Crtica de la Razn Jurdica Alejandro Nieto

C OLECCIN E STRUCTURAS Y P ROCESOS S erie D erecho

Editorial Trotta, S.A., 2007, 2009 Ferraz, 55. 28008 Madrid Telfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: editorial@trotta.es http://www.trotta.es Alejandro Nieto Garca, 2007 ISBN (edicin digital pdf ): 978-84-9879-109-9

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Tu cogitabis. Piensa por tu cuenta. (Cinus da Pistoia, 1270-1333)

Advertencia previa Aunque ni el ttulo ni el contenido de este libro son rigurosamente originales, se apartan lo suficiente de la literatura jurdica hoy habitual como para justificar unas pginas preliminares en las que van a adelantarse sus intenciones y su desarrollo as como el alcance preciso de los conceptos fundamentales el Derecho y la Razn Jurdica que en l se manejan. De esta manera podr el lector percibir por adelantado lo que aqu hay de viejo y de nuevo, de til y de intil, de admisible y de inadmisible, y en ltimo extremo decidir si va a seguir leyendo hasta el final. Antes de empezar a escribir un libro sobre Derecho conviene empezar precisando para que el lector sepa a qu atenerse de qu Derecho va a hablarse, dado que conocidamente hay tantas concepciones de Derecho como autores: desde la mayora que lo concibe como un conjunto de normas hasta quienes slo aceptan el Derecho que realmente se practica pasando por quienes se atienen exclusivamente al Derecho declarado por los jueces. Vaya por adelantado a este propsito que en este libro se da por sentado que el Derecho est constituido ciertamente por normas jur

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dicas, aunque con la advertencia inmediata de que stas no agotan su contenido, ya que junto a ellas tambin hay que contar las resoluciones judiciales, las opiniones doctrinales y ciertas decisiones de las administraciones pblicas y de los particulares. Esta visin tan amplia se deduce de la realidad, donde es fcil percibir que todos estos elementos aparecen inseparablemente unidos y ninguno tiene sentido por s mismo aisladamente considerado. Las sentencias y los actos jurdicos de los particulares necesitan del referente de la ley de la misma manera que las leyes cobran vida a travs de ellos; mientras que las opiniones doctrinales racionalizan todas las manifestaciones del universo jurdico. La unidad inextricable de estos elementos nos demuestra que estamos lejos de la tosca imagen piramidal del Derecho, antes bien nos encontramos con un sistema en el que los elementos dependen entre s relacionndose en forma de red e interactundose mutuamente. Esta concepcin que no es original, desde luego supone uno de los pilares del libro. Siendo el segundo que, sin ignorar la importancia de los textos normativos, se dedica especial atencin al Derecho que en la realidad se practica y que es el que da el valor y la medida exacta de las normas formales. Este segundo eje estructurador (la distincin entre Derecho normado y Derecho practicado) est inspirado, al igual que el primero (la concepcin sistmica e interactiva de los elementos del Derecho), en la observacin de la realidad. Se trata, por tanto, de una obra realista o que, al menos, ha pretendido serlo desde el principio hasta el final. Un realismo que en muchos aspectos choca con el dogmatismo caracterstico de la ciencia del Derecho. Y hasta tal punto son abundantes estos contrastes que bien podra considerarse este libro como antidogmtico, aunque slo fuese por su empeo en airear las polvorientas estancias de un Derecho que presume de moderno. Porque si los dogmas son los principios primeros que se admiten sin discutir como premisas de las argumentaciones posteriores, aqu nada se admite a priori y todo ha de pasar por la implacable aduana de la experiencia, en su caso de la lgica y, en ltimo extremo, del sentido comn. Este mismo realismo sirve tambin para tomar conciencia del relativismo histrico (como tambin, en otro orden de consideraciones, del relativismo axiolgico que luce en muchas pginas): lo que hoy existe es distinto del pasado y no permanecer indefinidamente en el futuro. Relativismo cultural, en fin, puesto que lo que vale para la cultura occidental contempornea no vale para las dems. La incidencia de los impulsos que acaban de indicarse explica la eventual novedad del libro, que no consiste tanto en los datos que 10

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maneja que cualquier jurista medianamente informado conoce de sobra como en la ordenacin que de ellos se hace y, sobre todo, en el nfasis que coloca en algunos. Es tiempo de reflexin y toma de conciencia, de abrir ventanas para que entre la luz y, por descontado, de derribar los dolos (en este caso los dogmas, rutinas e ideologas) que nos dominan; de ver las cosas, en definitiva, de otra manera. Sin ignorar, naturalmente, que tarde o temprano volvern la noche y la oscuridad y que otros dioses, quin sabe si peores, volvern a instalarse en los altares de la rutina. Conste, sin embargo, que lo anterior no debe ser entendido como una declaracin de cruzada del bien contra el mal, de la verdad contra el error, dado que la opcin que aqu se presenta es, desde cierto punto de vista, tan vlida como la contraria. La visin que hoy circula sobre el Derecho ha cumplido una funcin eficaz durante dos siglos y puede seguir cumplindola. Se trata en el fondo de dos opciones en competencia de las que cada jurista escoger la que ms le convenga o mejor se adapte a su temperamento y formacin. Yo defiendo la que considero ms til por responder mejor a los intereses de la sociedad actual y la que incurre en menos contradicciones lgicas y funcionales; pero respeto las dems que hasta hoy se han seguido y las que pueden ir apareciendo. Esta actitud no es una mera cortesa acadmica sino que responde a una concepcin metodolgica de deliberada modestia que impide la descalificacin de las opiniones contrarias. En este punto estamos, por fortuna, muy lejos de la ofensiva arrogancia del glosador Pillius en el siglo xii y que sigue siendo habitual hasta nuestros das: qui leges supradictas aliter intelligit, se ipsum imperitus ostendit (el que entienda de otra manera las leyes anteriores, est reconociendo su propia ignorancia). Ni la Sociedad ni la Ciencia evolucionan a saltos sino de forma progresiva ms o menos pausada. Y esto es as incluso cuando tienen lugar acontecimientos excepciones que parecen un cambio brusco de pgina en el libro de la Historia o un cambio de paradigma en la Ciencia. La Revolucin francesa hubiera sido imposible sin la Ilustracin anterior y la teora de la relatividad sin los trabajos de Poincar y de los fsicos tericos de la generacin que precedi a Einstein. Por lo mismo, el presente libro no es otra cosa que un paso ms en el camino trazado por otros juristas extranjeros pero tambin espaoles que me han precedido, algunos de los cuales todava siguen enseando. Quienes conozcan la obra de Luis Dez-Picazo o de Luis Martn Rebollo, Esteve Pardo y Muoz Machado, por ejemplo, no se asombrarn de lo que aqu se dice ni tacharn la ma de heterodoxa o demaggica. 11

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Como ltima y muy importante advertencia debe quedar bien claro el carcter meramente explicativo y no preceptivo del presente libro. Porque en l lo nico que se pretende, despus de haber observado cuidadosamente la realidad, es contribuir a su mejor inteligencia indagando cmo funciona. No espere el lector, por tanto, recetas para su correccin, ya que est dirigido fundamentalmente a los juristas y no est al alcance de stos modificar directamente la realidad jurdica. Ms todava: a lo largo de sus pginas se ir comprobando, en efecto, que ni los juristas (jueces, abogados, profesores) ni los polticos (legisladores, administradores) ni los ciudadanos pueden alterar unilateralmente el funcionamiento del Derecho y de las instituciones jurdicas. Las cosas evolucionan por la presin combinada de todos ellos. En su consecuencia, la eventual repercusin social de libros como ste slo puede ser operativa de forma modesta, indirecta y escalonada, a saber: clarificando en el mejor de los casos la Razn Jurdica de algunos juristas, quienes luego, desde su reformada mentalidad, influirn, ms o menos colateralmente, en la elaboracin de las leyes y en la prctica del Derecho a la hora de la ejecucin, aplicacin y cumplimiento de aqullas.

De la poltica legislativa a la Razn Jurdica Para entender la Razn Jurdica a la que se dedica este libro (o ms precisamente: para saber qu es lo que en este libro se denomina Razn Jurdica) resulta necesario inscribir este concepto en un horizonte sistemtico que puede describirse as: Tenemos en primer trmino unos fenmenos reales llamados leyes que se enderezan a unos objetivos concretos (la regulacin de las telecomunicaciones y el matrimonio, la organizacin del aparato administrativo pblico, la tipificacin de comportamientos ilcitos, etc.). Estos objetivos no son fijados por las leyes sino por el Poder pblico que, entre otros instrumentos, se sirve de las leyes para alcanzarlos y su estudio conjunto supone una historia externa del Derecho que, en rigor, es un anlisis no del Derecho en s sino de la poltica legislativa y de sus manifestaciones concretas. ste es el campo de accin de los estrategas de la poltica y del Derecho. En un segundo nivel puede llevarse a cabo un anlisis formal de las normas jurdicas, es decir, con independencia de su contenido y objetivos. Los analticos operan con las leyes como los armeros con las armas de fuego: las estudian y procuran que sean eficaces sin preocuparse de 12

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para qu y contra quin van a dirigirse. Se trata, en suma, de una tcnica normativa. En un tercer nivel se encuentran quienes, conociendo los objetivos generales de la poltica legislativa y dominando la tcnica normativa, se encargan de operar con las leyes (y con el Derecho en general) para alcanzar unos objetivos concretos: la resolucin de un conflicto, si son jueces; la satisfaccin de los intereses de un cliente, si son abogados. As es como aparece el Derecho practicado. En cuarto lugar estn quienes, ms all de los textos singulares (y por supuesto sin preocuparse de las intenciones prcticas) se dedican al anlisis metanormativo del Derecho, es decir, a indagar su concepto y funciones. Estamos aqu, por tanto, en la filosofa del Derecho. Pues bien, lo que en este libro importa es el ltimo nivel, la Razn Jurdica, que, como se pormenorizar inmediatamente, es el aparato intelectual que permite comprender el Derecho, mejorar sus normas y orientar su prctica. El Derecho y sus referentes Sabido es que las definiciones del Derecho son innumerables: tantas que resultara imposible y lo que es peor: intil hacer un repertorio de ellas. Valga de ejemplo el admirable friso histrico que ha trazado C. J. Friedrich en su Filosofa del Derecho, donde van apareciendo las distintas versiones del Derecho en la cultura occidental: como voluntad de Dios (Antiguo Testamento y su herencia), como participacin en la idea de Justicia (Platn), como expresin de las leyes de la naturaleza humana (los estoicos), como orden y paz (san Agustn), como espejo del orden divino del mundo (escolsticos), como hecho histrico (humanistas), como normas positivas (a partir de Bodino), como derecho comn (common law ingls), como mandato del soberano (a partir de Hobbes), como fundamento de la Constitucin (Locke), como expresin de la razn pura (a partir de Spinoza), como expresin de la voluntad general (a partir de Rousseau), como expresin del espritu (Hegel y los historicistas), como ideologa de clase (marxistas)... Y conste que la lista podra alargarse mucho ms. Habr que aceptar entonces que cada poca tiene su propia idea del Derecho, que todas son compatibles entre s y que todas valen dentro de su matriz cultural. Ms todava: cada autor elabora una cierta concepcin del Derecho montada sobre los materiales que ha seleccionado a su gusto. Pensemos a este propsito en la desconcertante descripcin de 13

