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DERECHO PROCESAL CIVIL

Angelina Ferreyra de de la Ra
Cristina Gonzlez de la Vega de Opl
Derecho
Procesal Civil
DEMANDA ~ CONTESTACION ~ PRUEBA
f t2#- ~ tt i,./
. ~ ni
Crdoba
1999
A ~ E l A A U A
PROFf.SORA TITULAR
DERECHO
La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, en forma idntica o con
modificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de
derechos reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad.
IADVDCATusl
Duarte Quirs 511 - Crdoba
I.S.B.N.: 987-9080-46-7
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
PROLOGO
Esta obra que hoy entregamos para su edicin, importa la fusin de
nuestros libros anteriores: Lecciones de derecho procesal civil y Medios de prueba.
Como lo dijimos anteriormente, constituyen parte de la tarea que, como
docentes, desempeamos en la Ctedra de Derecho Procesal Civil de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C., y responden al
programa unificado en vigencia. Procuramos con esta obra poner al
canee de los alumnos, y tambin de los abogados, un material que resulte
didctico y accesible. Su contenido se adapta a las exigencias curriculares
de la materia y a las disposiciones de nuestra ley adjetiva, que han sido
comparadas en algunos casos con el Cdigo Procesal de la Nacin y
bin en algunos aspectos con los de otros pases.
Hemos utilizado una bibliografa accesible para el tratamiento de
los temas, la que sealamos al final de la obra en forma general a fin
de que pueda ser consultada en forma complementaria si se estimare
necesario. La seleccin abarc tanto la doctrina tradicional como la
que representa tendencias modernas en actividad procesal y
mente en lo referido a la prueba.
El abordaje de los medios de prueba es de suma importancia por lo
que procuramos dar una visin clara de ellos en un momento de replanteos
en los ordenamientos adjetivos. Se-alq:uJ:los que contamos con la valiosa
colaboracin de la abogada Vinica Asrin en la actualizacin
de la ltima edicin de Lecciones de derecho procesal civil que data de 1996, a
ella expresamos nuestro profundo agradecimiento. En la tarea de
zacin hemos advertido la necesidad de incorporar el Captulo [1. referido
a los "Medios alternativos de resolucin de conflictos", tema de suma
actualidad y que ha sido conformado a partir nuestras tesis doctorales,
tal como lo sealamos en la parte correspondiente.
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Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Aspiramos a que el producto de nuestro esfuerzo se traduzca en un
elemento til y de consulta permanente para la cabal comprensin de la
fisonoma ritual a partir del Cdigo.
Por ltimo, como ya lo hiciramos con anterioridad, queremos
hacer presente que el propsito de esta obra es entregar una
mienta idnea para comprender los principios y reglas que informan el
procedimiento civil.
Las autoras
Crdoba, febrero de 1999
CAPITULO I
Clasificacin de los procedimientos (*)
l. Proceso y procedimiento. Concepto
2. Criterios de clasificacin de los procedimientos. 2.1. Por la
leza del rgano. a. Procedimientos judiciales. b. Procedimiento
tral (arbitraje - mediacin conciliacin negociacin). 2.2. Por la
naturaleza de la pretensin. a. Procedimientos universales. b. Proce-
dimientos singulares. 2.3. Por la existencia o no de conflictos. a. Con-
tenciosos. b. Actos de jurisdiccin voluntaria. 2.4. Atendiendo al fin
perseguido. a. Declarativos. b. Eje"cutivos. c. Cautelares. 2.5. Por la
estructura. 2.5.1. Juicios declarativos generales y espeCiales
3. Juicios declarativos generales. 3.1. Medidas preparatorias. 3.2. Jui-
cio ordinario. 3.2.1. Etapa introductoria. 3.2.2. Etapa probatoria. 3.2.3.
Etapa discusoria. 3.2.4. Etapa decisoria
4. Juicio abreviado
5. Juicios ejecutivos generales y especiales
6. Semejanzas y diferencias entre el juicio ordinario y el juicio ejecutivo
7. Juicios declarativos especiales
8. Procedimientos interdictales
9. Incidentes. Concepto. 9.1. Oportunidad de su articulacin. 9.2.
Clasificacin de los incidentes. 9.3. Trmite. 9.4. Efectos.
10. Nuevas tendencias legislativas sobre sistemas procedimentales
(*) En la actualizacin de este captulo al c.P.C. colabor la abogada Patricia V. Asrin.
l. PROCESO Y PROCEDIMIENTO. CONCEPTO
Desde el momento que el Estado toma a su cargo la rea'lizacin
coactiva del derecho, sustituyendo la actividad privada, aparec el
ceso jurisdiccional como respuesta adecuada para lograr la
cin de los intereses. Ello implica la imposicin del "principio de oficialidad".
En efecto, la aplicacin del derecho sustantivo la asume el Estado a
vs de la funcin jurisdiccional operndose de esta forma un
miento de esta actividad, de los particulares hacia l. Ella se realiza a
travs de la llamada ",administracin de justiClc('-.que es ejercida por rganos
pblLGPs (magistratura) y mediante el proceso judicial. El proceso es una
iilstltucin social. pues los intereses que en l se hallan en juego lo
den. El modelo a seguir y fijado por la ley tiende a un procedimiento que
resulte adecuado a los fines perseguidos, esto es lograr la satisfaccin de
las pretensiones deducidas. Para ello el perfil debe responder al concepto
de agilidad combinado con el valor seguridad.
En otras palabras, el proceso es el instrumento tcnico, construido
por normas procesales, para lograr la realizacin del sustancial.
El proceso permite la realizacin indirecta del derecho cuando los
particulares no respetan espontneamente el orden jurdico fijado por las
leyes positivas de un Estado. Se presenta as. la necesidad de realizar se
derecho en forma coactiva. Ello se logra por la actuacin de los jueces y
en virtud del proceso. Sin embargo, a modo de excepcin limitadsimall
ley admite, en algunos casos, la reaccin privada para actuar el derecho
subjetivo, sera el caso contemplado por el arto 2470 e.e. que permite la
defensa extrajudicial de la posesin por el que est poseyendo, pudiendo
emplear la fuerza suficiente para repeler el ataque cuando el auxilio de
justicia llegare demasiado tarde; otro supuesto de realizacin directa es el
que permite al tenedor de cosa ajena ejercer el derecho de retencin
sobre la cosa hasta que se le efecte el pago de los gastos ocasionados
en virtud de ella (art. 3939 e.e.). "En estos casos el orden sustancial fija las
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condiciones de legitimidad de la conducta, fuera de las cuales la actividad resulta
chable, y por ello conminada con responsabilidad" (Clari Olmedo). Por ello se
instrumenta el proceso como medio tcnico adecuado para la realizacin
indirecta del derecho.
. .
Podemos expresar, siguiendo el concepto de Vlez Mariconde, que
el proceso es "una serie gradual, progresiva y concatenada de actos procesales,
cumplidos por rganos pblicos predispuestos y particulares interesados cuyo fin inme-
diato es el restablecimiento del orden jurdico alternado, y su fin mediato, la fijacin de
los hechos y actuacin del derecho". Esta caracterizacin comprende tres
mentas: el objetivo, el subjetivo y el teleolgico.
,/
El elemento objetivo se manifiesta en la _3ctividad de los sujetos
procesalmente regulada en los cdigos rituales. Esta se presenta como
compleja, evolutiva y progresiva. Ello porque se cumple por actos
concatenados entre s. Vale decir, se ubican a modo de puntos integrativos
de una recta que es el proceso. Esa actividad est constituida por actos
procesales que se cumplen metdicamente y encaminados hacia un
fin. Los actos procesales a su vez se agrupan en etapas y se estructuran
conforme a elementos temporales (plazo) y de acuerdo al principio
preclusivo, hasta llegar al fin que es la sentencia.
El aspecto subjetivo del proceso se refiere a los sujetos que
plen los actos y ellos son: los rganos pblicos predispuestos y los
ticulares impelidos o facultados a intervenir. Los primeros estn
nificados por el juez o tribunal (sala o cmara) que tiene una posicin
imparcial. Cuando las cuestiones que se ventilan en el proceso interesan
al orden pblico interviene necesariamente el ministerio pblico fiscal.
En tanto que si se encuentran comprometidos bienes o intereses de
incapaces o de ausentes debe tomar intervencin el mil1steopupilar.
Tambin participan en l particulares que se colocan en_el proceso en
situacin de partes ya sea como demandante y demandado. Estos
tos estn en posicin de contradictores.
El elemento teleolgico o finalista est dado por los fines q1Je se
persiguen en el proceso. Ellos pueden manifestarse como un fin de
caracteres subjetivos que se podra resumir en la expectativa que
nen las partes respecto del dictado de una sentencia que le resulta
favorable a ellos (fin inmediato del actor y del demandado). En tanto
que desde el punto de vista de la sociedad hay un fin pbliCO del pro-
ceso de carcter objetivo y que tiende al restablecimiento del orden
jurdico alterado o en definitiva a la realizacin del valor justicia. No
Derecho Procesal Civil 13
cabe duda, dado el carcter pblico que tiene el proceso, que los fines
que deben prevalecer son aquellos que hacen a la satisfaccin del
ters colectivo; hoyes aceptado que esto se aplica no solamente al
proceso penal sino tambin al proceso civil. El proceso es una
cin de carcter soCial: que le interesa al Estado (Morello).
El contenido del proceso puede ser variable. Esto es as, por
cia de las categoras procesales en virtud de las cuales se obtiene la
teria del proceso. Ellas se presentan como situaciones activas y pasivas,
resultantes de los genricos poderes y deberes de realizacin procesal
previstos por la ley adjetiva con respecto a todos y cada uno de los
tos intervinientes en l. A su vez tambin la ley procesal prev el ejercicio
y cumplimiento de esos poderes y deberes conforme a las circunstancias
de lugar, tiempo y modo de ejecucin.
A los fines de la caracterizacin de estas categoras procesales se
utiliza el vocablo atribucin y sujecin. "Se denomina ql[ibucidfLa la situacin
activa en que se halla el sujeto por estar provisto de un poder frente al inicio,
desarrollo y extincin del proceso en sus diversas fases o etapas" (Clari Olmedo).
En algunos casos esa situacin activa se manifiesta como potestativa
y en otros como impuesta; esto quiere decir que el sujeto a veces
de ejecutar la actividad o por el contrario en otros debe hacerlo. En un
caso su titular tiene libertad para optar por su ejercicio o determinar
en qu momento lo va a realizar. En el otro, es impuesta por la ley.
Cuando se presenta como atribucin facultativa podemos ejemplificarla
con la pOSibilidad de presentar una demanda, pues nadie est
do a demandar. Cuando se trata de una atribucin impuesta podemos
ejemplificarla con el deber que tienen los jueces de fallar.
Las sujeciones a su vez se nos presentan tambin con una doble faz.
As tenemos la categora de sujecin impuesta y de sujecin facultativa.
La sujecin impuesta, evidencia una verdadera obligacin a cumplir en el .
proceso. As por ejemplo el deber del testigo de comparecer y de decir
verdad que implica una carga pblica. En tanto que la sujecin
va, es lo que comnmente llamamos carga procesal en la que el sujeto no
tiene una obligacin de actuar pero evidencia. un inters en la actividad y
sabe adems que si no cumple con la tarea que la ley le encomienda
crear una presuncin en su contra. Tal sucede por ejemplo con la carga
que tiene la parte de evacuar un traslado, de aportar la prueba, etctera.
Por ello, el contenido del proceso es variable y se manifiesta en
los diferentes poderes y facultades que la ley procesal otorga a los
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Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
condiciones de legitimidad de lo. conducto., fuero. de las cuales lo. actividad resulto. repro-
chable, y por ello conminado. con responsabilidad" (Clari Olmedo). Por ello se
instrumenta el proceso como medio tcnico adecuado para la realizacin
indirecta del derecho.
Podemos expresar, siguiendo el concepto de Vlez Mariconde, que
el proceso es "uno. serie gradual. progresivo. y concatenado. de actos procesales,
cumplidos por rganos pblicos predispuestos y particulares interesados cuyo fin inme-
diato es el restablecimiento del orden jurdico alternado, y su fin mediato, lo. fijacin de
los hechos y actuacin del derecho". Esta caracterizacin comprende tres ele-
mentos: el objetivo, el subjetivo y el teleolgico.
El elemento objetivo se manifiesta en la _?ctividad de los sujetos
procesalmente regulada en los cdigos rituales. Esta se presenta como
compleja, evolutiva y progresiva. Ello porque se cumple por actos
concatenados entre s. Vale decir, se ubican a modo de puntos integrativos
de una recta que es el proceso. Esa actividad est constituida por actos
procesales que se cumplen metdicamente y encaminados hacia un
fin. Los actos procesales a su vez se agrupan en etapas y se estructuran
conforme a elementos temporales (plazo) y de acuerdo al principio
preclusivo, hasta llegar al fin que es la sentencia.
El aspecto subjetivo del proceso se refiere a los sujetos que cum-
plen los actos y ellos son: los rganos pblicos predispuestos y los par-
ticulares impelidos o facultados a intervenir. Los primeros estn perso-
nificados por el juez o tribunal (sala o cmara) que tiene una posicin
imparcial. Cuando las cuestiones que se ventilan en el proceso interesan
al orden pblico interviene necesariamente el ministerio pblico fiscal.
En tanto que si se encuentran comprometidos bienes o intereses de
incapaces o de ausentes debe tomar intervencin el ministetiopupIlar.
Tambin participan en l particulares que se colocan en_el pxoc.eso en
situacin de partes ya sea como demandante y demandado. Estos suje-
tos estn en posicin de contradictores.
El elemento teleolgico o finalista est dado por los fines que se
persiguen en el proceso. Ellos pueden manifestarse como un fin de
caracteres subjetivos que se podra resumir en la expectativa que tie-
nen las partes respecto del dictado de una sentencia que le resulta
favorable a ellos (fin inmediato del actor y del demandado). En tanto
que desde el punto de vista de la sociedad hay un fin pblico del pro-
ceso de carcter objetivo y que tiende al restablecimiento del orden
jurdico alterado o en definitiva a la realizacin del valor justicia. No
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cabe duda, dado el carcter pblico que tiene el proceso, que los fines
que deben prevalecer son aquellos que hacen a la satisfaccin del in-
ters colectivo; hoyes aceptado que esto se aplica no solamente al
proceso penal sino tambin al proceso civil. El proceso es una institu-
cin de carcter soCial: que le interesa al Estado (Morello).
El contenido del proceso puede ser variable. Esto es as. por vigen-
cia de las categoras procesales en virtud de las cuales se obtiene la ma-
teria del proceso. Ellas se presentan como situaciones activas y pasivas,
resultantes de los genricos poderes y deberes de realizacin procesal
previstos por la ley adjetiva con respecto a todos y cada uno de los suje-
tos intervinientes en l. A su vez tambin la ley procesal prev el ejercicio
y cumplimiento de esos poderes y deberes conforme a las circunstancias
de lugar, tiempo y modo de ejecucin.
