DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Ce nest pas un droit homogne car cest le rsultat dun emprunt a diverses disciplines ; cest aussi une discipline rcente (enseigne depuis une 20 dannes) cest nest pas vritablement une branche du droit (ensemble de rgles et de normes qui obissent des rgimes particuliers autonomes) ce nest pas encore le cas du DCI. 1 Le domaine du DCI Dans une relation de droit commercial se pose la question du droit applicable car il y a un lment dextranit. Pour rgler un problme de DCI il y a deux solutions possibles : Rgle de conflit de loi Disposer dune rgle matrielle directement applicable la relation internationale

Il y a la question du tribunal comptent lorsquun litige se produit dans une relation de CI (tribunal franais ou tranger) bien souvent cette question est dcisive car de la rponse va dcouler diffrentes solutions. Par ex le problme de la loi applicable va se poser l occasion de linterrogation sur le tribunal comptent. La question de larbitrage est aussi essentielle car cest un mode de rglement des diffrents trs rependu dans le DCI. Tout cela suppose de dterminer le caractre international de la relation juridique. 2 Les sources du DCI Il y a les sources historiques et il y a les sources proprement juridiques. 1

Il y a 3 sries de sources : A. Les sources nationales Lorsquil sagit de rgler un problme du DCI il y a plusieurs mthodes possibles : o 1er mthode : Chaque pays concern applique son droit interne aux relations internationales :

Quel est le pays dont le droit interne va tre applicable do la ncessit pour chaque pays dlaborer un systme de rgle de conflit de loi : cest un ensemble de norme qui en fonction de diffrents critres de rattachement va permettre de dterminer la loi applicable. (Volont des parties, nationalits des parties) souvent cest le juge qui met en place cette rgle de conflit de loi cela suppose donc de sinterroger sur le juge comptent (conflit de juridiction). Cette question se pose en amont du litige au fond. Ex : si le tribunal comptent est le tribunal du lieu dexcution de lobligation, il va falloir dterminer ce lieu dexcution de lobligation, parfois il va falloir se rfrer la loi applicable

2 mthode : chaque pays dtermine des rgles matrielles applicables aux seuls rapports internationaux : ces rgles vont tre distinctes des rgles internes qui seront cartes car considres comme inadaptes.

En droit franais ces rgles sont peu nombreuses, la jurisprudence en a dtermin certaines. Ces rgles sappliquent indpendamment de la loi applicable au contrat. Pour cela il faut que la relation comporte un lment dextranit. Ces rgles sont dorigines jurisprudentielles, elles sont ponctuelles et se limitent souvent valider certaines clauses usuelles qui se rencontrent dans les contrats internationaux, ces clauses seraient prohibes par certaines lois tatiques. Ex : faire obstacle lordre public de la loi normalement applicable pour valider des clauses qui sont ncessaires pour les CI. Ex : en droit franais la clause or est interdite (index de variation en fonction de lor) en droit du CI on admet la validit de la clause or pourtant prohibe en droit interne Ex : lautonomie de la clause compromissoire (soumettre le litige ventuel un arbitre) la question se pose de savoir si lorsque le contrat est nul cela va entrainer la nullit de la clause ou inversement ? La jurisprudence franaise dans diffrents arrts a proclam lautonomie de la clause compromissoire en matire de litige international : la clause demeure valable mme si le contrat est nul.

On a admis la validit dune telle clause mme lorsquune partie tait une Collectivit publique alors quen droit interne ce nest pas possible. Lorsque le contrat est conforme au besoin du CI la CT peut stipuler une clause compromissoire. Cest une rgle applicable uniquement au CI.

Vont sajouter des rgles matrielles directement applicables forges par le lgislateur art 1492 et s NCPC qui rglementent le fonctionnement de larbitrage international. Si larbitrage seffectue sur le territoire franais ce texte est applicable. Ces rgles sappliquent directement au litige alors mme que la loi applicable serait diffrente. B. Les sources internationales ou intertatiques Les oprateurs du CI on besoin de scurit juridique, ils ont fait pression sur les tats pour quils se mettent daccord sur des textes internationaux permettant de faciliter les oprations du CI. Il faut distinguer deux catgories de conventions internationales : o Les conventions qui ont pour objet dunifier le systme de conflit de loi

Lune des 1ere uvre des lgislateurs internationaux a t dunifier les rgles de conflits de loi ; cette dmarche se rencontre aussi dans dautre domaines (confrence de la Haye). Cela va permettre dappliquer une seule rgle de conflit de loi quelque soit le juge saisit. Cela permet de dpasser le caractre national des rgles de conflit de loi. o Convention qui unifie les rgles matrielles

Ex : convention de Vienne 1980 sur la vente internationale de marchandises : ainsi dans tous les tats qui ont ratifis cette convention et ou un litige se produit, on applique le mme droit matriel. Il y aura la mme solution au fond. Il faut distinguer entre les conventions bilatrales et multilatrales o Les conventions bilatrales :

Conventions conclues par la France avec dautres tats qui permettent de faciliter les relations juridiques, cela peut concerner le DCI mais aussi dautres matires. Ces conventions se sont vu reconnaitre la primaut sur le droit interne Ccass jacques Vabres 1975 ; CE Nicolo 1989. o Les conventions multilatrales :

Concernant lunification des rgles matrielles, il y a une instrumentalisation juridique assez dveloppe notamment dans le domaine du transport. Ces conventions sintgrent dans un cadre juridique qui a t forg en 1994 a travers 3

les accords de Marrakech (srie daccords qui portent sur des domaines trs varis ; circulation des marchandises, sur les services, droit de proprit intellectuelle, agriculture) ; Ces accords ne sont pas dapplication directe en droit interne. Il faut distinguer selon que les conventions internationales sont effet direct ou non o les conventions internationales effet direct

Ce sont des conventions dont les dispositions peuvent tre mobilises par tout justiciables devant un tribunal interne. Ex : dans la mesure o le litige a un effet sur le commerce entre tat membre, tout justiciable peut utiliser les rgles de lUE devant un tribunal franais. Ainsi le droit communautaire a un effet direct. o Les conventions effet indirect

Les accords de lOMC par contre ont un effet indirect, un justiciable priv ne peut pas mobiliser les dispositions devant une juridiction interne. Lorsquil y a violation dune disposition dun accord de lOMC le problme doit se rsoudre entre tat dans le cadre des procdures de rglement des diffrents prvu par lOMC. Ex : une entreprise franaise ne peut pas saisir directement un tribunal pour se plaindre dune violation du GATT, elle ne peut que saisir lorgane de rglement des diffrents. Les accords de Marrakech (convention multinationale effet indirect) comportent certains principes Principe de non discrimination :

La clause de la nation la plus favorise : lorsquun pays accorde un autre des privilges en matire commerciale, douanire, fiscale, tous les autres tats membres de lOMC doivent pouvoir immdiatement bnficier de ces avantages. La clause dite du traitement national : elle complte la clause de la nation la plus favorise car elle garantie aux produits imports des conditions de concurrence quivalentes quaux produits nationaux. Principe de transparence : chaque tat membre de lOMC doit faire connaitre toutes les informations concernant dventuelles mesures protectionnistes. Ainsi lensemble des partenaires commerciaux sont informs de cette disposition et sont sur un pied dgalit. Cela nexclue pas les accords prfrentiels vocation rgionale qui doivent tre conus comme provisoire, comme une tape intermdiaire car ces accords vont lencontre du principe de non discrimination. 4

Principe de libre accs au march : engagement de mettre en uvre des mcanismes qui tendent a liminer les entraves aux changes internationaux.

La philosophie des accords de lOMC est librale : on fait le parie que la libralisation des changes va faciliter le dveloppement conomique. (Cela ne fonctionne pas toujours) Principe de dfense commercial : la possibilit pour tous tats de prendre des mesures temporaires permettant une adaptation progressive aux principes de lOMC.

C. Les sources issues de la pratique du CI Ce sont les sources non tatiques la lex Mercatoria un auteur a constat lmergence dun corps de rgle forg par la pratique mais aussi par la doctrine en constatant un corps de rgle issus de la pratique du CI. Cet ensemble de rgle rpond des critiques adresss la mthode classique de conflit de loi. La mthode conflictualiste (mthode classique) est une mthode qui permet la dtermination de la loi applicable mais elle nest pas sre car elle va dpendre pour lessentiel du juge ou de larbitre qui la met en uvre ; cest en mme temps une mthode qui conduit lapplication dune loi tatique, de dispositions matrielles internes conut pour les litiges interne ce qui nest pas forcement adapt aux spcificits des contrats de CI. Ainsi cette mthode des conflits de loi nest pas toujours satisfaisante. Les conventions internationales constituent une solution seulement les conventions sont lourdes mettre en uvre et ne rsolvent pas toutes les difficults. Finalement la lex mercatoria constitue une 3 solution susceptible dapporter une certaine scurit juridique aux oprateurs du CI. Cest la foi un droit issu de la pratique, mais aussi un droit prtorien a) Les auteurs de la lex mercatoria 1. Un droit issu de la pratique

Les praticiens (oprateurs du CI) on forg au fil des annes diffrents corps de rgles ; sont apparus des codifications dorigine prive qui ont crit les usages existants. Ex : lassociation internationale des banques qui a gnr luniformisation de certaines pratiques bancaires, Ex2 : La ch de commerce international qui a codifi certaines pratiques : les Incoterms ; Ex3 : les transporteurs maritimes qui ont forgs des rgles dusages ; 5

Ex4 : dans le domaine contractuel il y a la multiplication des conditions gnrales de ventes ou dachat, llaboration de contrats types ex : la FIDIC fdration internationale des ingnieurs conseils ; les socits multinationales qui en leur seins cherchent uniformiser et codifier leurs pratiques. Cette codification des usages a t conforte par les tats eux-mmes qui ne sy sont pas opposs et les organisations internationales qui ont rdigs et codifis travers des conventions-types (convention conomique pour lEurope). Ex : On peut voquer aussi la CNUDCI elle-mme a pour fonction de rdiger lusage des oprateurs du CI par conciliation labor par la CNUDCI contrats internationaux. commission des NU pour le droit du CI qui les textes valeur facultative proposs ex le rglement darbitrage et de qui est de plus en plus utilis dans les

Il y a aussi lorganisme UNIDROIT qui est une survivance de la socit des nations (SDN) a publi des principes relatifs aux contrats du CI qui sont offerts lusage des oprateurs du CI. Quels que soient les auteurs de ces textes cet ensemble normatif ne va exister que dans la mesure de son utilisation. Il faut que les cocontractants sy rfrent. Cette ensemble normatif ne devient lex mercatoria que si les oprateurs sy rfrent en permanence. Ces normes deviennent obligatoires soit par leur insertion dans le contrat (contractualisation directe) ou alors grce la thorie des usages (contractualisation indirecte) dans ce second cas les parties sont prsumes stre rfres a un usage de pratique constante. Ex : la Convention de Vienne : elle indique que les parties sont prsumes stre rfres aux usages. La lex mercatoria est un droit dcentralis et spontan car il correspond la volont des praticiens, cela vite les contraintes. 2. o Un droit prtorien

Rle jou par les arbitres

La reconnaissance de la lex mercatoria tient aussi au rle que jouent les arbitres et les juges. Cest en 1er lieu travers la jurisprudence arbitrale que lon peut constater de la part des arbitres lapplication de principes et usages du CI. Cest le cas lorsque les arbitres nagissent pas en amiables compositeurs (distinction entre arbitrage en amiable composition et arbitrage en droit). Lorsque larbitre doit juger en droit la sentence peut tre conforme au droit interne, international, ou aux pratiques internationales. Les arbitres sont la foi les rvlateurs et les interprtes de la lex mercatoria car la rfrence des normes et rgles prives va simposer aux arbitres par la seule volont des parties. Cela permet aux parties de sextraire au maximum des ordres juridique 6

tatique la foi sur le plan juridictionnel (en mettant en uvre un arbitrage) mais aussi par des rfrences aux normes prives codifies. Que faire si les parties nont pas dtermines le droit applicable leur litige ? : Ex art 1496 NCPC ce texte consacre lautonomie de la volont, loi dautonomie (loi voulue par les parties) ; on constate que lorsque les parties nont pas stipules de droit applicable larbitre la possibilit de statuer selon les rgles quil estime appropries La loi franaise elle-mme confre larbitre une latitude considrable pour dterminer le droit applicable lorsque les parties nont pas stipul de loi applicable. Larbitre peut lui-mme dterminer la loi applicable (rgle de conflit de loi) mais il peut aussi statuer selon les usages ou les principes gnraux du droit quil va dgager. Quelquefois larbitre va combiner lex mercatoria et loi tatique, soit en traitant de manire galitaire les deux, il fera prvaloir lun ou lautre selon ce que les parties ont voulu. Il peut aussi traiter de manire prioritaire lun ou lautre, ou encore traiter cumulativement les deux si les usages ne sont pas contredits pas la loi tatique applicable. o Rle jou par le juge tatique