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Placentino en el siglo xii: Ius dicitur locus in quo iura redduntur. Ius quoque vocatur sanguinis necessitudo. Ius quoque dicitur instrumentum vel forma petendi ut actio ius est. Item ius dicitur rigor iuris. Ius est ars boni et aequi (Se llama derecho al lugar en que se reconocen los derechos. Se llama tambin derecho al vnculo de la sangre y se llama igualmente derecho a la forma o instrumento de pedirlo, y as la accin es derecho. Tambin se llama derecho a la severidad del derecho. El derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo). Para entender esta pluralidad de opiniones y, sobre todo, la plausible correccin de todas y cada una de ellas basta pensar que un concepto es una construccin intelectual que su autor realiza con materiales distintos que ha elegido libremente bajo su propia responsabilidad. En definitiva, por tanto, toda definicin depende de los referentes utilizados. Unos referentes que, como acabamos de ver, ciertos pensadores encuentran en la Justicia y otros en la voluntad del soberano o en la utilidad pblica, sin que sea posible demostrar qu referente es el ms correcto ya que todos lo son desde el punto de vista subjetivo de cada autor. Y si luego son desarrollados con coherencia y lgica, quin se atrever a afirmar que el concepto de Rousseau es el correcto y no el de Hobbes? En estas condiciones parece inexcusable empezar sealando los referentes que condicionan el concepto de Derecho que en este libro se maneja y que son de dos tipos: por un lado los de ndole real, es decir, fenmenos que se manifiestan en la naturaleza (social), que se identifican sumariamente a continuacin y que marcan ya el entorno externo o formal en que vamos o movernos; y por otro lado ciertos referentes no reales sino de ndole tica, religiosa y en todo caso intelectual que en el captulo siguiente nos servirn para ponderar el valor intrnseco del concepto de ellos inferido. Referentes reales del Derecho En el mundo real aparecen varios tipos de fenmenos que atraen especialmente la atencin de los juristas, ya que son los presupuestos de su reflexin y actividad: en primer lugar normas jurdicas generales y abstractas (leyes en sentido amplio); en segundo lugar resoluciones humanas singulares y concretas (actos jurdicos en sentido amplio); y, en fin, ciertos comportamientos humanos y determinados acontecimientos naturales (hechos jurdicos en sentido amplio). Llamamos leyes de las que nos ocuparemos ms adelante con detenimiento a las disposiciones dictadas por el Poder pblico con ca14

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rcter general y abstracto. En la actualidad son meros, aunque esenciales, elementos de alguna poltica pblica material cuya determinacin corresponde exclusivamente al Poder Legislativo: su creacin no es, por tanto, obra de juristas sino del Estado. Ahora bien, adems de estas leyes expresas y precisas existen tambin como veremos otras normas de contenido difuso y creacin annima que la Sociedad y el Estado aceptan como jurdicas y que por ende no pueden ser pasadas por alto. Actos jurdicos son decisiones o resoluciones singulares y concretas que se manifiestan en diversas variantes: unos provienen de rganos pblicos (actos administrativos) que no se imputan a sus autores directos sino a un rgano del Poder Ejecutivo; otros son obra de particulares (actos privados, como un contrato o testamento) que se imputan a sus autores directos; otros (sentencias) provienen de unos juristas especficos, los jueces, pero que no se imputan personalmente a ellos sino a algn rgano del Poder Judicial; y otros, en fin, que tambin provienen de juristas especficos (notarios, registradores) integrados de alguna manera en el Poder Ejecutivo, pero que se imputan directamente a sus autores materiales. Ciertos comportamientos humanos y algunos acontecimientos del mundo natural que producen efectos jurdicos son llamados, consecuentemente, hechos jurdicos. Estos tres tipos de fenmenos reales son sin duda distintos pero se encuentran tan ntimamente relacionados que no pueden entenderse los unos sin los otros. Las leyes no son nada por s mismas, dado que por su carcter general y abstracto se limitan a regular hechos hipotticos futuros que quizs no sucedan nunca. Para ser operativas necesitan, pues, concretarse en el tiempo a travs de alguna fase de ejecucin, aplicacin y cumplimiento. Y precisamente los dems referentes aludidos son manifestacin de tal fase. De aqu la unidad inextricable que explica la necesidad de estudiar y trabar conjunta y simultneamente a estos tres tipos de referentes aparentemente tan heterogneos: los actos administrativos son ejecucin de una ley como las sentencias son su aplicacin. Ni unos ni otras tienen sentido jurdico si se les desconecta del referente normativo. Distinta, aunque no menos intensa, es la relacin de los actos privados y de los hechos jurdicos con la ley, tal como se desarrollar en su lugar oportuno. Insisto de nuevo, por lo dems, en que no pretendo defender que esta concepcin sea la correcta ya que sera un error lgico afirmar que una construccin intelectual (como es una definicin del Derecho) es la (nica) correcta sino explicar, hacer comprensible cuanto luego se ir diciendo. A una definicin nicamente se le puede exigir plausibilidad y 15

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coherencia interna, valorndose luego su claridad y su funcionalidad, es decir, que ser tanto mejor cuantos ms fenmenos explique y en menos contradicciones incurra a la hora de irse desarrollando. Tal es el nico correctivo que puede aplicarse al relativismo conceptual inicial. Quizs valga todo intelectualmente, pero en razn a su claridad y utilidad unas definiciones del Derecho son preferibles a otras. Ars iuris El jurista aborda los datos exteriores y estos referentes desde varias perspectivas y utilizando instrumentos diversos que no son de ordinario exclusivos de l. Si pensamos en las leyes cabe en primer trmino un anlisis poltico-sociolgico, para indagar las causas y circunstancias concretas de su aparicin; o econmico, para calcular los costos de su imposicin y de sus resultados; o gramatical, para precisar su intencin precisa; o lgico, que es el ms habitual; o tico, incluido el valor Justicia; o de racionalidad, etc. Como se ve, todas estas perspectivas y tcnicas no son jurdicas en sentido propio y, por ende, pueden ser utilizadas y de hecho lo son y lo han sido siempre por otros especialistas, aunque tambin estn, naturalmente, a disposicin de los juristas. En cualquier caso, lo que se propone el jurista respecto de estos referentes es su aclaracin (cmo pueden entenderse), su crtica (cmo se pueden mejorar) y su operatividad (cmo se pueden ejecutar y aplicar): lo que realiza apoyndose en sentencias y doctrinas (y por supuesto tambin con su experiencia e ideologa). Una vez repasado este elenco de tcnicas no jurdicas, cul ser, entonces, la tcnica jurdica propiamente dicha, es decir, la que permite separar lo jurdico de lo lgico o de lo sociolgico? A mi entender, dos notas. La primera, de carcter operativo, consiste en el manejo de materiales jurdicos (sentencias, doctrinas) que los dems especialistas no estn en condiciones de dominar con soltura (igual que le sucede al jurista cuando se mete a gramtico o a lgico). La segunda y ms importante es de carcter finalista. Lo que el jurista actualmente pretende es amalgamar en una unidad superior (que hoy se llama Ordenamiento Jurdico) los distintos referentes normativos (leyes, Constitucin, reglamentos, jurisprudencia, costumbres), a los que aade otros creados o elaborados por su propia cuenta. El jurista no trabaja directamente con la ley sino con el Ordenamiento Jurdico en el que naturalmente aqulla est incluida que su estamento ha elaborado. Y en esto se distingue cabalmente el jurista del lego, puesto que ste, por bien 16

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que conozca el texto de la ley, ignora el Ordenamiento Jurdico, ya que no ha estudiado la ciencia jurdica ni se ha formado en la Razn Jurdica. En esta primera aproximacin llamamos, entonces, Ciencia jurdica al conjunto de saberes, sistematizados por los juristas, que les permite elaborar y hacer operativo ese concepto metafsico que llamamos Ordenamiento Jurdico. Derecho Una vez enumerados los referentes del Derecho, justificado el criterio de su seleccin y explicado el arte de su manejo, queda ahora por identificar lo que es el Derecho (o, ms propiamente, lo que en este libro se entiende por Derecho) habida cuenta de que nicamente los seres reales tienen una sustancia ontolgica propia (slo los seres son), mientras que los conceptos, en cuanto construcciones intelectuales, slo existen en la medida en que los ha elaborado su autor: no son, por tanto, sino simplemente se los tiene por tales y as se los denomina subjetiva y convencionalmente. Aqu se llama Derecho al conjunto de los fenmenos reales que se han identificado antes como sus referentes. Sus elementos nos son, pues, ya conocidos. En primer lugar, las normas jurdicas en sus variadas manifestaciones (leyes y reglamentos de creacin estatal o, al menos, pblica) junto con las adicciones de los principios generales (de creacin estatal, jurisprudencial o doctrinal) y doctrina (tanto jurisprudencial como profesoral); todas ellas vertebradas en el bloque terico del Ordenamiento Jurdico. En segundo lugar, los actos jurdicos singulares y concretos, sean de procedencia administrativa judicial o privada y que forman parte del Derecho aunque no del Ordenamiento Jurdico. Y en tercer lugar, los hechos jurdicos (comportamientos humanos, acontecimientos naturales, organizaciones sociales y hasta instituciones de creacin legal), que son atrados a la esfera del Derecho por la fuerza de la gravedad de sus consecuencias jurdicas. De todos estos elementos la inclusin ms problemtica y por muchos negada es la de los actos singulares de los particulares, a diferencia de los actos administrativos y de los singulares de los jueces (sentencias), que se admiten sin dificultad. Y, sin embargo, los primeros tienen unos efectos jurdicos similares a los de la ley en cuanto que, al igual que sta, regulan comportamientos y prevn las consecuencias de los mismos. La conocida afirmacin de que un contrato es ley entre las partes no es una metfora sino una descripcin de la realidad. Mientras que en otros 17

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casos sus efectos equivalen a los de una sentencia, como sucede con los acuerdos privados de resolucin de un conflicto pendiente. Por otro lado, adems de los efectos singulares deseados y directos se imputan a las resoluciones efectos indirectos de carcter general y abstracto como si de disposiciones generales se tratara. Esto es lo que sucede, en concreto, con la doctrina jurisprudencial inducida de varias sentencias repetidas, que se convierte en fuente de Derecho. Y lo mismo sucede con la costumbre inducida de comportamientos individuales reiterados. En definitiva, por debajo de la aparente diversidad de los distintos fenmenos jurdicos late una nota comn que impide separar radicalmente sus naturalezas y permite e incluso exige su agrupacin en el concepto globalizador del Derecho. Soy perfectamente consciente de la novedad por lo dems, relativa de este concepto, que se separa de otros ms usuales por las siguientes notas: a) rompe la equiparacin tradicional entre Derecho y norma: aqu el Ordenamiento es slo una parte del Derecho; b) rompe el monopolio estatal de creacin de normas: aqu el Derecho es obra de una pluralidad de agentes: de los tres Poderes constitucionales del Estado, pero tambin de los particulares, sean organizaciones o personas fsicas; y, por lo mismo, el Derecho no se refiere slo a normas y a su creacin sino tambin a las operaciones de su ejecucin, aplicacin, cumplimiento y, por supuesto, de su control; c) se magnifica la importancia de los juristas no slo como intrpretes y aplicadores de normas sino como colaboradores en la formacin del Ordenamiento Jurdico; d) el Derecho como conjunto no debe confundirse con sus elementos ni tampoco con la suma de ellos: aqu el valor funcional de los elementos slo alcanza sentido dentro del sistema; e) todos estos elementos operan interactuados y se conexionan en un sistema de red. Las consecuencias concretas, tericas y prcticas, de este esquema son tan numerosas como intensas y constituyen el eje de este libro, en cuyas pginas se irn desarrollando con pormenor tanto las notas esenciales indicadas como sus corolarios y consecuencias.

