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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAU

THELLISMA MARIA DE SOUSA

Prescrio penal antecipada no direito penal brasileiro

Floriano 2009

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................................................................11 2 ASPECTOS HISTRICOS,CONCEITOS E NOES GERAIS DA PRESCRIO ........13 2.1 Viso Histrica ................................................................................................................13 2.2 Conceito .........................................................................................................................13 2.2.1 A Prescrio com Perda do Direito de Ao............................................................13 2.2.2 Diferena entre Prescrio e Decadncia ................................................................15 2.2.3 A Prescrio como Extino da Pretenso..............................................................15 2.3 Argio e Reconhecimento da Prescrio................................................................17

3 A PRESCRIO NOS MAIS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO.....................................19 3.1 Prescrio no Direito Civil.............................................................................................19 3.1.1 Consideraes Gerais.................................................................................................19 3.1.2 Diferena entre Prescrio Extintiva e Prescrio Aquisitiva.................................19 3.2 Prescrio no Direito do Trabalho................................................................................20 3.3 Prescrio no Direito Administrativo...........................................................................21 3.4 Prescrio no Direito Tributrio....................................................................................21 3.5 Prescrio no Direito Previdencirio............................................................................22

4 PRESCRIO PENAL ......................................................................................................23 4.1 Consideraes Iniciais...................................................................................................23 4.2 Objetivo da Sano Penal..............................................................................................23 4.3 Conceito de Prescrio Penal.......................................................................................24 4.4 Fundamentos da Prescrio Penal...............................................................................25 4.5 Natureza Jurdica...........................................................................................................26 4.6 Espcies de Prescrio Penal......................................................................................27 4.6.1 Da Prescrio da Pretenso Punitiva.......................................................................27 4.6.1.1 Termo inicial das Modalidades de Prescrio da Pretenso Punitiva............. 27

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4.6.1.2 Prescrio da Pretenso Propriamente dita ou em Abstrato..............................28 4.6.1.3 Prescrio Intercorrente, Subseqente ou Superveniente.................................29 4.6.1.4 Prescrio Penal Retroativa...................................................................................30 4.6.2 Prescrio da Pretenso Executria........................................................................32 4.6.3 Das Causas Interruptivas e Suspensivas da Prescrio........................................33 4.6.4 Das Causas que Suspendem.....................................................................................33

5 PRESCRIO VIRTUAL, EM PERSPECTIVA, PROJETADA OU ANTECIPA................35

5.1 Noes Introdutrias e Conceito..................................................................................35

5.2 Requisitos para o Reconhecimento da Prescrio Antecipada................................36 5.2.1 Circunstanciais Judiciais Favorveis (art.59)..........................................................36 5.2.2 Primariedade...............................................................................................................38 5.2.3 Projeo da Pena Base no Mnimo Legalmente Fixado...........................................38 5.3 Fundamentos Adotados pela Posio Contraria ao Instituto....................................38 5.3.1 Principio da Legalidade..............................................................................................39 5.3.2 Principio do Devido Processo legal, do Contraditrio e da Ampla Defesa...........40 5.3.3 Principio do Estado de Inocncia..............................................................................41 5.3.4 Principio da Obrigatoriedade.....................................................................................41 5.4 Fundamentos que Norteiam a Posio Favorvel Prescrio Penal Antecipada.43 5.4.1 Principio da Dignidade Humana.................................................................................43 5.4.2 Principio da Economia Processual............................................................................44 5.4.3 Falta de Justa Causa e Prescrio Penal Antecipada..............................................44 5.4.4 Falta de Interesse de Agir e Prescrio Penal Antecipada......................................46

6.CONCLUSO......................................................................................................................48

REFERNCIAS...................................................................................................................50

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1 INTRODUO
Prescrio penal, em si, um tema bastante complexo para o operador do direito entend-la. necessrio ter conhecimento acerca dos prazos, causas que suspendem ou interrompem e as suas espcies, que so a prescrio da pretenso punitiva, que ocorre antes da sentena penal condenatrio transitando em julgado, e a prescrio executria, que ocorre aps o efetivo trnsito em julgado da sentena. O tema do presente trabalho, a prescrio penal antecipada, uma subespcie da prescrio da pretenso punitiva, tendo em vista a sua aplicao antes do trnsito em julgado da sentena. A prescrio penal antecipada reconhecida previamente com base na provvel pena concreta, que seria em tese, fixada no momento de uma condenao futura. O tema bastante polmico. H com correntes contrrias e favorveis aplicao da prescrio penal antecipada. A doutrina e jurisprudncia contrria utilizam entre outros argumentos, a inexistncia de norma que possibilite sua aplicao. Contudo, a prescrio penal virtual fundamenta-se principalmente na economia processual, muito mais importante que a falta de previso legal, uma vez que de nada adianta movimentar a mquina judiciria, para aps, reconhecer que o Estado no pode punir o acusado. Diante disso o benefcio trar ao processo, a aplicao da Prescrio Penal Virtual, antecipada, quando esta for possvel. Por outro lado, a corrente favorvel aponta tambm, entre outros argumentos, o princpio da economia processual, a dignidade humana, a falta de interesse de agir.

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Os mais importantes princpios que servem de fundamento s posies esto o princpio da legalidade, apoiado pela ala contrria, versus princpio da economia processual da ala favorvel. O importante tambm observar que o instituto no deve ser aplicado a todo e qualquer caso, mas somente no caso concreto analisando-se todo o contexto ftico e jurdico do processo, ou seja, tem que haver adequao do caso a sua adoo. No primeiro captulo, esse documento abordar os aspectos gerais do instituto da prescrio aplicvel a qualquer ramo do direito, abordando aspectos histricos, conceito, levando-se em conta as acepes da prescrio como causa extintiva da ao, da pretenso. Foi realizada a diferena entre prescrio e decadncia e por ltimo, o reconhecimento e arguio da prescrio, como se dera, e em que momento. No segundo captulo demonstrar-se- o conhecimento do instituto nos mais diversos ramos do direito, quais sejam, o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Administrativo, o Direito Tributrio, e o Previdencirio relatando-se as peculiaridades e controversas de cada um. O terceiro, ser tratado sobre a Prescrio Penal, gnero a que espcie a prescrio penal antecipada, abordando a finalidade da pena, o conceito de prescrio penal, explicar as espcies, causas que interrompem e suspendem. No ltimo capitulo abordar-se-, o conceito, os requisitos para a aplicao da prescrio penal antecipada, os argumentos contrrios e favorveis. O presente trabalho ser realizado a partir de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais levando-se a concluso de que o instituto oferece razes e fundamentos legais, lgicos, jurdicos e de utilidade que justificam sua acolhida no direito brasileiro. Tem como objetivo demonstrar a importncia do reconhecimento da prescrio penal antecipada para o Direito Penal e a possibilidade de sua aplicao diante dos requisitos que autorizam a aplicao ao caso concreto.

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2 ASPECTOS HISTRICOS, CONCEITO E NOES GERAIS DA PRESCRIO

2.1 Viso Histrica

A palavra prescrio vem do vocbulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado por prae scribere; significa escrever antes ou no comeo. O instituto da prescrio, suas funes e fundamentos tiveram origem romana. No direito romano primitivo, o interessado poderia pleitear um direito a qualquer tempo. As aes, portanto, eram perptuas. No direito pretoriano surgiu a idia de prescrio, j considerando seus dois requisitos bsicos: a inrcia do titular do direito e o lapso temporal que, naquela poca, era apenas de um ano (annus utilis). Aps esse prazo, o ru poderia alegar a chamada exceo de praescriptio temporis, considerada hiptese de carncia de ao por parte do autor por no ter ajuizado em tempo hbil a demanda. Na poca do imprio, explica Monteiro (2005, p.337), como era aplicado o instituto:
Surgiu a chamada praescriptio longum tempum, aplicvel nos casos de aes reais sobre imveis cujos prazos eram de dez anos entre ausentes e vinte anos entre presentes. Posteriormente, uma constituio de Teodsio determinava que todas as aes, independente da pretenso, prescreveriam em trinta anos.

