Como no poderia ser diferente, o novo Cdigo Civil traz inovaes importantes quanto ao tratamento geral da posse e da propriedade,

conceitos vitais tanto para o direito das coisas quanto para todo o direito privado. A anlise desses institutos tambm deve ser feita luz da Constituio Federal, dentro da proposta de encarar o direito civil a partir do Texto Maior, e vice-versa. Alis, pelas previses de regulamentao e proteo da propriedade em vrios dispositivos constitucionais no possvel admitir tratamento diferente. Inicialmente quanto posse, duas grandes escolas procuraram delimitar o seu conceito, escolas essas que para ns encontram-se superadas. Para a teoria subjetivista ou subjetiva, cujo principal defensor foi Savigny, a posse poderia ser conceituada como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a inteno de t-lo para si e de defend-lo contra a interveno ou agresso de quem quer que seja. A posse, para essa corrente, possui dois elementos: a) Corpus elemento material, constitudo pelo poder fsico ou de disponibilidade sobre a coisa. b) Animus domini inteno de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade. Logicamente, pelo segundo elemento acima descrito, podemos concluir que, para essa teoria, o locatrio, o comandatrio, o depositrio, entre outros, no seriam possuidores, pois no h qualquer inteno de tornarem-se proprietrios. Portanto, no gozariam de proteo direta, impedimento para ingressarem tais sujeitos com as competentes aes possessrias. A exemplo do Cdigo Civil de 1916, denota-se que novo Cdigo Civil no adotou essa corrente, j que os sujeitos acima citados so possuidores, no melhor sentido da expresso. Somente para fins de usucapio que essa teoria considerada, para a caracterizao da posse ad usucapionem. Para a segunda corrente, precursora de uma teoria objetivista ou objetiva da posse, e cujo principal defensor foi Ihering, para constituir a posse bastaria a pessoa dispor fisicamente da coisa ou a mera possibilidade de exercer esse contato. Essa corrente dispensa a inteno de ser dono, possuindo a posse apenas um elemento, o corpus, elemento material e nico fator o visvel e suscetvel de comprovao, formado pela atitude externa do possuidor em relao coisa, agindo este com o intuito de explor-la economicamente. Alis, para essa teoria, dentro do conceito de corpus estaria uma inteno, no o animus de ser proprietrio, mas sim de explorar a coisa com fins econmicos.

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Entre as duas teorias, entendemos que o novo Cdigo Civil adotou parcialmente a teoria objetivista de Ihering, de acordo com o que consta do artigo 1.196 da atual codificao. Dessa forma, o locatrio, o comandatrio, entre outros, para o nosso direito, so possuidores e como tais podem utilizar as aes possessrias, inclusive contra o prprio proprietrio, que no pode utilizar nessas aes a exceo de domnio ( exceptio proprietatis), interpretao do art. 1.210 da novel codificao. Assim, o art. 1.196 do Cdigo Civil define a posse como sendo o exerccio pleno ou no de alguns dos poderes inerentes propriedade. Mas o Cdigo atual perdeu a oportunidade de trazer expressamente uma teoria mais avanada quanto posse, aquela que considera a sua funo social, tese cujo principal defensor foi Saleilles.