On peut considrer que la lex mercatoria relve du droit prtorien en raison du rle jou par le juge tatique (franais). Les juges tatiques franais ne sont pas hostiles la lex mercatoria. On constate une faveur traditionnelle des tribunaux franais l gard des usages internationaux. Dans un 1er lieu le juge peut favoriser le dveloppement de larbitrage ; cela est une mthode indirecte de reconnaissance de la lex mercatoria. Ceci peut se constater travers lallgement des contrles que le juge fait peser sur les sentences arbitrales. Au regard de lart 1498 NCPC le seul critre de reconnaissance de la sentence arbitrale par le juge est la non contrarit lordre public international franais (exquatur de la sentence : accorder la sentence, la force excutoire). La Ccas 23 mars 1994 est all trs loin dans cette voie propos dune affaire ou t en cause une sentence arbitrale annule par des juridictions tatiques Suisse en raison dune violation de lordre public suisse. Les parties ont port laffaire devant les juridictions franaises et la Cour de cassation a considr que malgr la nullit de la sentence prononce par les juridictions Suisses, lexcution de la sentence en France tait possible ds lors que cette sentence nest pas contraire lordre international franais. Cela montre la faveur dont bnficie larbitrage devant les juridictions franaises. Dans un 2 lieu, La reconnaissance de lautonomie de la clause compromissoire est aussi une faon de favoriser le dveloppement de larbitrage. Ainsi la Ccas considre quune clause compromissoire est valable quelque soit la validit du contrat. La seule possibilit de lannuler serait 7

lhypothse ou cette validit ne serait pas reue par un droit tranger reconnu comptent par une rgle de conflit de loi. Il y a une sorte de reconnaissance de principe de larbitrage par les juridictions franaise ce qui participe llaboration de la lex mercatoria. Arrt 2 mai 1966 : La Ccas a reconnu toute collectivit publique le pouvoir de compromettre dans un contrat conforme au commerce international. La jurisprudence franaise fait aussi une large part aux usages, car le juge se refuse intervenir dans lapplication des usages faite par larbitre. Art 1496 NCPC larbitre statut en tout les cas en tenant compte des usages de commerce quelque soit par ailleurs la loi applicable. Cela va inciter larbitre promouvoir lapplication des usages du commerce et inciter la juge tenir compte de lapplication des usages par larbitre. b) Lobjet de la lex mercatoria : Cest un ensemble de rgles constitues de principes et dusages qui se prononcent sur telle ou telle solution en cas de difficults particulires. Il faut analyser le contenu de ces normes et ensuite la nature de cet objet. 1) Les lments constitutifs de la lex mercatoria La lex mercatoria est constitu de trois lments : o Des principes :

Ils comportent certains directives, commandements models, ils sont soit directement applicables a une situation ou un acte juridique soit ils sont la source de rgles qui vont gouverner cette situation ou cet acte. Ces principes sont tirs des principes du droit international public :

Ex : pacta sunt servanda, : ceux qui ont conclu un pacte sont lis par lui
Obligation de respecter les termes du contrat Ex2 : rbus sic stantibus : En vertu de ce principe (entendu au sens large), des
circonstances exceptionnelles peuvent mener l'invalidation d'une convention. Ces circonstances peuvent tre soit la violation substantielle du trait par une des parties (article 60), soit la disparition d'un objet indispensable l'excution du trait (article 61), soit un changement fondamental des circonstances (article 62, clause rebus sic stantibus au sens propre ).. Dans les contrats

internationaux ont admet la thorie de limprvision, alors quelle nest pas admise en droit interne : le juge sautorise a modifi le contenu du contrat en absence de clause de rvision en cas de modification de la situation ; Ex3 : principe selon lequel lauteur dun dommage doit le rparer, Ex4 : Principe selon lequel la victime dun dommage doit diminuer les consquences de son dommage ; 8

Ex 5 : principe dexception dexcution dans les contrats synallagmatiques. Ces principes vont directement sappliquer dans les contrats internationaux sans quil y ait besoin de se rfrer la loi applicable. o Des rgles

Elles visent des actes et des situations juridiques et elles peuvent tre soit la mise en uvre des principes, soit des codifications prives (ex les alcoterms) o Des usages

Ils constituent autant de comportements des oprateurs internationaux, ces usages en tant que source du droit vont acqurir un caractre normatif La question se pose de savoir si ces principes, rgles et usages, ont une juridicit identique celle contenu dans les conventions, accords internationaux. 2) La nature de lobjet Quelle est la juridicit de la lex mercatoria ? La jurisprudence a rpondu cette question dans un arrt 22 oct 1991 VALENCIANA : Il sagissait dun contrat de fourniture de charbon entre entreprise espagnol et amricaine. Il y a eu un litige entre les entreprises, les parties ayant dcid dune clause compromissoire un arbitre fut saisit, et les parties lui dlivrrent un acte de mission en lui demandant de statuer en droit et non pas une sentence en quit. Or larbitre rendu sa sentence selon les principes du droit international. Lune des parties fit un recours en nullit de cette sentence devant la CA de Paris. La CA de Paris considra que larbitre avait bien statu en droit, pourvoi en Cassation la ccas rejette le pourvoi en se rfrant lensemble des rgles du commerce international dgag par la pratique et ayant reu la sanction des jurisprudences national larbitre a statu en droit ainsi quil en avait lobligation conformment lacte de mission. Ainsi la lex mercatoria pour la Ccas a un caractre juridique indiscutable. Cela pose la question des rapports que va entretenir la lex mercatoria avec lordre juridique national et international. Certains auraient souhaits que la lex mercatoria ait une position hirarchique suprieure ; il semble quil nen soit rien car les commentateurs saccordent dire que la lex mercatoria serait soumis lordre juridique international . Concernant la question de la primaut sur les ordres juridiques nationaux, au pire la lex mercatoria aurait une place subsidiaire, et au mieux une place sur un pied dgalit (lorsque les parties lon prvu). Ex : La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise dans son art 9 rserve une place particulire aux principes et usages du CI car ce texte institue une prsomption de rfrence aux usages

La lex mercatoria contrairement aux autres ordres juridiques na pas de vocation fournir des solutions juridiques toutes les difficults, elle intervient de faon ponctuelle pour tel ou tel problme ; ce nest pas un 3 ordre juridique. Question : quels sont les instruments juridiques qui permettent la mise en uvre des relations conomiques internationales ? : Deux lments de rponse Ide de contrat Ide dentreprise TITRE I : LE CONTRAT INTERNATIONAL Il ne sagit pas de revenir nouveau sur une thorie gnrale du contrat applicable aux contrats internationaux. Le contrat international rpond aux conditions de base pour sa formation pour son excution. Le contrat international comporte ainsi un certain nombre de particularismes : 1er particularisme : Lexistence dun conflit de loi en raison du caractre international du conflit 2 particularismes : ils y en a beaucoup, spcificit matrielle du contrat international CHAPITRE I : LA RESOLUTION DE CONFLITS DE LOI Lexistence dun conflit de loi en matire contractuelle ncessite que le caractre international du contrat soit dmontr. Il sagit de dterminer quel est le droit applicable auquel va obir le contrat. Il existe en droit franais des principes fondateurs, mais le droit positif mnage une place de plus en plus grande aux conventions internationales qui unifient les rgles du conflit de loi. Section I : Le caractre international du conflit de loi Le contrat doit avoir un caractre international ie il doit comporter un lment dextranit. Ce caractre international constitue la condition de la mise en uvre de rgles et de mcanismes spcifiques aux contrats internationaux Ex : possibilit de localiser le contrat dans un ordre juridique tranger qui permettrait dappliquer un autre droit que le droit du juge saisit. Ex 2 : certaines rgles ne sont applicables quaux contrats internationaux : clause de garantie de change (protection contre les fluctuations montaires) ces clauses ne peuvent tre licites que dans des contrats internationaux. Ex3 : application des rgles en matire darbitrage international

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A lorigine on cite toujours la formule du procureur gnral MATTER qui a loccasion dun arrt 17 mai 1927 avait dfinit le contrat international contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontires . Par la suite la jurisprudence sest montre encore plus souple. Pour la CCas est international le contrat qui met en jeu les intrts du commerce international . De ces deux formules on a tire la conscration dun critre conomique pour qualifier le contrat dinternational. Il y a aussi un critre juridique : on sattache aussi examiner les diffrents concepts juridiques utiliss et mis en uvre dans le contrat pour savoir sils comportent un lment dextranit. Ex : Si on constate que dans un contrat international le domicile des parties est dans deux pays diffrents : le contrat est international Ex2 : si les nationalits sont diffrentes idem Cela conduit a caractriser le contrat international avec des critres plus artificiels Ex : deux parties dans un contrat un anglais et un franais qui concluent sur le territoire franais un contrat. Peut-on parler dun contrat international ? Si on rsonne dun point de vue conomique non !! Si on rsonne avec un point de vue juridique oui !! Car la nationalit des parties est diffrente. Dans la jurisprudence alternativement ces deux critres ont t utiliss sans que la Ccass nait jamais vritablement tranch dans un sens ou dans lautre. Selon le prof la balance penche plutt du ct conomique. Ex : en matire darbitrage cest le critre conomique qui est consacr. Ex 2 : la convention de Rome est plus floue : la convention sapplique chaque fois quil y a un conflit de loi dans un contrat. Ainsi la qualification du contrat international nest pas vritablement tranche car il y a des arrts dans un sens et dans lautre. Ce problme se pose de manire exceptionnelle car souvent la rponse est vidente.

Section II : Les principes fondateurs de la rsolution des conflits de loi (en droit franais) Le droit applicable au contrat est dabord le droit contenu dans les contrats , le droit voulu par les parties car le contrat est domin par le principe de 11

lautonomie de la volont. Les clauses du contrat ont une juridicit certaine au regard du droit franais. Art 1134 cciv : force obligatoire du contrat et qui considre les clauses du contrat comme ayant une juridicit indiscutable. Au nom de quoi la loi franaise serait plus applicable au contrat international quune autre loi ? Cest le problme de la loi applicable. Ce problme devrait tre rsolue dans la conclusion du contrat (inscription dans le contrat de la loi applicable) souvent la clause de droit applicable est soit insuffisamment prcise soit elle est sujette a interprtation, soit elle est absente du contrat. Cette ngligence des parties dans la rdaction du contrat constitue une source de litige. Une fois dtermin le droit applicable, il faut savoir le domaine du droit applicable au contrat. 1 La dtermination du droit applicable au contrat La dtermination du droit applicable au contrat ne signifie pas seulement dterminer la loi tatique qui va rgir le contrat. Nous avons vu qu ct des sources de droit tatique la lex mercatoria joue un rle non ngligeable. Il sagit de dterminer les instruments normatifs qui vont sappliquer au contrat. Souvent dans un contrat international il va falloir combiner ces trois sources. A. La dtermination du droit applicable par le juge tatique Ds 1910 la jurisprudence franaise sest fixe sur une rgle de conflit de loi : la loi dautonomie (le contrat est rgit par la loi dsigne par les parties) on accepte que la volont des parties soit prdominante dans la fixation du droit applicable. Il y a donc une libert de choix qui pose un problme de savoir ce qui se passe lorsque les parties ont oubli de choisir ou nont dlibrment pas choisit ? Cette place faite la volont des parties pour dterminer la loi applicable au contrat pose le problme de ltendue de ce pouvoir dautre part admettons que le contrat ne soit pas soumis a une loi ? Admettons le contrat sans loi ? a) Ltendu du pouvoir reconnu aux parties Les parties ont le pouvoir de dsigner dans une clause le droit applicable leur contrat. En la matire Deux conceptions saffrontent : 1. Conception subjective 12

Cest une conception qui sappuis principalement sur le sujet et non sur lobjet. Elle consacre lide que le juge est tenu par la loi dsigne par les parties dans une clause de droit applicable. Cela signifie-il que le pouvoir des parties est absolu ? Non : La volont des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impratives des lois dapplication territoriale.