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Quanto s legislaes atuais, afirma Monteiro (2005, p. 339) que a prescrio Figura indiscriminadamente em todas as legislaes contemporneas pro bono publico, havida como filha do tempo e da paz."

2.2 Conceito 2.2.1 A Prescrio como Perda do Direito de Ao. O conceito de prescrio regra geral em todos os campos do direito. Todavia, o alcance de sua definio sempre foi um ponto muito discutido na doutrina, se a prescrio extingue a ao ou se mais prpria e diretamente o direito. Contudo, pacifico que o conceito de prescrio est ligado ao de perda da ao, , portanto contra a inrcia desta que age a prescrio, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza,

perturbadora das relaes sociais. Bevilqua (apud Venosa, 2009, p. 545) no mesmo sentido considerando a prescrio como direito de ao, definiu prescrio como sendo "a perda da ao atribuda a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqncia do nouso delas, durante um determinado espao de tempo." Leal (apud.Venosa, 2009 p. 547), discordando da tese de que a prescrio extingue o direito, fundamenta seu pensamento no sentido de que a mesma extingue a ao, ao afirmar que
Se a inrcia do titular causa eficiente da prescrio, esta no pode ter por objeto imediato o direito, pois este, uma vez adquirido, entra para o domnio da vontade do adquirente, que pode deliberadamente no utiliz-lo, o que, de resto, compatvel com sua conservao. Todavia, se tal direito violado por terceiro, surge uma situao antijurdica, que removvel pela ao conferida ao titular. Se este no usa tal remdio, se se mantm longamente inerte perante a situao nova, o ordenamento jurdico priva-o da ao referida, porque h um interesse social em que essa situao de incerteza e instabilidade no se prolongue indefinidamente.

primeira vista, a prescrio tem aparncia de instituio inqua, porquanto por meio dela o credor pode ficar sem receber seu crdito, o assassino

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sem cumprir pena porque os titulares dos direitos se fizeram inertes, circunstncias estas que para a sociedade no deveria extinguir a relao jurdica. Gonalves (apud Monteiro, 2005, p.337) explica a importncia da prescrio:
A prescrio indispensvel estabilidade e consolidao de todos os direitos; sem ela nada seria permanente; o proprietrio jamais estaria segurado de seus direitos, e o devedor livre de pagar duas vezes a mesma divida.

Na verdade, a prescrio constitui-se como uma pena a inrcia do titular do direito violado que deixa de exercer seu direito de poder exigir em juzo a reparao do mal causado e no proteger o lesante como se tem na mente da sociedade.

2.2.2 Diferena entre Prescrio e Decadncia.

O conceito de prescrio, definido pela doutrina como a perda do direito de ao, muito parecido com de decadncia, que denominado como a perda do direito pela inrcia de seu titular que deixa escoar o prazo para o seu exerccio. Em todos os ramos de direito em que existem os dois institutos, o conceito o mesmo, a prescrio como a perda do direito de ao e a decadncia como a perda do prprio direito. Contudo, embora possa fazer-se uma linha de diferenciao, grande a aparncia entre os dois. Ambos os institutos se fundam na inrcia do titular do direito, durante certo lapso de tempo. Ambos trabalham o conceito de inrcia e tempo.. Monteiro (2005, p.341), faz uma linha de diferenciao muito interessante entre os institutos Com efeito, a prescrio atinge diretamente a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela tutelado, a decadncia, ao inverso atinge diretamente o direito e por via oblqua, ou reflexa extingue a ao.

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Alm dos conceitos, outros pontos diferenciam sobremaneira os institutos. Na decadncia, o prazo no se interrompe, nem se suspende, corre indefectivelmente contra todos e fatal; peremptrio, termina sempre no dia preestabelecido. No pode ser renunciado. O contrrio no acontece com a prescrio, que pode ser interrompida ou suspensa.

2.2.3 A prescrio como extino da pretenso A palavra pretenso sempre vista nos nossos dicionrios no sentido de desejar, querer, solicitar, almejar a efetivao de um direito, prevalecendo sempre um carter subjetivo do termo. Ferreira (2001, p. 592) apresenta o significado da expresso pretenso como "ato ou efeito de pretender. Direito suposto e reivindicado" Diniz (2007 p. 383) conceitua a expresso como:
poder de fazer valer em juzo, por de meio de uma ao em sentido material a prestao devida, o cumprimento da norma legal ou contratual, a reparao do mal produzido. O titular ter um prazo para propor sua ao, contudo se deixar escoar tal prazo, sua inrcia dar origem a prescrio.

O conceito da autora faz parte da concepo adotada sobre pretenso, aduzindo-se que prescrio e pretenso no significam a mesma coisa, so sim institutos intimamente ligados, pois para a ocorrncia do primeiro depende existncia do segundo. Nery Jnior ( apud monteiro 2005, p. 259) conceitua a prescrio como "causa extintiva da pretenso de direito material pelo seu no exerccio no prazo estipulado pela lei." O novo Cdigo Civil (VADEMECUM, 2009, p. 183), adotou claramente esse critrio, ligando a prescrio pretenso. Define o artigo 189 que "violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." Importante mencionar que a impossibilidade de exigir judicialmente um direito no significa extinguir uma pretenso, por exemplo, no caso de uma ao de

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execuo em que no existam bens em nome do executado aqui no ser efetivada a pretenso do credor, apesar de garantida judicialmente. Destarte o subitem esclareceu que a prescrio d-se pela perda de prazo que tem o titular do direito violado de v o infrator pagar pelo mal, este direito de exigir em juzo a obrigao do inadimplente a pretenso que no pode ser conceituado e confundido como o direito violado. Assim, certo afirmar que a prescrio extingue a pretenso, pois como o direito da perda de ao estar tolhido pela inrcia do titular, este no poder v sua pretenso aduzida em juzo e tambm fora dela. 2.3 Arguio e Reconhecimento da Prescrio

A prescrio assegura que, daqui a diante, o inseguro seguro; quem podia reclamar no mais pode. De modo que, o instituto da prescrio tem suas razes numa das razes de ser da ordem jurdica: estabelecer a segurana nas relaes sociais fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que no conta. Antes, se no fosse oposta pelo demandado, a prescrio no produziria quaisquer efeitos sobre a ao, pois o rgo judicante no poderia conhec-lo de ofcio, salvo para proteger direitos de incapazes. Com o advento da nova lei 11.280/06 que alterou o art. 219, pargrafo 5 do Cdigo de Processo Civil e revogou o art. 194, a prescrio poder ser reconhecida de ofcio pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer situao, sendo ou no direitos patrimoniais possvel a sua arguio em todos os ramos do direito A prescrio arguida como preliminar de mrito e, quando reconhecida, o magistrado resolver a lide com apreciao do mrito, nos termos do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil, no permitindo, portanto, aps o trnsito em julgado, a reapreciao da demanda por parte do rgo jurisdicional.

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Monteiro (2005, p.334) explica que, apesar de ser a prescrio arguida em qualquer momento da causa, no poder ser arguida em sede de recurso extraordinrio se no foi alegada no juzo a quo,
Ela pode ser argida na primeira e na segunda instancia, na ao e na execuo. Mas inadmissvel ser sua argio em recurso extraordinrio se a parte no a alegou perante a justia comum. O supremo tribunal Federal no conhece questes que no tenham sido apreciadas na justia local (smula n. 282).

Assim, pelas explicaes acima, se v a importncia do instituto da prescrio que no comporta aceitao em virtude da inrcia do titular, por isso recebe tambm denominao de matria ordem pblica, pois a seu reconhecimento importa para toda a sociedade principalmente na espcie que trata este trabalho.