Necesidad del Derecho Resulta sorprendente la devocin que siente la sociedad espaola como todas las occidentales por el Derecho, siendo as que en sus dos mil aos de historia no hay ni una sola poca, por corta que sea, en la que el Derecho haya cumplido mnimamente sus funciones sociales. Esta tre18

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menda afirmacin parece irrebatible a la vista de los constantes y reiterados testimonios de los autores de cada momento. La verdad es que no poda ser de otra manera. Basta leer los textos normativos medievales para comprender que con ellos no poda ordenarse una sociedad estamental. Una comunidad puede regularse por sus costumbres o por el autoritarismo del Soberano de la misma manera que puede resolver sus conflictos por la prudencia de los jueces, el duelo o las ordalas, pero nunca y en ningn caso de acuerdo con unas leyes ininteligibles, confusas y revueltas que nadie ni el pueblo, ni los letrados, ni los jueces estaba en condiciones de comprender o manejar. Las quejas polticas fueron constantes y se reprochaba al Rey la falta de justicia; mientras que las crticas literarias eran demoledoras sin excepciones. sta era la realidad descarnada y manifiesta; y, sin embargo, ideolgicamente se segua insistiendo en el dogma de iustitia fundamenta regnorum. Cmo si la Justicia y el Derecho tuvieran algo que ver con los pleitos y litigantes que describan Lpez de Ayala o los poetas goliardos y de los cancioneros! En la Edad Moderna quizs algunos puedan pensar otra cosa a la vista de la notable bibliografa jurdica del Siglo de Oro con tericos eminentes como los de la Escuela de Salamanca y prcticos de cultura asombrosa como Gregorio Lpez, Covarrubias, Barbosa y Fontanella. El mrito de estos autores es indudable, desde luego; pero no puede decirse lo mismo de la legislacin desde las leyes de Toro a la Novsima Recopilacin, y lo que es peor: cuando se repasan las obras de los prcticos se comprueba que el grado de su sutileza slo poda servir para los grandes pleitos y los ricos clientes y que, en definitiva, se movan en un mundo aislado propio nicamente de la nobleza, de los clrigos y de lo que hoy llamaramos alta burguesa. Un Derecho, por tanto, que en el mejor de los casos slo serva para el tres por ciento de la poblacin. Impresin que se confirma en los libros del siglo xviii y ms todava en los archivos. Cuando se trabaja con la documentacin de un juzgado concreto de la jurisdiccin menor (como es el caso de Carmen y Alejandro Nieto en su libro Tariego de Ropisuerga: 1759-1799, 2005) es fcil comprobar que sus pleitos y procesos nada tenan que ver con las leyes que slo se invocaban en los pleitos mayores. Una situacin que se mantuvo durante los siglos xix y xx y que ha llegado a la actualidad. Pues si el pasado y el presente son as, cmo explicar entonces la vocacin al Derecho como fenmeno universal? Aqu podra hacerse una alusin psicoanaltica. El ser humano tiene miedo: un terror csmico ante el reconocimiento de su debilidad e indefensin. En su consecuencia se busca refugios metafsicos que complementen sus refugios 19

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fsicos, ideolgicos y sociales, puesto que la familia natural no le basta. El primero de estos refugios es la religin. Aparentemente la religin no le vale para nada, puesto que no le evita el desvalimiento, la enfermedad y la muerte; pero, en cambio, le proporciona refugio y consuelo y, adems, esperanza de una vida mejor. Ante tantas ventajas se pasan por alto fcilmente sus inconvenientes, empezando por el precio material del sostenimiento del aparato eclesistico. Pues bien, el papel del Derecho es el mismo. El hombre tiene conciencia de su vejacin individual y social y acude al Derecho, que le ofrece tambin refugio, consuelo y esperanza de una vida mejor y ms justa. Cierto es que las prestaciones materiales no se realizarn nunca en este mundo; pero tambin sucede as en la religin y casi nadie se da nunca por engaado ya que la esperaza, el consuelo y el refugio a diferencia de las prestaciones prometidas y no percibidas se cobran al contado. La psicosociologa moderna insistiendo en la tradicin de los etngrafos ilustrados y sobre todo en las investigaciones sectoriales de Marx y Freud ha puesto de relieve cmo la cultura occidental llamada moderna vive presa de fetichismos ancestrales que desafan la Razn. El culto fetichista significa, como es sabido, la creencia de que existen objetos naturales o artificiales, en los que se encarnan fuerzas metafsicas o sobrenaturales, de tal manera que quien rinde culto a un fetiche sea un collar, un mueco o un conjuro queda protegido de la agresin de tales fuerzas, que, adems, puede poner a su servicio. Pues bien, el Derecho es conocidamente uno de los fetiches ms tradicionales, puesto que la sociedad cree que gracias a l se garantiza la convivencia social y el castigo de los transgresores. A estos efectos la eficacia real del fetiche no cuenta, puesto que se trata de una creencia que est por encima de cualquier verificacin emprica. La fe en el Derecho es invulnerable a su evidente fracaso social, como la que se tiene en la herradura clavada en la puerta de la vivienda o en la proteccin de santa Brbara en las tormentas. La vocacin por el Derecho que, como acaba de verse, es innata se refuerza con mecanismos externos, algunos inequvocamente egostas. El primero de ellos probablemente el ms fuerte procede del estamento de los juristas, para quienes el Derecho no supone una mera esperanza de futuro sino un bienestar material inmediato. Conocidos son los privilegios econmicos y sociales de los sacerdotes de casi todas las religiones: entre los egipcios, mayas, incas y, por supuesto, en el catolicismo la casta sacerdotal ha estado siempre en la cabeza de la sociedad, como un poder paralelo a la Nobleza y el Ejrcito. Pues exactamente 20

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igual sucede con la corporacin de juristas: noblesse de robe y casta parasitaria en todos los estratos sociales. Para los juristas es literalmente una cuestin de vida o muerte la existencia del Derecho, unido como est a su propia existencia. Por lo tanto, si el Derecho no existiera habra que inventarlo. Y si esto no lo han hecho del todo, al menos se las arreglan para convencer de sus ventajas y necesidad. Si desapareciera el Derecho, qu hacer con un milln de profesionales que actualmente viven de l? Conste, por lo dems, que en esta maniobra ideolgica colaboran tambin con entusiasmo otros sectores sociales: los titulares del Poder poltico en primer trmino. stos no necesitan, en rigor, del Derecho, puesto que pueden imponer por la fuerza sus intereses; pero la legitimacin jurdica les es muy til, dado que gracias a ella pueden prescindir de la violencia y en caso extremo justificarla. Con lo cual viene a ser cierto el manido argumento de que el Derecho contribuye a la paz social. La dominacin se impone de todas formas por las buenas o por las malas; pero es mejor para todos convencer previamente a los dominados de las ventajas o de la inevitabilidad al menos de la dominacin. En este punto, como en tantos otros, Religin y Derecho van de la mano y se ensean recprocamente. La indiscutible realidad de esta situacin no autoriza a ignorar, sin embargo, la ambigedad de su funcin. Mosca el primer teorizador moderno de la clase poltica y de sus tcnicas de dominacin ha explicado cmo dicha clase no se contenta casi nunca con la posesin de su dominio sino que pretende legitimarse con doctrinas y principios de reconocimiento social (Patria, Estado, democracia, Derecho). stas que l denominaba frmulas polticas son con toda evidencia ilusiones, fuegos artificiales; mas no siempre se trata de engaos perversos, puesto que en ocasiones sirven para cohesionar a un pueblo dentro de una misma cultura y de ordinario contribuyen al afianzamiento de la estabilidad social. Gracias al Estado (por opresor que resulte), al Derecho (no obstante su notoria parcialidad) y a la administracin oficial de Justicia (pese a su ineficacia), la sociedad se mantiene dentro de un Orden. Pero entonces no debemos sorprendernos de las intermitentes explosiones revolucionarias que, de golpe, pretenden derribar esos armoniosos edificios apoyados en cimientos carcomidos. La eficacia legitimadora del Derecho no se refiere solamente a los titulares del Poder poltico, ya que todos aquellos que tienen un poder fctico tienden a cubrirlo con alguna ley. Pero ntese que primero es el poder fctico y luego la cobertura jurdica. Las leyes nobiliarias medievales y del Antiguo Rgimen no atribuan derecho alguno a la Nobleza sino que se limitaban a reconocer y legitimar los privilegios que ya tenan por haberlos conquistado de hecho y por la fuerza. Quienes no 21

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tienen previamente un poder fctico no se benefician con declaraciones legales. As se entiende igualmente que cuando hay discordancia entre la realidad y la ley, es sta la que cede porque es posible el Poder sin el Derecho, pero el Derecho sin el Poder no es nada. En lo ms interior del Derecho late la Razn Jurdica, que no es un simple mtodo sino una actitud cultural: algo as como un cdigo gentico que permite la comprensin de aqul y que, adems, programa su desarrollo y condiciona su operatividad. Pero qu es, entonces, esa Razn Jurdica que articula y da sentido a todo el libro? En las pginas siguientes se pretende dar una respuesta clara y breve a esta pregunta. La Razn Jurdica La expresin Razn Jurdica, hasta hace poco desconocida y desde luego nunca usada con generalidad, empieza a ponerse de moda tanto en los ambientes acadmicos como en los populares hasta el punto de que ya no sorprende verla aparecer en los discursos polticos o en los medios de comunicacin. De ella se ocupa el presente libro, mas no tanto de su naturaleza como de su crtica, puesto que, como deliberadamente precisa su ttulo, no se trata de elaborar una teora de la Razn Jurdica sino de realizar una crtica de la misma en el sentido kantiano, es decir, un anlisis de sus posibilidades, funcionalidad y sobre todo de sus lmites. La historia del pensamiento humano est jalonada por crticas sucesivas de algn tipo de Razn con las que siempre se ha pretendido rectificar alguna carencia metodolgica o epistemolgica heredada. Las crticas de Kant a la Razn pura y a la Razn prctica supusieron en el sentido indicado un cambio de la filosofa europea, como luego la Razn Histrica de Dilthey y en Espaa la Razn Vital de Ortega. Los mismos objetivos aunque desde luego con menores frutos han tenido ms modernamente la crtica de la Razn Histrica de Alois Demp (1957), la crtica de la Razn Dialctica de Sastre (1960), la crtica de la Razn Instrumental de Horkheimer (1967), la crtica de la Razn Cnica de Sloterdijk (1983), la crtica de la Razn Indolente de Sousa Santos (2000), la crtica de la Razn Ldica de Cristbal Holzapfel y, en fin, la crtica de la Razn Jurdica de Arnaud (1981 y 2003) y antes Garca San Miguel. Con estos antecedentes, si queremos entendernos con el lector resulta imprescindible adelantar una idea, sumaria pero suficiente, de esa Razn Jurdica de la que vamos a hablar por extenso porque es de 22

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momento un concepto ambiguo y polismico, una res communis a la que cada autor atribuye el contenido que le parece. En su sentido ms ordinario y popular tiene un alcance causal: la Razn de una accin o comportamiento es la causa o motivo que lo produce, explica y justifica. Equivale, por tanto, a la Razn prctica de Kant y a lo que ahora suele llamarse causa o razones para la accin o decisin. As es como puede leerse en los peridicos, por ejemplo, que el Estado debe actuar movido por la Razn Jurdica y no por la Razn Poltica; con lo cual el analista est dando preferencia al Derecho encarnacin de la Justicia y de la previsibilidad sobre la Poltica, entendida como arbitrariedad y parcialidad. Dejando a un lado esta intuitiva y sensata acepcin vulgar, los especialistas fundamentalmente los socilogos, filsofos y tericos del Derecho manejan este sintagma desde perspectivas muy distintas. Entre nosotros Luis Garca San Miguel public hace muchos aos, en 1969, una excelente Teora del Derecho con el ttulo de Notas para una crtica de la razn jurdica. Y si el ttulo resultaba en aquellas fechas sorprendente, ms an la circunstancia de que en el libro no se explicara lo que era la Razn Jurdica, que ni siquiera apareca aludida en el texto. Sin llegar a estos extremos, el francs A.-J. Arnaud ha dado tambin este ttulo a una monumental y dilatada obra (primer volumen en 1981, segundo en 2003) que en realidad es un estudio de sociologa en el que se dedica a la Razn Jurdica una importancia cuantitativa y sistemtica marginal, casi mnima, aunque desde luego inequvoca. Para este autor la Razn Jurdica es un referente: un dato externo que proporciona unidad y coherencia a un sistema jurdico y que explica la racionalidad del mismo, de tal manera que un sistema jurdico no racional es el que carece de razn (jurdica) o no es congruente con ella. Insertada en un sistema jurdico, una y otro son inseparables e interdependientes, con la consecuencia de que cuando el sistema cambia, ha de cambiar tambin la Razn, y cuando sta cambia por causas externas, ha de cambiar consecuentemente el sistema jurdico como se transforman los frutos de la parra cuando se introduce en ella un injerto nuevo (la imagen es ma, no de Arnaud). En definitiva, por tanto, la Razn Jurdica de este autor es rigurosamente objetiva, como un elemento ms del sistema en que se integra. El parentesco semntico de los dos trminos nos revela que la Razn Jurdica es para muchos la expresin concreta de la racionalidad del Derecho. El Derecho debe ser racional y se manifiesta en la Razn Jurdica tal como ha desarrollado Giuseppe Carraci en una seleccin convencional de sus escritos (Razn jurdica e interpretacin, 2000). Para 23