A los fines de la caracterizacin de estas categoras procesales se
utiliza el vocablo atribucin y sujecin. "Se denomino. qJribuciQ}:La lo. situacin
activo. en que se hallo. el sujeto por estar provisto de un poder frente al [ ~ i c i o ,
desarrollo y extincin del proceso en sus diversas fases o etapas" (Clari Olmedo).
En algunos casos esa situacin activa se manifiesta como potestativa
y en otros como impuesta; esto quiere decir que el sujeto a veces pue-
de ejecutar la actividad o por el contrario en otros debe hacerlo. En un
caso su titular tiene libertad para optar por su ejercicio o determinar
en qu momento lo va a realizar. En el otro, es impuesta por la ley.
Cuando se presenta como atribucin facultativo. podemos ejemplificarla
con la pOSibilidad de presentar una demanda, pues nadie est obliga-
do a demandar. Cuando se trata de una atribucin impuesta podemos
ejemplificarla con el deber que tienen los jueces de fallar.
Las sujeciones a su vez se nos presentan tambin con una doble faz.
As tenemos la categora de sujecin Impuesta y de sujecin facultativa.
La sujecin impuesta, evidencia una verdadera obligacin a cumplir en el .
proceso. As por ejemplo el deber del testigo de comparecer y de decir
verdad que implica una carga pblica. En tanto que la sujecin facultati-
va, es lo que comnmente llamamos cargo. procesal en la que el sujeto no
tiene una obligacin de actuar pero evidencia. un inters en la actividad y
sabe adems que si no cumple con la tarea que la ley le encomienda
crear una presuncin en su contra. Tal sucede por ejemplo con la carga
que tiene la parte de evacuar un traslado, de aportar la prueba, etctera.
Por ello, el contenido del proceso es variable y se manifiesta en
los diferentes poderes y facultades que la ley procesal otorga a los
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Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
sujetos. Ellos influirn positivamente en la evolucin de los procedi-
mientos hacia la sentencia.
Sealamos entonces que el proceso como institucin es una estruc-
tura tcnica, un ente a.bstracto de unidad conceptual que se
en la realidad a travs de los procedimientos.
Por ello cuando hablamos de procedimiento, nos estamos refiriendo al
rito del proceso que visto en su faz dinmica, es el curso o movimiento que la ley
establece en la regulacin de su marcha dirigida a obtener un resultado.
En otras palabras, es el camino que los sujetos procesales deben
recorrer para culminar en la sentencia.
Por lo tanto, los procedimientos son el conjunto de formalidades a
que deben sujetarse las partes y el juez, en la tramitacin del proceso.
En conclusin, podemos sealar que las leyes procesales ofrecen
diversidad de procedimientos, cada uno con perfiles que les son propios,
no obstante mantener el concepto unitario de proceso que se mani-
fiesta empricamente diversificado.
La legislacin procesal argentina adopta este criterio instituyendo ml-
tiples procedimientos. As, por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil de la Nacin
contempla los procesos de conocimiento (Libro Segundo, arto 319 y ss.
C.P.e.N.). de ejecucin (Libro Tercero, arto 520 y ss. C.P.e.N.) y procesos espe-
ciales (Libro Cuarto, arto 606 y ss. C.P.C.N.); tambin regula el proceso suceso-
rio (Libro Quinto, arto 689 Y ss. e.P.C.N.), arbitral y los voluntarios (Libro Sexto,
art. 736 Y ss., Libro Sptimo, arto 774 y ss. respectivamente C.P.C.N.). Dentro
de los de conocimiento regula al proceso ordinario, sumario y sumarsimo
(arts. 330, 486, 498 Y ss. respectivamente C.P.e.N.). Asimismo los procesos de
ejecucin son distinguidos en su trmite al regular un tipo (general) Y por otra
parte las ejecuciones especiales, a saber: ejecucin hipotecaria (arts. 597 a
599 C.P.C.N.); ejecucin prendaria (arts. 600 Y 601 e.P.e.N.); ejecucin comer-
cial (arts. 602 Y 603 C.P.e.N.); ejecucin fiscal (arts. 604 Y 605 e.P.e.N.).
Nuestra ley ritual en el Ubro I. Ttulo IV (arts. 409 y 410 e.P.e.) distingue los
juicios declarativos y ejecutivos, y a su vez los clasifica en generales y especiales
(arts. 411 y 412 e. P.e.) . Los primeros son comprensivos del juicio ordinario (art. 417
e.P.e.), y el abreviado (art. 418 e.P.e.). Los declarativos especiales incluyen entre
otros al juicio arbitral, de divisin de cosas comunes, mensura y deslinde, desalo-
jo, juicio de cuentas, etctera (ver infra N7). El juicio ejecutivo general est regu-
lado a partir del arto 517 e.P.e., en tanto que el especiaL de ejecucin de senten-
cia, est consagrado a partir del arto 801 e.P.e. (ver infra N5). En el Ubro Cuarto se
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receptan legislativamente los actos de jurisdiccin voluntaria del arto 828 hasta el
arto 886 e.P.e. (ver infra N2.3.6).
Sin embargo, las modernas tendencias del derecho procesal avizo-
un cuya caracterstica principal es la simplicidad del procedi-
postulan menos diversidad en los trmites procesales.
ASI por elemplo el anteproyecto de Cdigo del Proceso Civil para la Pro-
de Crdoba de mayo de 1994 elaborado por los Ores. Jorge Zinny,
GUillermo Becerra Ferrer y Venancio L. Petitto, establece un proceso de
conocimiento amplio a partir del arto 372, un procedimiento abreviado
(art. 400 y ss.). algunos procedimientos espeCiales (por ej. los que tutelan
las posesorias, arto 403 y ss.; de desalojo arto 420 y ss.; de
de 426 y ss.; de divisin de condominio arto 430 y
ss., etcetera); tamblen contempla el procedimiento de ejecucin en el
art. 522 y de ejecucin de sentencia. Los actos de jurisdiccin voluntaria
estn contemplados en el art. 586 del mismo cuerpo legal. Acontece igual
en otros cuerpos formales, por ejemplo el Cdigo General del Proceso de
la Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1988/89, el Cdigo Proce-
sal CIvIl Modelo para lberoamrica de 1988.
Resulta claro entonces que se trata de regular los conflictos de una
:acional objetiva. En l se advierte una atenuacin de la vigen-
cia del sistema dispositivo. Es as que se le atribuye al juez un rol activo y
se postula el principio de inmediacin en la realizacin del derecho.
2. CRITERIOS DE CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS
La clasificacin de los procedimientos, ya sea doctrinaria o
surge ante la necesidad ineludible de contemplar nue-
vas SituaCiones a las que un sistema nico no puede brindar soluciones.
, En derecho primitivo exista un solo tipo de proceso y no se co-
noclan diferentes modalidades. Planteado un conflicto cualquiera fuera
su s_u fin, su valor o su carcter, era decidido por un solo pro-
Sena la Carla Carli que "el primitivo, qesconocc.iq,Aiversifica-
Clan de los El conflicto de intereses cualquiera fuero. su contenido,. su valor, su .
trascendencllJ. o su carcter. ero. decidido mediante un nico procedimiento de carcter
11 que si se llegaba o. una clasificacin embrionaria lo era por va de la
claslflco.clOn de las 'acciones' por la pretensin de carcter material. pero no por el
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Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
procedimiento ni por el grado de conocimiento del juez" . .Quizs en el antiguo pro-
ceso romano y especficamente en el perodo de las legis actiones se advier-
te alguna diversificacin. Posteriormente, el solemnis ardo iudiciarius fue por
varios siglos el nico proceso reglado como tal, a saber desde la poca de
los romanos hasta la decretal del Papa Clemente V del ao 1306. Por ella
se crean dos tipos de procesos: el sumario indeterminado que fuera ante-
cedente de los procesos plenarios rpidos y el sumario determinado, el
que dio origen mucho tiempo despus al proceso ejecutivo. Se advierte
que esta decretal trajo innovaciones de importancia, se produjo una re-
duccin de las apelaciones interlocutorias, acortamientos de plazos, libera-
cin con gran amplitud del orden legal de los actos impuestos por el solemnis
ardo iudiciarius y tambin la eliminacin de formalidades innecesarias.
Actualmente, con el transcurso del tiempo, con la aparicin de nue-
vas formas de vida, por las profundas transformaciones socio-econmi-
cas, se hace sentir la necesidad de crear nuevas formas procesales. Se
multiplican los procedimientos, casi podramos decir que hay excesiva
proliferacin de tipos de procedimientos. As nuestro Cdigo Procesal Ci-
vil y Comercial contempla los declarativos y ejecutivos, los que se distinguen
en generales y especiales, actos de jurisdiccin voluntaria, a los que debe
tambin agregarse los procedimientos que contemplan las diferentes leyes
(por ejemplo: de amparo, de familia, de sociedades y concursos etctera).
Existen pues procedimientos con particularidades propias, que pueden
clasificarse en la legislacin positiva vigente. Ellas persiguen un fin didctico,
esto es para efectuar un estudio metodolgico de los procedimientos.
As. existen diferentes criterios para clasificarlos, a saber:
1.- Por la naturaleza del rgano
11.- Por la existencia de conflicto
I1I.- Por el fin perseguido
IV- Por la estructura
V- Por la naturaleza de la pretensin
Hemos tratado de sistematizar y desarrollar en estos cuadros
sinpticos los diferentes criterios de clasificacin usados por la doctrina,
adaptndolos a nuestra legislacin positiva.
Nota: Para su cabal comprensin y aprendizaje es necesaria la lectu-
ra de los textos legales correspondientes que no ofrecen mayores dificul-
tades en su interpretacin.
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Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
2.1. Por la naturaleza del rgano
Esta clasificacin se efecta teniendo en cuenta al juez, es decir al
sujeto que va a dirimir el conflicto. Desde este punto de vista
mos el procedimiento judicial propiamente dicho y el procedimiento
tral. Ambos se ajustan al precepto constitucional del debido proceso y
del juez natural (art. \8 C.N.).
a. Procedimiento judicial: Se hace referencia al que se desarrolla ante
el rgano jurisdiccional (tribunales ordinarios) y que constituye el
ceso por antonomasia.
En consecuencia, es aquel que se realiza ante el juez investido por el
Estado de la potestad de administrar justicia, con todas las facultades que le
son inherentes: noto, vocatio, coertio, iudicio y executio. El fundamento del
so judicial est dado por el principio constitucional de juez natural.
b. Procedimiento arbitral: Se hace referen<:::ia al proceso que se desarrolla
ante un juez denominado rbitro, que recibe mandato de las partes o de la ley.
a fin de dirimir la contienda, con garantas de imparcialidad y ecuanimidad.
En otras palabras, las partes pueden en ciertos casos, sustituir al
no jurisdiccional del Estado al que le hubiera correspondido entender, para
someter la decisin de sus controversias a jueces de su eleccin, llamados rbitros.
El arbitraje puede ser forzoso (impuesto por la ley) o voluntario que
proviene de la decisin de las partes (arts. 60\ y 603 C.RC.).
Por ello, a diferencia de los jueces de la Constitucin los rbitros
reciben sus facultades de las partes. Asimismo, su poder de juzgar se en-
cuentra limitado a las cuestiones que ellas les propongan.
El procedimiento a que deben ajustarse estos jueces, constituye el
llamado juicio arbitral regulado en los arts. 605 a 648 C.Re..
Esta tramitacin, tiene caracteres especiales. As, los rbitros
vern los conflictos pudiendo flexibilizar las normas procesales, dentro de
los lmites establecidos en el compromiso arbitral.
Estos rbitros vienen a sustituir, en los casos que la ley permite, la
actuacin del rgano jurisdiccional, sin perjuicio que sea ste el que
venga cuando la eleccin haya recado sobre l.
Debe aclararse que esta sustitucin no es total, por cuanto en
merosos supuestos, se debe acudir ante el juez de la jurisdiccin, ya que
el juez rbitro no posee imperium (carece de caertio y executio). Esto significa
que los rbitros no pueden hacer cumplir forzadamente sus decisiones.
Derecho Procesal Civil 19
Estos jueces gozan de algunos de los elementos de la jurisdiccin; as
ejercitan la vocatio, la notio y la iudicium esto es, la facultad de conocer, de
llamar a las partes y continuar el juicio aun en su ausencia cuando ellas
estuvieren rebeldes y de decidir (juzgar).
As, si las partes desean solicitar medidas cautelares (por ejemplo un
embargo) debern requerirlo ante un juez ordinario y no ante el juez
tro. Es el caso de un procedimiento arbitral tramitado ante un juez
cular en el que el actor tuviera temor que se insolvente, su demandado
podr entonces requerir el embargo correspondiente, pero tendr que
hacerlo ante un juez ordinario que goce de la coertio.
Los rbitros resuelven las cuestiones a travs de una resolucin
lente a la sentencia que se denomina laudo arbitral la que deber ser
protocolizada ante el Tribunal ordinario que debiera haber conocido del asunto.
La ejecucin de la sentencia en su caso, se efectuar a pedido de
parte y ser ordenada por el Tribunal ordinario y no ante el rbitro que
carece de executio (art 639 C.RC.).
El procedimiento arbitral est regulado en nuestro Cdigo
sal Civil y Comercial, pero no se 10 utiliza, ya que no es una modalidad
optimizadora para las partes. Solamente se acude a l cuando se trata
de una cuestin que debe ventilarse por el arbitraje forzoso (arts. 476 Y
49\ C.Com.). Sin embargo se advierte en el moderno derecho procesal
que se est instrumentando un nuevo sistema de arbitraje que resulta
ms gil, con el fin de superar la lentitud del trmite anterior. Se trata
de una propuesta alternativa para la resolucin de los confictos. Esta
nueva regulacin del arbitraje es informal y sencilla. Es as que se
zoran estas modalidades de resolucin de conflictos como "relevo de la
justicia oficial" (Morello).
A la par del arbitraje se van avizorando nuevas instituciones
emparentadas con l que apuntan a la misma finalidad: resolucin de
controversias. Comnmente son denominadas "medios alternativos",
mas o mtodos alternativos para resolver conflictos". Constituyen
sustitutivos del litigio, que se muestran como figuras opcionales para el
justiciable y que reconocen su fundamento en el consenso. Ellas son: la
mediacin, la conciliacin, la negociacin, etctera.
Algunas de ellas ya han sido receptadas en los ordenamientos legales,
por ejemplo las instancias conciliatorias que tienen lugar en algunos proce-
sos judiciales (art. 58 C.RC. ley 8465, art. 64 inc. 2 C.PC.N., art. 68 de la ley
\8.345 de procedimiento laboral de la etapa prejurisdiccional
conciliatoria de la ley 7676, y etapa de conciliacin intraprocesal prevista en
20
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
la ley 87 de procedimiento laboral local). En tanto que otros an no encuen-
tran recepcin uniforme, verbigracia: negociacin y mediacin. Presentan como
caracterstica una menor intensidad conflictiva en su desarrollo permitiendo
soluciones a partir de actitudes voluntarias.