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 3 A PRESCRIO NOS MAIS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO

3.1. Prescrio no Direito Civil

3.1.1. Consideraes Gerais

A prescrio existe em quase todos os ramos do direito, mudando-se apenas com relao ao objeto, por isso antes de adentrar-se ao tema da prescrio virtual, que se encontra dentro da prescrio penal de suma importncia relatar como a prescrio se d nos mais diversos ramos, a comear pelo direito civil. No direito civil, o tema prescrio bastante extenso. O Cdigo regula o instituto em quatro sees diferentes: disposies gerais (arts.189 a 196); das causas que impedem ou suspendem a prescrio ( arts.197 a 201); das causas que interrompem a prescrio (arts. 202 a 204); dos prazos da prescrio (arts. 205 e 206). Para que no seja perdido o foco deste trabalho ser abordado apenas um dos pontos mais controversos da prescrio no direito civil, que ser abaixo analisado.

3.1.2 Diferena entre Prescrio Extintiva e Prescrio Aquisitiva.

As duas espcies de prescrio extintiva e aquisitiva tm em comum a inrcia de algum, contudo so modalidades diversas. A primeira diz respeito regra da prescrio em geral, ou seja, a perda da possibilidade de reivindicar um direito pelo decurso (perda) de prazo.

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J a prescrio aquisitiva hiptese contrria. Consiste no na perda, mas na aquisio de um direito real sobre um bem pelo decurso do prazo. Esse tipo de prescrio se d por meio do usucapio, forma de aquisio da propriedade, em que a pessoa que exerce posse prolongada pode vir a ter a propriedade da coisa, se observados os requisitos legais em cada caso. instituto prprio do direito civil. Diniz (2007, p.393), lecionando sobre o tema, aduz:
A prescrio extintiva ou liberatria atinge qualquer ao (em sentido material), fundamentando-se na inrcia do titular e no tempo, e a aquisio ou usucapio visa propriedade ou a outro direito real, fundando-se na posse e no tempo. Portanto, so dplices os conceitos.

A prescrio extintiva regra de presente no ordenamento jurdico, que abrange qualquer esfera do direito. J a prescrio aquisitiva instituto relacionado exclusivamente aos direitos reais sobre as coisas, sejam elas mveis ou imveis.

3.2 Prescrio no Direito do Trabalho

A prescrio no direito do trabalho encontra respaldo na Constituio Federal no art. 7, inciso XXIX. Em que aduz-se que o prazo de prescrio para o trabalhador urbano e rural propor ao na Justia do Trabalho de dois anos a contar de dois anos a contar da cessao do contrato de trabalho. Observado esse prazo, possvel a reclamao dos ltimos cinco anos a contar do ajuizamento da ao (smula.308, I, do TST). Estes prazos sempre so muitos controversos para os iniciantes no estudo do direito do trabalho e at mesmo para aqueles que j tm uma certa experincia na rea. Pois bem, quem definir quanto de crditos trabalhistas do empregado ser o tempo do ajuizamento de dois anos a que ele tem direito, era como se esse prazo de ajuizamento, depois de cessado o contrato de trabalho, fosse contado para trs, assim como feito na prescrio penal retroativa que ser explanada no prximo captulo. Outro prazo prescricional na seara trabalhista o relativo ao do FGTS, que embora haja discusso acerca da sua natureza tributria e, por isso, o prazo

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devendo ser de cinco anos como prescreve o Cdigo Tributrio Nacional. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 362 em que trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.

3.3 Prescrio no Direito Administrativo

A prescrio na seara do direito administrativo um tema sem controvrsias, a falta de regra expressa. A prescrio aqui empregada em diferentes sentidos. Pietro (2006, p.704) aponta quais as diversas designaes que possui a prescrio administrativa:
ela designa de um lado, a perda do prazo para que a administrao reveja os prprios atos; finalmente, indica a perda do prazo para aplicao de penalidades administrativas.

No caso de no haver prazos de prescrio para certos casos Meireles (apud Pietro, 2006, 704) aduz que no silncio da lei, a prescrio administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do decreto n 20.910-32 Um ltimo apontamento merece destaque. Quando prescrita a ao na esfera judicial, no pode mais a administrao rever os prprios atos, quer por iniciativa prpria, quer mediante provocao, sob pena de infringncia ao interesse pblico na estabilidade das relaes jurdicas, pois, neste caso, o ato convalesceu.

3.4 Prescrio no Direito Tributrio

Assim como nos demais ramos do direito, no direito tributrio o conceito de prescrio no foge a regra, contudo tambm aqui h a necessidade de estabelecer a diferena entre decadncia e prescrio. Alexandre (2008, p.442) preleciona os momentos em que ocorrem os institutos o prazo para que a Administrao Tributria, por meio da autoridade

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competente, promova o lanamento do credito tributrio decadencial. O prazo para que se ajuze a ao de execuo fiscal prescricional. Portanto, perde o fisco o direito de ao se no propor-la no tempo correto que segundo a regra do Art.174 do CTN o prazo prescricional de cinco anos, contados da constituio definitiva.

3.5 Prescrio no Direito Previdencirio

Aqui, o conceito de prescrio muito se assemelha ao de direito tributrio. No inicio, a seguridade social tinha o prazo de 10 anos para constituir seus crditos tributrios, ao contrrio dos 05 anos previstos no Cdigo Tributrio Nacional. Desnecessrio dizer que sempre houve grande controvrsia doutrinria sobre a validade deste prazo, em contrariedade ao CTN.

Os Tribunais j decidiam em controle difuso a inconstitucionalidade do dispositivo que dobrava o prazo de prescrio descrito no CTN, at porque as contribuies sociais so espcies de tributos.

A questo foi apaziguada quando o STF acabou por entender, de forma definitiva que o prazo vlido o do CTN, visto que a matria de competncia de lei complementar como prev o art.146, III, da Constituio. O entendimento foi expresso na smula vinculante n 8. Conforme descrio da referida Smula: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio. Ou seja, a Smula Vinculante declarou inconstitucionais os prazos de 10 anos para se constituir crditos tributrios, haja vista que o prazo correto o de cinco anos previstos no Cdigo Tributrio Nacional.

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4 PRESCRIO PENAL
4.1. Consideraes Iniciais

O direito penal nasceu da necessidade de prevenir e reprimir os comportamentos humanos mais perniciosos coletividade, desvendando-os como crimes e cominando-lhes as respectivas sanes. As normas penais descrevem comportamentos e as sanes a que os sujeitos ficaram submetidos caso realizem a conduta proibitiva surgindo da o direito de punir do Estado. O direito de punir ou jus puniendi tem a finalidade de defesa da sociedade contra a ao dos violadores da norma penal incriminadora, todavia, em determinados casos, no possvel ao Estado exercer o jus puniendi. Trata-se de causas denominadas extintivas da punibilidade, o delito no se desconstitui, apenas deixa de ser legalmente aplicada pena. A prescrio uma das causas extintivas de punibilidade prevista no Cdigo Penal, art.107, IV.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito,crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII -(Revogado pela Lei n 11.106, de 29.03.05); VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 29.03.05);

Antes de adentrar no conceito e demais aspectos da prescrio penal, faz-se mister entender qual a finalidade da sano penal, para s depois desvendar o porqu do surgimento da prescrio penal.

4.2 Objetivo da Sano Penal

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claro que a pena no aplicada sem fundamento algum, primeira vista a sociedade a considera como pagamento ao mal realizado pelo infrator, contudo, o direito penal bem mais finalstico neste aspecto. Conforme a doutrina as finalidades das penas so explicadas por trs teorias. Capez (2005, p.357), assim como outros doutrinadores explica cada uma delas, vejamos:
Teoria absoluta ou da retribuio: a finalidade da pena punir o autor da infrao penal. Teoria relativa, finalista ou da preveno: a pena tem um fim pratico e imediato de preveno geral ou especial do crime. A preveno especial porque visa a readaptao e a segregao sociais do criminoso como meios de impedi-los a voltar a ambiente social. Teoria mista, ecltica: a pena tem a dupla funo de punir o criminoso e prevenir a prtica do crime.

Greco (2006,p.526) explica qual teoria adotada pelo Cdigo Penal Em razo da redao contida no caput do art. 59 do cdigo penal, podemos concluir pela adoo, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Pelo entendimento a que se tem do art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro que conjuga a necessidade de reprovao com a preveno do crime, vislumbra-se que ele adotou a teoria mista, explicada acima.