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este autor la Razn Jurdica tiene un sentido ms bien metodolgico: es una forma de entender y aplicar el Derecho; por lo que en consecuencia, una vez superado histricamente el positivismo como pensamiento nico, existe hoy una pluralidad inevitable de Razones Jurdicas. Dejando a un lado estos eruditos antecedentes y contextos, en el presente libro tiene la Razn Jurdica una naturaleza subjetiva. Inicialmente no forma parte del sistema sino que es una reflexin sobre el sistema, siguiendo as de cerca el modelo kantiano de la Razn y aproximndose a lo que en trminos modernos se llama tambin pensamiento o discurso. La Razn Jurdica, en cuanto toma de conciencia o reflexin, suele ser racional ciertamente, pero no excluye elementos ms o menos importantes de intuicin y desde luego no prejuzga la racionalidad del sistema, ya que ni siquiera influye directamente sobre el mismo. La Razn Jurdica como la Vernunft originaria es una facultad humana que capacita para entender las cosas o fenmenos, para darles sentido y para formar y ordenar los sistemas. Opera, por tanto, como una luz que facilita la comprensin del mundo exterior. Pero facilitar no significa necesariamente comprender. Ms todava, cuando la Razn Jurdica se desva, termina dificultando y aun impidiendo la comprensin. De aqu la importancia de la crtica de la Razn Jurdica, que viene a ser, segn se ha dicho antes, como una tarea de limpieza de los anteojos que impiden la visin clara o, si se quiere, como un ajuste de la lente de observacin. Tal es, en sustancia, el contenido del presente libro que estudia las desviaciones de la Razn Jurdica actual. En su sentido originario propio Razn es Inteligencia: una facultad mental atribuida tradicionalmente al ser humano (animal racional) y contrapuesta al instinto caracterstico de los animales. Dejando aqu a un lado la plausibilidad de esta posicin hoy seriamente cuestionada puesto que cree percibirse inteligencia en los animales y es evidente la presencia de instinto en los hombres, lo importante a nuestros efectos es que el hombre observa el mundo a travs de su razn con la pretensin de entenderlo y en ltimo extremo de ordenarlo. Aceptado esto, con objeto de desarrollar su estudio se ha procedido a una fragmentacin, rigurosamente convencional, de la Razn humana identificando una Razn cientfica, econmica, teolgica, poltica, jurdica, etc., segn se trate de la comprensin y ordenacin de la ciencia, la economa, el derecho, etc. En resumidas cuentas, tenemos que el ser humano se encuentra delante de un mundo aparentemente catico que le desconcierta: en el nivel natural tan pronto hace fro como calor, luz como oscuridad y en lo alto se divisan objetos que crecen, decrecen, desaparecen y retornan; en el nivel social hay hombres y grupos que se comportan 24

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de acuerdo con relaciones sorprendentes de paz y lucha, cooperacin y antagonismo. Colocados en esta tesitura los hombres empiezan a pensar y a comprender con objeto de ordenar el caos: separan los das de las noches al ritmo del sol, el invierno del verano segn la duracin de la claridad; y de esta forma no slo terminan entendiendo sino que pueden prever lo que va a pasar gracias al trascendental descubrimiento de la existencia de leyes naturales. Pues bien, en las relaciones sociales sucede lo mismo: la convivencia pacfica se explica por la jerarqua y, ms en general, por ciertas figuras jurdicas; mientras que la violencia se explica por el delito y, en general, por la trasgresin. Porque si antes se ha dicho que la Razn Jurdica no forma parte inicialmente del sistema, puesto que es una reflexin sobre el mismo realizada desde el exterior por cada sujeto individual, ahora nos encontramos con que con el transcurso del tiempo las distintas Razones Jurdicas personales, rigurosamente individuales, terminan confluyendo y cosificndose en una Razn Jurdica colectiva dominante. De esta forma el proceso de sustantivacin de la Razn humana ha terminado objetivizndose, separndose del hombre. En una manifestacin de idealismo radical ya no es el ser humano quien piensa y el resultado de su reflexin es la Razn (en su caso jurdica), sino que la Razn alcanza naturaleza propia, objetiva, que se impone desde fuera al hombre y de la que, todo lo ms, ste participa. Este proceso hiposttico es vlido en la medida en que, por reduccionista, tiene unos claros efectos didcticos, pero no es lcito perder nunca de vista que se trata de una figura retrica, ya que la Razn, segn se ha dicho, es una cualidad psicolgica personal. Dicho de una manera ms sencilla: cuando se habla de la Razn Jurdica se est aludiendo a alguna de sus dos acepciones (accin y efecto en la terminologa tradicional): o bien la subjetiva, que es la facultad y la accin personal de pensar; o bien la objetiva, que es el resultado o efecto de esa accin personal o, mejor todava, el conjunto de todos ellos, el pensamiento colectivo dominante, al que se atribuye vida y desarrollo propios como si de un organismo real se tratara. Esto ltimo no deja de ser una onomatopeya, pero su uso se ha extendido porque resulta didctico y facilita la comprensin del discurso. Funciones En cualquiera de sus dos acepciones la Razn Jurdica facilita a los juristas, de un lado, la comprensin del Derecho y la sistematizacin 25

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Leges nec ignorare nec dissimulare permittimus. Prohibimos que las leyes sean ignoradas o tergiversadas. (Cdigo de Teodosio, siglo v)

Para una teora realista del Derecho el anlisis de las normas jurdicas no es ms que el comienzo convencional e incompleto del estudio del Derecho, ya que aqullas, por s solas, no tienen valor ni sentido, que slo adquirirn a medida que se vayan ejecutando, aplicando y cumpliendo. En este captulo y en el siguiente va a continuarse, pues, la indagacin siguiendo el hilo de la vida de las normas y de los actores en cuyas manos est, es decir, de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, de los jueces, de los juristas y del pueblo. Un universo jurdico originariamente abierto Hasta el siglo xix el Derecho constitua un universo abierto que ofreca un escenario a la disposicin de cuantos quisieran (y pudieran) actuar en l. All convivan el pueblo con sus normas consuetudinarias, las ciudades y corporaciones con sus estatutos particulares, la Iglesia con sus cnones, los jueces con su jurisprudencia, los juristas con sus doctrinas y, por supuesto, el monarca con su Derecho regio. La apertura del sistema no implicaba, sin embargo, libertad de actuacin para los sujetos individuales, dado que cada uno se integraba en la esfera concreta que le corresponda. En esta convivencia pacfica de rdenes yuxtapuestos, 127

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no contrapuestos, nicamente resultaba agresivo el Derecho regio, que pretenda desplazar a los dems y, al menos y en todo caso, les colocaba en una relacin subordinada. Esta situacin que a los ojos de un observador moderno puede parecer catica se consideraba entonces perfectamente ordenada, puesto que reflejaba el orden natural inevitablemente complejo en sus elementos heterogneos, pero cuya unidad y armona estaba garantizada por el Dios que lo haba creado. En el nivel de la Sociedad la unidad normativa se aseguraba, por su parte, a travs de dos instituciones una de fe y otra axiolgica de origen divino: el libro concreto de la palabra de Dios (la Biblia) y la Justicia, que era el parmetro de todo buen Derecho. En el nivel del intelecto humano el sistema se serva del instrumento tcnico de la ratio scripta encarnada en el Corpus justinianeo que, aunque formalmente (salvo excepciones muy contadas) no era Derecho vigente, orientaba la inteligencia de todas las normas y las condiciones de su aplicacin. Este equilibrio idlico empez a desmoronarse cuando el Humanismo renacentista fue desmontando una a una las piezas estabilizadoras mediante el rechazo de la influencia del Derecho divino, la neutralizacin de la Justicia por el relativismo axiolgico y el descubrimiento de que el Corpus no era una razn escrita sino una mera solucin histrica. En estas condiciones, con objeto de apuntalar un edificio que pareca venirse irremediablemente abajo y para mantener la naturaleza racional del Derecho, los juristas ilustrados acudieron al artificio de inventarse un Derecho natural no divino sino racionalmente humano como nuevo parmetro referencial de todo el Derecho positivo: un intento que fracas por completo tanto por su irrealismo como por su falta de operatividad. As las cosas, el verdadero puntal de un Derecho que haba perdido todos sus apoyos anteriores fue el redescubrimiento de la voluntad del Prncipe, cuyo prestigio y eficacia no se deduca de una fe religiosa, de un valor relativo, de una historia falsa o de una tcnica ilusoria sino de la constatacin de una realidad que estaba por encima de cualquier discusin, a saber, que el Prncipe tena, al parecer, fuerza suficiente para imponer a todos, y en su caso contra todos, sus decisiones soberanas: quia nominor leo. Cuando el len invoca el filo de sus garras y de su quijada no necesita de otros instrumentos para imponerse a los dems animales ni stos pueden oponerse a l con razones. Con unos cimientos tan slidos pareca que el Derecho iba a quedar definitivamente consolidado. Sin embargo no fue as porque en el siglo xix se derrumbaron las monarquas absolutas y la figura del Prncipe 128

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termin siendo desplazada por la del Estado, obligando as a reconstruir de nuevo el Orden jurdico. Pues bien, lo primero que hizo el liberalismo constitucional decimonnico fue recoger la herencia absolutista del Prncipe pero agravando su alcance en el sentido de que, amparndose tambin en la fuerza, prohibi (luego veremos con qu xito) a los dems agentes sociales su tradicional participacin en el universo jurdico, que reserv totalmente para s mismo. El Derecho, a partir de entonces, iba a ser obra exclusiva del Estado. De esta forma el sistema, antes abierto, se cerraba rigurosamente y perda su antigua espontaneidad. El monopolio estatal del Derecho En el siglo xix el constitucionalismo liberal culminando una tendencia que la Ilustracin, aunque por otras razones, vena defendiendo desde mucho antes entreg al Estado el monopolio de la creacin, ejecucin y aplicacin del Derecho. Esto es lo que Wieacker ha denominado el secuestro del Derecho por el Estado. Y lo es ciertamente, habida cuenta de la exclusividad que se atribuye en su manejo y la subordinacin que le impone respecto de sus fines. El Derecho se convierte as en un instrumento declarado del Estado y slo de l. Esta poltica se expresa en la codificacin y singularmente en el ttulo preliminar del cdigo civil, donde se establece en trminos inequvocos, al regular las fuentes, que el Derecho est constituido nicamente por las leyes y por los dems elementos que stas de forma expresa autoricen. El afn excluyente del Estado no es, por lo dems, un fenmeno rigurosamente moderno, puesto que siempre han tendido los soberanos absolutos a afirmar su superioridad jurdica y el Estado actual incluso en sus variedades ms liberales acumula ms potestades institucionales que las que tenan a ttulo personal los monarcas absolutos del pasado. Sin perjuicio, claro est, de las singularidades de hoy, que consisten fundamentalmente en dos datos: el primero, en la circunstancia de que la tecnologa actual proporciona al Estado ms medios de imposicin fctica que los que tuvieron los mayores dspotas de la historia; y el segundo, en la importancia que se da a la cobertura ideolgica del ejercicio de la fuerza material, que se ha traducido por lo que aqu importa en la utilizacin del Derecho como un rehn a travs de la frmula sutil del Estado de Derecho. Porque si bien es cierto que todos los gobiernos se apoyan en la fuerza, Ramss II y Felipe II se autolegitimaban por una delegacin divina, mientras que el Estado actual se sirve a tales efectos del Derecho, de tal manera que slo atenindose a l es legtimo. 129