La mediacin ofrece mucho inters, especialmente en las cuestio-
nes familiares, y presenta suma actualidad para ciertos asuntos. La me-
diacin es un procedimiento no adversarial que se utiliza para componer
un conflicto, y que es facilitado por un sujeto especialmente entrenado:
el mediador. Este conductor es un tercero ajeno a la controversia que
asiste a las partes a fin de lograr un acercamiento entre ellas para iniciar
un dilogo en miras a obtener un acuerdo. Cabe sealar que el mediador
acta como tercero imparcial ya que no posee facultades decisorias ni
imperativas; su intervencin se limita en ayudar a las partes a superar o
achicar sus diferencias en base a propuestas que ellas mismas han formu-
lado. A veces se presenta como una institucin en la que intervienen
profeSionales del derecho, siclogos, asistentes sociales que actan
interdisciplinariamente en la solucin de la contienda.
La mediacin en el orden nacional ha sido instaurada con carcter
obligatorio, por un trmino de cinco aos, y como una instancia previa,
no judicial y no contenciosa. En esta idea ha sido consagrada por la ley
24.573, B.O. 27/1 0/95, y su decreto reglamentario 1021/95, B.O. 29/12/95
(ADLA, LV-E. 5894; Bol. 1196, p. 17).
La mediacin se impone en un sector jurdico delimitado, especial-
mente para aquellas relaciones jurdicas en las que se encuentran en jue-
go intereses particulares y no para las que el inters pblico tenga pre-
ponderancia manifiesta (vanse los supuestos contemplados en el arto 2
ley 24.573). En cambio la mediacin es optativa para el caso de los proce-
sos de ejecucin y juicios de desalojo (art. 3 ley 24.573).
En el orden local an no ha sido receptada la mediacin, existiendo
proyectos con trmite parlamentario.
La conciliacin supone el avenimiento entre personas que tienen
intereses contrapuestos. Etimolgicamente el vocablo proviene de la voz
conciliare, que significa reunir, componer y ajustar los nimos en las dife-
rencias, de los que estn opuestos entre s. o conformar dos o ms pro-
posiciones contrarias.
Es una institucin de antigua extraccin y muy difundida en las le-
gislaciones instrumentales. En sus comienzos era ejercida por sujetos o
grupos que tenan caractersticas especiales en orden a las aptitudes de
Derecho Procesal Civil 21
avenidores (consejo de familia, clan, etctera). Luego, avanzados los tiem-
pos, la conciliacin se manifest principalmente en la perspectiva judicial
y modernamente en la extrajudicial.
Procesal mente la conciliacin funciona como un mtodo o una tc-
nica para la resolucin de conflictos y que se verifica en distintos mbitos
y oportunidades. As. los sujetos pueden finiquitar sus diferencias en el
proceso o fuera de l (conciliacin judiCial y extrajudicial); tambin pue-
den acordar antes de iniciar un pleito o durante su tramitacin (concilia-
cin prejurisdiccional o judicial).
~ a conciliacin en nuestro Cdigo Procesal se halla instituida bajo la
modalIdad de una audiencia que discrecionalmente fija el juez (art. 58
c.P.c.). La norma autoriza a decretar esta audiencia en cualquier estado
de la causa con la finalidad de aclarar puntos dudosos o procurar aveni-
mientos o transacciones. El objeto de esta audiencia es que las partes
compongan o ajusten sus peticiones.
En el sistema de la ley 7676 de funcionamiento del fuero de fami-
lia se contempla la conciliacin en dos momentos diferentes, como
una etapa prejurisdiccional obligatoria para ciertos casos y como una
atribucin del Tribunal durante el proceso. En la primera hiptesis la
tarea es cumplida por los asesores de familia que actan como
facilitadores de acuerdos. El asesor-conciliador cumple una funcin
docente y pacificadora. En efecto, la sola presencia de un funcionario
pbliCO dotado de facultades que informa al justiCiable sobre sus dere-
chos y obligaciones, hace que stos lo acepten, tomen esos argumen-
tos y los hagan propios. En este sentido la instancia de la conciliacin
se nos presenta como un instrumento de la cultura Cvica.
Por ltimo, apuntamos, que la conciliacin a veces resulta impuesta
por disposiciones sustanciales como una diligencia ineludible. Es el caso
de los divorcios por presentacin conjunta de los cnyuges (art. 236 c.c.).
La norma comentada establece la recepcin de dos audiencias en las que
se escucha a las partes y se procura conciliarlas.
Por su parte la negociacin, constituye un mtodo o una tcnica
l travs de la cual las partes por s mismas se dan sus propias solucio-
nes SIn la intervencin de terceros y se aseguran de esta forma un
acabado entendimiento del asunto. Por ende, las partes tienen el control
absoluto de la controversia, e implica que ambas debern trabajar con-
luntamente para llegar al acuerdo (orientacin no adversarial). Cabe
sealar que en la tcnica de la negociacin, puede jugar un papel im-
portante el abogado.
22
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
2.2. Por la naturaleza de la pretensin
Este criterio de clasificacin est determinado por el tipo de.
sin y los divide en: universales y singulares.
a. Procedimientos universales
Son aquellos que tienden a la distribucin del patrimonio de una
persona por causa de muerte o de falencia.
Estos procedimientos tienen fuero de atraccin. Esto implica que
ante el juez de la sucesin deben deducirse y tramitarse todas las
nes personales que tengan los acreedores contra el causante o la
sin. Por ello cuando el proceso universal es consecuencia del
miento de una persona atento a lo dispuesto por el arto 3284 CC se
ventilan a un mismo tiempo, diferentes acciones pertenecientes a
sas personas para la liquidacin de un activo comn.
As. el juicio sucesorio regulado en el Libro Tercero, Captulo 11. a partir
de los arts. 649 al 716 c.P.C se inicia a peticin de parte ante el juez del
ltimo domicilio del causante. Consta fundamentalmente de dos etapas, a
saber: la declaracin de herederos y el juicio sucesorio propiamente dicho.
La peticin de declaratoria de herederos abre la primera .etapa de este
so. Ella tiende a la determinacin de quines son los sujetos que revisten la
calidad de herederos. Participa en esta fase el Ministerio Fiscal asegurando el
contradictorio Y efectuando un control de legalidad ya que esta cuestin
interesa al orden pblico. Asimismo, esta intervencin obedece al eventual
inters que pueda tener el fisco o Estado provincial en caso que la resolucin
determine que no haya herederos forzosos y a la alternativa que se repute a la
herencia vacante. Con el escrito inicial es necesario acreditar la muerte y el
vnculo con el causante lo que se efecta con las copias correspondientes a
las partidas de nacimiento y de defuncin expedidas por el oficial encargado
del Registro Civil. Admitida la peticin por el Tribunal. ordenar la publicacin
de edictos citatorios de las personas que se consideren herederos,
res o con derecho a los bienes del causante. Posteriormente se escuchar
eventualmente a quienes se consideren con vocacin hereditaria en una
diencia. Luego de ella el juez resolver por auto interlocutorio qUines son los
herederos, procediendo a su declaracin. Este pronunciamiento no es
nitivo, por cuanto es dictado sin perjuicio de terceros, y produce el efecto de
cosa juzgada formal. En efecto si algn heredero hubiere resultado excluido,
no podr apelar la resolucin, pero tiene la posibilidad de ejercitar la accin
de peticin de herencia. La ltima etapa comienza con la peticin de
Derecho Procesal Civil 23
ra del juic!o sucesorio, y en ella cesa la intervencin del Ministerio Fiscal. Este
procedImIento tiende a determinar y distribuir los bienes que integran el ha-
ber here.;dltano medIante las operaciones de inventario, avalo y particin.
Cabe senalar que este momento puede no existir si es que los herederos son
capaces y acuerdan la distribucin extrajudicial de los bienes, la que ser
efectuada por un escribano.
cierta parte de la doctrina se pronuncia por la
excluslon del amblto JUrIsdiccional de los procesos sucesorios, a
to que este tIpO de procedimiento no configura en sentido estricto
una de la funcin jurisdiccional. No se trata de activi-
JudICIal propiar;'ente dicha, ya que en ella no se realiza el juicio
loglco que preceptua la Constitucin. Por ello es que las tendencias
modernas propician particiones extrajudiciales con diferentes modali-
y cuyo trmite eventualmente se desarrollar en presencia de un
eSCrIbano o un funcionario pblico.
Existen tres tipos de procedimientos universales:
1) el sucesorio;
2) el concursal (ley 24.522)
3) la quiebra (ley 24.522.)
b. Procedimientos singulares
. .. En los procesos :,ingulares el rasgo principal es la existencia de partes
IndIVIduales sltuaCIon de conflicto. Entendemos por parte a los titulares
de las. hechas valer en juicio. El alcance que se le atribuye a la
parte es que ella comprende a una sola persona fsica o jurdica en
tal pOSlClon, es deCIr se manifiesta en forma Singular. En cambio si en calidad
de a dos o ms personas, constituir parte en sentido
plural En los procesos singulares se controvierte el inters
de una o mas personas con relacin a una o ms pretensiones determinadas.
Existe pues, una relacin jurdica procesal nica.
. Estos procesos singulares se clasifican teniendo en cuenta la exis-
tenCIa no de conflictos en: procedimientos contenciosos y actos de jurisdiccin
voluntana, los que desarrollamos a continuacin.
2.3. Por la existencia o no de conflictos
Segn exista o no controversia, se clasifican en:
24
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
a. Contenciosos
Son aquellos que tienden a la obtencin de un pronunciamiento
que dirima un conflicto u oposicin de intereses suscitados entre dos o
ms personas, que revisten la calidad de "partes" (Palacios).
Cabe sealar que esta situacin de controversia existe aun en el
caso de rebelda del demandado, porque lo que caracteriza a estos
cedimientos es que la contienda exista al menos en situacin potencial.
La rebelda es una figura que data desde muy antiguo y a travs de ella se
responde a la inactividad de las partes frente a una conminacin de
vidad, especficamente la de comparecer a estar a derecho y asumlf su
posicin de parte en el proceso. Por consiguiente ella deviene por la falta
de cumplimiento de una carga procesal. esto es, la de comparecer o
apersonarse. Es as que si la parte es declarada rebelde el proceso
na y avanzar por sus diferentes etapas, quedando el rebelde
en "los estrados del tribunal" (como un simbolismo formularlo) por ser allI
donde se cumple la mayora de la actividad procesal.
En cambio, cuando la parte demandada comparece al juicio y se
ne a la pretensin ejerciendo su poder de excepcin en forma genrica,
remos frente a un proceso en el que se advierte la vigencia plena y efectiva
del contradictorio. Es as. que la parte podr deducir las defensas que tuviere
y podr discutir las pretensiones hechas valer por el actor en su demanda.
Tambin podr ofrecer y producir la prueba necesaria a su derecho.
b. Actos de jurisdiccin voluntaria
La funcin jurisdiccional ejercida por el Estado a travs de sus jueces,
interviene ante la existencia de conflictos que se suscitan entre los
res a fin que se acte la voluntad concreta de la ley. De esta forma s,e
ne la paz social. pues se compone el orden jurdico alterado. Ademas de este
supuesto tambin se provoca la intervencin del magistrado con motivo de
situaciones ajenas a la idea de conflicto o controversia pero en las que ya sea
por necesidad o disposicin de la ley debe ocurrirse ante l para que otorgue
. tutela jurdica a la pretensin deducida.
Esto sucede con los llamados actos de jurisdiccin voluntaria que
tienen por finalidad integrar, constituir o dar eficacia a ciertos estados o
relaciones jurdicas privadas frente a la sociedad.
No se trata de un conflicto entre partes ya que no estamos frente a
sujetos encontrados o antagnicos sino que existe un peticionante que pide
tutela para un inters legtimo particular que exhibe El demandado
Derecho Procesal Civil 25
ces, no se encuentra individualizado. La resolucin que pone fin a estos
procedimientos se dicta eventualmente a favor del que lo promueve
nario). pero no en contra de un demandado, sino frente a la sociedad.
Para hacer grfica esta caracterstica daremos un ejemplo: si en la
tida de nacimiento de una persona, se ha consignado errneamente el
bre, apellido o fecha de nacimiento, podr el interesado solicitar la
cin de tal documento, mediante el procedimiento de jurisdiccin
ria. Quien inicia el trmite, es denominado peticionario y su solicitud no ya
dirigida contra una persona determinada sino frente a la sociedad.
Por ello, el objeto puede consistir en una o ms peticiones y los
sujetos privados que intervienen como dijimos se llaman peticionarios.
En estos actos de jurisdiccin voluntaria no hay conflicto aunque
den tornarse contenciosos. En ellos participa un miembro del Ministerio
blico que es el agente fiscal asegurando el contradictorio. Efecta un control
de legalidad de todo el trmite y asegura el efectivo cumplimiento del
cho sustancial. Ms an: acta en defensa del inters social o pblico
prometido (por ej.: declaracin de demencia, art. 830 CP.e.; etctera),
El pronunciamiento que los resuelve produce el efecto de cosa
gada formal. El alcance que la doctrina le asigna es que la resolucin que
adquiere este estado goza de firmeza y de ejecutabilidad. Ello significa
que es inimpugnable y coercible; en tanto que carece de la autoridad
denominada inmutabilidad. Este carcter implica que lo resuelto puede ser
revisado en otro proceso, pero cabe advertir que esta posibilidad est
especficamente determinada por la ley con un sentido limitativo.
samente este tipo de pronunciamientos se dictan con la reserva de "sin
perjuicio de terceros" o se utiliza cualquier otra expresin que evidencie la
ausencia de cosa juzgada sustancial.
2.4. Atendiendo al fin perseguido
Se clasifican atendiendo al fin perseguido en: a. declarativos; b.
vos y c. cautelares. Esto es, segn se pretenda la declaracin de un derecho,
su ejecucin o el aseguramiento de lo resuelto.
a. Declarativos
El juicio declarativo, Llamado tambin de conocimiento o de cogni-
cin es aquel que tiene como objeto ulla pretensin inicialmente ine,ierta,
26
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
tendiente a lograr que el Tribunal que conoce el problema. reciba la prue-
ba y dicte la sentencia decidiendo sobre el fondo de la cuestin. Es decir.
siguiendo el concepto de Palacios. es el procedimiento que tiene por fin
que el juez dilucide o declare el derecho mediante la aplicacin de las
normas pertinentes. A travs del desarrollo y culminacin del juicio. se
obtendr una sentencia que contenga una declaracin de certeza sobre
la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor dando
por terminada la situacin dudosa. En nuestro Cdigo Procesal Civil se los
denomina juicios ordinarios. La sentencia que se dicte en ellos. produce
el efecto de cosa juzgada material. Esto es. que la resolucin una vez
firme y ejecutoriada goza de inmutabilidad. Esto quiere decir que no existe
otra va autnoma que posibilite su revisin. imposibilidad de revocacin.
De aqu que "eso. inmutabilidad de lo resuelto ante lo. falto. de recurso o por haberse
agotado lo. instancio. en alzado.. implico. lo. estabilidad del pronunciamiento definitivo en
cuanto o. lo. mero. declaracin. condeno. o constitucin que contiene" (Clari Olmedo).