4.3 Conceito de Prescrio Penal

O conceito de Prescrio Penal liga-se a perda da ao penal ou da sua continuidade, tambm ocorre pela falta de cumprimento a sentena. os mais diversos doutrinadores a tem como a perda do direito de punir e como a renncia a este direito isto aconteceu no momento em que legislou sobre a matria. Manzini ( apud Travessa 2008, p.56), conceitua:
a prescrio extintiva do delito constitui uma renncia, feita preventivamente e legislativamente pelo Estado e determinada pela fora deletria do tempo em fazer valer a pretenso punitiva contra um determinado tempo em fazer valer a pretenso punitiva contra um determinado individuo, culpado de um delito.

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Como observao renncia do Estado, observa Marques (apud, Benedetti, 2009, p.105):
somente pode ocorrer renncia na fase legislativa da norma penal, no mais na esfera de aplicao aps sua promulgao que, uma vez conhecida com ei, a prescrio a perda do poder-dever de punir pelo no uso da pretenso punitiva durante certo tempo.

Assim, o conceito entendido como renncia est ultrapassado, sendo modernamente conceituado a prescrio penal como perda do direito de punir. Bitencourt (2009, 284) conceitua a prescrio penal neste sentido podese definir a prescrio como a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razo do seu no exerccio, dentro do prazo previamente fixado. Para aqueles que no aceitam esse instituto, consideram a prescrio como o meio de proteger os criminosos. Contudo, a prescrio penal no pode ser considerada como perdo para os criminosos, porque se assim fosse, o Estado concederia graa ou indulto. Todavia pelo contrrio, trata-se de instituto criado para proteger os interesses da sociedade, que no arcarr com as consequncias de um cumprimento intil de pena pelo infrator, vez que esta no atingir mais a sua finalidade.

4.4 Fundamentos da Prescrio Penal

Como visto acima, a sano penal advm do objetivo de punir o infrator e tambm como preveno, sendo esta encarada no sentido de intimidao da sociedade e como a ressocializao do infrator. Todavia, com o tempo esta punio ao infrator, a intimidao sociedade e a ressocializao do preso no ter mais sentido uma vez que no atender mais as suas finalidades. Vrias teorias tentam explicar a prescrio penal, sendo atualmente as mais aceitas conforme Benelleti (2009, p.117), as teorias do esquecimento; a teoria do transcurso do tempo; a teoria da disperso da prova e a teoria poltico criminal.

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A primeira legitima a extino da punibilidade pelo prprio esquecimento do fato, tornando-se infrutfera qualquer espcie de sano Masson (2009, p.841) comentando sobre a impertinncia da sano penal como causa da prescrio liga o fator tempo e inutilidade da pena:
a resposta do Estado somente cumpre a sua funo preventiva( preventiva (especial e geral) quando manifestada logo aps a pratica da infrao penal. O direito penal intimida no pela gravidade da punio, mas pela certeza de seu exerccio, Nos idos de 1764 j afirmava Cesare Beccaria que quanto mais prxima do delito seja a aplicao da pena tanto mais justa e til ser.

Quanto teoria da disperso da provas, o tempo exerce influncia importante nas provas necessrias para uma condenao. Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do tempo vai apagando os vestgios do crime, prejudicando a apurao da verdade, o que causa grandes dificuldades para a formao do convencimento do julgador, da a aceitao dessa teoria como fundamento da prescrio. A correlao entre o tempo e a sano, para justificar a prescrio penal, traz tona o papel do Estado-Juiz na persecuo criminal. A prescrio fundamentase na poltica criminal de extino de ao e execuo criminal depois de decorridos os muitos. Da o carter poltico criminal da prescrio. Na verdade, pouco importa as teorias que procuram justificar o instituto da prescrio, pois ela, antes de tudo, uma medida de justia social que afasta incertezas e traz segurana jurdica.

4.5. Natureza Jurdica

Questo importante refere-se natureza jurdica da prescrio, objeto de grandes controvrsias na doutrina. Alguns a consideram instituto de Direito Penal; outros, de Direito Processual Penal e h, ainda, os que a atribuem um carter misto. A corrente dominante a considera como de Direito Penal, embora haja consequncias imediatas de Direito Processual Penal.

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A prescrio penal recebe conotao diferenciada da prescrio civil, pois na penal, o Estado perde o direito de apurar e punir certa infrao; na cvel, perde o direito de ao apenas, subsistindo o direito material.

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4.6 Espcies de Prescrio Penal

Segundo os artigos 109 e 110 do Cdigo Penal, a prescrio penal pode ocorrer antes (prescrio da pretenso punitiva) ou depois (prescrio da pretenso executria) do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. A primeira subdivide-se: nas prescries em abstrato, superveniente e retroativa, ao passo que a segunda no tem subespcies.

4.6.1 Da Prescrio da Pretenso Punitiva

Como a decretao de qualquer das modalidades da prescrio da pretenso punitiva tem o condo de fazer desaparecer a sano penal e seus efeitos direitos, mesmo que o delito tenha sido praticado. com a decretao de qualquer das modalidades da prescrio da ao, alm da no aplicao da pena ou medida de segurana, por fora do artigo 5, LVII da Constituio da Republica( princpio da presuno da inocncia), o nome do indiciado ou acusado no gerar reincidncia, pagamento das custas judiciais, honorrios de defensor dativo, e a sentena criminal no ser titulo executivo judicial no civil. A menoridade relativa ou a maioridade senil permitem a reduo do prazo prescricional pela metade conforme art. 115 do CP So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

4.6.1.1 Termo Inicial das Modalidades de Prescrio da Pretenso Punitiva

O art. 111 do Cdigo Penal elenca os termos iniciais que comea a contagem do prazo da prescrio punitiva nas suas modalidades.

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Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Esta regra, atinge a prescrio penal em abstrato, posto que o termo inicial da prescrio superveniente comea a fluir com a blicao da sentena condenatria recorrvel. O termo inicial da outra modalidade de prescrio da pretenso punitiva, a retroativa, se d em dois momentos: comea a correr entre a sentena ou acrdo condenatrio recorrvel e o recebimento da denuncia ou queixa, e entre o recebimento, e entre este momento e a consumao do fato.

4.6.1.2 Prescrio da Pretenso Punitiva Propriamente Dita ou em Abstrato

A prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato aplicada antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, com base no mximo da pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa cominada ao crime. Bitencourt (2009, p.285), denomina a prescrio abstrata denomina-se prescrio abstrata porque ainda no existe pena concretizada na sentena para ser adotada como parmetro aferidor do lapso prescricional. Tal prescrio adota a regra do termo inicial da prescrio da pretenso punitiva descrita no art. 111 do CP como afirmado acima, que pode ocorrer entre a data da consumao do crime at o recebimento da denuncia ou queixa, ou a partir desse momento at a sentena. Ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita, fica impedida a propositura da ao penal, bem como seu prosseguimento se j proposta.

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Esta prescrio calculada com base no mximo da pena privativa de liberdade abstrativamente cominada ao crime. O art. 109 enumera os prazos de prescrio.
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze); II - em 16 (dezesseis) anos, se o mximo da pena superior a 8 (oito) anos e no excede a 12 (doze); III - em 12 (doze) anos, se o mximo da pena superior a 4 (quatro) anos e no excede a 8 (oito); IV - em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro); V - em 4 (quatro) anos, se o mximo da pena igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois); VI - em 2 (dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. Prescrio das penas restritivas de direito Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Exemplo se tem o caso do homicdio simples que tem a pena mxima fixada em 20 anos, a prescrio penal ocorrer se, da data da consumao do delito at o despacho de recebimento denuncia ou queixa, ou deste ato at a deciso final tiver transcorrido o lapso temporal de 20 anos. Bitencourt (2009, p.286) esclarece que os prazos do art. 109 so preliminares se houver majorantes ou minorantes, conforme aduz: este prazo bsico e preliminar, porque poder sofrer incidncia de majorantes ou minorantes de aplicao obrigatria, bem como menoridade ou velhice, que, naturalmente alteraram seu limite Mister esclarecer que os prazos do art. 109 do CP servir para aferio de prazos das demais espcies de prescrio.