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El monopolio jurdico estatal ha sido una teora asfixiante durante casi tres siglos, glorificada por juristas severamente ideologizados y practicada por jueces que tenan ms de funcionarios que de juristas. En este contexto hoy parecen heroicos los esfuerzos de algunos juristas encabezados desde la pasin por Ihering y desde el rigor metdico por Gny empeados tiempo ha en romper tal monopolio mediante el reconocimiento de la energa jurdica de ciertas fuerzas tradicionales (desde el mtico y venerable espritu popular hasta el organicismo comunitario de Gierke), otras cientficas elaboradas por los juristas y otras, en fin, de creacin libre como propugnaba la Escuela alemana de ese nombre. Unas ideas que fueron, no obstante, implacablemente reprimidas por la ideologa del Estado nacional europeo y de su correlativo Derecho de exacerbados estatalismo, nacionalismo y centralismo. En la frmula que recogi reprobatoriamente el Syllabus y que se aceptaba dogmticamente desde la Revolucin francesa, el estado, como quiera que es fuerte y origen de todos los derechos, goza de un derecho no circunscrito por lmite alguno. El Derecho como rehn: el Estado de Derecho La consecuencia ms notable del monopolio del Derecho por el Estado es que termin formndose una unin hiposttica de ambos: el Derecho, si quiere serlo, ha de ser estatal; y el Estado por su parte, ha de ser jurdico en el sentido de que ha de actuar siempre con arreglo a Derecho. En otras palabras, ambos se legitiman mutuamente: el Estado legitima al Derecho, como ste legitima a aqul, cerrndose as un crculo hermtico que se denomina Estado de Derecho. En ltimo extremo el Estado est utilizando al Derecho como un rehn que le presta respetabilidad y le protege de eventuales agresiones ideolgicas porque no se puede poner en duda la autoridad de un Poder basado en la ley. Ahora bien, una unin formada en estas condiciones no puede durar durante mucho tiempo, dado que el secuestrador tiende inevitablemente a abusar de su posicin, como el rehn a escapar a la primera oportunidad. Y efectivamente as ha sucedido y el Estado de Derecho, por muy pregonado que sea poltica y jurdicamente, no pasa de ser una quimera. Quin puede creer hoy honradamente en la existencia de un autntico Estado de Derecho? Yo no creo que haya existido nunca; pero, admitiendo que alguna vez haya sido una realidad, en la actualidad no pasa de ser un montn de ruinas que yacen detrs de una elegante fachada retrica de cartn-piedra. 130

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En la poca de la transicin, cuando se trataba de un concepto acadmicamente casi desconocido en Espaa, escribi Elas Daz un libro fundamental sobre este tema en el que denunci implacablemente su ausencia entre nosotros y anunci que haba de ser el mejor trofeo de la Tierra prometida de la democracia que se avecinaba. Desde entonces, en efecto, sobre el Estado de Derecho se han centrado el discurso poltico, el esfuerzo constitucional y la estructura del sistema jurdico. Lo que ha sucedido realmente, no obstante, es que, apenas tocado y gustado tan hermoso fruto, se ha secado a ojos vistas y nos hemos quedado los espaoles con una cscara vaca entre las manos. Aunque tambin es verdad que haba nacido mal como consecuencia de una sacralizacin infantil de la Constitucin cuando se pensaba que bastaba consignar en ella ciertas palabras para que se convirtiesen en realidad. Mas quin puede creer en el valor de las palabras de la Constitucin? nicamente los que confunden la realidad con la realidad virtual y con sta se dan por satisfechos los que se contentan con las palabras sin preocuparse de su significado y sustancia, como vimos en la parbola de la Secretaria de Estado narrada al final del captulo primero. Segn fue denunciado ya en el siglo xix, las constituciones no son ms que un papel redactado por un grupo o clase con intenciones descaradamente ideolgicas. Y lo siguen siendo. Comprobarlo es muy sencillo: basta abrir los ojos porque en la realidad y esto es incuestionable nos encontramos con que los pases en donde se pisotean con mayor violencia los derechos y se viven cotidianamente horrores fsicos y morales cuentan con constituciones formalmente impecables. Luego est claro que la Constitucin, por s misma, no garantiza nada y que de nada valen los valores en ella declarados. Decir que las constituciones no son suficientes parece, en suma, una obviedad. Las constituciones no son al fin y al cabo ms que un texto lingstico por ms que en ellas se prometan las maravillas de un Estado de Derecho que asegura el imperio de la ley. Lo que convierte la Constitucin en un elemento capital del Derecho no son esas pomposas declaraciones sino la voluntad del Estado, de los partidos y de los ciudadanos en hacerla operativa. Son ellos con el esfuerzo de cada da y no las Cortes constituyentes de una vez por todas los que hacen de veras la Constitucin. El Estado de Derecho garantiza segn acabamos de ver el imperio de la ley. Ahora bien, aun suponiendo que esto fuera cierto, tal imperio no satisface a los ciudadanos y mucho menos a los juristas, porque a estas alturas ya sabemos que se trata de un imperio falaz, de una expresin retrica compuesta por lugares comunes que, si un da tuvieron una indudable importancia, hoy no son ms que recuerdos 131

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apolillados, artificios verbales sin consistencia real alguna, segn ha ido vindose con detenimiento en otros lugares. El principio de legalidad es un sueo, una sombra el de la jerarqua normativa y un espejismo el de los cnones hermenuticos. Las leyes no son lo que nos dicen sus idelogos ni operan tcnicamente como cantan sus trovadores con melodas pretendidamente jurdicas, ya que ni la ley est en condiciones de resolver por s misma los conflictos ni existe una nica solucin correcta, por lo que la pregonada mecnica del determinismo legal no ha funcionada nunca ms que en los libros. Decididamente el imperio de esta ley no nos sirve para mucho y por lo mismo podemos entender que las culturas que todava no han recibido la figura no la echen de menos. Qu pueden decir los misioneros del Estado de Derecho cuando tienen en sus espaldas las prcticas de Guantnamo, las arrogancias mediticas italianas, los cotidianos escndalos franceses y la corrupcin institucionalizada de Espaa? Los chinos y los musulmanes no se dejan engaar tan fcilmente como los estudiantes occidentales. En una poca de liquidacin del Estado del Bienestar y de la globalizacin econmica dominada por grandes corporaciones privadas, al Estado de Derecho se le han reventado (por as decirlo) las costuras y ya no est en condiciones de seguir soldando Estado y Derecho. En su consecuencia, yo no creo en la pregonada equiparacin de ambas figuras, antes el contrario afirmo rotundamente que, digan lo que digan las constituciones y los autores, en la realidad no es as: no lo ha sido nunca ni lo ser tampoco en el futuro. El armonioso sistema que imagin Kelsen del emparejamiento sustancial de Estado y Derecho es sencillamente un sueo que no puede sustituirse con la ingeniosa pirueta verbal del Estado de Derecho. Todas estas falacias a las que podra aadirse la condicin plstica de las leyes son impedimentos tcnicos que no suponen, ni mucho menos, la negacin del Estado de Derecho, pero que exigen una reformulacin del mismo para concordarlo con las exigencias de la realidad actual. O dicho con otras palabras: lo que no puede seguir aceptndose es la versin corriente del Estado de Derecho, que es puramente retrica e ideolgica. Los verdaderos enemigos del Estado de Derecho no son, por tanto, estas circunstancias tcnicas, que pueden rectificarse sin excesivas dificultades, sino unas prcticas polticas perversas que efectivamente lo han quebrado. Con ello me estoy refiriendo, entre otros puntos, a la tolerancia generalizada de los incumplimientos y, ms an, a la impunidad seleccionada de los incumplidores, a la indefensin de los perjudicados y a las desviaciones legislativas propiciadas por las leyes de autorregulacin y de las singulares ad hoc. 132

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El imperio de la ley, que ya ha perdido por completo sus atractivos originarios, podra ciertamente ser restaurado; mas a nadie interesa hoy acometer tal tarea. No, desde luego, a los profesionales del Derecho, que tan buenas rentas obtienen de tan malas cosechas; y mucho menos al Poder poltico, que vive ms cmodo manipulando las leyes que obedecindolas. Por lo dems, esta alusin al Poder poltico nos lleva directamente al corazn del problema, que no es tanto la fragilidad de la ley como la insuficiencia de su garanta. Y en mi opinin, si los individuos padecen tal insuficiencia y algunos juristas se benefician de ella, no parece temerario sospechar que es el Poder poltico quien deliberadamente la provoca. Porque, de acuerdo con el sistema oficial, el garante del imperio de la ley no es el Gobierno ni los inspectores administrativos ni la Polica ni el Defensor del Pueblo sino el Poder Judicial; y resulta que este Poder ha sido, ms que arrasado, triturado por el Poder poltico. Quin defender entonces al Estado de Derecho cuando sus guardianes duermen a la sombra y es el lobo quien les echa de comer? Una vez paralizado el Poder Judicial, el Estado de Derecho se evapora, el Gobierno se desmanda, la Administracin abusa y los poderosos (aunque no slo ellos) a su ejemplo incumplen la ley. Para estos supuestos tiene prevista el Derecho la garanta de los tribunales. Y los perjudicados pueden en efecto acudir a ellos, pero encuentran unos jueces que tardan seis u ocho aos en dictar sentencia: un tiempo que es la negacin de la garanta. Mas no menos grave es el hecho de que quienes tienen que controlar el Poder son nombrados por ste a travs del Consejo General del Poder Judicial, convirtiendo el control en una farsa bien conocida. Por la misma razn ciertos delincuentes realizan sus crmenes sin disimulo a la vista del juez y del fiscal, y uno y otro cierran los ojos o, si se quiere, nada ven, puesto que tienen envuelta la cabeza por la caperuza del propio cargo y el agradecimiento hacia aquel que se lo dio. De la misma manera que cuando el poder levanta al juez la caperuza y le seala una presa, entonces el ave rapaz se lanza implacable sobre ella hasta destrozarla y el halconero declara cnicamente que no ha sido l el victimario sino que la Justicia ha cumplido su deber. No hay que temer, en definitiva, ni a la ley ni al juez sino al dueo de uno y otro. sta es la garanta del Estado de Derecho. Parafraseando y modernizando la vieja frase de que donde no hay jueces eficaces no hay Justicia, hoy puede afirmarse con rotundidad que donde no hay tribunales eficaces no hay Estado de Derecho. La Razn Jurdica crtica ha de empezar, pues, por aqu.