En doctrina a este tipo de procedimiento se le denomina proceso de
conocimiento o de plena cognicin. Ello porque el conocimiento de juez es
cuantitativamente plenario. por cuanto abarca la totalidad de la relacin ju-
rdica que se le somete a juzgamiento. As. las partes tendrn la posibilidad
de alegar y discutir ampliamente sus pretensiones y. correlativamente. de ofrecer
y diligenciar todas las medidas de prueba pertinentes. Es de advertir que el
sistema del Cdigo Procesal de la Nacin establece en el Libro 11 de la Parte
Especial los llamados procesos de conocimientos que comprenden: el pro-
ceso ordinario (arts. 330 a 485 c.p.eN.). el proceso sumario (arts. 486 a 497
ep.eN.) y el proceso sumarsimo (art. 498 ep.eN.).
En nuestro ordenamiento procesal local se admiten dos clases de
juicios declarativos: el ordinario y el abreviado (ver infra N 3.2 Y N 4).
b. Ejecutivos
El proceso de ejecucin es aquel en el cual preexistiendo un dere-
cho cierto o presumiblemente cierto. se procura su efectivizacin para
satisfacer el inters del titular. En este tipo de proceso se pide la efectivi-
dad coactiva de un derecho reconocido en una sentencia o en un ttulo
de ejecucin (Couture).
Creemos que el legislador al establecer el juicio ejecutivo en la ley
procesal ha tenido en mira otorgar un instrumento gil y apto para lograr
el cobro de ciertos crditos en un tiempo razonable. Ello apareja un do-
ble beneficio para el acreedor y el deudor. El primero cuenta con un pro-
cedimiento sumario para ejecutar el ttulo. As por ejemplo tiene la posibi-
Derecho Procesal Civil 27
lidad de que se ordene embargo sobre los bienes del demandado sin necesi-
dad de cumplir ningn requisito previo (art. 526 ep.e. similar regulacin en-
contramos en el arto 531 ep.eN.). El deudor. por su parte. se entiende que
obtendr una mayor solvencia en la medida que la ley procesal otorgue a su
acreedor una garanta eficaz para el cobro de sus crditos.
En los procesos de ejecucin se pretende solucionar un conflic-
to. pero sobre la base de un ttulo ejecutivo. al cual la ley otorga una
presuncin de autenticidad. Por ello el conocimiento es limitado. las
defensas son taxativamente enumeradas por la ley y los plazos son
breves y perentorios.
La sentencia que en l se dicte produce efecto de cosa juzgada
formal.
c. Cautelares
Es comn que la sustanciacin del proceso lleve un tiempo conside-
rable. En efecto la experiencia demuestra que entre demanda y sentencia
puede transcurrir un largo perodo de tiempo. Por ello. a los fines de ga-
rantizar los derechos del actor o evitar que ellos se tornen ilusorios. se
han previsto los procedimientos cautelares.
Las cautelares son aquellas ir:nReQ\[ que eLdere-
cho actuacin se pretende. pierda virtualidad o eficacia durante eLtie.m-
po que transcurre entre demanda y sentencia (Palacio). Pero con ms preci-
sin se ha sealado que "son resoluciones jurisdiccionales provisionales que se dictan
inaudito. parte o con trfl'1ite ode
menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales" (Colombo).
La autonoma institucional de las medidas cautelares hoy no se dis-
cute. ya que se les reconoce fundamentos. objeto y caracteres propios.
El objeto de estas medidas es asegurar el resultado de un proceso
declarativo o ejecutivo a fin de que ste no se torne de imposible cumpli-
miento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. De
all que son preventivas. es decir. al ser dictadas no se juzga sobre el dere-
cho que le aSfSteaqUien la solicita. Es as que como dice Couture "su
extensin debe limitarse o. lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y
futuros" y para que no ocurra lo que comnmente se dice ... y la justicia
lleg demasiado tarde.
Se salvaguardan as los intereses privados y pbliCOS en juego en
un proceso.
28
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres:
accesoriedad, mutabilidldyprovisionalidad, los que se reflejan en el
nuevo texto legal.
Decimos que son medidas accesorias por cuanto su tramitacin est
al servicio de otro proceso principal (ordinario o ejecutivo) y del cual
penden. Por ello el arto 7 inc. 1 c.P.c., al regular la competencia
ce " ... el juez competente para lo principal lo es para conocer sus
tes, trmites preparatorios, auxiliares y cautelares ... ".
El carcter de mutabilidad significa que la medida es susceptible de
ser modificada a peticin fundada de parte. As, por ejemplo, el afectado
puede solicitar que se mejore la contracautela probando sumariamente
que ella es insuficiente (art. 461 c.pc.). Por su parte, el arto 463 c.pc.
establece que el acreedor podr solicitar mejora en las medidas cautelares
y el deudor su sustitucin o reduccin, etctera.
Por ltimo, la provisionalidad implica que la medida se mantiene
pre que contine la situacin de hecho que le dio origen y en base a la cual
se decret. As, por ejemplo, podra peticionarse el levantamiento de
go si han cesado las circunstancias que determinaron su efectivizacin.
La doctrina ha reseado los requisitos o presupuestos que deben
presentarse para que estas medidas sean ordenadas. Ellos son
nadas requisitos de admisibilidad o de fundabilidad (Palacios).
Los requisitos de admisibilidad son aquellos que se identifican con
los de cualquier peticin judicial. En nuestra ley adjetiva estn explicitados
en la 2
a
parte del arto 456 c.P.c., Por lo tanto, el escrito de solicitud debe
expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide y la
disposicin legal en que se funda. Cabe sealar, sin embargo, que la
presin del derecho en que se funda es innecesario en nuestro rgimen
procesal por vigencia del principio iura novit curia.
Los requisitos de fundabilidad son: la "verosimilitud del derecho"; el
"peligro en la demora" y la necesidad de otorgar "contracautela".
a. Verosimilitud del derecho: Este requisito importa la necesidad de que
el peticionante exhiba una razonable probabilidad de la existencia del
derecho que se alega, es lo que en su formulacin latina se conoce como
fumus boni iuris (apariencia del buen derecho). Se trata de una mera
bilidad o posibilidad de que el derecho existe, distinta de la certeza.
b. Peligro en la demora: Este requisito, de gran importancia, tambin
implica que el peticionante debe demostrar la objetiva posibilidad de
tracin, riesgo o situacin de peligro del derecho que se invoca (periculum
in mora). La ley adjetiva lo contempla con diferentes expresiones tales
Derecho Procesal Civil 29
como "temor fundado de sufrir perjuicio", "dao irreparable",
cias graves", "perjuicio inminente" (arts. 459, 465, 467 Y 484 c.P.c.).
c. Contracautela: En algunas cautelares el actor debe adems
cer y otorgar una garanta suficiente para el supuesto en que la
tud no reciba finalmente un pronunciamiento favorable. La
.contracautela no se exige para todas las medidas cautelares; por
plo no se solicitan en las que surgen de las normas sustanciales,
ciones de familia, y es ms propia de las de carcter patrimonial. El
arto 459 c.P.c., prev que el solicitante "deber prestar fianza por las
costas y daos y perjuicios si resultare que el derecho que se pretende
asegurar no existe". En el supuesto del em bargo preventivo el
peticionante solamente deber prestar fianza o dar caucin
te para cubrir los daos y perjuicios si resultare que la deuda no existe.
El fundamento est dado en la necesidad de mantener el equilibrio o
igualdad de las partes. El monto de la caucin es facultad del Tribunal
y lo fijar discrecionalmente el juez.
La proteccin se logra a travs de un conjunto heterogneo de
didas que pueden clasificarse segn Podetti en: a) medidas para asegurar
bienes (por ejemplo: embargo, secuestro, arts. 456, 466, 526 Y 532 C.P.c.);
b) medidas para asegurar elementos probatorios (por ejemplo: recepcin
de prueba anticipada, art. 486 c.P.c.); y c) medidas para asegurar
nas (por ejemplo: depsitos de personas, arto 853 c.P.c.).
En estos procedimientos el trmite vara, segn fuera la naturaleza
del bien que se pretende asegurar.
Las medidas deben ser solicitadas por las partes y son ordenadas
por el Tribunal in audita parte o con procedimiento sumario, es decir, por
regla general se decretan sin noticia previa de la contraria (procedimiento
unilateral). Ello es lgico, y no implica una excepcin al principio de
tradiccin, sino que ste es postergado, ya que una vez efectivizada la
medida debe ser notificada a la contraria (arts. 458 y 156 c.P.c.). Tambin
se establece que el trmite ser reservado y en su caso se sustanciar por
cuerda separada (art. 457 c.P.c.).
p()dr solicitarse conjuntamente en la demanda, o
aun antes de su iniciacin (embargo preventivo arts. 456 y 466 c.P.c.).
Las cautelares en la nueva legislacin reconocen autonoma
tiva y se regulan previendo disposiciones generales que comprenden a
todas. Las enunciadas en la legislacin formal son: el embargo
va, ejecutivo y ejecutorio); la intervencin judicial; la inhibicin general de
bienes; la anotacin de litis y la prohibicin de innovar.
30 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El embargo supone la afectacin de un bien determinado o la
vidualizacin de un bien del deudor al pago del crdito reclamado. El
Cdigo regula en forma minuciosa el embargo preventivo y el ejecutivo en
cuanto al modo y trmite de su traba. As se prescribe la modalidad de la
traba del embargo de bienes muebles (arts. 533, 534 Y 537 e.pe.); el
bargo de bienes registrables (art. 532 e.pe.); el embargo sobre crditos
(art. 536 e.pe.) etctera
Por otra parte, encuentra recepClon legislativa la medida cautelar
genrica o innominada (art. 484 e.pe.). Ello obedece a una necesidad
sealada por la doctrina jurisprudencial y encuentra antecedentes en las
leyes de fondo y de forma (vanse el art. 232 e.Pe.N. y arts. 231 y 233
e.e.). El arto 484 e.pe. condiciona su otorgamiento a la circunstancia de
que no pueda utilizarse otra medida cautelar, y que exista temor fundado
de perjuicio y que la medida peticionada resulte la ms idnea en orden al
objeto del juicio. La norma comentada significa una flexibilizacin del
sistema ya que se pueden ordenar medidas cautelares diferentes a las
expresamente consagradas en la ley.
En la Seccin Cuarta del Captulo Sexto el 'Cdigo legisla sobre otras
medidas cautelares: la inhibicin general de bienes (art. 481 e.pc.), la
cin de litis (art. 482 e.pe.). y la prohibicin de innovar (art. 483 e.pc.).
La intervencin judicial se regula con dos modalidades diferentes, a
saber: interventor recaudador e interventor veedor (arts. 476 y 478 e.pe.).
Esta medida es de carcter restrictivo ya que se ordena a falta de otra
medida ms eficaz o como complementaria.
2.5. Por la estructura
Los juicios contenciosos, declarativos y ejecutivos, se subclasifican,
por su estructura, esto es por la forma asignada para su procedimiento en
generales y espeCiales respectivamente.
2.5.1. Juicios declarativos generales y especiales
, El arto 410 e.pe., establece que" ... son generales o especiales,
gun constItuyan una forma general para la declaracin o ejecucin de los
derechos o simplemente una forma especial para casos determinados".
Derecho Procesal Civil 31
A su vez, atendiendo al valor de la cosa o cantidad que se reclame,
el arto 411 subdivide los declarativos generales en: a) juicio ordinario; b)
juicio abreviado. Se tramitar por el procedimiento del juicio ordinario,
todo asunto cuya cuanta exceda los cien jus, y toda demanda que
ga la condenacin de daos y perjuicios; sin importar cul sea su monto.
Adems deber sustanciarse por este trmite del juicio ordinario, toda
cuestin de competencia de los tribunales de primera instancia que no
tuviere un procedimiento especial. Por el contrario, se sustanciar por el
trmite del juicio abreviado toda demanda cuya cuanta no exceda los
cien jus, con excepcin de las que persigan la condenacin de daos y
perjuicios que, como vimos, se sustanciar siempre por el procedimiento
ordinario (art. 218 e.pe.). Del mismo modo, tambin se tramitarn por el
procedimiento del juicio abreviado: la consignacin de alquileres; la
cin declarativa de certeza; el pedido de alimentos y litis expensas; los
incidentes y todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el
juicio sumario u otra expresin equivalente. En caso de que se suscitara
alguna duda sobre qu procedimiento deba adoptarse, nuestro Cdigo
Procesal establece que los tribunales debern proceder por el trmite ms
amplio, esto es por el procedimiento del juicio ordinario (art. 220 c.pe.).
Los juicios declarativos especiales son caracterizados por el arto 412
como "aquellos que la ley establece para determinadas relaciones de
recho". Indudablemente cabe computar entre ellos, adems del juicio de
divisin de condominio, el de mensura y deslinde, desalojo, etctera.
Por lo tanto, son aquellos que se hallan sometidos a trmites
especficos diferentes al general y que se adaptan al derecho que se
pretende realizar.
3. JUICIOS DECLARATIVOS GENERALES
El juicio ordinario es aquel en el cual pueden plantearse y decidirse
en forma definitiva la totalidad de las cuestiones jurdicas derivadas de un
conflicto entre partes. Es la forma ms comn de tramitacin de la litis.
Constituyen lo que en doctrina se denominan procesos de cognicin; se
caracterizan por el grado de conocimiento que asume el juez respecto a
las situaciones jurdicas que se pueden plantear y sobre las cuales ha de
versar la decisin. Tambin se alude a este tipo de proceso cuando se
emplea el vocablo "plenarios". Ello porque son de naturaleza plenaria es
decir. atienden a la totalidad del conflicto, dirimindolo en forma
32 Ferreyra de de la Ra - GOllzlez de la Vega de Opl
va. Es as, que a este tipo de proceso se lo vincula con el efecto de la senten-
CIa de cosa Juzgada material, por oposicin al de cosa juzgada formal, que
presupone un conocImIento limitado a un aspecto del conflicto.
Como dijimos son declarativos generales aquellos que nuestro Cdi-
go Procesal (vd y Comercial llama "juicio ordinario" y "juicio abreviado".
. El juicio declarativo ordinario consta de cuatro etapas esenciales: la
Introductlva ?e las. cuestiones, la etapa probatoria, la etapa discusoria (esta
etapa no esta prevIsta en el juicio abreviado) y la etapa decisoria. Sin embar-
go, eXIsten etapas que podramos llamar eventuales, es decir que pue-
den o n? eXIstIr y que son las llamadas medidas preparatorias y cautelares, la
eJecuclon de la sentencIa y la etapa impugnativa o de recursos.
3. l. Medidas preparatorias
. _,.-., 1
.. '-'\ \ ,:<? .. :.'. .. ;:... :
Las o diligencias preliminares puedgnse
r
solici-
con caracter prevIo a la deduccin de la demanda en el juicio ordina-
no. En efecto, la ley autoriza practicar medidas preparatorias 'cuando
demandar carec:e. del conocimientP. de.lgQn hecho que le es im-
prescindIble para entablar correctamente su demanda. como'
nomb l . d' .. , su.
re o In !Ca, se promueven con vista a un proceso ordinario posterior.