4.6.1.3. Prescrio intercorrente, subsequente ou superveniente

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A sentena condenatria recorrvel interrompe a prescrio, fazendo o prazo correr normalmente por inteiro. O prazo que comea a correr aps a sentena condenatria recorrvel o prazo da prescrio superveniente. Esta modalidade inseri-se no 1 do artigo 110 do CP e ao contrrio da prescrio abstrata, a prescrio intercorrente calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentena ao qual se faz o clculo de acordo com o art. 109 do CPB. Masson (2009, p.862) a conceitua como:
modalidade de prescrio da pretenso punitiva (no h transito em julgado para ambas as partes) que se verifica entre a publicao da sentena condenatria recorrvel e o transito em julgado para a defesa. Da seu nome: superveniente, ou seja, posterior sentena.

Note que h trnsito em julgado apenas para a acusao, pois caso a mesma recorra e tenha seu recurso provido e aumente a pena, o prazo de prescrio poder ocorrer. Nucci (2007, 518), explica a questo do trnsito em julgado para a defesa se o Ministrio Pblico recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrio intercorrente corre da mesma forma, tal como se no tivesse havido recurso. O prazo da prescrio intercorrente comea a partir da sentena condenatria at o transito em julgado para a acusao e defesa. Por exemplo: pena aplicada de 02 anos por furto da qual recorre apenas a defesa. Se a sentena no transitar em julgado em menos de 4 anos prescreve. Pelo exposto, tem-se como requisito a aplicao dessa prescrio: a inocorrncia de prescrio abstrata e de prescrio retroativa; sentena

condenatria ; e trnsito e julgado para a acusao ou improvimento de seu recurso.

4.6.1.4. Prescrio Penal Retroativa

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Assim como na prescrio intercorrente, a prescrio retroativa prevista no 2 do art. 110 tem como objeto pena aplicada em concreto, tambm tem os mesmos pressupostos da primeira. Nucci (2009, p.510) apresenta uma perfeita definio da prescrio retroativa, qual seja:
a prescrio da pretenso punitiva com base na aplicada, sem recurso da acusao, ou improviso este levando-se em conta prazos anteriores prpria sentena. Trata-se de calculo prescricional que se faz de frente de frente para trs, ou seja proferida a sentena condenatria, com transito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir da, o juiz deve verificar se o prazo prescricional no ocorreu entre a data do fato e a do recebimento da denuncia ou entre esta e a sentena condenatria.

O prazo prescricional computa-se da data da publicao da sentena condenatria para trs, at a data do recebimento da denncia ou queixa, ou entre esta data e a da consumao do crime. Portanto, se excedido o lapso prescricional entre tais marcos ter ocorrida a prescrio retroativa. Exemplo: um delito previsto no art. 171, caput, se consumou em 1.1.2000, e o despacho de recebimento deu-se em 3.1.2001, e deste prazo para a publicao da sentena (2.2.2005) no ocorreu o prazo mximo em abstrato, no caso de 12 anos. O ru teve pena de 1(um) ano e 8 (oito meses). Em seguida, retroagindo o prazo. Conforme inciso V do art. 109 do CP a prescrio penal retroativa ocorreu entre a publicao da deciso final recorrvel para a defesa e o despacho do recebimento da denuncia, ou seja contando para trs daquele marco para este se passaram mais de 4 anos. Diferencia essa modalidade de prescrio da prescrio superveniente porque esta parte-se para frente , para perodo posterior sentena condenatria recorrvel; j, a prescrio retroativa parte-se para trs, ou seja aos perodos anteriores a sentena. Tanto a prescrio retroativa como a superveniente como retroativa, sendo modalidades de prescrio da pretenso punitiva, apagam-se as penas e todos os efeitos, principais ou secundrios, da sentena condenatria. As causas de aumento e diminuio da pena, bem como as agravantes e atenuantes, j so consideradas na sentena condenatria, por isso no influem no prazo prescricional em si. No caso de concurso formal, considera-se a pena base

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imposta na sentena condenatria excluindo-se o acrscimo legal. No crime continuado, leva-se em conta cada uma das penas, se forem iguais, ou a mais grave, se diversas, desprezando-se o aumento. No concurso material, cada infrao tem seu prazo prescricional considerado isoladamente. A reincidncia no aumenta o prazo prescricional, visto que j foi considerada na sentena que a reconheceu. 4.6.2 Prescrio da Pretenso Executria

Tal modalidade de prescrio encontra supedneo no art. 110 caput, do Cdigo Penal;
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.

Note que h uma grande uma impropriedade do legislador em colocar espcies de prescrio antes do trnsito em julgado ( superveniente e retroativa), no artigo em que se refere prescrio da pretenso executria. Capez (2005, p.578) d nos o conceito dessa prescrio:
a perda do poder-dever de executar a sano imposta em face da inrcia do Estado, durante determinado lapso. Ao contrario da prescrio da pretenso punitiva, essa espcie de prescrio s extingue a pena principal permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundrios, penais e extrapenais, da condenao.

Tem-se, como base de clculo dessa espcie de prescrio, a pena em concreto, utilizando-se como todas as demais prescries, a tabela do art. 109 do Cdigo Penal. Caso seja o acusado reincidente, o prazo ser aumentado em um tero.

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No ser essa espcie aprofundada neste trabalho, uma vez que o tema prescrio penal virtual importa o reconhecimento vislumbrado-se a provvel pena fixada na sentena. O prazo no comea a correr sem a ocorrncia destas duas causas, o prazo prescricional sequer inicia a sua contagem. So, pois, condies sem a quais no se perfectibiliza o incio da contagem do prazo prescricional:

4.6.3. Das Causas Interruptivas da Prescrio.

Interrompido o prazo no comea a correr a prescrio, ou seja, sem o prazo prescricional sequer inicia a sua contagem. O art. 117 aponta os momentos de prazos interruptivos: o Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia

os trs primeiros incisos dizem respeito a prescrio da pretenso punitiva, os dois ltimos referem-se aos prazos interruptivos da prescrio executria.

4.6.4. Das Causas que Suspendem

Causas suspensivas da prescrio so aquelas que suspendem o curso do prazo prescricional que comea a correr pelo tempo restante aps cessadas as causas que a determinaram. Os prazos que suspendem esto disciplinados no art.116 do CP:

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Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

Como exemplo da primeira hiptese de suspenso, prevista pelo inciso I do art. 116 do CP, pode-se citar o delito de bigamia, visto que se a validade do casamento estiver sendo discutido no cvel, a ao penal ser suspensa. O inciso II do aludido artigo cuida da hiptese do agente que cumpre a pena no estrangeiro. Desta forma, o tempo anterior somado ao tempo posterior cassao da causa que determinou a suspenso do curso do prazo prescricional.

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 5 PRESCRIO VIRTUAL, EM PERSPECTIVA, PROJETADA OU ANTECIPADA

5.1 Noes Introdutrias e Conceito

A sociedade reclama do poder judicirio, entre as vrias crticas a morosidade em dar a tutela pretendida dentro do prazo ideal, o que certamente geraria nos cidados, se a prestao fosse gil. Devem os magistrados, no mbito pessoal, procurar determinadas formas para que esta situao se amenize, tornando a prestao jurisdicional, seno ideal, ao menos vivel. Na atualidade, no h mais lugar queles que se demonstram excessivamente formalistas, mas to somente aos aplicadores do direito obstinados, dinmicos, que exercem a funo judicante com responsabilidade e zelo, sentindo prazer em estudar para cada vez mais se tornarem exmios e justos equacionadores dos conflitos sociais. Tendo em vista tantos anseios por uma justia clere e compatvel com o desejo popular, nasceu prescrio penal antecipada, virtual, em perspectiva, precalculada, projetada ou como conceituam alguns, prescrio penal retroativa antecipada, fruto de observaes profissionais e jurdicas de operadores do direito. Benedetti (2009, p.153) define a prescrio penal antecipada, a prescrio reconhecida previamente, com base na provvel pena concreta, que seria, em tese, fixada pelo juiz no momento de uma condenao futura. Masson (2009, p.873), comenta sobre o tema: Trata-se de construo doutrinaria e jurisprudencial. Decreta-se a extino da punibilidade com fundamento na perspectiva de que, mesmo na hiptese de eventual condenao,

inevitavelmente ocorrer a prescrio retroativa.