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Fracaso del intento de secuestro El derrumbamiento del Estado de Derecho es una prueba palmaria del fracaso de la unin hiposttica del Estado y del Derecho as como de la ineficacia de la toma estatal de rehenes. Mas no se trata slo de eso, porque lo fundamental es el fracaso de la operacin de fondo, o sea, del secuestro del Derecho por el Estado. Una maniobra que yo rechazo no tanto por estar ideolgicamente en contra de ella como por el hecho, perfectamente verificable, de que tal secuestro no se ha consumado nunca por completo, no ha pasado de ser un intento salvo, quizs, algunos casos extremos y espordicos de ciertas dictaduras socialistas y, si alguna vez fue realmente as, pronto termin liberando la Sociedad al Derecho del monopolio del Estado. El monopolio jurdico estatal ha fracasado porque, adems de no haber logrado hacer realidad la quimera del Estado de Derecho, no ha conseguido tampoco evitar la aparicin de otras fuentes de Derecho independientes de la ley, no ha impedido la actuacin interactiva de otros agentes sociales en los procesos de aplicacin, ejecucin y cumplimiento de la ley y, en fin, no ha logrado introducir, ya que no la Justicia, al menos un Orden (sea justo o injusto), ni la Administracin ni los jueces, como rganos estatales, han conseguido garantizar o imponer ese intento de Orden. En cualquier caso lo esencial es percatarse de que en Derecho son inseparables los elementos institucionales y los humanos porque las leyes dependen de los legisladores que las aprueban como las sentencias de los jueces que las dictan. No se puede, por tanto, hablar de normas o resoluciones o actos prescindiendo de sus autores. La cuestin de las fuentes del Derecho se refiere, por tanto, a sus autores, a quienes disponen de ellas: a sus dueos en una palabra. A la vista de lo que antecede se nos abren dos lneas de anlisis: determinar primero quines son esos agentes sociales que han disputado al Estado la facultad de crear y manejar el Derecho y, luego, analizar lo que hacen con el Derecho y, en su caso, con los elementos de l que ellos mismos han creado. Domini iuris La pregunta de quines sean los dueos del Derecho o sea, los agentes sociales que estn en condiciones de crearlo y manejarlo admite varias respuestas segn sea la perspectiva desde la que se aborde. La solucin 134

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normativista monista es actualmente la ms generalizada y, conforme a ella, segn sabemos, el autor de la ley es el Estado, actualmente los rganos de su Poder Legislativo en definitiva, los representantes del pueblo habida cuenta de que la ley es la norma jurdica de referencia, a la que todas las dems estn subordinadas. Por el contrario, desde el punto de vista realista las conclusiones son mucho ms complejas, puesto que la realidad as lo es tambin. Por lo pronto, tanto en la creacin del Derecho como en su funcionamiento intervienen varios sujetos, pero no jerrquicamente ordenados sino cada uno con autoridad propia. Utilizando una imagen tradicional, el Derecho no es un hilo continuo unidireccional sino un tejido formado por hilos diversos leyes, sentencias, actos jurdicos que se entrecruzan en una trama sin costuras y cuyos elementos operan (segn se ha explicado ya) en forma de red. En esta concepcin pluralista y compleja huelga recordar la importancia esencial (al menos hoy) del protagonista legislador; pero ello no autoriza a desconocer el papel que juegan los otros agentes: jueces, juristas y particulares. Parafraseando un dicho muy antiguo, all van leyes do jueces quieren y hasta donde el pueblo lo tolere. La verdad es que el Derecho no se crea en un acto definitivo o acabado sino que se va formando en un proceso continuo a lo largo de las fases de ejecucin, aplicacin y cumplimiento de las normas jurdicas: no es un ser sino un devenir, como sucede con todos los seres vivos. De notar es aqu el reflejo cosmognico ciertamente no buscado de esta teora, que se enfrenta radicalmente con la tradicional. Durante muchos siglos Europa ha vivido en la concepcin bblica de que Dios (es decir, un Poder supremo y nico) cre el mundo en siete das y luego descans (es decir, se trataba de una obra acabada definitivamente). Para la cosmogona moderna, sin embargo, el mundo no es hechura de una sola persona y, adems, no es una obra acabada sino que se est rehaciendo constantemente. De la Razn de la Fe se ha pasado a la Razn de la Conjetura no demostrada, aunque basada en indicios empricamente obtenidos.

Los protagonistas: antagonistas o colaboradores? La historia del Derecho suele escribirse desde la perspectiva del monopolio estatal de una fuente de produccin del Derecho (la ley). Y, sin embargo, las situaciones reales no son tan radicales, ya que, diga lo que 135

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diga nuestro cdigo civil, hay otras fuerzas sociales que tambin intervienen y que, adems, acostumbran a llegar a un acuerdo entre ellas, de tal manera que no actan como antagonistas sino como colaboradoras ms o menos voluntarias, dado que el Derecho que vive y se aplica no es un texto legal sino una norma jurdica elaborada conjuntamente, a partir de ese texto, por los jueces, los autores y el pueblo y que, adems, son estos ltimos quienes la aplican y cumplen con una autonoma que escapa de los controles del Legislador. Recurdese cmo correga el Decreto de Graciano la aparente rotundidad del principio de la soberana de la ley: Leges instituuntur cum promulgantur, cum moribus utentium approbantur. Sicut enim moribus utentium in contrario nonnullae leges hodie abrogatae sunt, ita moribus utentium leges confirmantur (Las leyes se establecen cuando se promulgan y se confirman cuando se aprueban por las costumbres de los destinatarios. Y as como las costumbres en contrario de las leyes terminan derogndolas, del mismo modo por las costumbres de los que las usan se confirman aqullas). Declaracin que se ejemplificaba a rengln seguido en trminos contundentes que explican muy bien la trascendencia de tales interacciones y la inutilidad de estudiar el Derecho desde las normas sin tener en cuenta las prcticas: Unde illus Telesphori Papae (qui decrevit, ut clerici generaliter a quinquagesima a carnibus et deliciis ieiunent) quia moribus utentium approbatum non est, aliter agentes transgressionis reos non arguit (Por lo cual la ley del papa Telesforo que decret que los clrigos en general ayunasen de carne y se privasen de placeres desde quincuagsima, como se da el caso de que no fuese confirmada por las prcticas de sus destinatarios, no es lcito ya inculpar como reos de trasgresin a los que obran de otra manera). Como se ve, incluso cuando y donde el poder pblico de forma expresa reconoce y declara la soberana de las leyes, no por ello se rinden necesariamente las dems fuerzas sociales, que en ocasiones continan manteniendo una resistencia tenaz frente a ellas, de ordinario eficaz, puesto que consiguen inevitablemente deteriorarlas, hacerse un sitio de convivencia y a veces hasta desplazarlas, segn acaba de verse en la leccin de las leyes del papa Telesforo. En efecto, admitido el monopolio oficial del Soberano (antes la Corona, hoy el Parlamento) en la creacin del Derecho, distinta es su operatividad real entre otras cosas por la imperfeccin y rigidez de las leyes que se sesga y desfigura inevitablemente por la presencia de otros autores con aclaraciones y comentarios de ordinario imprescindibles que de l emanan. Desde el Breviario de Alarico hasta hoy, cada lnea y aun cada palabra de una ley va acompaada de un inacabable rosario de 136

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comentarios doctrinales y jurisprudenciales: muletas de unos textos normativos que son incapaces de funcionar por s mismos sin tales ayudas. Y no se diga que no es ste el caso de la actualidad , puesto que hoy el nmero, confusin y contradicciones del Ordenamiento Jurdico es tal que los textos limpios, como cualquiera sabe, resultan por s solos sencillamente inmanejables. De aqu la aparicin de los comentaristas empeados en aclararlos. En definitiva, a los textos oficiales se aaden pronto los comentarios doctrinales que, con la intencin de interpretarlos, los distorsionan. Sabido es que, a partir del siglo xii, nadie manejaba directamente el Corpus justinianeo, absolutamente incomprensible salvo para muy pocos juristas, de tal manera que jueces y prcticos se atenan a las glosas y sumas de los autores aunque en ellas se desfigurase sustancialmente los textos originales. Y nada digamos de la influencia concurrente que a este respecto ejercen los jueces. A la experiencia me remito: hoy nadie maneja los textos legislativos literales sino anotados con la jurisprudencia. Las proposiciones legales no son las que aparecen en los Boletines Oficiales sino las que los jueces (y en menor medida la doctrina) van formando. Si hay un conflicto entre el texto desnudo del Boletn Oficial y el texto anotado, aclarado e interpretado por la jurisprudencia, es notorio que predominar este ltimo. Como ya confes con sinceridad el comentarista Rafael Fulgosio a principios del siglo xv, volo enim potius pro me glossatorem quam textum (prefiero tener a mi favor la opinin de la doctrina que el texto de la ley). He aqu, por tanto, que el monopolio legal se ha roto de facto y que al Legislador le han salido quizs a su pesar, pero inevitablemente dos colaboradores: los jueces y los autores. Ms an no hemos acabado, ya que hasta el momento slo se ha hablado de la creacin del Derecho y todava falta examinar lo que sucede en la fase de su aplicacin, en la que la intervencin de otras fuerzas sociales no es menos intensa; porque es a stas y no al Legislador a quienes corresponde dar el salto desde el Derecho normado al practicado. Las leyes se aplican por los jueces, cuyos criterios no coinciden siempre con los del Legislador. Adems, a travs del estamento de jueces habla tambin el de los abogados y ms en el fondo los intereses econmicos de las partes y de los grupos sociales que, si no lograron influir originariamente sobre el Legislador, pueden ahora intervenir en la aplicacin de las leyes. En fin, todava hay que tener en cuenta a los destinatarios particulares, que ciertamente no pueden intervenir como los jueces en la fase de aplicacin de las leyes, pero que conservan una potestad residual de enorme importancia: la de inobservar e incumplir las leyes e imponer 137

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su actitud de resistencia al propio Estado, que en la mayor de los casos no puede impedirlo. En definitiva tenemos un escenario con varios personajes en el que todos hablan y actan. Nada ms lejos, pues, de un monopolio del Estado. El Legislador habla ciertamente y su voz es la ley pero se trata de una participacin en un dilogo vivo en el que los contertulios, adems, interactan. Repitmoslo: el papel del Legislador es esencial, pero ha de compartir el escenario con los otros protagonistas. Y ms todava: su autenticidad se ve empaada por la circunstancia de que su palabra (la ley) no es de ordinario expresin directa de su voluntad sino resultado de un compromiso y con frecuencia reflejo de unos intereses ajenos que son quienes legislan desde la sombra. Detrs de la superficie de la letra legal a primera vista abstracta y limpia es fcil percibir hilos manejados por fuerzas ocultas. El monopolio del Legislativo y la independencia de los legisladores Aunque el Estado no tenga el monopolio del Derecho s conserva, desde luego, el de las leyes tanto en su creacin (que corresponde al Poder Legislativo) como en su desarrollo y ejecucin (que corresponde al Poder Ejecutivo). Contando con esta drstica reduccin, veamos seguidamente qu es lo que hay realmente detrs de este pomposo rtulo constitucional de Poder Legislativo, que en el fondo es un cmulo de ficciones manifiestas. Por lo pronto slo es una verdad a medias el dogma de que los legisladores representan al pueblo, puesto que, en el mejor de los casos, slo representan a una parte de l, a los electores. La afirmacin de que representan a todo el pueblo no es ms que retrica y voluntarismo. Ahora bien, sobre este punto no vale la pena insistir porque nos perderamos en los laberintos de la Teora constitucional. Todos saben ya que nadie se preocupa de mantenerlo en secreto que las leyes, y aun las constituciones, son el resultado de negociaciones personales llevadas a cabo en un restaurante o en un despacho por media docena (ordinariamente menos) de polticos, que luego se llevan a las Cortes para ser all ritualmente aprobadas por una mayora conocida de antemano, a la que slo corresponde votar lo que le indican. En este proceso no hay la menor intervencin popular sobre todo si el contenido de la ley no se haba anunciado siquiera en los programas electorales, pero reconocer esta realidad supondra negar la sustancia democrtica del Estado: y a tal sinceridad no estn dispuestos a llegar 138