Ce sont les lois de polices, que ce soit les lois de polices du fort ou trangre au fort. Chaque foi que dans un contrat international, il y a une question litigieuse qui entre dans le champ dapplication du fort (juge saisit) dans ce cas la le juge na pas a sinterroger sur la loi applicable, il va appliquer la loi de police dans le champ duquel entre la question litigieuse. Quelles sont les lois de polices principales ? o Les lois pnales : ex abus de confiance : ce sont les lois pnales franaises qui sappliquent Les lois fiscales Les loi en matire de concurrence : si un contrat ralise sur le territoire franaise une entente sanctionn par le Ccom , on appliquera le droit franais Le droit du travail

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La volont des parties ne peut pas aller a lencontre de lordre public du fort

Lorsquil sagit dune question dordre public, le problme se pose lorsque le juge ayant appliqu une rgle de conflit de loi dsigne une loi trangre. Le juge franais sapprte appliquer et tudier cette loi trangre. Si a cette occasion le juge saperoit que la loi trangre soit contraire une rgle dordre public franais (traite des blanches, trafics darme). Que va faire le juge ? Il va carter cette loi normalement applicable au profit de la loi du fort (loi du tribunal saisit). Cependant il faut savoir que cette exception dordre public qui permet dcarter la loi trangre normalement applicable joue de manire attnue. Ce qui est contraire lordre public interne franais nest pas forcement contraire lordre public international franais. Pour tre carte, la loi doit tre contraire lordre public international franais. Cette conception subjective du pouvoir des parties ninterdit pas par exemple quen cas de modification de la loi applicable le contrat demeure soumis la loi dans son tat initiale. 13

Cest le problme de lapplication de la loi dans le temps. Normalement les parties demeurent soumises la loi dans ltat ou elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat. La conception subjective autorise les parties se tailler un statut sur mesure : le dpeage du contrat qui consiste dcouper le contrat en plusieurs chapitres et a soumettre chacun de ses chapitres a des lois diffrentes. Ex : contrat de vente : obligation de livraison (soumise une certaine loi applicable) et de service aprs vente (soumis une autre loi applicable) si telle est la volont des parties. Certains considrent que le dpeage du contrat est contraire la soumission du contrat a une seule loi. Il faudrait limiter ce dpeage aux seuls sous ensemble du contrat. Cette opinion na jamais emport le suffrage de la majorit de la doctrine car le dpeage du contrat a toujours t admis sur le fondement de la loi dautonomie dans la limite de la fraude la loi. 2. Conception objective Dveloppe par le professeur batifole qui tait nationaliste. Cet auteur avait t sensible un courant doctrinal qui sopposait la reconnaissance du principe de la loi dautonomie. Il ajoutait que les parties navaient que le pouvoir de localiser le contrat. Il cherchait limiter la porte du principe de la loi dautonomie. Ds lors la clause du droit applicable ne devenait quun lment de localisation du contrat. Cela donnait au juge un pouvoir considrable de dtermination de la loi applicable et de localisation du contrat en analysant les diffrents indices objectifs de localisation du contrat. Selon lui le contrat est toujours localis et on sappuis sur cette localisation objective pour dterminer la loi applicable au contrat. Cette conception a surtout lavantage de proposer au juge une mthode rationnelle de recherche de la loi applicable. o Soit les parties ont stipul une clause de droit applicable : le juge donnera une importance cette clause mme si le contrat nest pas situ dans le pays ou la loi est dsigne. En absence de clause le juge selon la conception subjective est oblig dinterprter le contrat afin de dterminer la loi applicable. Lintrt de la conception objective en labsence de clause de droit applicable est que le juge va se tourner vers les indices objectifs de localisation du contrat ; a partir de cela il dgagera un faisceau dindices dont il dduira la loi applicable.

Quels sont ces indices 14 Indices gnraux (lieu de conclusion, lieu dexcution du contrat) Indices particuliers :

les indices intrinsque ( lintrieur du contrat) ex : nationalit commune ; domicile commun ; pays de situation de limmeuble ; monnaie de payement, forme du contrat ; clause attributive de juridiction Les indices extrinsque (extrieur au contrat) ex : on privilgiera la loi qui valide le contrat et non la loi qui lannule, on analyse lattitude des parties tout au long du contrat ; clause de droit applicable.

Le problme est de rechercher un faisceau dindice concordant qui ramne le contrat une loi plutt qua une autre. La jurisprudence a surtout adhr la conception objective lorsque les parties nont pas dtermin la loi applicable. Cass 6 juillet 1952 Cass 25 mars 1980 : on trouve une trace de ladhsion des juges la thorie de la localisation ; le juge se reconnait le pouvoir dinterprter souverainement la volont des parties quant la localisation du contrat alors mme que figure dans le contrat une clause de droit applicable. b) Le problme du contrat sans loi Cest un concept sur lequel le dbat doctrinal a t trs vif une certaine poque Il y a tout un colloque consacr au contrat sans loi. Soit il sagit de laffranchissement de toute rgle extrieure aux parties. La logique de la loi dautonomie autoriserait les parties choisir ou non une loi applicable ie envisager un contrat libre de toute emprise tatique au profit des seules stipulations contractuelles.

Il est difficile de tout prvoir dans un contrat. Cela peut poser problme si le contrat nest soumis aucune loi. Cette approche ne signifie pas le refus de toute loi tatique. Les parties ont la libert de choisir la loi applicable, cette loi est incorpore au contrat ; cest en ce sens quon parlera de contractualisation de la loi applicable. Cette loi nest plus quune stipulation du contrat parmi dautre. Cela permet aux parties dexclure les dispositions de la loi qui ne leur conviennent pas (dpeage du contrat) ou dexclure les modifications de la loi applicable. Cela est concevable si on considre que la loi choisit nest quun lment du contrat et quune clause du contrat parmi dautre. La jurisprudence franaise a condamn cette approche Cass messagerie maritime 21 juin 1950 ou la Cass considre que tout contrat est ncessairement rattach une loi . cela signifie quen matire de commerce international les tats ont des intrts essentiels a faire respecter. Ainsi au minimum le juge dun tat peut user de lexception dordre public. Soit cest le moyen dchapper au systme des conflits de loi

Le contrat sans loi ne signifie pas un contrat sans rgle et sans droit. Il sagit dviter de mettre en uvre le conflit de loi ie de soumettre le contrat un droit 15

matriel directement applicable. Cela est justifi par le particularisme du CI et par le fait que lon saperoit dans la pratique que les droits tatiques sont souvent inadapts la ralit du CI. Ces raisons vont pousser les parties chapper au systme du conflit de loi qui conduit invitablement dterminer une loi nationale. Le contrat sans loi permet de ne pas soumettre le contrat une loi tatique ; Le juge va parfois abandonner le systme de conflit de loi au profit de rgles matrielles, substantielles qui seront directement applicable au contrat sans passer par le dtour du conflit de loi. B. La dtermination du droit applicable par larbitre Le problme du droit applicable dans une sentence applicable ne se pose quen cas darbitrage en droit par opposition un arbitrage en amiable composition qui suppose que les parties aient demandes larbitre dagir en quit. Larbitre tant une institution prive voulue par les parties ses mthodes sont diffrentes de celles du juge car larbitre est moins tenu que le juge. 1) Labsence de rgle de conflit simposant larbitre Dans tout systme juridique national, il y a un systme de rgle de conflit de droit. Ce systme juridique de conflit de loi fait partie de lordre juridique national que les sources soit nationales ou internationales. La consquence est que le juge tatique dans le processus de dtermination de la loi applicable et tenu par sa propre rgle de conflit mme si ce systme de conflit de loi va le conduire a lapplication dune loi trangre. Larbitre en revanche qui est une institution prive tient son pouvoir de la volont des parties a travers soit la stipulation dune clause compromissoire soit par le biais dun compromis (le fait pour les parties de sentendre pour rgler ce litiges de faon arbitrale). Larbitre statut dans la volont des parties Larbitre plus que le juge doit appliquer au litige les rgles de droit voulu par les parties, il doit faire rfrence la clause de droit applicable stipule dans le contrat ou dans lacte de mission de larbitrage. Ce rle de la loi dautonomie dans le cadre de larbitrage est reconnu aussi bien par les conventions internationales (convention de Washington de 65 ; rglement darbitrage de la CNUDCI) mais aussi dans le cadre des codifications nationales (art 1496 NCPC larbitre tranche le conflit conformment aux rgles de droit que les parties ont choisies . Souvent les parties nont pas stipul de loi applicable. Dans lacte de mission de larbitre est inscrite la formule larbitre dterminera la loi applicable au litige Larbitre nest pas soumis une rgle de conflit de loi, il a donc une libert de choix. 16

Larbitre doit aboutir un rglement satisfaisant du conflit de loi. Lart 1496 dit a larbitre que lorsquil ny a pas de choix de loi applicable larbitre doit statuer conformment aux rgles de droit quil estime appropries. Larbitre dispose de plusieurs mthodes pour choisir la rgle de droit approprie. 1er Mthode cumulative : larbitre sinterroge sur les diffrents systmes de conflits de loi et constate par ex que quelque soit la rgle de conflit de loi quil applique on aboutit la mme solution.

Ex : litige entre une entreprise franaise et libanaise. Les rgles de conflit de loi ne sont pas les mmes en France (loi dautonomie) et au Liban (loi du lieu dexcution de lobligation principale). Toutes les deux aboutissent lapplication de la loi franaise. Larbitre va constater que mme si les rgles de conflit de loi ne sont pas identiques elles aboutissent au mme rsultat. 2 mthode : les deux rgles de conflit militent en faveur de la loi du lieu dexcution de lobligation litigieuse. Larbitre constatant la convergence des rgles de conflit, il va en tirer un principe gnral de conflit de loi et il dira en lespce que la loi applicable est la loi de lexcution de lobligation principale. Il formule un principe gnral de conflit de loi au vu de lidentit des rgles de conflit de loi intresses au litige. 3 mthode : formulation par larbitre dune rgle de conflit in concerto. Larbitre va essayer de dterminer quels sont les liens les plus troits que le contrat entretien avec tel ou tel pays. Cest une mthode trs proche de celle prne par Batifole.

Ex : le contrat entretien des liens trs troit avec la France alors on applique la loi franaise. Quelques soit les mthodes larbitre a une grande libert. Il y a donc absence de prvisibilit juridique ; les parties ne peuvent pas savoir a lavance quelle sera la loi applicable dans la mesure ou larbitre dispose dune latitude assez grande pour la dterminer. Il y a donc intrt pour les parties de dterminer a priori quelle est la loi applicable dans une clause de loi applicable qui simposera a larbitre.