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Informaes importantes merecem destaque, primeiro que a prescrio virtual se trata de espcie de prescrio da pretenso punitiva pois tem-se em vista a provvel pena a ser aplicada na sentena, ou seja antes do transito em julgado, o segundo ponto que a prescrio virtual liga-se a retroativa, alguns a conceituam como prescrio penal retroativa antecipada, na verdade por mais que a maioria dos doutrinares conceituem apenas prescrio virtual ou antecipada, ou hipottica ou em perspectiva, no deixa ela de ser retroativa, pois feita uma analise de trs pra frente, no momento em que se imagina como que pena teria o acusado na sentena e olhando para trs a prescrio j teria ocorrido em momento posterior. Travessa (2009, p.79) explica a correlao acima:
consubstancia-se, em resumo na incidncia antecipada do instituto material da prescrio penal retroativa, em qualquer das fases da persecuo criminal, no sentido de evitar uma sano penal intil, desde quando o julgador possa avaliar que todas as circunstancias judiciais e legais so favorveis ao acusado ou indiciado. Assim tambm, no existam nos autos qualquer causa especial de aumento de pena que ir lev-la a uma prognose da pena a ser aplicada no mnimo legal.

O tema fascinante no apenas pela perspectiva que se tem da pena, mas pela sua importncia a ser aplicada na prtica, como ser vista neste captulo.

5.2 Requisitos para o Reconhecimento da Prescrio Antecipada

Que fique bem claro que a prescrio penal antecipada no deve socorrer quem faz da sua vida a arte do crime, at mesmo porque neste caso ser muito difcil tal individuo ser ru primrio e portador de bons antecedentes. Portanto necessrio que o ru tenha circunstancias judiciais favorveis, a fim de que sua pena se mantenha no mnimo, porque se assim no for, ficar muito difcil projetar-se para a sentena e saber qual a pena que o ru ter.

5.2.1 Circunstncias Judiciais favorveis (art. 59, CP)

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O artigo 68 do Cdigo Penal aduz: Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste cdigo; em seguida sero consideradas as circunstancias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Para encontrar a chamada pena-base sobre o qual incidiro os demais clculos, o juiz se vale das circunstancias judiciais indicadas no art. 59, do CP. As circunstancias judiciais esto enumerados no art. 59 do CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

As circunstncias judiciais sero responsveis pela fixao da pena-base que ser dada pelo juiz aferindo as circunstncias do art.59. Sendo o agente portador de circunstncias favorveis, no poder o juiz fixar a pena base alm do mnimo legal. E, assim, se no houver circunstanciais agravantes ou atenuantes (arts.61 e 65) nem causa de aumento e diminuio de pena, esta no passar do mnimo legal. Assim, para a aplicao da prescrio virtual ser o ru portador de bons antecedentes, ou seja, serem-lhes favorveis as circunstncias elencadas no art. 59, ser decisivo para a aplicao do instituto em comento. Tem se o exemplo citado por Travessa (2008,p.79)
um individuo primrio e com todas as circunstancias judiciais e legais dos arts. 59, 61 e 65 do CPB a seu favor, sem qualquer causa de aumento de pena presente nos autos do inqurito policial, ter em 1 de janeiro de 2000, praticado o delito previsto no art. 171, caput, do cdigo penal ptrio, com pena cominada de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa. Os autos chegaram ao Ministrio Pblico no dia 1 de fevereiro de 2004. O promotor oferece denuncia dia seguinte ao recebimento do inqurito. Sendo todas as circunstancias judiciais favorveis ao caso, o certo que a pena no ultrapassar o mnimo legal que no caso de 1 ano e o prazo de prescrio 04 anos. Assim ante ao inadequada e intil movimentao do processo o juiz reconhece antecipadamente a prescrio, sem precisar esperar a

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sentena, posto que mesmo antes do oferecimento da denuncia o crime j houvera prescrito

5.2.2 Primariedade

A primariedade tem a v com no reincidncia que a condenao anterior com trnsito em julgado, sendo o ru reincidente a pena certamente no ficar no mnimo legal no havendo possibilidades de aferir o prazo de prescrio para ser aplicada ao caso.

5.2.3 Projeo da Pena Base no Mnimo Legalmente Fixado

Assim, analisando o promotor quando do recebimento do inqurito ou o juiz quando do recebimento da denncia que o ru portador de bons antecedentes e primrio, e ainda pela data da consumao do delito e a data do recebimento temse tempo suficiente para ultrapassar a prescrio da pena mnima projetada ao ru, devero aqueles pugnarem pelo reconhecimento antecipado da prescrio penal retroativa.

5.3 Fundamentos Adotados pela Posio Contrria ao Instituto

Os argumentos favorveis e contrrios ao instituto so guiados por princpios que norteiam o ordenamento jurdico e da decorrem a elaborao das normas. A princpio sero visto os princpios que norteiam a ala contraria a aplicao da prescrio penal.

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Aqueles que so contrrios prescrio penal antecipada ou virtual, invocam dentre outros os seguintes argumentos: inobservncia dos princpios da legalidade, da obrigatoriedade do devido processo legal e seus consectrios (o do contraditrio e da ampla defesa), e da presuno de inocncia. Aduzem, ainda, que a prescrio antecipada despreza a possibilidade da mutatio libelli, que pode provocar o aumento do prazo prescricional.

5.3.1 Princpio da Legalidade

Argumentam os desfavorveis aplicao da prescrio a prescrio antecipada que no se pode admitir a prescrio antecipada por ela no est prevista em lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal repele a alegao de prescrio antecipada, por ausncia de previso legal. Sobre isso, relata Barbosa (2006, p.57): EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIO ANTECIPADA OU PRESCRIO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISO LEGAL. REJEIO. A tese dos autos j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientao no sentido de refutar o instituto ante a falta de previso legal. Precedentes. RECEBIMENTO DA DENNCIA PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSO DE INSTNCIA. SMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inocorrncia de supresso de instncia, nos termos da Smula 709 do Supremo Tribunal Federal, que preceitua: "Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela". Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. RHC 86950 / MG - MINAS. GERAIS. RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 07/02/2006, rgo Julgador: Segunda Turma, DJ 10-08-2006 , p. 157.

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Os defensores da prescrio penal antecipada refutam este argumento de falta de previso legal, pois a no hierarquia entre os princpios no ordenamento jurdico brasileiro, sendo que o que deve prosperar na aplicao do instituto o critrio da razoabilidade, invocando nesta hiptese, argumentos, como razo, equilbrio, moderao e harmonia entre os princpios que so a viga mestre do direito.