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ni los polticos ni los idelogos. Y lo mismo sucede con la manipulacin posterior de la ley, sobre la que se seguir insistiendo ms adelante. En suma, la clave del sistema poltico actual es que la realidad se conoce mas nunca se reconoce. El Estado democrtico liberal desarroll un discurso ideolgico refinado la voluntad del pueblo expresada por los representantes de la mayora para intentar ocultar lo que un anlisis somero evidencia, a saber, que las leyes estn al servicio de los intereses de los partidos polticos dominantes: tanto intereses propios como los que han asumido de los grupos de presin. Una afirmacin que no es lcito entender hoy, sin embargo, en el sentido rudo y sin matices del marxismo originario o de Robert Michels. Cierto es, desde luego, que la sociedad ha estado siempre dividida entre dominantes y dominados; pero en la actualidad la situacin es mucho ms compleja. En un sistema parlamentario de mayoras sera ingenuo negar que las leyes son obra del partido; pero no sera menos ingenuo creer que el partido refleja exclusivamente la voluntad de sus miembros o de su aparato, porque para poder gobernar hay que contar con la alianza de otros partidos, con el apoyo de ciertos grupos (econmicos, culturales, sindicales) y con el respaldo de ciudadanos cuyo voto pasado hay que recompensar y cuyo voto futuro hay que atraer. Un entramado de intereses que, antes de llegar a la ley, ha de ser reelaborado y contrapesado por el partido en un proceso sutil que es uno de los secretos de la buena poltica. Tal es el funcionamiento real del gobierno de los dominantes, que con frecuencia han de favorecer intereses que no son los suyos provocando as situaciones no slo contradictorias, sino en movilidad constante. La ley despus de haber intentado con mayor o menor fortuna armonizar a los antagonistas toma postura, en definitiva, a favor de alguna de las partes que se enfrentan en las tensiones de intereses: de los arrendatarios frente a los propietarios, de los productores frente a los consumidores, de la industria frente a la agricultura. No es imparcial, por tanto, y reconoce que lo que uno gana lo pierde el otro. sta es la raz poltica del Estado y de la ley. Adems, en cada cambio poltico, o cuando se altera la constelacin de las fuerzas en juego, gira el timn, y vuelta a empezar. Al cabo de todas estas consideraciones nos hemos perdido dentro de un juguete de muecas rusas: detrs de la voluntad del pueblo nos hemos encontrado con la de sus representantes; detrs de stos, con los representantes de la mayora; detrs de stos, con el partido gobernante; y detrs de l, con los poderes fcticos. En tales condiciones y 139

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ms a la vista de las combinaciones que resultan de todos estos elementos parece imposible determinar con precisin quin es el verdadero seor de la ley. Hemos de resignarnos, por tanto, a esta incertidumbre global y dejar a los politlogos la difcil tarea de identificar los intereses que se imponen en cada ley singular y, en su caso, inducir las tendencias dominantes generales. Desde el punto de vista jurdico lo nico seguro es que los parlamentarios actan como instrumentos de otras fuerzas, no siempre conocidas, que manejan los hilos desde fuera del Derecho y con frecuencia desde fuera del Estado. Decir que la ley es obra del Legislador no es ms que una simplificacin formalista, y quien crea en ella no podr entender nunca lo que son la Ley y el Derecho. El Legislador, en suma, se nos ha escapado entre los dedos y nos hemos quedado con las manos vacas. Dnde est ese mtico Legislador, puntal del Derecho y de la democracia? En la poca del franquismo los socilogos calificaron irnicamente a las Cortes con el nombre de Poder resonador, ya que su papel se reduca a aprobar con entusiasmo, publicidad y ruido lo que el Gobierno les presentaba. Pues en ello estamos otra vez. En la actualidad las leyes se hacen o pactan extraparlamentariamente y los textos se pasan a las Cmaras en un trmite de mera cortesa constitucional, ya que la mayora hace intil cualquier debate. La ley vuelve a ser la voluntad de un partido y de sus alados: el Derecho no est en manos de los representantes del pueblo sino en las del Gobierno y partido dominantes o, apurando ms las cosas, en las de sus aparatos y en las de los grupos de intereses que con ellos pactan. El Parlamento slo sirve de coartada democrtica formal. Para la sociologa y la politologa estas afirmaciones son tan evidentes que, una vez contrastadas en la prctica, estn por encima de cualquier discusin. Lo asombroso es entonces que la Razn Jurdica, cautiva o comprada por el Poder, siga insistiendo en el siglo xxi en los mitos ingenuos de la Ilustracin del siglo xviii y, peor todava, que sobre esta ficcin eleve el majestuoso bulto del Estado de Derecho. Y qu decir del Legislador justo? El Parlamento, en el mejor de los casos, impone su justicia, que es la del partido mayoritario. Y con frecuencia suma las justicias, a veces contrarias, de los partidos de una coalicin. La justicia y los intereses del vencido nunca cuentan. El Legislador no es escudo de todos los ciudadanos sino martillo de la oposicin. El enemigo ms peligroso de la liberad y del Derecho es la ley, y no slo la ley dictatorial sino tambin la democrtica, como ya denunci hace ms de medio siglo un magistrado del Tribunal constitucional federal alemn, Gebhardt Leibholz. 140

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A este propsito suele aludirse convencionalmente a la ltima garanta protectora que reside en la Constitucin y en el Tribunal Constitucional. Mas no debemos engaarnos: nuestra Constitucin es tan abierta que admite toda clase de posibilidades y al permitir todas termina no garantizando a ninguna. Como hbilmente razona la Exposicin de motivos de la Ley 13/2005, ser la ley que desarrolle este derecho (el de contraer matrimonio), dentro del margen de opciones abierto por la Constitucin, la que en cada momento histrico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinar la capacidad exigida para contraer matrimonio. La cuestin estriba entonces en determinar cules son esos valores dominantes. El Legislador de 2005 sin necesidad de encuesta ni referndum lo ha sabido y declarado: La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la efectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. sta es la sabidura y la justicia del Legislador que unos cuantos aos antes (1958) y ciertamente en el contexto nada democrtico de las Leyes Fundamentales del Movimiento Nacional haba sabido y declarado (tambin sin encuestas ni referndum) que la Nacin espaola considera como timbre de honor el acatamiento a la Ley de Dios, segn la doctrina de la Santa Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, nica verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirar su legislacin. Qu seguridad, qu garanta ofrece una Constitucin cuyo texto permite leyes tan encontradas e incompatibles como la de interdiccin y la de permisin del matrimonio homosexual? A la vista de lo que antecede, qu nos va quedando del monopolio estatal del Derecho? Primero hemos visto que no existe tal monopolio global y que su exclusividad creadora se limita nicamente a la ley; y luego hemos comprobado que esta potestad se encuentra gravemente condicionada por la interferencia de otras fuerzas econmicas y sociales que, formalmente ajenas al Legislador, influyen sobre l de manera grave. Y no se trata solamente de esto. Porque es el caso que, una vez aprobada una ley, cuando empieza a operar y a vivir, es decir, cuando tiene que ser ejecutada, aplicada y cumplida, aparecen nuevos agentes sociales que distorsionan sus intenciones originarias reduciendo an ms el alcance de su pregonado imperio. En las pginas siguientes vamos a ver la incidencia de la Administracin Pblica en la ejecucin de la ley y en el captulo inmediato comprobaremos la fuerza de los jueces, de los autores y de los ciudadanos en las fases de su aplicacin y prctica. Pues bien, slo teniendo en cuenta todos estos factores lograremos una idea cabal y precisa del lugar que corresponde a la ley en el escenario del Derecho. 141

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Si quicumque de lege sua subdiscendere voluerit et pactiones aut convenientias inter se facerent et ambae partes consenserent, isto non imputetur contra legem. Si alguien quisiere renunciar a su ley propia y celebrare pactos con otros y las dos partes estuvieren de acuerdo con ello, no se considere que obran contra la ley. (Edicto de Liutprando, 727)

Una evolucin pendular La historia del Derecho es la historia de una evolucin pendular que se repite cclicamente. Partiendo de un momento cronolgico en el que el Ordenamiento Jurdico es un conjunto amorfo de elementos heterogneos desarticulados de conocimiento difcil, de interpretacin dudosa y de imposible aplicacin coherente (pensemos en el Imperio romano del siglo v, en el apogeo del feudalismo o en la Europa de la Ilustracin), se desarrolla una lenta y tortuosa marcha hacia la unificacin y sistematizacin de los textos, hacia la centralizacin jerarquizada de las normas y hacia su aplicacin sencilla, en una palabra, hacia la codificacin, o sea, hacia un Derecho petrificado pero cierto, que sosiega a los juristas amantes de la clara geometra simtrica (pensemos en el Corpus justinianeo, en el Derecho general prusiano o en el Code de Napolon y en sus correlativos espaoles). Ahora bien, llegados a este punto, el movimiento cambia indefectiblemente de sentido para regresar pendularmente a su extremo opuesto, para aproximarse a la vida, aceptando 201

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el desorden en la medida en que la vida es para los gemetras un desorden ininteligible. Como en los comienzos del siglo xxi estamos acercndonos ya al polo extremo de la regresin pendular, resulta necesario analizar este proceso en el que se va pasando de la solidez de los cdigos y leyes generales a lo que me atrevo a llamar volatilizacin del Derecho, pues su fluidez y potencia de expansin admite el parangn de las gasificaciones fsicas. A este resultado se ha llegado por la confluencia de varias corrientes aparentemente separadas aunque internamente coherentes que se irn examinando a lo largo del captulo. Se trata, en suma, de un perceptible abandono de la firme legalidad positiva y de la atencin a referencias imprecisas y movibles, gaseosas por as decirlo. Las consecuencias inmediatas de este proceso han sido, entre otras, la prdida de la certidumbre y previsibilidad jurdica que es, sin duda, la nota ms caracterstica del Derecho tradicional como resultado de la transformacin del contenido de las normas y de su disolucin estructural, as como de la superacin de la legalidad y de la aparicin de los fenmenos de la deshumanizacin, autorregulacin y globalizacin; sin olvidar, no obstante, que este Derecho volatilizado convive de hecho con las manifestaciones ms antiguas, y hasta rancias, del Derecho anterior, dando lugar con ello a una estructura jurdica estratificada. En cualquier caso, es importante tener presente que estas transformaciones del Derecho por recordar la famosa expresin de Duguit no se producen nunca saltuariamente sino a lo largo de un proceso gradual ms o menos lento en el que ciertos elementos anteriores van afirmndose paulatinamente hasta pasar a primer plano. Esto lo vamos a comprobar inmediatamente al constatar que las notas caractersticas del Derecho evaporado ya existan antes y que lo nico que ha sucedido es que en los ltimos aos han intensificado su fuerza y se han combinado sinrgicamente. Derecho rgido, Derecho flexible, Derecho licuado, Derecho evaporado La lnea evolutiva a que acaba de aludirse puede visualizarse con ayuda de unas imgenes fsicas elementales que van desde la rigidez del estado slido a la volatilizacin gaseosa pasando por el derramamiento lquido. Y con ello dejo aparte deliberadamente otros adjetivos como el de Derecho flexible tambin de moda y tambin tiles, pero que no hacen tan directamente al caso. 202