2) Lapplication de rgles matrielles transnationales Lart 1496 NCPC de toute faon larbitre doit tenir compte des usages du commerce . Larbitre encore moins que le juge na besoin de dmontrer lexistence du principe du droit matriel quil va mettre en uvre, il suffira a larbitre de la formuler pour que le principe soit susceptible de sappliquer. Dans ces conditions y a-t-il risque darbitraire ? Le risque existe en raison du pouvoir confr larbitre. Ce risque ne se ralise jamais car il y va de la 17

crdibilit de larbitrage. Si les arbitres samusaient appliquer de faux principes, les oprateurs du CI se dtourneraient de larbitrage. 2 Le domaine du droit applicable au contrat Un contrat est un ensemble complexe de rgles qui vont tre mise en uvre. Est-ce que cela signifie que la totalit du contrat relve de la loi applicable au contrat. La loi dautonomie ne peut pas gouverner tous les aspects du contrat. A. Dans la phase de formation du contrat Consentement, Capacit, objet, cause Concernant la capacit juridique : La loi applicable au contrat (loi dautonomie, loi dgage par le juge..) elle ne sapplique pas la capacit juridique car la capacit juridique est une question qui relve du statut personnel, et le statut personnel fait lobjet dune rgle de conflit de loi particulire ie la loi nationale de la personne. Concernant le pouvoir dagir : une partie peut avoir la capacit juridique de contracter, pour autant a t-elle le pouvoir de contracter ?

Ex : socit commerciales qui veut conclure un contrat international, cest le dirigeant normalement qui doit conclure le contrat. Il a sans doute la capacit juridique mais a-t il le pouvoir de conclure au non de la socit ? Ny a-t-il pas une clause statutaire qui prvois pour certains contrats lautorisation de lAG ou du CA (SA). Si le dirigeant ne sest pas soumis cette obligation. Quel est le droit applicable pour dterminer les pouvoirs du dirigeant ? Ce nest pas la loi national, ce nest pas la loi applicable au contrat, cela relve de la question des pouvoirs des dirigeants sociaux, ce sera dont la loi applicable la socit (loi du lieu du sige social de la socit). Concernant lobjet et la cause : a priori cela relve de la lex contractus, mais une nuance est possible. Si la question litigieuse porte sur la question de la licit de lobjet ou de la cause, on risque dtre en prsence dune loi de police du juge saisit.

Ex : contrat qui a pour objet un trafic darme, il est soumis en France a une rglementation particulire (loi de police) sil y a litige devant les tribunaux franais, le juge devra appliquer la loi de police du juge saisit. Ainsi il y a une importance du juge saisit au litige chaque foi quil y a ncessit dappliquer une loi de police. La loi de police vacue le conflit de loi pour laisser place la loi du juge saisi. Concernant les conditions de forme du contrat : le plus souvent on admet une solution facultative : la loi applicable la forme du contrat peut tre soit la lex contractus, ou alors la loi du lieu du pays de rdaction de lacte. Ici on admet un choix aussi bien pour les parties et pour le juge.

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Concernant le consentement : La question des vices du consentement et de la nullit du contrat vont normalement relever de la loi applicable au contrat. Cependant dans bien des cas la formation du contrat est le rsultat dune longue ngociation ie dun lent processus de rapprochement de la volont des parties.

Le problme de la loi applicable peut ici aussi surgir car il y a des problmes de qualification : Ex : si lune des parties une fois le contrat conclut se refuse excuter le contrat car elle considre que le contrat est nul car selon elle il ny a pas eu rencontre dune offre et dune acceptation. or la qualification de loffre peut varier dun pays a lautre, il peut y avoir certaines conditions, certaine formes. Il faut qualifier la manifestation de volont pour savoir si elle constitue ou non loffre. Ce nest pas la loi applicable au contrat qui permet de dterminer la qualification doffre. Cette qualification va dpendre de la lex fori

LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est--dire, la loi du lieu o se situe l'action. Cette expression juridique nous vient de la civilisation romaine une poque o le latin et le droit romain dominaient les villes que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas... Le mot prend plus tard la signification de "place o l'on discute et rsout des malentendus et conflits". (loi du juge saisi).
Le juge franais va donc se rfrer son propre droit pour dterminer lexistence ou non dune offre. Sil y a une offre, il en tirera les consquences. On voit limportance ici aussi du tribunal comptent qui dans certains hypothse va statuer en fonction de sa propre loi et non pas de la loi applicable au contrat. Ex2 : lorsque lon est en prsence dune rupture de la ngociation, on ne sait pas si la ngociation a t rompue un moment ou le contrat tait dj conclu ou non. Sil sagit dune rupture contractuelle la loi applicable est bien la lex contractus , si au contraire il sagit dune rupture dlictuelle u quasi-dlictuelle la loi applicable sera la loi du lieu du fait dommageable ( lex noci dlictii). La lex loci
delicti est une notion propre au droit international priv, qui correspond la loi du pays o, en matire d'obligations non contractuelles, le fait dommageable se produit.

Ex3 : si lune des parties pendant la ngociation a fournit des informations incorrectes. Cest un dlit qui constitue une information mensongre. Dans ce cas cest une sanction pnale qui est une loi de police. On applique alors la loi du tribunal saisit qui sera mobilise B. Dans la phase dexcution du contrat Normalement les effets du contrat sont tous gouverns par la lex contractus (interprtation du contrat, contenu des obligations). Avec toutefois la rserve dun manquement a lordre public international du fort. 19

Ex : La question sest pose dans un contrat de sous-traitance La loi applicable au contrat tait la loi allemande mais lentrepreneur navait pas pay le sous traitant qui demander laction direct sous le fondement de la loi franaise de 1965. La question se posait de savoir si la loi allemande ntait pas contraire lordre public international franais qui prvoyait laction directe ; ou bien la loi de 1975 nest- elle pas une loi de police ? La Ccas a rpondu dans deux arrts de faon diffrente considrant dans un 1 er que ce ntait pas une loi de police et dans un 2 que ctait bien une loi de police. En matire dobligation accessoire une obligation principale : Lobligation accessoire est-elle soumise la mme loi que lobligation principale

Ex : pour le cautionnement. Le cautionnement est-il soumis la loi de lobligation principale ? oui normalement si lobligation principale est une obligation de nature contractuelle cest la loi du contrat qui sappliquera lobligation accessoire. En matire de prix et dexcution montaire des obligations : on constate que la loi applicable la monnaie de compte (monnaie dans laquelle est calcule le prix du contrat) Le prix du contrat peut tre calcul dans une certaine monnaie et ne pas tre paye dans cette monnaie.

Ces deux monnaies sont soumises normalement la loi applicable au contrat. Mais cette loi applicable au contrat est une loi facultative en lespce selon la Ccas. Il y a donc un problme lorsque la loi applicable au contrat interdit les clauses de sauvegarde montaire ou clause de garantie de change (clause par lesquelles ont va se garantir contre les fluctuations montaires : clause qui fait varier le prix du contrat en fonction de certaines fluctuations montaire ie si les monnaies fluctuent entre elles, il y a aura une clause de sauvegarde qui permet de rviser le prix du contrat.) dans ce cas le juge franaise se reconnait le droit dcarter la loi applicable au contrat qui dclare illicite ce type de clause si au regard de lordre public international franais ces clauses sont licites. Concernant les sanctions en cas dinexcution du contrat : soit on met en cause la responsabilit contractuelle, ou on peut mettre en uvre lexception dinexcution, soit, on fait prononcer la rsolution du contrat. Toutes ces questions relvent de la lex contractus Concernant la prescription : priode au del de laquelle le dbiteur est exonr de sa dette. Ces dlais peuvent tre diffrents selon les lois. Ils y avaient plusieurs solutions possibles, on a finalement opt pour la loi applicable au contrat. Concernant lexcution force : en vertu de quelle loi va-t-on forcer lexcution ou mettre en uvre les procdures de saisie. Ce nest pas la loi applicable au contrat mais la loi du tribunal saisit. cest le droit du tribunal saisit qui dtermine les dispositions rglementant la saisie.

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Section III : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matire contractuelle Si on a prouv la ncessit dunifier les rgles de conflit de loi cela signifie que chaque pays est dot de son propre systme de conflit de loi. Ainsi selon le juge saisi il nappliquera pas les mmes rgles de conflit de loi que le juge voisin, il y a cependant des conventions internationales qui tentent duniformiser les rgles de conflit de loi en la matire. Le problme est que beaucoup de conventions ont t signes mais toutes ne sont pas rentres en vigueur car pour quune convention internationale entre en vigueur encore faut-il quelle fasse lobjet dune ratification par lensemble des tats. Ainsi lorsquune convention na pas fait lobjet de ratification ncessaire elle ne peut pas rentrer en vigueur. Ex : convention de la Haye 1955 entre en vigueur en 1992 sur la loi applicable en matire contractuelle Convention de Haye de 58 jamais ratifie par la France Convention de la Haye 1955 sur la loi applicable la vente international dobjet immobilier corporel : entre en vigueur en 1964 a eu trs peu de succs, elle aurait du tre remplac par une convention de 1986 qui na jamais t ratifie. 1 Les conventions sur la loi internationales de marchandises applicable en matire de vente

A. Convention de la Haye de 1955 sur les marchandises Elle a pour objet dinstituer un principe de conflit de loi uniforme entre tous les tats signataires. Cette convention na t ratifie que seulement par 9 tats dont la France ce qui lui a permis dentrer en vigeur car elle a obtenu le nombre minimum de ratification ncessaire. 1) Le champ dapplication : objet mobilier corporel marchandise. Cela exclut les cessions de valeur mobilire incorporelle (actions part sociales, fond de commerce). Sont aussi exclues les cessions de brevet, de marque. Si ces contrats ne relvent par de la convention de la Haye quelle va tre la loi applicable ? il faut sen remettre la rgle de conflit de loi dorigine nationale du juge saisit du litige. La convention de Haye ne dfinit pas le caractre international dune vente. Cest au juge saisit en fonction de ses propres catgories de rattachement quil reviendra de qualifier le caractre international du contrat. 2) Comment la convention dtermine la loi applicable 21

La vente est rgit pas la loi expressment dsigne par les parties : cest la loi dautonomie il faut que la clause soit indiscutable et quil ny ait pas ambigit.

La loi dsigne est la loi interne Les conditions de validit du consentement la loi applicable sont dtermines par la loi applicable. Cela pose un problme mais il ny a pas dautre solution possible. Pour savoir si les parties ont consentie la loi applicable il faut utiliser la loi applicable. Si les parties nont pas dtermin la loi applicable : la solution franaise repose sur la recherche dun faisceau dindice concordant.

Ce nest pas la solution de la convention de Haye qui opte pour la loi de la rsidence habituelle du vendeur (sige sociale pour les PM) ou bien la loi du pays de la succursale. On a opt en faveur dun principe qui est la loi de ltablissement du vendeur plutt que de se livrer une recherche. Il y a cependant une limite en faveur de la loi de la rsidence habituelle de lacheteur : pour quelle soit applicable il faut que le vendeur ou son reprsentant ait reu la commande dans le pays de lacheteur.

On va considrer que les principaux lments de rattachement du contrat sont situs dans le pays de lacheteur, do la rfrence la loi du pays de rsidence de lacheteur. Ici on retrouve la thorie des indices de localisation. Concernant la vente en bourse ou la vente aux enchres : dans ce cas la on applique la loi du pays on se trouve le march boursier ou se droule la vente aux enchres. Cette solution sexplique car dans ce cas de vente, il y a des rglementations par les autorits locales de la vente aux enchres.

Les pouvoirs du juges sont plus limits quant dans le systme franais 3) Application de la loi applicable La loi dsigne ne gouverne que les obligations du vendeur et de lacheteur La convention de la Haye naborde pas la question du transfert de proprit, ni de la capacit des parties, ni de la forme di contrat. En revanche la question du transfert des risques relve elle de la loi applicable au contrat. Mais sont exclut la question des effets du contrat lgard des tiers. Il faudra de toute faon quelque soit la loi applicable dsigne par la convention de Haye, mnager la question des lois de polices (qui vince le conflit de loi) et de lordre public (qui vince la loi trangre) Cette convention ne traite pas des contrats de consommation : cela sexplique car lorsque la convention de Haye a t labore dans les annes 50 la question de la consommation ne se posait pas vraiment. 22

B. Convention de la Haye de 1986 On ne le traitera pas car elle na pas t ratifie 2 La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Elle est entre en vigueur en 1991 avant mme son entre officielle elle avait fait lobjet dapplication par certains pays. Il y a des traces par des dcisions dans des cours de certains pays, mais aussi dans certaines sentences arbitrales. Cela anticipait son succs. Cette convention a pour objet dunifier le droit des conflits de loi en matire dobligation contractuelle quelques soit le type de contrat. Cette convention a eu pour objet de prvenir deux risques : Le risque de codification national qui naissait dans diffrents pays de la communaut : codification des rgles de conflits de loi. Cela posait problme car la codification figeait la rgle de conflit de loi qui pouvait tre contradictoires le risque de forum shopping : pratique qui consiste par la mise en uvre des rgles de comptence juridictionnelle privilgier la comptence de telle ou telle juridiction nationales que lon espre qui dcidera dans un sens conforme a ses propres intrts. On va manipuler de faon licite les rgles en matire de conflit de juridiction. Avec la convention de Rome on lutte contre le forum shopping.