Entretanto, j adiantamos que tal teoria consta do Projeto n 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, pelo qual o artigo 1.196 passar a ter a seguinte redao: "considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia scioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse". Isso, adotando sugesto de Joel Dias Figueira Jr. [01]. Sem dvidas que a redao da proposta muito melhor do que o atual art. 1.196, comprovando o afastamento em relao s duas correntes clssicas. Mas, sem prejuzo dessa proposta de alterao, entendemos que o princpio da funo social da posse implcito codificao emergente, principalmente pela valorizao da posse-trabalho, conforme arts. 1.238, pargrafo nico; 1.242, pargrafo nico; e 1.228, 4 e 5, todos do novo Cdigo Civil. Como notrio, prevem o pargrafos nicos dos arts. 1.238 e 1.242 a reduo dos prazos para a usucapio extraordinria e ordinria, respectivamente, nos casos envolvendo bens imveis. Na usucapio extraordinria o prazo reduzido de 15 (quinze) para 10 (dez) anos; na ordinria de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Em ambos os casos, a reduo se d diante de uma situao de posse-trabalho, nos casos em que aquele que tem a posse utiliza o imvel com intuito de moradia, ou realiza obras e investimentos de carter produtivo, com relevante carter social e econmico. Entendemos que essas redues esto de acordo com a solidariedade social, com a proposta de erradicao da pobreza e, especificamente, com a proteo do direito moradia, prevista no art. 6 da Constituio Federal. A funo social da posse tambm est presente no tratamento da desapropriao judicial por posse trabalho, prevista no art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil, sobre o qual comentaremos a seguir. Na verdade, mesmo sendo exteriorizao da propriedade, o que tambm comprova a sua funo social, a posse com ela no se confunde. cedio que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietria do bem, j que ser proprietrio ter o domnio da coisa. A posse significa apenas ter a disposio da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos, com fins scioeconmicos. Pelo conceito que consta atualmente no Cdigo Civil, podemos dizer que todo proprietrio possuidor, mas nem todo possuidor proprietrio (arts. 1.196 + 1.228 do nCC). Assim, a propriedade o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem de usar, gozar, dispor de um bem ou reav-lo de quem injustamente o possua ou detenha (art. 1.228, caput, do novo Cdigo Civil). Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos e centro do direito das coisas, devendo ser analisado luz da funo social consubstanciada na codificao privada e da Constituio Federal de 1988. A idia de propriedade est, assim, de acordo com o citado comando da codificao, relacionada com os seguintes direitos ou faculdades dela decorrentes: - Direito de Gozar ou Fruir (jus fruendi) consiste na retirada dos frutos da coisa principal, sejam eles frutos naturais, industriais ou civis. Exemplificamos com o aluguel, rendimento ou fruto civil, retirado de um bem mvel ou imvel. - Direito de Reivindicar ou Reaver (rei vindicatio) abrange o poder de mover demanda judicial para obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua, mediante a ao reivindicatria, principal modalidade da ao petitria, aquela em que se discute a propriedade e que no pode ser confundida com as aes possessrias. - Direito de Usar ou Utilizar (jus utendi) consiste na faculdade, no mais o poder, que o dono tem de servir-se da coisa e utiliz-la da maneira que entender mais conveniente, sem modificao em sua substncia e no causando danos a terceiro. O direito de propriedade no mais tido como um direito totalmente absoluto, encontrando o direito de uso

limitaes previstas na Constituio, no prprio Cdigo Civil e no Estatuto da Cidade, alm de outras normas especficas. Nesse sentido, veda o 2 do art. 1.228 os atos emulativos ou abuso no exerccio do direito de propriedade, modalidade de abuso de direito (art. 187 do nCC), a gerar a responsabilizao civil. Assim, "so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem". - Direito de Dispor ou Alienar (jus abutendi ou jus disponendi) consiste no poder de se desfazer da coisa a ttulo oneroso ou gratuito, abrangendo tambm o poder de consumi-la ou grav-la de nus real (penhor, hipoteca e anticrese). O atual Cdigo Civil, no artigo 1.228, 1, reafirma a funo social da propriedade acolhida no art. 5, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituio Federal de 1988. Na verdade, o novo Cdigo Civil vai mais alm, prevendo ao lado da funo social da propriedade a sua funo socioambiental com a previso de proteo da flora, da fauna, da diversidade ecolgica, do patrimnio cultural e artstico, da guas e do ar, tudo de acordo com o que prev o artigo 225 da Constituio Federal de 1988 e a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/81). Interessante lembrar que o Bem Ambiental, o meio ambiente natural e artificial, com proteo constitucional, tambm encontra guarida no estatuto privado, podendo ser conceituado como um bem difuso que visa a sadia qualidade de vida da presente e futuras geraes. [02] Pois bem, j vimos que o direito de propriedade no um direito absoluto, encontrando limites nos direitos alheios, que devem ser respeitado. No direito civil moderno, concebido luz do Texto Maior, cada vez mais vo surgindo medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado em prol da supremacia dos interesses difusos e coletivos. Assim, o direito de propriedade esbarra na sua funo social e socioambiental, no interesse pblico, no princpio da justia social (art. 3, III, CF/88) e na proteo do bem comum. Como vimos, o artigo 1.228, 2, do novo Cdigo Civil, probe o abuso de direito ou ato emulativo no exerccio do direito de propriedade, cabendo a anlise das circunstncias fticas pelo magistrado, caso a caso, melhor idia da ontognoselogia jurdica de Miguel Reale. Esse conceito acaba fundindo direito das coisas e direito pessoal em um mesmo plano. Ademais, prev o 3 do mesmo dispositivo legal que o proprietrio pode ser privado da coisa nos casos de desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social, bem como no caso de requisio, em caso de perigo pblico iminente. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/7719/a-funcao-social-da-posse-e-da-propriedade-e-odireito-civil-constitucional#ixzz2akJUzU3T Em seguida, o Cdigo Civil atual inova ao trazer, nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228, a denominada desapropriao judicial por posse-trabalho , modalidade de expropriao privada, situao em que um considervel nmero de pessoas ocupa uma extensa rea, por cinco anos (posse ininterrupta e de boa-f), existindo nessa extensa rea obras consideradas pelo magistrado de relevante carter social e econmico (possetrabalho). Essa idia de posse trabalho, denota, mais uma vez, a funo social da posse. No caso de uma ao reinvindicatria proposta pelo proprietrio, os ocupantes podero alegar tal desapropriao como matria de defesa, desde que paguem (os ocupantes), uma justa indenizao ao reinvindicante ( 5). Vale ressaltar, assim, que a indenizao no dever ser paga pelo Estado, pela natureza privada da inovao. Esse alis o entendimento constante do enunciado n 84 do Conselho Superior da Justia Federal,