Debe destacarse que no solamente estas medidas pueden ser
tadas por el actor sino que tambin podr requerirlas el demandado cuan-
do se trate de anticipo de prueba (art. 486 c.pc.). '
Por lo tanto, los juicios ordinarios pueden comenzar con las "med'-
que provocan la apertura del proceso, e implican
CIClO de la .. aCCIono SI bIen no se concreta definitivamente la pretensin
se la hace valer en forma parcial en alguno de sus componentes. Se
parte de las cuestiones que sern complementadas para su inte- .
graclon total, en otro momento esto es el de la demanda (Clari Olmedo).
. Estas medidas preparatorias son limitadas, taxativas y de valor
proVISOrIO.
. .. Cabe advertir que no todas las medidas preliminares participan de la
mIsma natu.raleza jurdica. Es as que en general estas diligencias prelimi-
nares se orrentan en tres criterios:
. a. tpicamente preparatorias: Previstas en el arto 4'85 c.pc.. Por
ejemplo, sena el caso de que quien pretenda demandar no conozca algn
e oc!""" 1.- j't';
Derecho Procesal Civil 33
dato sobre la persona de su futuro demandado, ya sea estado civil, nom-
bre completo, o alguna calidad, etctera
Medidas que tienden a asegurar elementos de prueba: Previstas en el art.
486CPC. .. Por ejemplo, cuando sea necesario recibir declaracin a testi-
gos antes de la oportunidad prevista por la ley (etapa probatoria), cuando
hay peligro de que no pueda practicarse esta diligencia posteriormente,
atento a la edad avanzada del testigo o precario estado de salud.
: c'. Medidas cautelares: Previstas en los arts. 456 a 484 c.pc.. Por ejem-
plo, la solicitud de un embargo preventivo por quien haya de iniciar un
juicio para:asegurar su resultado ...
Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial regula las medidas tpica-
mente preparatorias en el arto 485, y las medidas que tienden a asegurar
elementos de prueba en el art. 486 c.P.e., pudiendo ser solicitadas slo
para el juicio ordinario.
El ine. 1 del arto 485 prev que" ... La persona contra quien se dirija
la demanda, preste declaracin jurada sobre hechos relativos a su perso-
nalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio". Como
se advierte se refiere a las diligencias preparatorias propiamente dichas.
Ellas tienen por finalidad asegurar a las partes la idoneidad y precisin de
sus alegaciones, pudiendo as conocer datos y circunstancias que les per-
mitan determinar con la mayor exactitud quin ser el sujeto al que debe
demandar. En una palabra, a travs de ella se podrn conocer hechos o
circunstancias que hacen a la legitimacin del futuro demandado. La ley
emplea el trmino "hechos relativos a su personalidad". El concepto alu-
de a los atributos integrativos de la personalidad como tambin a la cali-
dad del requerido, respecto de una cosa y alcanza a la persona que estar
en situacin de parte. As, por ejemplo, podra ser solicitada para conocer
la edad del futuro accionado, y en su caso el nombre de su representante
necesario. Esta declaracin se obtiene en una audiencia que fija el juez, la
que deber ser notificada con la debida antelacin (art. 155 c.P.c.) y se
cita al futuro accionado bajo apercibimiento de que si no concurre podr
ser tenido por confeso (art. 489 c.P.c.) , Asimismo, si concurriese y se
abstuviere de declarar tambin podr ser tenido por confeso y, en conse-
cuencia, el demandante podr entablar su demanda en base a los hechos
presuntamente confesados (art, 489 c.P.c.). Es de sealar, en este caso,
que la resolucin por la que el juez hace efectivo el apercibimiento es
irrecurrible, sin perjuicio de la prueba en contrario que pueda producir el
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34 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
apercibido. En tal caso, deber pagar al adversario de buena fe los perjui-
cios y costas judiciales causados, en la diligencia probatoria o en el juicio,
por la confesin presunta. (art. 489 c.pc.).
El ine. 2 del arto 485, establece la posibilidad de solicitar que " ... Se
exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden
del tribunal. en poder del mismo tenedor o de un tercero". Como afirma
Ramacciotti. esta medida se vincula con la actio ad exhibendum que otorga
la ley a quien pretende reivindicar una cosa mueble, debiendo en conse-
cuencia tenerse presente las disposiciones sustanciales que a ella se re-
fieren (arts. 2417 y 2786 c.c.). Quien solicita esta diligencia debe, en prin-
cipio, justificar sumariamente su derecho a solicitar la exhibicin. El obje-
to de esta medida es lograr la mejor individualizacin de la cosa para
plantear la demanda futura y en su caso, evitar la desaparicin o destruc-
cin de la cosa (2
a
parte de la norma en anlisis). Es as que si no se
exhibe la cosa o hubiera indicios de que se pudiera perder o deteriorar,
podr solicitar el actor el secuestro de ella a fin de dejarla en depsito. La
exhibicin se podr realizarse en audiencia o a travs de un reconoci-
miento judicial. si es que ella no puede trasladarse.
El ine. 3 del arto 485, prev la alternativa de solicitar que" ... Se
exhiba algn testamento, cuando el solicitante se crea heredero, cohere-
dero, legatario o albacea y aqul fuera necesario para entablar la deman-
da". De acuerdo a la norma es suficiente que el peticionante se considere
heredero o tener algn inters patrimonial en el testamento, por ejemplo:
legado. Sera el supuesto de un testamento olgrafo ya que si es por acto
pblico, podr requerirlo al escribano interviniente. Pero en caso de no
conocer podr solicitar que se indique cul es el notario, a efectos de
solicitar copia o consultar el protocolo respectivo. Ahora bien, si la perso-
na llamada a exhibir fuera reticente, entendemos al igual que en el caso
previsto en el inciso anterior, que procede el secuestro y depsito del
documento. Tambin es dable decir que idntica solucin cabe adoptar
si el instrumento estuviera en riesgo de prdida o destruccin.
El inc. 4, regula como medida preparatoria que" ... El vendedor o el
comprador, en caso de eviccin, exhiba los ttulos u otros documentos
relativos a la cosa vendida". La ley sustancial establece el deber recproco
de exhibicin, esto es tanto para el que vende como para el que compra
(arts. 2089 y 2108 c.c.). Vale recordar, que la eviccin es la accin por la
que se solicita a quien transmiti una cosa a ttulo oneroso la indemniza-
cin por la prdida total o parcial de la cosa por causas anteriores a su
adquisicin (art. 2089 c.c.) Es as. que si existiera algn reclamo respecto
Derecho Procesal Civil 35
de la cosa en contra del adquirente, puede solicitar como diligencia pre-
liminar la exhibicin de los ttulos a la persona que le haya vendido. Cabe
sealar que el reclamo debe constituir una verdadera turbacin del ejerci-
cio del derecho de propiedad. Asimismo, el enajenante tambin podr
solicitar esta exhibicin cuando tenga temor fundado de que pueda ser
responsabilizado por eviccin.
El inc. 5 establece la obligacin de exhibir y presentar documentos
o cuentas que se encontraren en poder del socio o comunero. Este deber
tambin es impuesto por las leyes sustanciales. Esto se deriva del dere-
cho de los socios a examinar los libros y dems documentacin de la
sociedad que integran conforme sus respectivos instrumentos de consti-
tucin. En este caso quien solicite la medida deber estar investido de
legitimacin sustancial para requerirla. Resulta claro entonces, que quien
pretenda ejercer una accin relativa o vinculada con la informacin que
pueda resultar de esta actividad pueda recurrir a la sede judicial para ob-
tenerla. Cabe sealar que estas medidas deben ser adoptadas slo cuan-
do extrajudicialmente no pudieran llevarse a cabo.
El ine. 6 regula la posibilidad de que " ... El tutor, curador o adminis-
trador de bienes ajenos, presente las cuentas de su administracin". Es
una obligacin inherente al desempeo del cargo de tutor, curador o ad-
ministrador. En efecto, ellos deben presentar la rendicin de cuentas cuando
sta le fuera requerida ya sea por la persona que dej de ser incapaz, su
representante o mandante. Es as que se solicita al tutor, curador o admi-
nistrador que presente las cuentas dentro del trmino que fije el j u _ e ~ . Al
efecto debe tenerse presente el arto 769 c.pc..
El inc. 7 establece la pOSibilidad de solicitar que" ... Se nombre tutor
o curador para el juicio de que se trate", este inciso corresponde al ine. 7
del arto 323 C.PC.N. y se refieren a las demandas de personas sometidas a
patria potestad, tutela y curatela contra sus padres, tutores o curadores,
y de stos contra aqullas; procesos respecto de bienes detrados de la
administracin de los representantes necesarios de los incapaces; y cuando
existe una negativa de los padres para que el menor adulto demande a un
tercero. Tambin puede solicitarse cuando se deba iniciar juicio a un inca-
paz que carece de representacin (Palacio-Alvarado Velloso).
El ine. 8 admite que" . Se practique mensura del inmueble objeto de la
demanda". Esto es lo que en doctrina se denomina Simple mensura. Es co-
mn que cuando se vaya a iniciar, por ejemplo, un juicio de divisin de con-
dominio, de reivindicacin o posesorio necesite el actor precisar con exacti-
tud su objeto, es decir conocer la delimitacin de la superficie del inmueble,
i
!ii
ii
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1,
36
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El ine. 9 permite la citacin de la persona que haya de ser
da por reivindicacin y que est poseyendo una cosa, a efectos que
nifieste a qu ttulo est poseyendo. Esta diligencia permite a quien
tente la accin, conocer hechos necesarios para determinar la
cin sustancial del futuro demandado.
El ine. 10, establece la posibilidad de solicitar que " ... Si el eventual
demandado tuviere que ausentarse del pas constituya domicilio, dentro del
plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebelda", este inciso
ponde al ine. 8 del art. 323 ep.eN. y tiene por objeto evitar las "dilaciones e
inconvenientes que conlleva la notificacin del traslado de la demanda en el extranjero",
debiendo el solicitante acreditar sumariamente la posibilidad de ausencia y la
proximidad de ella Velloso). A diferencia de lo establecido
en el ep.eN., en nuestro ordenamiento no se establece un plazo
do sino que el tribunal lo fijar de conformidad a lo establecido en el art 163
y el incumplimiento de la orden autoriza la declaracin de rebelda. . ,
Por ltimo, el ine. 1 1 del art. 485 prev la citacin para el
miento de la obligacin de rendir cuentas, tomado del inc. 10 del arto 323
e.P.e.N., y en consonancia con lo establecido en el art. 769.
Asimismo, y siguiendo los lineamientos del Cdigo Procesal Civil de
la Nacin, las diligencias practicadas no podrn ser invocadas si la
manda es interpuesta luego de los treinta das de su realizacin. Sostiene
Velloso que esta caducidad no es automtica sino
ditada al pedido del afectado.
Los supuestos de prueba anticipada, estn previstos en el art. 486
e.P.e., que en sus incs. 1, 2 Y 3, prevn la posibilidad de obtener, antes de
entablar la demanda, medidas de prueba cuando existiera riesgo de que
resulte imposible o dificultosa su produccin. Excepcionalmente se
dran recibir testimoniales de personas a quienes posteriormente no
dra tomrseles declaracin; otra medida consiste en requerir informes o
copias a reparticiones pblicas o registros notariales; tambin es admisible
peticionar reconocimiento judiCial o prueba pericial en caso que si no se
diligenciara en ese momento, podra verse frustrada la medida. Podemos por
lo tanto decir que se trata de medidas conservatorias de prueba. En este
supuesto toda la diligencia debe producirse con la noticia y control de la
parte contra quien se pretenda hacer valer esa actividad probatoria. Ella
cer esta facultad tanto en el ofrecimiento como en la produccin.
Estas hiptesis que tienden a asegurar elementos de prueba, tam-
bin pueden ser utilizadas por quien tema ser demandado, quien tambin
tiene derecho a peticionar estas medidas anticipadas de prueba.
Dereccho Procesal Civil 37
3.2. Juicio ordinario
El juicio ordinario es el procedimiento tipo por excelencia. Se
r tramitar por el procedimiento del juicio ordinario, todo asunto cuya
cuanta exceda los cien us, y toda demanda que persiga la condenacin
de daos y perjuiios, cualquiera sea su monto. Adems deber sustanciarse
por este trmite, toda cuestin de competencia de los tribunales de
mera instancia que no tuviere Ulll procedimiento especial. En virtud de lo
dispuesto por efart: 420 dl Cdigo Procesal Civil y Comercial. este
te es de aplicacin extensiva a todas aquellas cuestiones que no tengan
un procedimiento especfico sealado. El juicio ordinario es el prototipo
de los procesos de cognicin y en dnde con mayor amplitud opera el
conocimiento judicial. Ello puede conspirar a veces con la celeridad y
economa de las causas sustanciadas por este trmite.
Por tratarse de un procedimiento tipo los cdigos imponen una
aplicacin subsidiaria de las reglas del juicio ordinario a los juicios
peciales. As lo disponen el arto 415 e.pe. y el art. 319 e.Pe.N. que
establecen respectivamente al juicio ordinario y al proceso ordinario
de plena cognicin. Es decir que cuando un trmite, plazo o actividad
no estuvieren especificados en un procedimiento se aplicarn por
loga las reglas o previsiones fijadas por la ley para el juicio ordinario.
Por ejemplo en el orden local. el juicio de divisin de condominio
clarativo especial). tiene su tramitacin especfica, pero en todo
110 que se refiere a medios probatorios, notificacin y recursos se rige
por las disposiciones generales.
El juicio ordinario es la va de mayor amplitud para esclarecer las
tiendas o conflictos. Se caracteriza por sus plazos amplios que se reflejan en
todas sus etapas. Por ejemplo: en el plazo para contestar la demanda (art.
493 ep.e); plazo para ofrecer, recepcionar y merituar la prueba (art. 498 ep.e)
y en el trmino para dictar sentencia (art. 121 ep.e).
Palacio define al proceso de conocimiento u ordinario como aquel
que tiene por objeto una pretensin tendiente a que el rgano judicial
dilucide y declare, mediante la aplicacin de las normas pertinentes a los
hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance
de la situacin jurdica existente entre las partes.
Como dijimos, el juicio ordinario es aquel que tiene como objeto
una pretensin inicialmente incierta tendiente a lograr que el Tribunal que
entiende en la causa conozca a fondo el problema, reciba la prueba y
dicte sentencia de mrito, decidiendo en forma definitiva la cuestin,
38 Ferreyra de de la Ra - GOllzlez de la Vega de Opl
Analizaremos este procedimiento a la luz de las cuatro etapas enun-
ciadas: 1) introductoria; 2) probatoria; 3) discusoria y 4) decisoria.
3.2.1. Etapa introductoria.
El acto procesal propio o tpico de esta etapa es la demanda, mediante
la cual se opera la definitiva e integral introduccin de las cuestiones que
sern objeto de la decisin final. En esta oportunidad el actor efectuar las
afirmaciones de hechos jurdicamente relevantes en base cuales solici-
tar la tutela del derecho que invoca. Esto constituye la que ha
sido entendida como "la afirmacin de un sujeto de la ..,
jurdica y, por supuesto, (iJ.'asjJiriicin concreta de que sta se haga efectiva. En otras
paldbras: ; autoatri'bucion de un derecho por parte de un sujeto que invocndoloJ?J.E.e
concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica" (Couture). Esta
etapa se integra con la contestacin de la demanda y ambas fijan la platafor-
ma fctica, sobre la que versarn la prueba, la discusin y la sentencia.