La convention de Rome adopte des solutions qui pour lessentiel existaient dj en droit franais. La convention a un caractre universel cela signifie que la convention sera applicable quelque soit la loi quil sagisse dune loi dun pays de lunion ou dune loi extrieure a lUE. La convention est appele a sinsre dans lordre juridique communautaire art 20 de la convention : sil y a un conflit de rgle de conflit de loi (conflit de systme) dans ce cas lart 20 indique que cest la rgle spciale qui lemportera sur les rgles gnrales. La convention mnage aussi lapplication des conventions internationales antrieure. La France est signataire de la convention de Haye de 1955 mais aussi de la convention de Rome de 1980. Il peut aussi y avoir un conflit de convention. Lart 21 mnage les conventions antrieur auquel un tat serai partie mais aussi une convention postrieure. Question de linterprtation de la convention : normalement en cas de conflit dinterprtation de la convention il y a la possibilit de faire un recours en interprtation devant la cour de justice des communauts. 23

A. Le champ dapplication de la convention Elle se limite dterminer la rgle de conflit de loi relative aux obligations contractuelles quelque soit la nature du contrat. (Diffrence avec la convention de la Haye qui ne concerne que la vente). Ce champ dapplication laisse subsister des questions : Laction directe du sous-acqureur contre le vendeur initiale ne fait pas partie des questions traites La question de loption dlictuelle galement. entre responsabilit contractuelle et

Pour que la convention soit applicable encore faut-il que art 1 1 la situation contractuelle comporte un conflit de loi. Cette formule pose problme car le lgislateur communautaire ne sest pas aventur dfinir le caractre international de la convention. Certains ont pens que la convention de Rome ntait pas hostile ladoption dun critre juridique pour dfinir le caractre international. Certaines matire sont expressment exclues du champ de la convention art 1 2 a chaque foi les lments de cette liste comportent une justification implicite. (Semaine juridique III 1991 N 60614) La convention ne sapplique pas la qualit des personnes La convention ne sapplique rgimes matrimoniaux. pas aux testaments, successions,

Aux obligations contractuelles des devoirs des relations de familles

B. La rgle de conflit en matire contractuelle a) Les rgles gnrales Le contrat est rgi par la loi choisi par les parties (loi dautonomie) . On a tir argument de cette formule pour dire que cest la loi choisit dans la situation ou elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat. Si la loi est modifie par la suite ces modifications ne seront pas applicables aux contrats. Les parties ont choisit la loi applicable :

Quel est ltendu de leur pouvoir ? Est-ce que les parties peuvent se rfrer la lex mercatoria ?

Les commentateurs considrent que lhypothse de rfrence la lex mercatoria equivaudrai a une absence de dsignation de la loi applicable.

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Dans le rglement communautaire Rome I en prparation il est prvu que la rfrence la lex mercatoria pourrait valoir rfrence explicite une loi applicable. Est-ce que les parties peuvent choisir nimporte quelle loi ?

Oui du moment o le choix est expresse et rsulte de faon certaines des dispositions du contrat (il ne faut pas dambigit) art 3 1 Oui art 31 Les parties peuvent-elles changer de loi applicable ? Les parties peuvent elles appliquer le dpeage du contrat.

Oui elles peuvent changer en cours dexcution du contrat. Dans ce cas il y aura changement rtroactif. Cependant cette modification du droit applicable ne doit pas remettre en cause la validit formelle du contrat. De plus il ne faut pas que le changement de droit applicable porte prjudice aux droits des tiers. Art 33 lorsque les parties ont choisis une loi applicable mais que tous les lments du contrat sont localiss dans un autre pays que celui dont la loi est choisit. Dans ce cas cet art indique malgr le choix en faveur de la loi franaise le contrat ne peut pas chapper aux dispositions imprative du pays dans lequel il est principalement localis. Les parties nont pas dsignes de loi applicable

Art 4 1 indique que dans ce cas le contrat est soumis la loi du pays avec lequel il a les liens les plus troit. Cest la thorie de la localisation objective. proper law Cette thorie une part dincertitudes cest pour cette raison que dans lart 4 2 le lgislateur communautaire apporte une aide au juge en instituant une prsomption ie la loi qui entretient les lien les plus troit est prsume tre la loi du pays de la rsidence du dbiteur de la prestation caractristique . Dans tous les contrats il y a un dbiteur de prestation caractristique. Dans un contrat de vente : cest le vendeur le dbiteur de la prestation caractristique Dans un contrat de transport : le transporteur Lobligation de somme dargent nest pas une prestation caractristique : cest donc lobligation qui nest pas une somme dargent qui est la prestation caractristique. Cette prsomption est simple : elle peut tomber devant la preuve contraire art 4 5 ie lorsque le contrat prsente des liens plus troit avec une autre loi quavec la loi rsultant de la prsomption. 25

En pratique il y a des difficults dapprciation : les auteurs et les juges se sont interrogs : est ce quil faut des indices dcisif trs important pour faire tomber la prsomption, ou de simple indices suffisent. Dans des arrts rcents 2007 : la Ccas met sur un pied dgalit lart 4 2 et 5 : elle prsente ces textes a galit (non pas principe 2 et exception 5). Voir rglement en projet Rome I b) Les rgles spciales Certaines sappliquent en absence de loi dsigne Art 4 3 : si le contrat porte sur un droit rel immobilier, a dfaut de loi dsigne, la loi applicable sera la loi de situation de limmeuble. Cest une prsomption qui carte cette de lart 42.

Des fois cest lautonomie de la volont qui est remise en cause Art 5 (contrat de travail) art 6 contrat de consommation : le lgislateur chercher faire prvaloir les dispositions impratives des lois qui protgent soit le consommateur soit le salari. Malgr la loi dautonomie on souhaite permettre lapplication dune loi qui protge davantage le conso ou le salari. Concernant le consommateur : En tout tat de cause, le contrat doit tre soumis aux rgles plus protectrices de la loi de la rsidence du conso Concernant le contrat de w : On considre que le salari peut revendiquer la protection des dispositions impratives de la loi du pays ou il accomplit habituellement sont travail (mme si une autre loi a t choisie) ou des dispositions plus avantageuse de la loi du pays dembauche. c) La mise en uvre de la rgle de conflit Solution implicite : La convention de Rome ne rgle pas le conflit de qualification (elle ne dit pas selon quelle loi doit tre rgl le conflit de qualification).

En labsence de dfinition et de rgle de conflit dtermine par la convention de Rome, il faut se tourner vers la rgle franaise de conflit de loi. Le juge franais va caractriser un mcanisme en fonction des catgories franaises. Cette solution est implicite car elle nest pas contenue dans la convention de Rome. Applicabilit doffice

Le juge doit il faire rfrence la convention de Rome, ou a une convention internationale dterminant le conflit de loi ? 26

Arrt de 2003 et 2005 qui considre que le juge doit doffice faire rfrence la convention de Rome lorsquil est confront un contrat international dont il doit rechercher la loi applicable. La ccas condamne les arrts de Ca qui nexplique pas pourquoi elle a choisit la loi franaise comme applicable. La CA doit rechercher la loi applicable.

Solution explicite :

Solution explicite dans un contrat international la loi applicable est trangre la question se pose de savoir si on doit tenir compte des rgles de conflit de loi Suisse. Il y a le mcanisme du renvoi Ce mcanisme du renvoi ne fonctionne pas en matire contractuelle art 15 deux raisons : On va trahir la volont des parties lorsque les parties nont pas dtermine de loi applicable celle qui sapplique est celle qui entretien les liens les plus troits avec le contrat,. Ce nest pas forcement le cas en cas du mcanisme de renvois.

Solution explicite en matire dordre public : la loi doit tre carte chaque fois quelle est manifestement incompatible avec la loi dordre public du fort Solution explicite concernant les lois de polices art 7 2 qui fait application du mcanisme des lois de police. Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ dapplication dune loi de police ie dune loi considre comme imprative, on naura mme pas se poser la question du conflit de loi, on applique la loi de police. C. Le domaine dapplication de la loi applicable au contrat Il sagit de distinguer selon que lon est en prsence dlment de formation du contrat, de rgles de formes, de preuve, ou des effets du contrat les rgles de formation du contrat

Art 8 : la loi applicable rgit les conditions de validit du contrat. Il y a une exception prvue par lart 8 2 concernant la question du contentement. Il est possible quune partie au contrat ait donn son consentement selon des modalits propre au systme juridique auquel il appartient. Il est possible que ces modalits ne correspondent pas aux modalits prvues par la loi applicable au contrat. Pour rsoudre cette question lart 8 2 indique que la loi applicable en matire de consentement doit tre carte pour juger du comportement dune partie au profit de la loi de la rsidence habituelle e cette partie sil nest pas

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raisonnable de juger du comportement de cette partie daprs la loi normalement applicable. Cest une solution de bon sens En matire de capacit des personnes cest la mme chose, il ne relve pas de la loi applicable au contrat. Concernant les conditions de forme, On admet deux lois possibles : La loi du lieu de rdaction La loi applicable au fond

Parfois ce sera la loi de police du fors : par ex : en cas de consommation (loi de rsidence du conso) ici laspect territorial a une forte importante concernant les rgles de preuve

Lart 1er 2 considre que les questions de preuve sont hors du domaine de la convention on applique alors la rgle national de conflit de loi concernant les effets du contrat

Ils relvent de la lex contractus pour ce qui concerne linterprtation et lexcution des obligations nes du contrat. Ex : la question de la responsabilit contractuelle, ou lextinction des obligations va relever de la loi applicable au contrat. CHAPITRE II : LES PARTICULARISMES MATERIELS CONTRATS DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL DES PRINCIPAUX

Il faut distinguer entre les rgles de conflits de loi qui nont pour objet que de dsigner une loi applicable mais qui ne rgles pas la solution au fond et les rgles matrielles qui ont pour objet de rgler le litige au fond. Il y a dune part des rgles matrielles qui sappliquent par ce quelles ont t dsignes par une rgle de conflit de loi Il y a les rgles matrielles directement applicable ie qui sappliquent quelque soit la loi applicable.

Ex lorsque le juge consacre lautonomie de la clause compromissoire cest une rgle matrielle directement applicable. On va distinguer les rgles matrielles en matire de vente et les oprations contractuelles complexes. Section I : La vente internationale Le contrat de vente est le plus frquent, il a donc trs tt donn lieu a des tentatives de codifications sur deux plan : 28

Au plan intertatique : convention internationale qui ne se contente pas dunifier la rgle de conflit de loi mais qui est constitu de rgles matrielles directement applicable de faon uniforme. convention de Vienne du 11 avril 1980. Lavantage dune loi uniforme est vident. Cela permet dviter la difficult lie la rsolution du conflit de loi. Si on dispose dun droit matriel directement applicable, on contourne la difficult du conflit de loi, il suffit dappliquer la rgle matrielle.