5.3.2 Princpio do devido processo legal, do contraditrio, e da ampla defesa

Endentem os adeptos da corrente contrria que o processo deve passar por todas as suas etapas, dando ao acusado as chances de defesa com o contraditrio e ampla defesa estando prescrio penal projetada burlando tais princpios previstos constitucionalmente. Em julgado corroborador da tese contrria o Superior Tribunal de Justia decidiu, ser contrrio Prescrio Penal Antecipada, conforme relato Cernicchiaro (1993, p.339)

RHC - CONSTITUCIONAL - PENAL - PRESCRIO ANTECIPADA - A PRESCRIO ANTECIPADA TOMA COMO REFERENCIA DADO ALEATORIO, OU SEJA, SUPOSTA DATA DE TRANSITO EM JULGADO DE SENTENA CONDENATORIA, OU DE HIPOTETICA CONDENAO. HA EVIDENTE OBSTACULO CONSTITUCIONAL. A CONDENAO NO PODE SER ACEITA PELA PARTE. URGE DESENVOLVER O PROCESSO EM TODAS AS ETAPAS. SO A SENTENA GERA O 'STATUS' DE CONDENADO. IMPOR-SE-IAM, ADEMAIS, TODAS As CONSEQUENCIAS, DE QUE SO EXEMPLOS CONFIGURAO DE ANTECEDENTE PENAL E TITULO EXECUTORIO NO CIVEL. INSISTA-SE, INADMISSIVEIS EM NOSSO QUADRO CONSTITUCIONAL. ACONDENAO RECLAMA O DEVIDO PROCESSO LEGAL. RHC 2926 / PE RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 1993/0020137-9 Relator(a) Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084) rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 17/08/1993 Data da Publicao/Fonte DJ 28/02/1994 p.2916 LEXSTJ vol. 58 p. 339

Os defensores da Prescrio Penal Antecipada aduzem que tais princpios no encontram fora e nem empecilho aplicao do instituto, vez que

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s seria possvel o seu regular procedimento se estivessem presentes todas as condies da ao. A deciso que reconhece a prescrio antecipada no priva o indiciado ou o acusado de coisa alguma. Pelo contrrio, livra-o de um processo sem justa causa, devendo ser observadas todas as garantias constitucionais de defesa at o favor rei pelo reconhecimento da prescrio antecipada Realmente de nada adiantaria mover a mquina estatal com um processo moroso que desde o incio j se sabe que est fadado ao insucesso, e realmente este no o esprito das leis, nem os anseios da sociedade, que clama cada vez mais por uma justia clere.

5.3.3 Princpio do Estado de Inocncia

Bitencourt (2009, p.288) refuta o instituto sob o fundamento de que todos tm presuno de inocncia e que a aplicao do instituto encerra presuno de culpa:
No h suporte jurdico para o reconhecimento antecipado da prescrio retroativa, como se est comeando a apregoar, com base numa pena hipottica. Ademais, o ru tem direito a receber uma deciso de mrito, onde espera ver reconhecida a sua inocncia. Decretar a prescrio retroativa, com base em hipottica pena concretizada, encerra uma presuno de condenao, conseqentemente de culpa, violando os princpios constitucionais d a presuno de inocncia e do devido processo legal. (art. 5, LVII, da CF).

Contudo, data vnia o entendimento esposando entendimento da ala contraria, sabido por todos os estudiosos do direito que o reconhecimento da prescrio, seja ela no momento que for, no afere culpa do ru, muito pelo contrrio, a condenao jamais existiria caso aplicada a prescrio penal hipottica. 5.3.4 Princpio da Obrigatoriedade

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certo que ocorrida uma infrao penal, nasce para o Estado o jus puniendi, devendo ocorrer a ao penal iniciada por meio da denncia do Ministrio Pblico que est obrigada a ofert-la caso seja possvel. Os que argumentam contra a Prescrio Penal Antecipada afirmam que esta vai de encontro ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, pois impede o desdobramento da ao quando o juiz no recebe a denncia fundamentado pela Prescrio Penal Antecipada. Benedetti (2009, p.171), no que pertine a obrigatoriedade da ao penal, aduz:
o rgo da acusao obrigado, antes de ofertar a denncia, a fazer um juzo de admissibilidade (presena das condies da ao), no tendo sido preenchidos, resta o declnio do inqurito ou da ao em trmite para o arquivo.

Ou seja, o reconhecimento antecipado da prescrio penal no viola esse princpio, posto que a falta de condies da ao que possibilita a prescrio penal virtual, estando ao fadada ao insucesso desde o incio. A prescrio antecipada tem sido admitida por alguns tribunais estaduais, como se v no seguinte julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Barbosa (2004, p.137):
Ratifica-se o entendimento adotado pelo Juzo a quo, que extinguiu a punibilidade, com a adoo de uma forma de prescrio antecipada, atentando-se real finalidade de um processo, o que envolve, necessariamente, o vislumbrar-se de eventuais conseqncias prticas do mesmo (2 Cmara Criminal Recurso de Apelao Criminal n. 70009427998 Relatora Desembargadora Las Rogria Alves Barbosa Acrdo de 30 de setembro de 2004 Fonte: site do TJRS).

Tambm tem sido admitida por alguns Tribunais Regionais Federais, conforme aresto do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Pinheiro de Castro:
A prescrio pela pena em perspectiva, embora no prevista na lei, construo jurisprudencial tolerada em casos excepcionalssimos, quando existe convico plena de que a sano aplicada no ser apta a impedir a extino da punibilidade (8 Turma Habeas Corpus n. 2004.04.01.049737-1 Relator lcio Pinheiro de Castro Acrdo de 16 de maro de 2005, publicado no DJU de 30 de maro de 2005, p. 130).

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5.4 Fundamentos que norteiam a posio favorvel prescrio penal antecipada

Mesmo sendo de grande importncia os argumentos contrrios a aplicao da prescrio antecipada no encontram fora suficiente para causar empecilho no seu reconhecimento, haja vista ser a base jurdica a favor da prescrio penal antecipada angariada em princpios que demonstra os anseios da sociedade por uma justia mais rpida na resoluo dos seus processos, pois o tempo gasto com um processo moroso e intil causa e contribui para a prescrio de outros.

5.4.1 Princpio da Dignidade Humana

Na verdade, quando se fala em princpio da dignidade humana para o infrator, muitos pensam dignidade no! ele um malfeitor, principalmente se homicida. Contudo, o princpio est amparado para todos na CF, alm do que a sano penal tem a finalidade de ressoacializar o infrator na sociedade para que no venha mais cometer crimes. Todavia, se a pena vista apenas como cumprimento ao formalismo de que o infrator deve ser punido a finalidade da norma jamais ser cumprida. Travessa (2008, p.168) comenta sobre a violao do principio da dignidade humana:
O uso inadequado e intil do processo penal, que viola a dignidade da pessoa humana, tanto no aspecto moral, quanto no da necessidade da sobrevivncia fsica, vez que o estigma criado em torno do acusado inviabiliza a sua insero no mercado de trabalho, tornando-o economicamente fragilizado e inapto para a satisfao das suas necessidades bsicas, agrava a situao emocional e social do acusado, quando o fato jurdico transformado pelos meios de comunicao em um instrumento de aguamento da curiosidade e entretenimento popular.

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Por isso a importncia da aplicao da Prescrio Penal Antecipada, vez que um processo inadequado e intil servir apenas de instrumento de humilhao e estigmatizao social.

5.4.2 Princpio da economia processual

O instituto da prescrio penal antecipada defendido tambm como forma de desafogar o judicirio, sendo o princpio da economia processual um dos principais fundamentos. Capez (2005, p.576) fundamenta, no instituto, uma forma de economia processual:
Fundamenta-se no princpio da economia processual, uma vez que de nada adianta movimentar inutilmente a mquina jurisdicional com processos que j nascem fadados ao insucesso nos quais aps condenar ao ru, reconhece-se que o estado no tinha mais o direito de puni-lo devido prescrio.

A economia processual vista no sentido lato sensu,, Cabral (apud Benedetti 2009, p.201) relata as diversas formas:
para assegurar a efetividade do processo, o principio da economia processual se refere a uma economia de custo, uma economia de tempo, uma economia processual, onde se busca a obteno de maior resultado com o menor uso de atividade jurisdicional.

Oferecer uma justia clere mais ao mesmo tempo justa e adequada ao caso em concreto o objetivo da Prescrio Penal Antecipada, por isso o princpio em comento, quando entra em conflito com outros da tese contrria, o que fica evidenciado tende a prevalecer O princpio da economia processual busca principalmente uma justia rpida e clere, sem procrastinao no andamento do processo, relegando sua concluso para um futuro muito distante do fato, o que no ser tambm justo.

5.4.3 Falta de Justa Causa

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A justa causa manifesta-se no fumus boni iuris como condio necessria para o exerccio do direito de ao A relao processual no pode servir, ao final, como um mero documento simblico de representao do jus puniendi quando for totalmente desnecessria a ao faltar-lhe justa causa e at por interesse prtico e financeiro em extirpar as aes fadadas ao arquivo, mormente por representar economia ao Errio Pblico e as partes envolvidas. Delmanto (2005, p.218), que no defende a aplicao da prescrio penal antecipada, explica que os objetivos traados pelo instituto, podem ser fundamentados no pela extino de punibilidade mas pela falta de justa causa:
A soluo para a celeuma da prescrio antecipada no esta na extino da punibilidade da pena que seria imposta em possvel condenao, mas sim na falta de justa causa para a persecuo penal. O momento da lei penal esta no poder, poder de punir, que inexistir nas aes possveis de aplicao do instituto, uma vez que ao desde o inicio j era natimorto.