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Las ventajas de la rigidez de los cdigos y leyes generales cifra ideal de toda una poca son bien conocidas, puesto que fueron, desde el deseo, incansablemente expuestas en la Ilustracin y, despus de su realizacin, cantadas sin reservas por sus panegiristas y exgetas: frente al despotismo, la ley objetiva; frente a la inseguridad, la certidumbre; frente a la arbitrariedad judicial, la aplicacin mecnica de la ley; frente a la tradicin, la razn; frente al desorden, el sistema. ste es, por as decirlo, el polo fro del Derecho que rechaza el calor de las intervenciones humanas y la energa de la vida social para encerrarse en el silencio de los papeles y en la impasibilidad de la razn y del sistema. La experiencia demostr pronto, sin embargo, que no todo lo dicho eran ventajas y, sobre todo, que en el otro platillo de la balanza pesaban unos inconvenientes que no podan dejarse a un lado. Los cdigos son de piedra, cuando no de hielo, que no pueden adaptarse a las curvas de la vida y, adems, hay que contar con otros materiales para el edificio del Derecho. Siguiendo con la imagen fsica se pas entonces del Derecho rgido al dctil (Carbonnier), o al flexible (Zagrebelsky), es decir, moldeable: una materia de consistencia plstica, adaptable a las formas nada geomtricas de la sociedad. De esta manera, y dando un paso ms, salt el Derecho del estado slido todo lo moldeable que se quiera, pero slido al lquido, puesto que no slo roza la vida sino que penetra en ella y la empapa hasta tal punto que Derecho y vida se hacen inseparables: sta sin aqul se seca y aqul sin sta se derrama sin utilidad alguna. Vale, pues, la imagen, pero es el caso que en estos tiempos de transformaciones aceleradas se ha dado un nuevo salto y ya no es exagerado hablar de una autntica evaporacin del Derecho, que ha pasado al estado natural gaseoso. Hoy el Derecho como las nubes no tiene forma ni volumen, se expande en todas direcciones y a veces desaparece sin dejar rastro; no se sabe de dnde viene ni a dnde va y, lo que es ms grave, cambia constantemente: igual que sucede con el vapor. Estamos, por tanto, en la ltima fase de una evolucin de recalentamiento social progresivo y de ebullicin econmica y tecnolgica. Ahora bien, como no se trata de revoluciones en el sentido tradicional del trmino, no nos damos cuenta cabal de lo que est sucediendo porque ahora nada se rompe sino que los valores y las instituciones se nos escapan como voltiles que son de entre los dedos y no encontramos nada en su sitio. Quin habla hoy de razn y de certidumbre? Nadie sabe a dnde se dirige el mundo y hasta es lcito sospechar que no va a ninguna parte, de la misma manera que en nada se apoya. Hemos saltado de la tierra plana y mensurable a las inmensidades galcticas, donde ya no rigen 203

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las leyes tradicionales de Newton. Es una insensatez pensar que en un universo en movimiento acelerado el Derecho puede mantenerse inmutable. Aunque tambin hay que aceptar, con perspectiva histrica, que algn da cambie el signo y se inicie un ciclo regresivo, una vuelta a la era glaciar de las cosas slidas, estables y ciertas. Sera ingenuo, no obstante, y desde luego intil alabar o criticar esta situacin objetiva. Lo que de veras importa es constatar su existencia, meditar su alcance y sobre todo tomar conciencia de ella, que es lo que ms falta hace a los juristas. Porque resulta inadmisible pretender manejar un Derecho voltil con la mentalidad de un Derecho rgido y seguir aplicando tcnicas e invocar valores que ya han desaparecido. A lo que hay que aadir un dato an ms importante, a saber: que si cada estructura social tiene un Derecho propio, las ltimas transformaciones han provocado inevitablemente nuevas formas de Derecho; por lo que sera intil mejor: imposible pretender mantener hoy el Derecho de ayer (y huelga decir que con esta expresin no me estoy refiriendo exclusivamente a las leyes). Como tantas veces se ha repetido, la codificacin fue consecuencia de la toma del Parlamento por la Burguesa que hizo un Derecho a su medida pero cuyo plazo de caducidad expir ya en el siglo xx con las dictaduras de entreguerras, los regmenes socialistas y el capitalismo nacional. As se form el Derecho de ayer que sustituy al de anteayer. Mas es el caso que hoy ha llegado el momento del capitalismo transnacional que ha reventado las costuras del Derecho vigente y de nuevo ha creado otro a su propia medida. Veamos a continuacin algunas de sus notas caractersticas. Prdida del carcter general y abstracto de las leyes En el proceso de transformacin radical del Derecho la primera vctima ha sido la ley la ley en sentido tradicional, se entiende, hoy irreconocible desde el momento en que est perdiendo su carcter general y abstracto. Suele entenderse, en efecto tal como se ha visto en el captulo quinto, que la generalidad y la abstraccin son caracteres esenciales de las normas jurdicas. Al menos as ha sido en Europa durante una buena parte de los siglos xix y xx. Conste, no obstante, que se trata de un fenmeno histrico contingente que cristaliz en un sentido determinado cuando a fines del siglo xix tuvo lugar en Alemania una spera discusin poltica cuya solucin ha contribuido a poner de relieve la 204

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importancia del perfil ms importante de esta problemtica, a saber, la de si lo que caracterizaba a la ley era su contenido (necesariamente general y abstracto) o bien su forma, es decir, su procedencia parlamentaria. Esta polmica se sald con el triunfo del sentido formal de las leyes de tal manera que se decidi que, si emanaban del Parlamento, merecan esta calificacin cualquiera que fuera su contenido: general o particular, abstracto o concreto. Lo que no obstaba, sin embargo, al riguroso predominio cuantitativo de las leyes generales y abstractas de tal manera que, si apareca una singular, la doctrina se apresuraba a advertir que se trataba de una ley meramente en sentido formal mas no por su contenido. La situacin empez a cambiar en la segunda mitad del siglo xx con la aparicin de las llamadas leyes medida (Massnahmegesetze) y leyes de plan. Las primeras identificadas tempranamente por Carl Schmitt y luego por Forsthoff abandonaban deliberadamente su intencin de establecer regulaciones universales para limitarse a resolver cuestiones concretas y actuales; lo que significaba que desapareca inmediatamente su sentido una vez alcanzados los objetivos previstos. Las segundas (las leyes de plan) materializaban las intenciones socioeconmicas del Gobierno durante la poca en que estuvieran de moda los planes, fueran vinculantes o indicativos: una variante temprana de las leyes-directivas que a partir de entonces han ido en aumento creciente. En la actualidad se constata una sospechosa proliferacin de leyes singulares. Hasta hace muy poco el Parlamento se limitaba a establecer, salvo excepciones y tal como acaba de decirse, regulaciones generales y abstractas, dejando al Poder Ejecutivo la resolucin de los conflictos y situaciones singulares. Ahora bien, la exacerbacin del principio constitucional de la legalidad ha aconsejado y ocasionalmente obligado al Legislativo a asumir esta funcin, que naturalmente se traduce en leyes correlativamente singulares, con escasos destinatarios y plazos breves de obsolescencia que recuerdan las antiguas leyes medida y de plan. Parece evidente que en estos casos las Cortes no estn legislando en sentido estricto dictando normas generales y abstractas sino administrando y sus intenciones a veces no pueden ser ms torticeras, puesto que con tales medidas materialmente administrativas lo que de veras pretenden es escapar al control de los tribunales ordinarios amparndose en la inmunidad salvada la intervencin excepcional del Tribunal Constitucional que les ofrece su condicin de leyes formales. Un dato que en Espaa tiene una enorme trascendencia si se piensa que contamos con dieciocho rganos legislativos. As es como se ha establecido el despotismo legislativo que haba anunciado Carl Schmitt hace cincuenta aos y se ha creado una situacin descrita as por Muoz Machado: 205

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El legislador de nuestros das no es, desde hace tiempo, el discreto y templado elaborador de reglas generales que atienden a ordenar problemas esenciales, sino un incontinente y desordenado fabricante de recetas normativas, casi siempre efmeras, que pretende aplicar a todos y cada uno de los problemas que ofrece la convivencia en las sociedades econmicamente avanzadas. La variante ms perversa de esta desnaturalizacin de las leyes es la creacin de normas ad hoc, de un solo supuesto. Sucede cada da que el Estado desea destruir una situacin jurdica irreprochable legalmente y para ello se abre un camino mediante la aprobacin de una ley posterior, a la que se presta un falso carcter general y abstracto, con la que coloca fuera de la legalidad a la situacin conflictiva y permite su liquidacin. Cierto es que frente a tales corruptelas existe el mecanismo tcnico de la responsabilidad por actos legislativos, pero conocidamente tal mecanismo no ha funcionado nunca entre nosotros ni lleva trazas de que opere alguna vez. Pinsese en la famosa OPA de Gas Natural sobre ENDESA que la intervencin de E.ON estuvo a punto de frustrar. La conducta de la empresa alemana era impecable desde la legalidad vigente. Pero el Gobierno se apresur a dictar unos decretos-leyes que facilitaran su veto: unas normas ad hoc a posteriori y para un caso singular que se disfrazaron de leyes generales y abstractas aplicables tericamente para toda clase de situaciones, siendo as que estaban dirigidas a una irrepetible. Pinsese igualmente en una conocida ley modificadora del rgimen jurdico de las Cajas de Ahorro dictada con la exclusiva intencin de que cesase un presidente concreto; pero que tambin se disfraz con una disposicin en la que se impona el cese de todos los presidentes que llevasen en el cargo un determinado nmero de aos. En estas condiciones es difcil seguir manteniendo que el Poder tiene que ajustarse a la ley cuando realmente es sta la que se ajusta a la voluntad del Poder. Es constitucionalmente inadmisible por expoliadora una expropiacin sin indemnizacin; pero si a la expropiacin precede una ley que fija la indemnizacin en un euro, entonces se convierte en constitucional y legal como pas en el caso RUMASA o est sucediendo cada da con las expropiaciones urbansticas. De la misma manera que se habla de ficciones jurdicas hay que hablar tambin de farsas jurdicas. A lo que hay que aadir otra consecuencia agravante, a saber, que la presencia de la ley cierra a los interesados el acceso a la jurisdiccin ordinaria de los tribunales contencioso-administrativos o, lo que es lo mismo, se le niega el pomposo derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

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Quien hizo la ley hizo la trampa El antiguo refrn castellano de que quien hizo la ley hizo la trampa se est viendo en la actualidad revitalizado por una prctica legislativa de las que ms poderosamente estn contribuyendo a la evaporacin del Derecho y, lo que es ms grave, al aumento exponencial de muchas frmulas jurdicas y organizativas. Con ello me refiero al hecho, cada vez ms frecuente, de que una ley, despus de haber establecido un rgimen jurdico severo, abra a continuacin un portillo para que ciertos interesados los que cuentan con asesores cualificados sobresalientes puedan escapar de la severidad comn y acogerse sin cometer ilegalidad alguna a un rgimen privilegiado. Las leyes fiscales, por ejemplo, estn dirigidas en principio a contribuyentes pobres y legos, que son los nicos sobre los que recae el peso ntegro del tributo. Los contribuyentes ricos y bien asesorados, sin necesidad de defraudar la ley, siempre encuentran en ellas resquicios formalmente impecables que les permiten una defraudacin material pero formalmente impecable, aunque para lograrlo tengan que acudir a la realizacin de actividades rocambolescas y a la constitucin de sociedades interpuestas. Hay, en suma, un Derecho Fiscal para contribuyentes, otro para defraudadores arriesgados y otro, en fin, para defraudadores materiales cubiertos por la ley. En esta ltima variedad el Derecho est tan distorsionado que ha dado en llamarse ingeniera legal o ingeniera organizativa ambicin suprema de los mejores despachos de abogados, que es el arte de defraudar sin delincuencia, de realizar lcitamente lo prohibido y, en fin, de burlar el Derecho en la tolerancia de ste. La leccin del principio de la estabilidad presupuestaria impuesto por la Unin Europea y recibido de forma expresa en Espaa no puede ser a estos efectos ms significativa. De acuerdo con este principio, los Estados nacionales y todas sus administraciones pblicas, tienen un lmite riguroso de endeudamiento que se considera garanta imprescindible de la estabilidad o desarrollo sostenido, si se quiere de la economa. Pues bien, al da siguiente de entrar en vigor tal principio, ha aparecido en Espaa (y tambin fuera de ella) una frondosa e incontinente bibliografa que ha descubierto frmulas organizativas y de funcionamiento insospechadas que permiten superar limpiamente los topes de endeudamiento. La ley rigurosa se ha evaporado literalmente y los Derechos Administrativo, Mercantil y Presupuestario han tenido que ampliarse en un nuevo captulo para acoger estos extraos fenmenos. 207