Depuis longtemps les praticiens ont cherchs mettre en uvre des contrats types ie codifier leur pratique de telle faon que ces conditions aient un caractre universel : les incoterms

1 La convention de Vienne 1980 Cest au sein de lUNIDROIT que lon a commenc un projet de convention international. Dans les annes 1950 on labore cette une 1ere convention qui porte sur les rgles uniformes en matire de conclusion du contrat de vente et une 2 en matire dexcution du contrat de vente. Elles nont pas eu de succs. Elles sont ratifies par un trs petit nombre dtats. Elles comportaient la possibilit pour les tats signataire dmettre des rserves sur certaines parties de la convention. La CNUDCI a repris le projet initial finalement cela a aboutit a llaboration de la convention de Vienne. (Semaine juridique de 1988 III n 60936) Le texte est divis en 4 parties Lart 921 permet a chacun des tats au moment de son adhsion de dclarer quil ne sera pas li par la seconde ou la 3 partie de la convention. Le texte prcise que dans ce cas, il ne sera pas considr comme un tat contractant. A lheure actuelle il y a environ 67 tats qui ont ratifi la Convention de Vienne. Parmi eux, il y a la plupart des tats de lUE, le Japon, la Chine, les USA. Cette convention a un trs grand succs. A. Les principes convention a) Le champ dapplication de la convention 1. Champ dapplication matriel A quelle matire sapplique la convention de vienne : au contrat de vente.il ny a pas de dfinition du contrat de vente dans la convention de vienne. Il y a un problme de qualification juridique. Lenjeu est important pour savoir sil faut appliquer ou non la convention de vienne. On doit sen remettre aux catgories juridiques du juge saisi 29 dapplication de la

Par ex : dans une jurisprudence allemande les contrats cadres de distribution ne relvent pas de la convention car il sagit de contrat comportant des obligations de faire, or le contrat de vente pour objet principal une obligation de donner. En revanche les ventes dapplication relvent de la convention de vienne. Ex 2 jugement allemand et hongroie : concernant la vente de prestation intellectuelle : la convention vise la vente international de marchandise (objet mobilier corporel) les prestations intellectuelles ne sont pas concerns par la convention de vienne. La Convention est-elle applicable lorsque lacheteur fournit au fabricant les matires 1er ncessaires la fabrication du produit vendu ?

La rponse va dpendre du point de savoir si la fourniture par lacheteur est essentielle dans lopration. o o Si elle nest pas essentielle : contrat de vente Si elle est essentielle : le vendeur est plutt un entrepreneur, un faonneur dans ces conditions cest plus un contrat de louage douvrage.

Ex : chambry 1993 : Lacheteur fournissait les plan et les schmas : la cour de Chambry a considr que cela demeurai malgr tout un contrat de vente et la convention de vienne tait applicable. Problme des contrats complexes

Des prestations assumes par le fournisseur qui sont de diverses natures (obligations de donner, de faire). Ex : contrat de transfert de technologie ; il y a la foi de la fourniture de matriel, du service aprs vente, de la cession dun brevet, ou dune technique non brevet. De lassistance technique. Il faut rsonner au cas par cas : o Soit la fourniture de matriel ne constitue quune partie mineure de lopration co : dans ce cas la convention de Vienne ne va pas sappliquer Soit la fourniture constitue la part prpondrante du contrat : la convention de Vienne sappliquera

Comment mesurer cette prpondrance ? Soit on rsonne sous un critre conomique, ou sous le critre qui consiste prendre en considration lintention principale des parties. Ex : dans une sentence arbitrale 1992 : il y avait la foi dans le contrat la fourniture de matriel et une prestation de montage du matriel fournit par le 30

vendeur. On considr que dans ce contrat le prix du montage du matriel tait secondaire par rapport au prix du matriel lui-mme. Larbitre a considr que ctait donc un contrat de vente. La convention ne distingue pas entre les ventes civiles ou commerciales contrairement au droit franais. A t exclut dans lart 2 al 1er la vente au consommateur elle ne sapplique quau ventes entre professionnels car de nombreux tats ont introduit dans leur systme juridique des rgles protectrices de lintrt des consommateurs. Ce sont des dispositions impratives des lois de polices. Art 2 exclut aussi tous une srie de bien du cham dapplication : ex les ventes aux enchres, les ventes sur saisit (trs imprgne de la loi du lieu ou se droule lenchre ou la saisit). , idem pour les valeurs mobilires (ce ne sont pas des marchandises) ; navire bateaux, aronef (ils obissent un rgime juridique fond sur limmatriculation), vente dlectricit (incorporel). Lart 4 : La convention ne rgle que les rapports entre lacheteur et le vendeur : les effets du contrat lgard des tiers ne sont pas rgls par les conventions. Sont aussi exclut la capacit des parties, la validit du contrat, la question de la licit de lobjet, le transfert de proprit. 2. Champ dapplication gographique La convention est susceptible de sappliquer dans 4 cas principaux : Le vendeur et lacheteur ont leur domicile sur le territoire dtats contractants diffrents. : la convention va normalement sappliquer mme si les rgles de conflit de lun ou lautre tat conduisaient lapplication de la loi dun tat tiers (non contractant la convention).

Que se passe t-il si le juge saisit nest pas un tat contractant ? On pourrait penser que plutt que dappliquer le droit de la convention de vienne, il va appliquer le droit interne du pays dont la loi a t dsigne. Cas ou lune des parties na pas son domicile dans un tat contractant

Art 1 1b) : la convention va sappliquer lorsque les rgles du DIP mnent lapplication des rgles dun tat contractant. Il y a une rserve lorsque le juge saisit est le juge dun tat non contractant. Il fait jouer la rgle de conflit de loi qui dsigne une loi, il pourra appliquer le droit interne du pays dont la loi est applicable et il nest pas oblig dappliquer les rgles de la convention de Vienne. Hypothse ou les parties ont choisi comme loi applicable la convention de Vienne. On lappliquera sur le fondement dune clause de

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droit applicable, sauf si une disposition est contraire lordre public du pays dexcution (trs rare). Le cas du litige qui serait rgl par voie darbitrage : On peut penser que les arbitres feront de la convention le droit matriel international de la vente. Les arbitres font rfrence souvent aux usages professionnelle comme le fait la convention de vienne.

Sentence 1993 CCI larbitre a appliqu la convention de Vienne au regard dune stipulation de droit applicable. La convention de Vienne a vocation remplacer le droit interne lorsque la vente a un caractre international. Cependant il y a des questions qui ne sont pas rgls par la convention de Vienne, ds lors on aura recours la mthode des conflits de lois. b) Les rgles de mise en uvre de la convention de Vienne 1. Le caractre suppltif de la convention de Vienne La convention consacre le principe dautonomie dans le CI, soit pour dsigner une loi applicable soit pour dsigner le droit matriel : lart 6 de la convention. La convention peut tre compare un self service : les parties sont libres de choisir dans la convention les dispositions qui leurs conviennent et rejeter celles qui ne leur conviennent pas. La convention de Vienne a pour objet dlaborer et dunifier des rgles matrielles et non pas de dsigner la rgle de conflit de loi . Elle dtermine les solutions au fond du litige, elle permet de court-circuiter les conflits de loi. Cela nempche par lart 6 dindiquer que les parties peuvent choisir les rgles quelles souhaitent appliquer, il y a donc un principe dautonomie de la volont. Lart 8 donne un instrument permettant de savoir comment doit sinterprter la volont des parties ? condition que cette intention ait t connu de lautre partie. Par ex : lactivit professionnelle de lacheteur qui sera exclusive de toute ambigit sur le type de marchandise. Lart 83 : Pour dterminer lintention de lacheteur indique quon devra tenir compte des circonstances pertinentes qui ont entour la conclusion du contrat (droulement des ngociations, relation habituelle ) La jurisprudence rcente sest interroge sur le problme de savoir si les parties ont voulues ou non se soumettre la convention de vienne. Deux propositions ont t faites : 32 Systme opting out

La Convention de Vienne est applicable sauf volont contraire des parties. La jurisprudence est alle assez loin dans lopting out puisquelle a admis que cette acceptation de la convention peut tre tacite si elle est sans ambigit. Idem si les parties ont entendu ne pas appliquer la convention de Vienne. Systme opting in

La convention ne sapplique que si les parties ont expressment dsign lapplication de la convention de vienne. Cest le systme de lopting out qui semble tre appliqu par la jurisprudence. La Convention est appele a seffacer face aux usages professionnels art 9 CV (convention de Vienne) Art 92 : prsomption de rfrence tacite aux usages a dfaut de clause contraire. La place que la convention de Vienne rserve aux usages est trs importante. 2. Les rgles dinterprtation de la convention Le succs de la convention est li a cette difficult dinterprtation ; cest une question classique en matire de CI. Chaque fois quil y a une convention, il faut une interprtation uniforme sinon on court le risque de mettre en chec la volont dunification du droit que manifeste lexistence de la convention. Il faut que les tribunaux de tous les pays contractant acceptent de jouer le jeu de lunification du droit en la matire. Il y a plusieurs moyens utiliss : La convention vite lutilisation dun langage juridique trop technique. Ainsi on ne retrouve pas le terme dobjet mobilier corporel , on parle de marchandise qui ne comporte pas de discussion quant sa dfinition.

On nutilise pas non plus le terme force majeure car il y a des diffrences selon les pays mais plutt clause dexonration . Lart 7 donne deux directives au juge : o tenir compte du caractre international de la convention et de la ncessit de promouvoir luniformit de la promotion de linterprtation et la promotion de la bonne foi : ie lorsquil y a des problmes dinterprtation il faut ternir compte des interprtations dj ralises dans des affaires antrieurs. Art 72 le texte donne des moyens au juge de se sortir dun mauvais pas lorsquil est confront a des questions qui ne sont pas tranches par la convention. dans ce cas le juge devra se rfrer aux

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principes gnraux dont la convention sinspire et dfaut de ces principes il devra en revenir la mthode des conflits de loi. Ex : Si on est en prsence dun contrat qui comporte une question litigieuse dans laquelle il ny a pas de solution dans la convention, le juge se rfrera aux principes gnraux et a dfaut aux rgles de conflits de loi. B. La formation du contrat de vente C. Les effets du contrat de vente 2 Les incoterms The international commercial terms : rgles internationales pour linterprtation des termes commerciaux. Lexamen des contrats de vente international permet de dcouvrir lusage frquent de sigles. Que signifient ces abrviations ? : Il y en a 13 chacune dfinit ltendu des obligations respectives de chacune des parties au contrat de vente. 1er fonction : cest un procd didentification du type de contrat de vente dsign et du contenu stipul, cela permet dviter les longues ngociations 2 fonction : harmonisation : il suffit pour els parties de rfrer a tel ou tel sigle pour que de plein droit soit dterminer des obligations la charge du vendeur ou de lacheteur. Cette rfrence participe lharmonisation du droit du commerce international. Ils sont partie prenante de la lex mercatoria car il ne sagit pas uniquement dusages, mais dusages codifis par la pratique du CI. la Chambre de CI a propos dans les annes 1920 de codifier des usages qui staient dvelopp dans le CI.