aprovada na I Jornada de Direito Civil: "a defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus na ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao". Em que pese argumento em contrrio, esse modalidade aquisitiva de propriedade mvel totalmente constitucional (conforme enunciado n 82 CSJF), no devendo ser aplicada s aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico (enunciado n 83 CSJF). Por um questo lgica, quando estiver configura a situao descrita nos 4 e 5 do art. 1.228 do nCC, no podero os ocupantes alegar como matria de defesa a usucapio, mesmo coletiva, no se aplicando a Smula 237 do STF, pela qual "o usucapio pode ser argido em matria de defesa", nos casos em que os requisitos da desapropriao privada estiverem presentes. . Dessa forma, o instituto em questo no se confunde com a usucapio coletiva, prevista nos arts. 9 e 10 do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01), eis que a indenizao dever ser paga para que os ocupantes tenham direito esta desapropriao privada. Na usucapio, como se sabe, no h pagamento de qualquer indenizao. Observa-se que o instituto est relacionado a vrios conceitos legais indeterminados, j que o dispositivo no menciona qual seria esta extensa rea, qual o nmero de pessoas e, principalmente, quais seriam as obras tidas como de relevante carter social. A fixao da justa indenizao tambm depender do poder discricionrio do juiz da causa. Acreditamos que esta desapropriao judicial est fadada ao insucesso pois no visualizamos hiptese em que os ocupantes pagaro indenizao ao proprietrio. Mesmo assim, no vemos qualquer inconstitucionalidade na inovao, sendo certo que tal artigo est fundamentado, principalmente, na solidariedade social. Por fim, interessante perceber que traz o Cdigo Civil de 2002 regra de direito intertemporal pela qual, at dois anos aps a vigncia da atual codificao (at 11 de janeiro de 2.005), o prazo de 5 cincos para a configurao do instituto aqui estudado sofrer acrscimo de mais dois anos (art. 2.030 do nCC). Desse modo, at 11/01/2005, a alegao de desapropriao judicial por posse-trabalho s caber se os ocupantes tiverem na posse do imvel reivindicado por 7 anos. Tambm h regra semelhante para as formas de usucapio extraordinria e ordinria, por posse-trabalho, (art. 2.029 NCC)

Notas
01

"Por tudo isso, perdeu-se o momento histrico de corrigir um importantssimo dispositivo que vem causando confuso entre os jurisdicionados e, como decorrncia de sua aplicao incorreta, inmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociolgicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessria, que deram origem funo social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociolgicas da posse, a partir do sculo XX, na Itlia, com Silvio Perozzi; na Frana com Raymond Saleilles e, na Espanha , com Antonio Hernandez Gil, que no s colocaram por terra as clebres teorias objetiva e subjetiva de Jhering e Savigny como tambm tornaram-se responsveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporneo, notadamente a posse, como exteriorizao da propriedade (sua verdadeira funo social)". (FIGUEIRA JR, Joel Dias. Novo Cdigo Civil Comentado. Coordenador: Ricardo Fiza. So Paulo: Editora Saraiva, 2 Edio, 2003, p. 1.095 02 Cf. Piva, Rui Carvalho. Bem Ambiental. So Paulo: Editora Max Limonad. 2001 . Leia mais: http://jus.com.br/artigos/7719/a-funcao-social-da-posse-e-da-propriedade-e-odireito-civil-constitucional#ixzz2akJaq2o4

H duas teorias sobre a posse. A Teoria Subjetiva (de Savigny ) entende que a posse se configura quando houver a apreenso fsica da coisa ( corpus ), mais a vontade de t-la como prpria ( animus domini ). Segunda teoria, por sua vez, aTeoria Objetiva (de Ihering ), indica que a posse se configura com a mera conduta de dono, pouco importando a apreenso fsica da coisa e a vontade de ser dono da mesma. Basta ter a coisa consigo, mesmo sem ter a inteno de possu-la. Exemplo: comodato. Nosso Cdigo Civil adotou a Teoria Objetiva de Ihering , pois no trouxe como requisito para a configurao da posse a apreenso fsica da coisa ou a vontade de ser dono dela. Exige-se to somente a conduta de proprietrio. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Fonte: GARCIA, Wander e outros. Como passar em concursos jurdicos. So Paulo: Editora Foco Jurdico, 2010.