Con respecto al demandado, ste deber contestar la ejer-
ciendo de esta forma su derecho de defensa en el plazo de KeL9as (art. 493
ep.e). Su contestacin deber referirse a los hechos que han sido expuestos
en la demanda, pues tiene la carga procesal de responder sobre cada uno de
ellos. La ley ritual impone al accionado la obligacin de pronunciarse ya sea
negando o reconociendo los hechos. Ello debe ser efectuado con "claridad"
ya que si adopta una modalidad ambigua corre el riesgo que tal actitud pueda
constituir una presuncin de reconocimiento de los hechos afirmados en
demanda (art. 192 epe). En esta oportunidad podr oponer excepciones
dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento, siendo este proce-
so el nico que admite esta forma de articulacin.
Adems en ocasin de contestar la demanda, el demandado puede
reconvenir, siendo sta la nica oportunidad para hacerlo, siempre den-
tro de los lmites de la ley procesal.
Con estos actos procesales se cierra el momento introductorio de las
cuestiones y se fijan las respectivas posiciones del actor y demandado, que-
dando delimitado el thema decidendum o plataforma fctica del juicio.
3.2.2. Etapa probatoria
Es el momento u oportunidad en que las partes deben realizar el
esfuerzo para arrimar al juez o Tribunal los elementos probatorios que acre-
Derecho Procesal Civil 39
diten sus pretensiones. En esta actiyidad las partes debern prestar la
mxima colaboracin para obtener el elemento probatorio fundamental.
Esta actitud es conocida como un principio de solidaridad que campea
en todo el proceso y que se manifiesta con especial nfasis en la etapa
de la prueba. As lo ha entendido la doctrina al decir "la parte (lo mismo vale
para su representante legal) y el tercero, estn hoy obligados a prestar a la jurisdiccin
el mximo de cooperacin; ia colaboracin ms eficaz para que el Servicio Pblico de
justicia, accediendo a lo. verdad (o certeza) de las afirmaciones u hechos conducentes
con rovertidos , pueda producir un acto sentencial justo" (Morello).
Esta segunda etapa puede caracterizarse como no esenciaL por cuan-
to presupone la existencia de hechos controvertidos. Se inicia con el
decreto que ordena la apertura a prueba en la causa. Es un momento de
plena actividad que se resume en recepcin de audiencias, notificacio-
nes, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etcte-
ra. Participan en ella todos los sujetos procesales y en especial los rga-
nos de prueba (por ejemplo: testigos, peritos, etctera).
Esta fase probatoria se encuentra dominada por plazos perentorios
fatales (art. 49, inc. 4 epc.).
Comprende la regulacin de las dos categoras de trminos proba-
torios: 1) El ordinario, fijado en 40 das, segn dispone el arto 498, acla-
rando empero que el juez podr designar otro menor, que prorrogar a
solicitud de parte hasta completar aquL sin necesidad de causa justifi-
cada; y 2) el extraordinario, al que el Cdigo dedica la mayor parte de la
seccin, regulndolo detalladamente.
El arto 499 permite al juez conceder el trmino extraordinario cuando
haya de rendirse prueba fuera de la provincia, distinguiendo al efecto dos
supuestos: en el pas (60 das) o en el extranjero (100 das).
3.2.3. Etapa discusorio.
Los actos procesales que objetivan esta etapa son los alegatos, cuya
finalidad es proporcionar al juez argumentaciones favorables al fundamento
de las respectivas pretensiones. Implican, adems, discusin crtica de la
prueba. Es el momento en que las partes incorporan al juicio elementos
doctrinarios y jurisprudenciales tiles para fundar una sentencia que les
sea favorable. Es as, que las partes a travs de estos escritos tratarn de
evidenciar cmo han sido acreditados los hechos fundamentadores de
sus pretensiones, como tambin, destacarn la falta de elementos proba-
40 Ferreyra de de la Ra .. Gonzlez de la Vega de Opl
torios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. En otras
palabras: manifestarn lo que ha permanecido improbado.
De esto se infiere que la funcin del alegato no se agota con la
merituacin de la prueba sino que va ms all.
En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de
ley por su orden. Esto es, primero se corre traslado al actor y luego al deman-
dado (art. 505 c.rc.). As. por ejemplo, en el juicio ordinario se confiere un
plazo de traslado por seis das. Se trata de un plazo perentorio no fatal y su
cmputo es individual. En efecto, comenzar a correr desde que la providen-
cia que ordena los traslados para alegar sea notificada a la parte. Ella podr
entonces retirar el expediente del Tribunal juntamente con los agregados ad
effectum videndi. Es decir cuando se hubiere ofrecido otro expediente como
prueba documental. Los alegatos presentados se reservan en secretara has-
ta que se ordene el llamamiento de autos para definitiva. Es decir que al
momento de su presentacin slo se deja constancia de ello en el expedien-
te mediante una certificacin puesta por el secretario.
En los procesos abreviados, se omite esta etapa pasndose directa-
mente de la recepcin,de la prueba a la decisin. Tal es el caso de nuestro
juicio abreviado, del desalojo, etctera.
Todo esto es sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente y sin
limitaciones, en segunda instancia, si se apel la sentencia.
Cerrada la discusin llegamos a la ltima etapa.
3.2.4. Etapa decisoria
Es la ltima y esencial etapa del proceso de mrito para el pronuncia-
miento de la sentencia definitiva. Ella se inicia con el llamamiento de autos
para definitiva (arts. 506 y 121 ine. 3 c.rc.). Este es el provedo que seala el
comienzo del plazo que tiene el juez para dictar la sentencia. Asimismo tiene
el efecto de hacer cesar para las partes la carga del impulso de trmite.
Pero antes de la sentencia puede ocurrir que el juzgador disponga dic-
tar lo que se denominan .. Ellas son
cias que puede dictar el Tribunal conforme las garantas y los
blecidos por la ley, al objeto de lograr.que dicha providencia sea ms
al derecho y a la justicia; esto es, como su nombre lo indica, para proveer
(Sents MelendoJ. Por regla general estas medidas se refieren a la prueba.
En relacin a la oportunidad en que estas medidas son ordenadas,
la jurisprudencia ha sentado que corresponde su ordenacin cuando el
Derecho Procesal Civil 41
pleito ha terminado para las partes (Corte Suprema de justicia).
ley ritual las contempla en el art. 325 c.rc., con criterio similar al antenor
arto 347 c.rc. ley 1419. La reforma resguarda el principio de bilateralidad
al imponer que efectuada la medida probatoria se corre un traslado a
cada parte por tres das para que meriten la prueba.
La sentencia es el modo normal de conclusin del proceso.
tuye un acto estrictamente formal. esto es de caractersticas
les y que es propio de la jurisdiccin.
El juez en la sentencia fija lo fctico y lo subsume en el derecho positiv?
vigente. De este modo, la .. act que pone fin al
diendo en JOf,\l1? definitiVa s6brelas pretensiones de l?:sJ)artes.
-----Ca decisin final debe responder al principio de congruencia,
tud y vastedad.
Esto significa que el juez resolver conforme a los hechos fijados en
la etapa introductiva. Tendr que hacerlo de acuerdo a lo que
mente han acreditado las partes. As lo establece en los arts. 327 y 328
c.rc., en tanto que el arto 329 se refiere a la estructura de la resolucin.
Asimismo, el juez al resolver debe pronunciarse sobre todas las
tiones esenciales que hayan sido introducidas en tiempo y forma a la litis.
Esto significa que las partes deben haberlas planteado oportunamente y
consecuentemente el Tribunal las haya admitido formalmente. La
sin respecto de ellas debe ser expresa. Con este resguardo se cumple
con la plenitud de que debe gozar todo pronunciamiento.
Otro principio que alimenta el contenido de la sentencia es el de
dad o lo que se llama fundamentacin idnea suficiente. Es decir, las
ciones que ha tenido en cuenta el juez para resolver en un
sentido deben estar expuestas claramente en ella, de manera que de la SIm-
ple lectura surja claramente el razonamiento que ha efectuado el juzgador
para llegar a la certeza. Asimismo, esa fundamentacin debe ser idnea, esto
es adecuada y acertada para llegar a la conclusin obtenida.
El art. 121 ine. 3 c.re., impone dictar sentencia definitiva en los juicios
ordinarios, dentro de los sesenta das. Se trata de un plazo de los
dos "perentorios fatales", y si se hubiera producido el vencimiento del plazo
sin dictarse la sentencia, la parte podr recusar con causa al juez, (art. 122
c.rc.). Asimismo, vencido el plazo para dictarla, tambin podr el interesado
pedir pronto despacho, y si dentro de los tres das posteriores a la f:cha de
su presentacin no lo obtuviere, proceder el recurso de retardada lustlcla,
por ante el superior inmediato. Tambin, cuando corresponda, podr ser
42
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
condenado el juez que deba dictar la resolucin en el tiempo establecido, a
una multa disciplinaria (art. \26 c.pc.).
4. JUICIO ABREVIADO
El juicio abreviado ha venido a reemplazar al juicio ordinario de me-
nor cuanta y al verbal que contemplaba el Cdigo derogado. Adems, las
disposiciones de derecho transitorio prevn que el trmite abreviado se
aplicar para dilucidar aquellos asuntos a los que la ley 1419 les asignaba
el trmite verbal o de menor cuanta (art. 890 c.rc.).
Este procedimiento se encuentra legislado a partir del art. 507 c.rc.
cOI! un trmite similar al receptado en el Cdigo Procesal de la Nacin
bajo la denominacin de juicio "sumario". Responde a la categora de
"juicio declarativo" ya que en esta sede puede plantearse y discutirse todo
tipo de cuestiones, no relegndose para otro proceso ulterior el trata-
miento de ninguna de ellas. En consecuencia, la sentencia que se dicte
puede adquirir la autoridad de cosa juzgada material.
Se sustancia a travs de este trmite, toda accin cuya cuanta no
exceda de 1 00 jus, salvo que se trate de acciones que persigan una con-
denacin en daos y perjuicios. Tambin se impone este procedimiento
para la consignacin de alquileres, fijacin de alimentos y litis expensas;
para los incidentes y accin declarativa de certeza. Por fin, a todos los
dems casos que la ley establezca (art. 418 c.rc.).
El abreviado se caracteriza por la sumariedad, que se evidencia en las
reglas que imponen la concentracin y la eventualidad en las afirmaciones.
As el demandado es citado para que comparezca y simultneamente con-
teste demanda, oponga excepciones y en su caso reconvenga (art. 508 ~ P c . ) .
Tambin la ley impone a las partes la carga de ofrecer junto con sus escritos
de demanda, reconvencin y contestacin, la prueba de que hayan de valer-
se bajo pena de caducidad, salvo el supuesto de confesional y documental. .
Se estructura un trmite gil provisto de plazos signados por la fata-
lidad (art. 5\6 c.pc.). As, ante la imcomparecencia del accionado no es
menester la declaracin por parte del Tribunal de rebelda, sino que sim-
plemente se lo tendr como tal para las dems actuaciones del proceso
Derecho Procesal Civil 43
(art.509 c.rc.). La interposicin de excepciones no implica la alteracin
del trmite y slo funciona como un mandato para el juez al momento de
dictar sentencia. Es decir, ellas sern tratadas en oportunidad de resolver
la causa, como una cuestin previa.
Otra caracterstica del trmite estriba en la limitacin probatoria que
se manifiesta especialmente en lo referido a la prueba testimonial y pericial.
De tal manera cada parte slo podr ofrecer cinco testigos para probar su
derecho (art. 512 c.rc.); y cuando se utilizare prueba pericial, la tarea
recaer en un solo perito oficial (art. 513 c.rc.).
Otro aspecto importante, se visualiza en el sistema recursivo que es
similar al que contemplaba el c.PC. derogado. Vale decir, que solamente
podr ser recurrida la sentencia por el recurso de apelacin, pero el supe-
rior podr conocer de los agravios causados en los incidentes o durante
el procedimiento al conocer de lo principal por va de apelacin (art. 515
c.rc.). Por ende, no hay apelacin de las resoluciones interlocutorias que
se dictaren dorante la sustanciacin de este procedimiento.
En el juicio abreviado la etapa introductiva se integra por la deman-
da, reconvencin y contestacin de ambas y el ofrecimiento de la prue-
ba. Las excepciones debern interponerse al contestar los traslados. Se
reducen los plazos para la contestacin de la demanda, reconvencin y
oposicin de excepciones a seis das (art. 510 c.rc.). Las partes pueden
ampliar su ofrecimiento de prueba hasta tres das de notificada la provi-
dencia por la que se tiene por evacuado los traslados, pero ella debe
. estar referida a hechos nuevos invocados por la contraria.
La etapa probatoria se verifica slo para el diligencia miento de la
prueba oportunamente introducida, en cuyo caso el plazo puede exten-
derse hasta quince das.
En el juicio abreviado no hay etapa de discusin, ya que no est
previsto el corrimiento de alegatos. Pero podr meritarse y discutirse cuando
la parte apele la sentencia; en consecuencia, ello se verificar ante el
tribunal de segunda instancia (Cmara).
La etapa decisoria, comienza con el provedo de llamamiento de
autos para definitiva (art. 514 c.pc.). El juez deber dictar sentencia en el
plazo fatal de veinte das (arts. \2\ inc. 2 y 122 epc.).
Para la mejor comprensin del tema, incorporamos estos cuadros so-
bre: \) procedencia de los juicios declarativos generales y 2) estudio compa-
rativo de stos en las diferentes etapas procesales (ps. 44 y 45).
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46 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
5. JUICIOS EJECUTIVOS GENERALES Y ESPECIALES
Como ya se ha sealado, el arto 410 e.pe. establece la
Clan de los juicios en generales y especiales segn constituyan una
forma general para la ejecucin de los derechos o simplemente una
forma especial para ciertos casos.
En este orden de ideas, el arto 414 e.pe., subdivide a los juicios
ejecutivos en generales "que establece la ley para toda clase de
nes que traigan aparejada ejecucin", y especiales, "el establecido para la
ejecucin de sentencia y dems casos que expresamente se determinan".
El juicio ejecutivo general es un procedimiento sumario y de
cucin, tendiente a hacer efectiva una obligacin documentada en un
ttulo ejecutivo.
Sumario significa que la etapa de conocimiento es limitada. As.
mente se abrir el contradictorio si el demandado opuso excepciones. Caso
contrario, interpuesta la demanda y ante el silencio del demandado cuando
se lo cite de remate se dicta sin ms trmite la sentencia (art. 546 c.pc.).
Si el demandado asume actitud defensiva, es decir opone
nes (arts. 547 y 548 e.pe.) se abre una etapa de conocimiento limitada.
Esta limitacin se manifiesta en que slo pueden oponerse las
cepciones .previstas taxativamente en el arto 547 c.pe. y adems en que
los plazos en las etapas sucesivas (probatoria y discusoria) son menores
que en el ordinario.