Il ne faudrait pas croire que la seule rfrence tel ou tel incoterms suffit rsoudre le problme de la ngociation et du contenu du contrat. Ils nont pas la prtention de rsoudre tous les problmes ; toutes les questions litigieuses. Une part importante des obligations des parties va relever des obligations contractuelles, de la convention de Vienne ou de la loi applicable au contrat. Au fur et mesure que sest dvelopp la CI la chambre de commerce International propos des ditions nouvelles La dernire en date est de 2000. Elle tient compte des nouvelles techniques de transport mais aussi de communication a travers le transport multimodale ie le transport dune marchandise qui seffectue depuis lexpditeur jusquau destinataire sans quil y ait de rupture de charge. Le transport roll-on transroulage : charger la marchandise sur un vhicule qui va acheminer le container jusqu' destination

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Le choix de lincoterms va tenir compte du choix du mode de transport des marchandises : on ne transporte pas des matires 1ere de la mme manire de des produits fini. A. Contenu des incoterms a) Prsentation formelle Les incoterms tiennent compte en la forme de laugmentation corrlative des obligations du vendeur et de la diminution des obligations de lacheteur. 1er incoterms : obligations du vendeur rduites au minimum Dernier incoterm : obligations du vendeur pousses au max. On peut classer les incoterms en 4 catgories : 1er catgorie : EXW ex Works : les obligations du vendeur sont rduites leur strict minimum ie le vendeur est rput livrer la chose chez lui, ie mettre la chose disposition de lacheteur dans ses entrepts. Cest lacheteur de se proccuper dacheminer la chose jusqu' destination. 2 catgorie : elle comporte 3 incoterms qui sont tous dsign par la lettre F Le vendeur doit remettre la marchandise un transporteur dsign par lacheteur. La livraison ne se fait pas chez le vendeur mais souvent au port dembarquement lorsque le transport est maritime. Il sagit malgr tout dune vente lusine. Le vendeur assume lacheminement de la marchandise et le transfert des risques en un mme lieu qui se situe avant le franchissement de la 1ere frontire, mais qui ne se situe pas chez le vendeur 3 catgorie : les incoterms (3) sont dsigns par la lettre C Le transfert des risques sopre toujours avant le franchissement de la 1er frontire (souvent port dembarquement) mais le vendeur assume les frais dacheminement de la marchandise jusquau port, ou la frontire. Le plus important des incoterms est CAF ou CIF (insurance) cout assurance frais ; ie le vendeur assume les frais, les assurances et les frais alors que le transfert des risques sopre la frontire. 4 catgorie : les incoterms dsign par la lettre D : Tous les cots et risques sont laisss la charge du vendeur jusquau pays de destination. Selon lincoterm choisit les cots varies (port, lieu de destination, entrept de lacheteur) Chacun de ces 13 incoterms comportent 10 sries dobligation la charge du vendeur et de lacheteur. Ces obligations sont cotes (A1- A10 pour le vendeur et B1 B10 pour lacheteur). 35

Ex A1 : obligation de livraison B1 payement du prix : les obligations se rpondent entre elles a chaque obligation du vendeur correspond lobligation complmentaire de lacheteur. Le contenu des obligations varie selon lincoterm choisi Chaque parties peut ainsi savoir quelles sont ses obligations et celles du partenaire. La diffrenciation des 13 incoterms se fait sur limportance des obligations de chaque partie. Parmi tous ces incoterms certains sont plus appropris que dautre pour un certain type de transport (pour certains le mode de transport est indiffrent, pour dautre il faut que le transport soit maritime. Il y a donc ncessit pour els parties de choisir lincoterm qui correspond le mieux au type de marchandise et de transport. b) Le domaine dapplication 1. Les difficults rgles par les incoterms Il y a 4 grandes sries de difficults : La livraison des marchandises : cette obligation est essentielle, les incoterms se distinguent en fonction du moment et du lieu ou se droule la livraison.

Ex : les obligations du vendeur et de lacheteur sera diffrentes selon que la livraison se fasse avant pendant ou aprs le transport. On utilise souvent des expressions Vente au dpart : lobligation de livraison se situe le plus prs possible du sige du vendeur Vente larrive : lobligation de livraison seffectue au minimum au passage de la frontire du pays de destination. Vente directe : lorsque la chose est remise directement par le vendeur lacheteur : lacheteur a la possibilit de vrifier que la marchandise correspond bien a ce qui est convenu dans les contrats. Les documents de conformits seront peu nombreux. Vente indirecte la chose est remise un intermdiaire : les documents de conformit seront diffrents selon que la vente est directe ou indirecte. Les documents de conformits vont tre plus prcis et nombreux pour permettre a lacheteur de vrifier distance que le vendeur a bien excut son obligation de livraison, et aussi pour permettre lintermdiaire deffectuer son travail pour lacheteur. Le transfert des risques : les risques de perte, vol, destruction de la marchandise sont important. Il y a donc lieu de sinterroger pour savoir qui du vendeur ou de lacheteur va supporter les consquences du vol, perte,

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destruction. Les incoterms dterminent quel moment seffectue trs prcisment le transfert des risques. En droit franais 1138 cciv on considre que le transfert des risques sopre au moment de lchange des consentements transfert de proprit solo consensus alors mme que le prix nest pas pay et que la marchandise nest pas livre. Les parties peuvent droger cette rgle. En droit allemand, le transfert des risques sopre au moment de la remise de la chose lacheteur. Il y a donc des disparits entre les droits nationaux, ainsi les incoterms ont le mrite dunifier les rgles. Le plus souvent on constate une dissociation du transfert des risques et du transfert de proprit. Dans lart 1138 normalement il est concomitant. Selon les incoterms, le transfert des risques est un moment diffrent que le transfert de proprit. Le transfert des risques est fix par les incoterms et le transfert de proprit est fix par la loi applicable. Il est vrai que le transfert des risques est souvent au moment de la dlivrance de la chose lacheteur ou au transporteur, mais pour cela il faut que la chose ait t individualise au moment du transfert des risques. Ex : pour les matires 1ere. Ce sera aux parties de prvoir les conditions dans lesquelles la marchandise sera individualise. La rpartition des frais

Normalement le vendeur assume les frais (le cot du transport, de lassurance, ddouanement) jusquau transfert des risques. Il peut arriver que les frais de transport soient la charge du vendeur au del du transfert des risques pour les incoterm C. La livraison a lieu au port dembarquement alors que le vendeur assume les frais jusquau port de destination. Les incoterms ne font que prciser les principes gnraux de la rpartition des frais, il est frquent que les parties soient obliges de tenir compte dusages particuliers qui permettront de rpartir les frais (usages portuaires) . Il faut faire la synthse de lincoterm choix et des usages particuliers ou usages qui se sont dgags de longues relations daffaires entre les parties Formalit douanire et documentaire ncessaire pour le passage des frontires (autorisation dimportation, exportation, facture, autorisation diverse).

Normalement le vendeur nassume aucune obligation , mais le vendeur peut accepter de prter sont concours a lacheteur pour lobtention de certains document mais toujours au frais et risque de lacheteur. 37

Dans certains pays pour obtenir une licence dexportation il faut tre rsident dans le pays, or lacheteur nest pas forcement rsident, il sadresse donc au vendeur. 2. Difficults non rgles par les incoterms La question des modalits de payement du prix : les incoterms prcisent la dcomposition du prix, mais on ne trouve rien concernant les modalits de payement, on sera donc conduit a se rfrer soit au contrat, soit au droit applicable. La question du lieu du payement :

Art 1347 al 3 : le payement est qurable : il doit soprer au domicile du dbiteur, cest au crancier faire la dmarche pour obtenir le payement cela peut signifier que le payement se fera dans la monnaie du pays dbiteur cciv art 57 CV : le payement est portable : cest au dbiteur dadresser le payement au vendeur ce payement tant rput soprer au domicile du vendeur les solutions divergent. Cette diffrence peut avoir des incidences importantes notamment lorsque lon dsigne le tribunal comptent par le lieu de lexcution de lobligation litigieuse relative au payement. Il y aura une consquence selon que le payement est quarrable ou portable : le tribunal comptent ne sera pas le mme. La question du transfert de proprit do dcoule la question de la licit des clauses de rserve de proprit.

En droit franais on a admis la licit de ces clauses : clause par laquelle le vendeur se rserve la proprit de la chose tant quelle na pas t intgralement paye. Dans les incoterm on ne trouve aucune disposition cernant le transfert de proprit et la licit de ces clauses. Cela va obliger a se rfrer la loi applicable au contrat pour savoir si cette clause est valable ou non cass 8 jan 2002 : la ccass a appliqu concernant la licit dune clause de rserve de proprit la loi du lieu douverture de la faillite au titre des lois de police. Les transports

Certains incoterms sont spcifiques en fonction du mode de transport (ex CAF) en revanche dautre sont indiffrents concernant le type de transport choisit par les parties. En revanche lincoterm ne dfinit pas le contenu du contrat de transport Lassurance :

Trs importante dans lacheminement dune marchandise. Les incoterms ne sen proccupent que sur le point de savoir qui doit conclure le contrat dassurance (destinateur ou vendeur ?) La rpartition de la charge de lassurance va se faire normalement au moment ou sopre le transfert des risques. Ainsi la date et le lieu du transfert des risques ont une importance particulire et sont rgles par 38

les incoterms car cest a compt de ce moment que va se faire le transfert de lassurance. Il peut arriver quil y ait des chevauchements ( ie qua un certains moment la marchandise soit achet deux fois : par le vendeur et lacheteur) do la ncessit de ngocier entre les parties la rpartition de la charge de lassurance, tout chevauchement entrane des surcots inutiles. Il ny a rien sur la force majeur, sur la garantie du vendeur, ni sur le mode de rglement des conflits . Ainsi a chaque foi il y a la ncessit pour ces questions de recourir aux rgles de droit applicable soit dsigne par une rgle de conflit de loi soit par une rgle matrielle directement applicable (convention de Vienne), il y a aussi ncessit de stipuler une clause attributive de juridiction et une clause de droit applicable.

Au fur et a mesure que se dveloppe les conventions internationales cette multiplication facilite la tache au ngociateur, cela permet de sassurer a lavance de lapplication dune rgle de conflit de loi. Lorsque lon recherche la loi applicable, ou lorsque lon recherche le tribunal comptent, le choix de tel ou tel incoterm peut tre dcisif ; (il peut permettre de dterminer soit le tribunal comptent, soit la loi applicable) Ex : au regard de lart 5 du rglement communautaire, il est indiqu que le tribunal comptent est le tribunal du lieu de lexcution de lobligation litigieuse. Ici le choix de tel ou tel incoterm peut faciliter la dtermination du lieu dexcution. Les incoterms peuvent aussi permettre dinduire des lments de localisation du contrat afin de dterminer la loi applicable. On voit que toutes les sources se compltent, sentraident pour permettre de trouver la solution au litige. B. La nature juridique des incoterms Il est ncessaire quune rfrence expresse a tels ou tels incoterms figure dans le contrat pour que celui-ci soit rgit par lincoterm dsign. Chaque incoterm est une sorte de contrat type Ils participent galement la codification des usages du CI : cest la rdaction sommaire de la coutume internationale en matire de vente. On trouve dans la juridiction arbitrale une utilisation des incoterms alors que parfois le contrat ny fait mme pas rfrence. Ainsi dans une affaire juge par un arbitre et rendue en 1981 larbitre plutt que dinterprter une clause en fonction du droit national applicable a prfr se rfrer aux incoterms pour interprter la clause litigieuse. Il a fait directement rfrence aux incoterms comme source du droit du CI. La convention de Vienne elle-mme dans son art 9 fait une place vidente aux incoterms, art 9 : les parties un contrat de vente sont prsumes stre rfr a 39

tout usage du CI. Le rdacteur considre que mme si la convention de Vienne est applicable il y a lieu de tenir compte des usages internationaux. La CV poursuit tout usage largement connu et rgulirement observs par les parties des contrats de mme type. : cest la dfinition des incoterms. Il faut introduire une nuance : tout les incoterms nont pas la mme force obligatoire en tant quusage en raison du caractre trop rcent de certains dentre eux. Certains nont que la nature de contrats-types et pas encore dusage. Section II : Les oprations contractuelles complexes Depuis un peu moins dun demi-sicle la technologie sest diffuse destination de pays qui traditionnellement tait vocation rurale. Dans certains cas la relation commerciale ne se limite plus la fourniture de marchandise, mais se traduit par un vritable transfert de technologie. Au regard de cette nouvelle ralit conomique, les pratiques contractuelles ont du se rformer, sadapter, car on ne transfert pas une technologie de la mme manire selon que le client a ou, non dj acquit une certaine comptence technologique. Si on transfert la technologie a un oprateur qui na pas de connaissance technologique la pratique contractuelle a du sadapter (change nord-sud). En outre certains nouveaux partenaires sont dpourvus de devises qui permettent lacquisition de matriels, ou de marchandises do la cration de montages contractuels complexes, contrat de compensation 1 Les contrats de transfert de technologie Il sagit pour un client dacqurir une technologie et un outil ou un quipement industriel dans la mme opration. Do le recours des types de contrats usuels, ou a des contrats complexes. A. La combinaison de figures contractuelles usuelles On pouvait se contenter de confrer au partenaire une licence de brevet dans la mesure o la technologie fait lobjet de : Licence de brevet. : Contrat par lequel le brevet concde un client le droit de jouir du brevet dans le cadre dun monopole dexploitation. Ce monopole dexploitation va tre cd dans le cadre dune licence de brevet a un partenaire pendant une certaine dure et la licence conservera un certain territoire gographique (transfert de la documentation technique, mais en aucune manire il ne sengage transfrer la mise en uvre du brevet et les moyens de mise en uvre). Ainsi la cession de brevet suppose que celui qui acquire le brevet dispose dj dune certaine capacit technologique lui permettant de mettre en