Ocorre que, quando se diz que um processo est assentado na falta de justa causa pela provvel pena que o infrator ter em futura condenao, se est fazendo a projeo da pena, tendo aqui os conceitos da prescrio penal antecipada, o que muda s a forma de conceitu-la. A jurisprudncia do Tribunal Regional da 4 regio j decidiu por prescrio antecipada por falta de justa causa, Relator Penteado (2005, p.266):
INQURITO. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE VERBA FEDERAL. ART. 1, I, DO DECRETO-LEI N 201/67. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AO PENAL. 1 - Verificando que entre a data da conduta delituosa e o recebimento da denncia transcorreu considervel lapso temporal, o juzo poder, por estimativa minuciosa, constatar que a pena eventualmente imposta ao ru, caso condenado, dar ensejo a extino da punibilidade com base no artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal, restando a demanda carente de interesse processual (artigo 43, inciso II, do Cdigo de Processo Penal), j que seu resultado ser nulo, o que afasta, em decorrncia, a sua justa causa. 2 - Trata-se de hiptese em que se est reconhecendo a ausncia de interesse de agir para o incio da persecuo penal em juzo e no decretando, a destempo, a extino da punibilidade pela "prescrio antecipada", com base na "pena em perspectiva", pois se compreende a advertncia que procede dos Tribunais Superiores, que tal decreto encerraria uma presuno de condenao e, conseqentemente, de culpa, violando o princpio constitucional da

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presuno de inocncia (art. 5, inciso LVII, da CF). 3 - Denncia rejeitada. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Inqurito n 200304010430200/PR. Relator Luiz Fernando Wowk Penteado. Quarta Seo. Julgado em 16 jun. 2005 e publicado no DJ em 13 jul. 2005. p. 266

5.4.4 Falta de Interesse de Agir e Prescrio Penal Antecipada De todos os argumentos levantados para justificar a prescrio penal antecipada, o que d maior lastro ao instituto a falta de interesse de agir para o incio ou seguimento da ao penal. Trs so as condies genricas fundamentais do direito de ao: possibilidade jurdica; legitimidade das partes; e interesse legtimo de agir. O interesse de agir desdobra-se no trinmio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequao causa. A necessidade inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. J a utilidade traduzse na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do Estado. Por ltimo, a adequao reside no processo penal condenatrio e no pedido de aplicao da sano penal. De outro modo, o interesse processual, portanto, uma relao de necessidade e uma relao de adequao, porque intil a provocao da tutela jurisdicional ou a insistncia no prosseguimento de um processo j em curso, se ela, em tese, ao trmino, no for apta a produzir a punio do autor do ilcito. A Prescrio Penal Antecipada tem como forte fundamento a desnecessidade de um processo ou sua continuidade fadada ao insucesso, pois diante da anteviso da prescrio penal retroativa, faltar interesse de agir porque a ao ser inadequada e intil. Travessa (2009, p.176), sendo um defensor da aplicao do

reconhecimento antecipado da prescrio penal retroativa aduz:

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A utilizao inadequada e intil do processo penal, alem de ignorar o seu carter instrumental, coisifica o acusado. H falta de interesse de agir quando o autor sabe antecipadamente que a ao penal servir apenas de instrumento de humilhao e rechaxamento.

Greco (206, p.808) no aceitando a tese da prescrio penal antecipada fundamenta que no caso de falta de interesse-necessidade, o Ministrio Pblico deve pedir o arquivamento do inqurito policial, e o juiz presente a falta de interesse deve rejeitar a denncia. Ocorre que mesmo no tendo prosseguimento a falta do reconhecimento da prescrio no impossibilitar de novamente ser ajuizada ao penal, pois a carncia de ao induz coisa julgada formal ao contrario da prescrio que enseja extino da punibilidade gerando coisa julgada material.

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 6 CONCLUSO

A Prescrio Penal Antecipada preza que toda vez que o indiciado ou acusado tiver ao seu favor todas as circunstancias judiciais e legais previstas nos arts. 59,61 e 65 do Cdigo Penal, bem como no existir nos autos qualquer das causas de diminuio e aumento de pena, e a prescrio penal retroativa estiver latente, deve o Ministrio Pblico pugnar ou o juiz fazer o reconhecer antecipado da prescrio pena. A prescrio penal antecipada, sobretudo, deve ser encarada como uma construo doutrinria til ao processo penal, uma vez que confere ao magistrado uma vlvula de escape para os processos em que totalmente desnecessrio o apego formalista (causas natimortas) a processos em que falta justa causa e interesse de agir para o seu recebimento ou seguimento. Por todo o exposto, no trabalho, conclui-se que esta medida, perfeitamente aplicvel ao processo penal devendo ocorrer a submisso do jus puniendi (legalidade e devido processo legal) frente ao jus libertatis (liberdade e dignidade da pessoa humana) quando inexistir justa causa para a aplicao do direito de punir pelo juiz. Isto se deve ao fato de que na balana dos pesos e contrapesos, visualizando o caso concreto, os valores dos princpios do jus libertatis so incomensurveis. A tese defensiva corrobora-se da idia de que a celeridade do julgador, por meio da prescrio penal antecipada, inibir discursos pela impunidade e descrdito do Judicirio, reproduzindo, pelo menos em tese, a satisfao social com a resposta ao acusado pelo juzo. Em que pesa os argumentos contrrios, o princpio da economia processual diante deste tema o mais importante, tendo em vista que o princpio da legalidade no resolve o problema da inutilidade do processo quando l no fim do processo o aplicador v adiante da pena aplicada que a prescrio j aconteceu antes mesmo de oferecida a denncia, levando-se em conta a pena a ser aplicada futuramente.

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Os ditames da prescrio penal antecipada encontram amparo constitucional descrito no artigo 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal, trazido pela emenda 45/2004 em assegura a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Proporcionara comunidade uma justia clere e compatvel com os anseios populares, atravs de simplificao dos ritos processuais e despenalizando condutas, impedindo que aes penais sejam instauradas ou mantidas, sem que haja finalidade pblica, o valor que est por trs da prescrio penal antecipada, virtual ou em perspectiva

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR REFERNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. Metodo, 2 edio, So Paulo, 2008. BENEDETTI, Carla Rahal. Prescrio Penal Antecipada. Quartier Latin do Brasil, So Paulo, 2009. BITENCOURT, Cesar Roberto. Cdigo Penal Comentado. Saraiva, 5 edio, So Paulo, 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal. Saraiva, 9 Edio, Volume 1, So Paulo 2005. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M de Almeida. Cdigo Penal Comentado. Renovar, 6 edio. Atual e ampl. Rio de Janeiro, 2005. DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 1 volume, Teoria Geral,. 24 Edio, So Paulo, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Impetus, 6 edio, Rio de Janeiro, 2006 MASSON, Cleber Rogrio. Direito Penal esquematizado, Parte geral. Mtodo, 2 edio, Rio de janeiro, 2009. MONTEIRO, Washigton de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, v.1: parte geral. Saraiva, 40 edio, So Paulo, 2005. NUCCI, Guilherme de Sousa. Cdigo Penal Comentado. Revista dos Tribunais, 5 Edio, So Paulo, 2007. PIETRO, Maria Sylvia Zanella DI. Direito Administrativo. Atlas, 19 edio, So Paulo, 2006. TRAVESSA, Julio Cezar Lemos. O reconhecimento Antecipado da Prescrio Penal Retroativa. Jus podivm, Bahia, 2008.

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VENOSA, Slvio de Silvio. Curso de Direito Civil. 1 Volume. Parte Geral. Atlas, 5 Edio, So Paulo, 2009