Cabe advertir que los plazos en este tipo de proceso, son breves y
perentorios en todas las etapas. As. el trmino para oponer excepciones
dentro de la citacin de remate (contestacin de la demanda) ser de tres
das (arts. 526 y 545 c.pe.). En cuanto al trmino probatorio no podr
der los 15 das (art. 552 C. Pc.) y no ser necesaria la apertura a prueba
do la ofrecida consistiese nicamente en las constancias de autos.
Para las resoluciones regirn las siguientes reglas: 1) se aplicar el
arto 515 (es decir que la apelacin, queda diferida o postergada al
mento de apelar la sentencia), salvo la resolucin del incidente de
dad promovido por el demandado con fundamento en vicios de la
cin inicial. 2) Durante la ejecucin de la sentencia sern apelables las
resoluciones que la ley declara tales y las que recaigan en los incidentes
de nulidad y 3) En ambas etapas se podr apelar en los incidentes que no
afecten el trmite del principal (art. 559 e.rc.). Solamente podr
ner recursos contra la sentencia si opuso excepciones (art. 558 CrC).
Derecho Procesal Civil 47
La nota de ejecutividad est dada porque admitida la demanda la
primera orden del Tribunal es librar mandamiento de ejecucin y de
bargo contra los bienes del accionado por el monto reclamado con ms
la suma que se estima como intereses y costas provisorias. Se trata de
una medida tpicamente coactiva propia del juicio ejecutivo.
La caracterstica del trmite abreviado, tiene su fundamento legal
en el ttulo ejecutivo que sirve de base al proceso de ejecucin, esto es el
documento que comprueba una obligacin y que da derecho a proceder
ejecutivamente.
El ttulo ejecutivo debe ser suficiente, completo y bastarse a s mismo.
Para ello debe contener los requisitos establecidos en nuestro
go Procesal Civil en los arts. 517 y 518. As. debe enunciar una obligacin
de pagar una suma de dinero, sta tiene que ser lquida o fcilmente
dable sobre las bases que el mismo ttulo suministre y debe ser exigible
(no sujeta a condicin y de plazo vencido).
Corresponde incluir dentro de la categora de ejecutivos especiales,
a la ejecucin prendaria, que encuentra regulacin en la ley 12.962 y decr.
897/95 y a la ejecucin hipotecaria (art. 528 C.PC). Tambin se caracteriza
como ejecutivo especial el trmite de ejecucin de sentencia.
Advertencia: Si bien el programa unificado de la materia, no incluye el
punto que se trata a continuacin, hemos credo razones metodolgicas
y didcticas- necesaria e importante su inclusin. Estimamos que ello contri-
buir a una mejor comprensin de los temas desarrollados.
6. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL JUICIO ORDINARIO Y EL
JUICIO EJECUTIVO
El juicio ordinario comienza en base a una pretenslon, que
mente es incierta, por lo cual debe ser alegada y probada. Por ello se
indaga su fundamento sin lmites.
En cambio, en el juicio ejecutivo se demanda en base a un ttulo
ejecutivo que goza de una presuncin de autenticidad sobre el crdito
que ste contiene.
En el procedimiento ejecutivo no puede discutirse la causa, legitimi-
dad o existencia del crdito. Por lo tanto, la primera peticin del acreedor
es de embargo y citacin de remate.
48 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Si efectuamos una comparacin entre ambos procesos en sus diver-
sas etapas, podemos puntualizar las siguientes diferencias:
a. Interpuesta y admitida la demanda, en el juicio ordinario, el de-
mandado puede asumir diversas actitudes defensivas:
- Contestar demanda en los trminos del arto 192 c.rc..
- Desconocer los hechos y negar el derecho.
- Reconvenir.
- Oponer todo tipo de excepciones, etctera.
En cambio, en el ejecutivo citado de remate el demandado, sola-
mente puede defenderse oponiendo las excepciones previstas
taxativamente en el arto 547 C. rc..
Cabe advertir que si no opone excepciones se omite el contradicto-
rio y en consecuencia el juez dictar sentencia sin las etapas probatoria y
discusoria (art. 546 c.rc.).
b. En la etapa probatoria, tambin se pueden puntualizar diferen-
cias. El juicio ordinario se caracteriza por la amplitud de los plazos. No as
el ejecutivo, cuyos plazos son breves y no se admite el trmino extraordi-
nario de prueba.
Debemos sealar que en ambos procedimientos el plazo de prueba
es perentorio fatal y que se trata de un trmino comn. El Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial (ley 8465) prev un mandato referido a la carga de la
prueba, atribuyendo al demandado el esfuerzo de arrimar al proceso la
prueba fundante de sus excepciones. Ello es exigido bajo pena de
inadmisibilidad, lo cual implica que si el accionado no cumple la carga no
ser admitida al proceso la oposicin de excepciones.
Por otra parte, se advierte cierta limitacin al irrestricto sistema de
libertad probatoria consagrado en las dispOSiciones generales de la prue-
ba, que implica para el juez el deber de admitir la prueba aunque ella no
sea pertinente (vanse arts. 199 y 200 c.rc.). As en sede ejecutiva el juez
puede por resolucin fundada desestimar in [imine la prueba manifiesta-
mente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art 553
c.rc.) Ello importa un acrecentamiento de las facultades del Tribunal
para desechar pruebas incoducentes y reidas con el objeto del proceso.
Derecho Procesal Civil 49
c. La discusin en el juicio ordinario se realiza con traslados su-
cesivos para alegar por el trmino de 6 das (505 c.rc.). En tanto que,
en el juicio ejecutivo, los traslados sucesivos para alegar son de 5 das
(art. 554 c.rc.).
d. La decisin en el juicio ordinario se concreta en una sentencia
que resuelve conforme las pretensiones esgrimidas por las partes (arts.
327 y 328 c.pc.), la que firme y consentida, adquiere el efecto de cosa
juzgada sustancial.
En el juicio ejecutivo en cambio el juez podr resolver nicamente
conforme lo dispuesto en el arto 556 c.pc. en la siguiente forma: 1) Llevar
adelante la ejecucin y 2) No hacer lugar a ella.
La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada formal (arts.
529 y 557 C.PC.).
e. La impugnacin en los procesos ordinarios se rige por las reglas
generales, por ello el demandado puede deducir apelacin y nulidad siem-
pre, aun en el caso en que se hubiese encontrado rebelde durante el
trmite del juicio.
En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad de
las resoluciones est establecida en el art. 559 C.Pc. y slo se podr
apelar la sentencia, si se opuso excepciones (art. 558 c.pc.).
7. 'U1CIOS DECLARATIVOS ESPECIALES
Juicios declarativos especiales son los legislados para determinadas
pretensiones, que por la peculiaridad de las cuestiones que suscitan o
por la urgencia que requiere su solucin, exigen un trmite diferente y a
veces ms sencillo que el ordinario.
Responden fundamentalmente a exigencias prcticas, sin perJuI-
cio de que la tcnica contribuya a ordenar los ritos con significacin
sistemtica (Clari).
En nuestro Cdigo Procesal Civil se legislan, entre otros, los siguientes
procedimientos especiales: juicio de divisin de cosas comunes, de
mensura y deslinde, de desalojo, etctera
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50 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
8. PROCEDIMIENTOS INTERDICTALES
Etimolgicamente la palabra interdicto deriva de la palabra latina
interdictum, que significa "entredicho". Constituye, en materia civil. un pro-
cedimiento dirigido a obtener del Tribunal una resolucin rpida, que se
dicta sin perjuicio de mejor derecho, a fin de evitar un peligro o de reco-
nocer un derecho posesorio. Su nominacin de interdictales deviene del
Derecho Romano, segn el cual. los interdictos eran defensas conferidas
al que ejerca un poder material sobre la cosa.
Encontramos regulados en la legislacin nacional los interdictos de
obra nueva (arts. 2499 y 2500 c.c.); de obra ruinosa (art. 2499 c.c.); de
retener la posesin (arts. 2469, 2473, 2478, 2481. 2489, 2495, 2501 Y 2550
c.c.); de recobrar la posesin (arts. 2473, 2478, 2481. 2489, 2497, 2498,
2500, 2501, 2876 Y 2950 c.c.). y tambin el interdicto de despojo (arts.
2490, 2492, 2493 Y 2494 c.c.). Todos ellos tienen como finalidad efectivizar
las acciones posesorias consagradas en la ley sustancial.
A diferencia del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Cr-
doba derogado, que estableca un procedimiento especfico para cada
uno de los interdictos posesorios (arts. 793 a 817 c.rc.). el nuevo Cdigo
Procesal vigente (ley 8465). no regula de manera distinta cada uno de
ellos, sino que contiene una norma genrica (art. 779 c.rc.) que prescribe
un trmite que se utilizar para todas las acciones posesorias cualquiera
fuere su denominacin. Se impone, en consecuencia, el procedimiento
de juicio abreviado, dejando librada la regulacin sustancial a lo normado
en el Ttulo 1lI. Libro III del Cdigo Civil.
Dada la ndole de estas medidas, slo -hasta el
momento en que se dicta sentencia firme en el juicio declarativo que
puede promover la parte que se considere agraviada por la resolucin
interdictal.
Tambin los interdictos constituyen remedios distintos para dar una
proteccin general organizada que involucra la institucin del amparo.
9. INCIDENTES. CONCEPTO
En el pensaminto del doctor Enrique N. Amaya, incidente, en
lenguaje corriente, es todo episodio o acontecimiento circunstancial
Derecho Procesal Civil 51
que altera el ritmo normal de las cosas o interrumpe el desarrollo de un
asunto o actividad.
Lo cierto es que implica una distorsin o.dislocacin
del trmite impuesto por un orden lgico, sea por la ley, por la costumbre, ..
o el modo habitual de conduccin de personas o cosas ..
Aplicado este concepto a lo jurdico _es toda cues-
tin que se suscita en la tramitacin de las causas y que tiene alguna,
conexin con ella,s (art. 426 c.rc.).
La palabra incidente deriva del latn incidens y se refiere a una ,cues-
tin distinta del principal asunto juicio, pero con l relacionado que
se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aqul
y otros
--_..
Significa, por lo tanto, lo que sobreviene en algn asunto o negocio
fuera de lo principal.
9.1. de su articulacin
.--'-
C>ur!C!
dVY(i i 'Ie
de pl/C', ! (, I ; :' , 7
,)l.
Los incidentes pueden ser pl.;mteados n.tes,
del jllicio_a refieren,. el cual recibe el nombre de juicio principal. o.
tambin, en la etapa de cumplimiento o de ejecucin de sentencia.
- . - -- - . . -- __.- ---- . -._----'-
Con la designacin de juicio principal se comprende a todos los
juicios ordinarios, especiales, voluntarios y tambin universales.
Pata una mayor claridad del tema daremos algunos de inci-
dentes:
a. Antes de la interposicin de la de:nand,: solicitud de levanta-
J
m.ento liso y llano de un embargo preventivo (arts. 459: 466 ca, nc. con
. arto 441 c.rc.).
.
.)
/0 Durante la sustanciacin del juicio: oposicin de
previo y especial 183 c.rc.); delj2eritCL
(art. 272 c.rc.); etctera.
(c;: planteados en el mome12!o d.e laejecucin o cumplimiento de la
sentencia: impugnacin de la planilla de liquidacin, cuestiones entre
52 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
los litigantes y los terceros adquirentes de los bienes subastados judicial- :,
mente, etctera.
Desde el punto de vista de su regulacin formal y de su tramita-
cin, a los incidentes se los distingue en nominados e innominados, y
autnomos o genricos, segn que la ley procesal los considere o no,
en forma especfica.
- Cuestiones de competenci (art. 9 y ss. c.pc.);
cepciones dilatorias (art. 183 c.PC.); terceras (art. 432 y ss. .pc.);
recusaciones (art. 16 y ss. C.P.c.), incidentes de nulidad (arts. 76, 77 y 78
C. P. C.l; 'etctera.
- lnnominads! Cuestiones sobre ofrecimientos y producci.-ILdepme::-
bas, admisibilidad y pertinencia de ellas; etctera. ., '... .'-'
9.3. Trmite
En cuanto al trmite de los incidentes, el arto 427 c.P.c. dice: "Lo.?
incidentes que no tengan una tramitacin especial. se sustanciarn por el
trmite del juicio abreviado". "0 -
Nos remitimos para mayor comprensin a lo expuesto supra punto N 4.
Algunos preceptos contienen una remisin expresa a tal normativa
como los arts. 216 y 746 c.pc..
9.4. Efectos
Teniendo en cuenta los efectos sobre el desa.rrg]lQ del juicio princi-
paL los incidentes se dividen en dos que son
que impiden la prosecucin del trmite principal, 'QQr exigrcun pronuncia-
de la procedencia
oponen obs'tculo a la conti0uac.In.-.
de la demanda prinE:ipar y se tramitan juntamente con sta por cuerda _
separada (art. 429 c.pc.). Eor ejemplo,: tercera)' '.---.. --
Derecho Procesal Civil 53
En virtud del principio de concentracin y economa procesal.
Impone que las partes articulen simultnea,lJ]gnJf.J:od..Lt9S.iDCidente,.
bajo pena de inadmislbil)dad, (art. 430 c.pc.). Asimismo incidente
fuese manifiestamente improcedente, el tribunal podr
slble. La resolucin ser apelable:"- .... ... , ..
Nuestra ley ritual adems establece que el].
un incIdente debern (arts. 133 y 130
c.pc.). a menos que el Tribunal encontrare mrito para eximirlo total o.
parcialmente, debiendo en este caso, fundar la r_esolucin (art. 130
C.PC.). pero si la parte incidentada se hubiera allanado en forma real.
IncondiCionada, ()portuna, total y efectiva, las costas se impondrn
por su orden, a menos que mediare mora o fuera culpable de la recla-
macin (arts. 131 y 133 c.P.C.).
se prohbe al perdidQsQ3xtic_L1lax nuevamente otra inciden-
cia hasta las costas del anterior, y si el condenado en costas
fuera el actor, elprocedmiento del juicio principal no podr continuar
mientras no seabn'l las costas del incidente, a menos que el deman-
dado inste su curso (art. 134 c.P.C.) .
. destacar que el rgano jurisdiccional competente
debe ser el mismo que interviene en el juicio principal, puesto que el inci-
dente es n ccesori' de 1' y 4 C.P.c.).
(
10. NUEVAS TENDENCIAS LEGISLATIVAS SOBRE SISTEMAS
PROCEDIMENTALES
Podemos decir que en el Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica que data de 1988, se disea un procedimiento diferente
al procedimiento actual. Nuestro sistema dispositivo y escrito
como agotado e incapaz para cumplir los fines actuales de la JustIcIa.