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uvre ce brevet. Or lorsque la licence de brevet sopre dans le cadre dun transfert de technologie on peut douter de la ralit du transfert de technologie. Ds lors il y a la ncessit a ct de la licence de brevet de recourir un autre contrat la licence de savoir-faire : le savoir-faire est un procd techno qui par dfinition nest pas brevetable, ou que son dtenteur ne souhaite pas la faire brevet car il considre que lavance techno est trop prcaire pour que les frais de la dlivrance dun brevet soit rentable. Il nempche que ce savoir-faire est parfois indispensable pour lutilisation dun brevet. Ainsi frquemment la licence de brevet saccompagnera de la licence de savoir faire. Sans la licence de savoir faire la licence de brevet nest pas un tranfert de technologie mais uniquement un transfert de monopole dexploitation. Contrat dingnierie :

La capacit dingnierie est la conception de lquipement industriel . Lacqureur dune technologie est souvent contraint de conclure un contrat dingnierie avec un bureau dtude qui va concevoir els plan intgrant la techno mise en uvre. Cela va permettre de concentrer le potentiel humain sur des taches de production. Le bureau dtude agit un peu comme un architecte industriel : on parle dingnierie de consultation. Contrat dingnierie dexcution : Il peut arriver que lentreprise de bureau dtude soit charge de mettre en route le chantier, et coordonner les diffrents intervenants qui participeront la mise en uvre de lquipement :. contrat de formation du personnel qui va participer la construction de la techno, il peut tre aussi demand une assistance technique (service aprs vente) qui permet dassister le client dans la mise en uvre de la nouvelle technologie. contrat de management : Il peut aussi arriver que le client demande un de ses partenaires dassurer la gestion de lquipement au dmarrage de celui-ci. Il faut ajouter tous les contrats de fourniture de matriel

Lopration contractuelle va ainsi se traduire par la conclusion dune pluralit de contrat. Chaque contrat va tre gouvern par le rgime juridique qui dpend de sa nature juridique. Ex : la cession de brevet est une vente Ex : le contrat de construction est un louage douvrage.

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Pour que tout ceci puisse fonctionner il faut que le client ait la capacit de gestion des diffrents contrats quil a conclut ie quil ait la capacit de coordonner les diffrents partenaires. Cela suppose un certain niveau techno, organisationnel. Si le client na pas les comptences suffisantes, on a parfois recours a des contrats combins. Dans ce cas les contrats sont plus ou moins interdpendants, lensemble est ainsi plus facile a grer. Ex : certains partenaires du client sengagent a palier les dfaillances de lun dentre eux. Limputabilit dune dfaillance est rarement unique. Cette combinaison des diffrents contrats entre eux peut conduire la conclusion dun contrat de consortium conclut entre tous les partenaires du client. Les diffrents membres du consortium sengagent spauler, clause de responsabilit solidaire, dsignation dun interlocuteur unique pour le client. On passe de contrats spars des contrats de plus en plus interdpendants, voir des contrats indivisibles cest un complexe de contrats. Ds lors le systme contractuel mis en place se distingue assez peu de la conclusion dun contrat complexe. B. La conclusion dun contrat complexe. Sur le plan formel, tout est possible. La rdaction dun acte juridique unique ne suffit pas qualifier un contrat de complexe. Un contrat complexe en la forme peut en ralit cacher un complexe de contrat et inversement. Sur le fond pour le client le contrat complexe a le mrite de la simplicit, il va donner lieu la signature avec un seul partenaire dun contrat qui regroupe toutes les prestations relatives au transfert de techno (licence de brevet, savoirfaire, ingnierie). Un seul fournisseur sengage grer la mise en place de lopration de transfert de techno. Il va assurer la responsabilit globale de la prestation, il aura toutefois la possibilit de sous-traiter certaines opration. Ce type de contrat complexe est particulirement pratiqu dans les relations nord sud. Les sous traitants qui interviennent dans le cadre de ce chantier nayant de relation quavec lentrepreneur principal. Le contrat cl en main

Le fournisseur assure la totalit de linstallation jusquaux essais de mise en route. Ensuite il y a une rception qui permet de dmontrer au client que lquipement est capable de produire en quantit et qualit les marchandises pour lesquelles il a t construit. Ces essais sont effectus par le fournisseur lui-mme, il ne prjuge pas de la capacit du client atteindre les mmes performances en quantit et qualit. 42

Ds lors le contrat cl en main peut se rvler tre un chec sur le plan du transfert de tehcno qui suppose un transfert de maitrise industrielle. Cest pour cette raison que souvent le contrat cl en main saccompagne dun contrat dassistance technique au cours duquel le fournisseur va permettre au client dacqurir la maitrise industrielle de lquipement fourni. Il y a une garantie de rsultat de la part du fournisseur, mais cette obligation est mise en uvre dans des conditions prcise ie obligation de rsultat dun quipement fonctionnant jusqu' la remise des cls sous la direction du fournisseur. Une foi la remise des cls effectue, lobligation du fournisseur lgard du client nest plus quune obligation de moyen. Si le client ne parvient pas a atteindre les comptences en qualit et quantit, il devra dmonter la mauvaise excution du contrat par le fournisseur, labsence de rsultat ne suffit plus du moment que lquipement est pass sous la direction du client. Il nest pas sur que ce type de contrat garantisse un rel transfert de technologie. Contrat produit en main

Le fournisseur assume lensemble des obligations quil assumait jusqu' la dans le contrat cl en main. (Fourniture, contrat dingnierie ; savoir faire) Le fournisseur assume aussi des obligations de gestion initiale ie le fournisseur va sengager au del de la mise en route grer lquipement, lusine fourni pendant une certaine dure (6 mois, 1 an, 2 ans) le temps que le client ait acqut la capacit de diriger lquipement. Pendant cette priode lquipement va fonctionner en double commande. Au dpart de la priode de gestion initiale, cest le fournisseur qui grera lquipement assister la un reprsentant du client et progressivement il y au une passation de commande, au terme de la gestion initiale, on mesurera les performances de lquipement aux mains du client. La logique de ce contrat veut que le fournisseur sengage a une obligation de rsultat sur les performances de lquipement conut dans les conditions dun quipement fonctionnant sous la direction du client. Une telle obligation de rsultat pour le fournisseur porte un ala important car il va sengager sur les performances dun quipement quil ne mtrise plus car il est pass sous la direction du client. Le fournisseur va soit refuser une telle garantie, soit demander au client den payer le prix. Formule intermdiaire : le fournisseur sengage une obligation de rsultat pour une performance minimum, mais concernant la performance optimum il ne sengage qu une obligation de moyen.

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Il arrive que le fournisseur sengage a des telles obligations dans le cadre de coopration industrielles qui stalent sur plusieurs annes et dans lesquelles on ajoute une certaines procduralisation du contrat. Non seulement le contrat comporte les obligations habituelles de transfert de techno, mais on va stipuler dans le contrat toute une srie de clauses qui permettront aux parties de rsoudre lamiable les litiges qui pourraient natre entre elles. Rien nest fig, tout est ngociable. 2 Les contrats de compensation Cest une autre forme de contrat qui a pour objectif de pallier la pnurie de devise de certains clients. Cela va conduire des oprations particulires que lon a vu apparatre il y a une 30 dannes notamment avec les pays de lex bloc sovitique qui lpoque ntaient pas encore intgrs dans le CI et dpourvu de devises. On rencontre aujourdhui cette pratique avec les pays en voie de dveloppement. Elle va donner lieu a lcoulement en contre partie dun contrat principale dun certain nombre de produits dont la vente est difficile voir impossible. Il se peut que le produit de compensation soit le produit issu de la technologie fournie. Le client va payer le fournisseur avec les produits issus du transfert de tehcno. Cela va bien marcher chaque foi que le produit de compensation est recherch (ex ptrole). Ce nest pas toujours le cas. Souvent le produit de compensation est une contre partie oblige permettant la conclusion du contrat principal. Cela a suscit la cration de socits de CI spcialises dans lcoulement de ces produits de compensation. Les pouvoirs publics des pays fournisseurs ne sont pas trop enthousiastes face ces oprations. Tous les organismes dassurance-crdit ne souhaitent pas en gnral couvrir des contrats dont le payement nest pas stipul en devise. La pratique contractuelle a imagin des contrats spars (les contre-achats) mais il y a aussi dautre type de contrats de compensation. A. Les oprations de contre-achat Une partie de la valeur de lexportation est paye en nature mais le payement en nature va faire lobjet dun contrat distinct parallle au contrat principal. Cela a donn lieu un schma particulier.

Fournisseur 44

Client

Contrat principal F contre-achat C

contrat principal Contre-achat

Tiers acheteur

contrat principal

Tiers acheteur

contre achat

tiers vendeur

Au total il y a un contrat principal de base et un contrat de contre-achat. Quels sont les liens juridiques ? Il ny a pas de rfrences du contre-achat dans le contrat principal. Le plus souvent le contrat de contre-achat va se traduire par une sorte de contrat cadre en application duquel viendront se conclure diffrentes ventes dapplication. Dans le contre-achat, il y a des rfrences au contrat principal. En revanche, il ny a aucune rfrence au contre-achat dans le contrat principal. Ainsi linexcution du contre-achat par le fournisseur nautorise pas le client suspendre ses payements dans le contrat principal. Le contrat principal nest pas la condition du contre-achat Que signifie la rfrence du contrat principal dans le contre-achat ? Si la ngociation choue dans le contrat principal cela entranera la fin du contre-achat En cas de rsiliation du contrat principal normalement cela doit entraner la rsiliation du contre-achat.

Le lien juridique qui est existe entre les deux contrats est de nature unilatrale. On peut dire que le contre-achat est une application du principe de laccessoire. Le contre-achat trouve sa cause dans le contrat principale, mais le contrat principal ne trouve pas sa cause dans le contre-achat.

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La solution est plus incertaine si le contrat principal est suspendu dans son excution (ex FM, ou vnement qui rend difficile lexcution du contrat momentanment) dans ce cas ; la suspension dans le contrat principal devrait entrainer la suspension du contre-achat. En gnral ce nest pas le cas car une clause prcise le sort du contre-achat pendant la dure de suspension du contrat principal Il sagit dun contrat de compensation : pour autant on ne peut pas parler de compensation dans le sens du Cciv. Dans le cciv , il faut : des dettes fongibles (de mme nature) or il peut arriver dans le systme de contre-achat que les dettes ne soient pas fongibles des dettes liquides et certaines : il parait difficile de compenser une dette litigieuse (portant sur une indemnit de retard avec de la fourniture de matire 1ere dans lopration de contre-achat. Si on voulait essayer danalyse lopration de compensation au sens du Cciv encore faudrait-il que le droit franais soit applicable.

Ce nest donc pas une opration de compensation dans le sens du cciv Lobjet du contre-achat se traduit souvent par un contrat cadre qui dfinit les principes en vertu desquels sexcuteront les ventes dapprciation. Le contrat cadre nest pas forcement dtermin prcisment, do le problme de lindtermination de lobjet du contrat cadre. En France la ccas admet quun contrat cadre en matire de distribution puisse avoir un prix indtermin. Le contrat cadre pourra prciser les stipulations relatives a des restrictions territoriales de la revente du produit de compensation. Stipulation frquente dune clause de libre tiers. Elle autorise le tiers acheteur couler ses produits sur le march international, il peut se trouver en concurrence avec le client qui lui-mme peut chercher couler directement les produits en question. Il faudra aussi prvoir dans le contre-achat des sanctions en cas dinexcution. La question se pose de savoir si le payement de la pnalit par le tiers acheteur ou le fournisseur est libratoire de toute obligation de contre-achat. ? Cas o le client nest pas en mesure de mettre les produits disposition du contre-acheteur ? Dans ce cas la quantit de produit non livr est dduite du quota que le contre acheteur devait acqurir, ou alors la livraison est reporte dans le temps.

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