque. Por lo dems, la alegada imposibilidad de movimiento del Ro Lujan en contra de lo que se afirma en la expresin de agravios no es algo que de por s transforme el alijo en asistencia. Porque, como ya hemos visto, ella requiere un presupuesto de hecho que puede como en el caso ocurre no darse en el alijo: el requisito ineludible de la existencia de peligro, en concreto, entendido con el alcance que hemos definido anteriormente. Para finalizar, dir que el "desastre ecolgico" de que se hace mrito en la expresin de agravios no pas de ser una eventualidad, de concrecin prcticamente muy difcil habida cuenta de que el casco del petrolero no sufri avera alguna. Y una posibilidad eventual de dao no encaja en el concepto de peligro, de conformidad con lo que ya ha sido expuesto en este voto y en otros precedentes. XII. En cuanto a las costas, la escueta mencin del tema que hacen los actores no constituye agravio tcnicamente fundado (arts. 265 y 266, Cdigo Procesal). Sin perjuicio de lo cual recuerdo que el art. 68, primer prrafo, de dicho Cdigo ha adoptado como principio del que no encuentro razn para apartarme la imposicin de los accesorios al vencido. Por los fundamentos que anteceden, voto por la confirmacin de la sentencia apelada, con costas a las recurrentes vencidas (art. 68, primer prrafo, del Cdigo de rito). La Seora Juez de Cmara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones anlogas a las aducidas por el seor Juez de Cmara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que termin el acto. Eduardo Vocos Conesa. Marina Mariani de Vidal. Buenos Aires, de marzo de 2000. Y vistos: por lo que resulta del acuerdo precedente, se confirma la sentencia apelada con costas a las recurrentes vencidas (art. 68 primer prrafo, del Cdigo Procesal). Determinados que fueren los honorarios de la anterior instancia, el Tribunal practicar las regulaciones por los trabajos de alzada. Djase constancia de que la tercera vocala de la Sala se halla vacante. Regstrese, notif-quese y devulvase.Eduardo Vocos Conesa. Marina Mariani de Vidal.

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