La necesidad de un cambio a esta situacin, es lo que ha inspirado al
legislador para que utilice una poltica procesal encaminada a ob.tener
una' administracin de justicia funcional y eficiente. La tendenCIa es:
humanizar el proceso. Ello implica personalizarlo, al decir de Morello se
trata de "socializarlo con los aires ms generosos de la solidaridad". As se pro-
pone un procedimiento mixto, oral izado y cuya estructura gira alrede-
dor de dos audiencias fundamentales (preliminar y de debate), Sus
54 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
caracteres son simplicidad en el trmite, vigencia del principio de in-
mediacin por la participacin efectiva del juez en las audiencias. En
efecto, se postula "un juez director, activo y atento, vigilante, aunque neutral"
(Morello) que debe tener una efectiva inmediacin y con una apertura
a la flexibilidad. Esto ltimo redunda en funcionalidad y practicidad
para lograr el adecuado desarrollo de las estructuras procesales Se
consagra la vigencia de instituciones conciliadoras facultativas u obli-
gatorias. Tambin se sugiere el uso de medios tcnicos adecuados para
el saneamiento del proceso, a fin de expurgar de la tramitacin todos
los vicios que pudieran invalidarla o impidieren la resolucin del con-
flicto. Se prev limitacin en la actividad impugnativa, es decir en los
incidentes y recursos.
La traba de la litis es en forma escrita; en efecto, las partes introdu-
cen sus alegaciones por sendos escritos. Una vez concluido este momen-
to, se fija una audiencia preliminar de caracterstica conciliatoria y de sa-
neamiento y a los fines de la fijacin de los puntos litigiosos que sean
objeto de prueba. A esos efectos el juzgador delimitar las cuestiones
controvertidas y ordenar recibir la causa a prueba. Ello determina el ini-
cio del periodo probatorio que finalizar en la audiencia de vista de causa
en la que se reciben en forma oral y concentrada las pruebas testimonia-
les y confesionales; tambin all se efectuarn los alegatos y se fija fecha
para el dictado de la sentencia.
Este modelo iberoamericano fue adoptado por el Uruguaya tra-
vs de la ley 15.982 que pone en vigencia a partir de noviembre de
1989 el Cdigo General del Proceso del Uruguay. Este cuerpo normativo
consagra el denominado "derecho al proceso" y a tal fin utiliza dife-
rentes instrumentos tendientes a quitar las vallas o trabas que a veces
encuentra el justiciable y que lo desalientan en intentar la solucin
jurisdiccional. En nuestro pas, tambin se advierten esfuerzos que
apuntan a la incorporacin de procedimientos con etapas oralizadas.
Existen proyectos que alcanzaron estado parlamentario sin que hubie-
sen sido aprobados. Citamos a modo de ejemplo el Anteproyecto de
Reformas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (elaborado
por los Ores. Roland Arazi, Mario Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto
Morello de 1993); otro referente lo constituye el Proyecto de Cdigo
Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nacin cuyos redactores fue-
ron los Ores. Carlos J Colombo, Julio Cueto Ra, Ral Etcheverry y Hctor
Umaschi (1994)
Derecho Procesal Civil
Crdoba no ha permanecido ajena a las tendencias, as se verifica
en el "Proyecto de Cdigo del Proceso Civil" elaborado por los Ores
Guillermo Becerra Ferrer, Luis V Petitto y Jorge Zinny.
Los citados cuerpos normativos se inspiran, en lneas generales,
en instituciones fundamentales en las que se manifiestan viejos princi-
pios redimensionados (inmediacin, economa procesal, adaptabilidad
o flexibilidad de las formas). EspeCialmente se pone nfasis en el rol
del juez y el redimensionamiento de las cargas de las partes. Este es el
tipo de procedimiento modelo que se recepta y en el que se refleja el
avance de la ciencia procesal
CAPITULO 11
Medios alternativos o complementarios
del proceso judicial (0)
l. Introduccin
2. Medios alternativos para resolver conflictos. 2.1. Concepto y ca-
racteres
3. Arbitraje. 3.1. Concepto. Fundamento. Clases y procedimiento. 3.1.1.
Fundamentos. 3.1.2. Trmite. Reglas generales. 3.1.3. Clases. 3.1.4.
Caracteres. 3.1.5. Regulacin legal en el Cdigo Procesal de Crdoba
4. Mediacin. 4.1. Introduccin. Fundamento. Regulacin legal. 4.1.1.
Concepto y caracteres. 4.1.2. Fundamento. 4. 1.3. Regulacin legal
5. Conciliacin. 5.1. Concepto. Fundamento. 5.2. Modalidades
6. Negociacin. 6.1. Concepto y caracteres
7. Recepcin de los medios alternativos en nuestro pas
(*) Este trabajo ha sido elaborado tomando como base las tesis doctorales de las Dras.
Angelina Ferreyra de de la Ra y Cristina Gonzlez de la Vega de Opl, publicadas en
Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Bs. As., 1997.
l. INTRODUCCION
El proceso tradicionalmente ha sido el instrumento idneo
truido por normas procesales para lograr la realizacin del derecho
tancial (Clari Olmedo). Presenta unidad conceptual. pues se trata de un
ente abstracto que se manifiesta en la realidad emprica a travs de
rentes procedimientos. No es susceptible de idealizarlo tanto
doctrinaria mente como en su formulacin legal en una sola figura
sal. sino que se manifiesta en mltiples trmites que se agrupan en
tos tipos atendiendo a sus caractersticas. Sin embargo puede sealarse
una faceta comn en ellos, la que consiste en que desde siempre se
tiva en el proceso judicial que es tpicamente contencioso.
Esta ha sido la salida que tradicionalmente la ley otorg a los
flietos de los justiciables, el proceso es una institucin netamente
adversarial, en la que se visualiza un sujeto en situacin preponderante y
munido de poderes coercitivos ejercidos en el marco de la jurisdiccin.
El proceso actual transita, en su operatividad, dificultades que se
manifiestan conforme ensayos doctrinarios y encuestas efectuadas por
distintas instituciones, en baja legitimidad social. lentitud y onerosidad
del sistema.
En casi todos los pases del viejo y nuevo mundo la administracin de
justicia refleja similares problemas, que se pueden sintetizar en la sobrecarga
de los tribunales e inercia o lentitud en los trmites de los juicios.
En nuestro pas la administracin de justicia tambin manifiesta
ficultades relativas a las modalidades de su desenvolvimiento, a los
tos y eficiencia. La lectura que se puede efectuar en estos aspectos es de
disfuncionalidad y de congestionamiento.
Esta situacin preocupante llam la atencin de los estudiosos eu-
ropeos y del mundo. Ello se puso de manifiesto en los distintos eventos
cientficos, pero ms lentamente en otras regiones, especialmente en
60 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Latinoamrica. En efecto en estas latitudes se ha puesto empeo en el
estudio de las normativas generales y contenidos tericos, olvidando el
aspecto referido. Es as cmo los juristas argentinos se han interesado
mayoritariamente por el estudio de lo dogmtico ms que por idear
pectivas que mejoren la administracin de justicia en orden a preservar
los valores de eficacia, igualdad y seguridad.
Las circunstancias apuntadas que representan disfunciones del
tema conspiran en definitiva contra el proceso adversarial ya que no
de cumplir con su finalidad pacificadora y constituir, por ende un medio
efectivo de resolucin de conflictos.
La necesidad de encontrar otras formas o medios para resolver las
contiendas distintas al juicio contencioso reconoce fundamento en una
razn de poltica, econmica y social tendiente a la reduccin del costo
del servicio de justicia, al incremento de la eficiencia y productividad para
mejorar. en definitiva, la calidad del servicio.
La situacin reseada ha formado una conciencia de insatisfaccin
que experimenta cotidianamente el justiciable. Poco a poco el desaliento
gest un movimiento crtico del sistema judicial y de su eficiencia. La
cia ha ganado adeptos y provoc nuevas posturas e intentos que apuntan a
superar las dificultades. As. se procura encontrar los correctivos a los
sos, al alargamiento de los tiempos, a las excesivas erogaciones que
ma al sistema en insatisfactorio y en definitiva idear soluciones diferentes al
formal. Se trata "de nuevas instancias de composicin de los conflictos y de control social
que tanto en Europa como en Estados Unidos muestran llamativas empresas modificatorias
que buscan porfiadamente, una efectiva modernizacin del servicio de la justicia al que
suman, asimismo, modelos alternativos (como la conciliacin y el arbitraje)" (Morello).
En nuestro pas contamos con algunos atisbos de solucin a modo
de nuevas propuestas que tienden a descomprimir a los tribunales. En
esta ptica se pretende encontrar como alternativa de la jurisdiccin
minos consensuados o nuevas formas de solucin de los conflictos. Se
advierte preferencia en adoptar tcnicas informales de resolucin de
flictos, tales como la conciliacin, mediacin y arbitraje. Prueba de ello es
el decr. 1480/92 que declara de inters nacional a la mediacin,
cindola como experiencia piloto en la Capital Federal. Posteriormente a
travs de la ley 24.573 Y de su decreto reglamentario 1021/95 se prev la
mediacin con carcter obligatorio por un lapso de 5 aos.
El arbitraje como mtodo alternativo se encuentra regulado en casi
todos los cdigos de procedimiento, pero est encorsetado dentro de un
trmite pesado y complejo que lleva a que no sea utilizado.
Derecho Procesal Civil 61
La cultura de nuestro tiempo se caracteriza por la tnica
lista que tambin se refleja en las estructuras judiciales construidas al
vicio de sus intereses. Es as que el juicio es concebido como una lid que
resguarda la vigencia de los derechos subjetivos particulares, mediante la
intervencin de un juez esttico que dirime el conflicto. 'El Estado se
ta a proporcionar el instrumento para que aquellos que se consideraban
afectados puedan hacer valer sus derechos. El sistema judicial adoptado en
este mbito se fundamenta en el principio de lgica formaL que se apoya en
la construccin racional efectuada por un juez que dirige formalmente el
gio, y desvinculado de las circunstancias contextuales que no se encuentran
en la vida del expediente. Ello produce una actitud esquiva de todo aquello
que no le es presentado por las partes, olvidando que el tribunal debe buscar
el principio "de verdad jurdica objetiva". Ello desemboca habitualmente en
defectos que la Corte ha llamado en distintas oportunidades "exceso de rigor
formal" y que en definitiva conduce a soluciones injustas. Existe pues una
desconexin entre el sistema tradicional y la realidad.
El sistema est en crisis, que se manifiesta en todos los mbitos:
obsolescencia de los trmites judiciales, y de la forma en que se imparte
justicia. Para paliar estos defectos, se han ido gestando nuevos
mas para resolver los conflictos, tales como el arbitraje, la mediacin, la
negociacin, a lo que genricamente se los ha denominado "tcnicas
alternativas para resolver los conflictos".
Podemos concluir que existe una tendencia transformista y de
plazamientos que tienen por objeto lograr un cambio en la funcin de
juzgar, y que apuntan, en definitiva, a la reconversin del Poder Judicial.
2. MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER CONFLICTOS (')
2.1. Concepto y caracteres
Los denominados medios alternativos, son instituciones no
diccionales de naturaleza consensuada y por ende diferentes a las
(*) Este punto ha sido tomado de la tesis de la Dra. Cristina Gonzlez de 11\ Veaa
de Opl "Medios alternativos de resolucin de conflictos", publicada en Lineamientos para
un proceso civil moderno, Ediar, Bs. As., 1997.
62 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
blecidas para el proceso judicial que tienen por fin solucionar las
versias entre los particulares. Se la
jurisdiccin y su eleccin depende del disenso de las partes involucradas.
/" Los medios el comn

o sustitutos Tambin se les ha asignado


el carcter de ser supletorios o auxiliares del proceso judicial. Pero la nota
que los distingue es que constituyen formas dIferentes modelo adversarial
que se manifiesta en los procedimientos ordinarios.
La diferencia estriba en la naturaleza consensuada y en la forma en
que se manifiesta la voluntad de decisin. En efecto, se trata de medios,
instituciones o tcnicas, a travs de las cuales se arriba a una solucin no
por un juicio lgico de un juez comn, que implica la subsuncin de los
hechos en la norma que aplica al caso concreto, sino a travs del
sen so reconocido por las partes al sujeto que acta como dirimente o
como artfice facilitador de la solucin.
Por regla general estas nuevas figuras se alejan del mtodo adversarial
y encuentran posibilidades al decir de Gozani "en otras de menor encuentro
conflictivo en donde la tcnica de resolucin y debate se acuerda voluntariamente y sin
que est ninguno de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como s
ocurre con el proceso judicial".
Los medios alternativos presentan caracteres propios que les
gan identidad y les dan autonoma. Ellos pueden ser reseados desde
distintos enfoques as:
desde el punto de vista de su implantacin son procesos voluntarios y
consensuados;
desde el punto de vista del trmite, se caracterizan por las amplias
tades de disposicin para acordar sobre el procedimiento y porque en sus
actuaciones rige el principio de informalidad y de confidencialidad.
bin receptan los principios de personalidad, en el cumplimiento de sus
actuaciones, y el de cooperacin;
desde el punto de vista de su objeto, el derecho sustancial que a travs
de ellos se acta debe ser disponible.
Se trata de procedimientos voluntarios o consensuados e informales.
El carcter voluntario y de consenso, al cual nos hemos referido
supra deviene de la necesaria aceptacin bilateral de acudir a la utilizacin
de estas formas. El marco de la libertad para acordar est limitado por las
disposiciones de las leyes de fondo. Las facultades de disposicin no
Derecho Procesal Civil 63
slo se manifiestan en la posibilidad de eleccin del medio sino tambin se
proyectan durante todo el trmite. En efecto el marco de disponibilidad de
las partes est referido a ciertos aspectos de su desarrollo. As por ejemplo,
tanto el que reclama como el requerido pueden acordar los plazos para
plir alguna actividad ya sea con mayor o menor extensin que el fijado por ley.
Tambin podran ser motivo de acuerdo otras facetas de su
to, por ejemplo la modalidad de las actuaciones, las exigencias mnimas que
deben cumplir y tambin sobre la eleccin de la persona que dirimir.
La informalidad implica que se desritualiza el trmite dndole mayor
posibilidad. La informalidad tiende a desactivar el criterio adversarial e
imponer en los sujetos conciencia de la necesidad de cooperacin
para la solucin del conflicto. A esos fines debe encararse una nueva
mentalidad de devaluacin del litigio adversarial y de privilegiar
cas de solucin de conflictos diferentes de la sentencia judicial
(Arbons). Ello, por cierto contribuir a lograr una mayor fluidez en las
soluciones y flexibilidad en los resultados.
Rige durante la tramitacin de estas nuevas modalidades de
ci n el principio de inmediacin absoluta y tambin otro estrechamente
vinculado a l que es el de "personalidad". Esta idea aplicada a los
dios alternativos postula que el sujeto que interviene como dirimente sea
un efectivo conductor del proceso y tome contacto directo con las
tes segn las modalidades que imponga el medio alternativo de que se
trate. A su vez, el de personalidad, complementario del anterior Significa
la presencia ineludible de las partes durante todo el trmite o en ciertos
actos. As por ejemplo se impone la comparecencia indispensable de los
contendientes en las audiencias de mediacin.
La cooperacin se presenta como una regla nsita y necesaria en las
alternativas jurisdiccionales y se torna imprescindible para su desarrollo y
vigencia. "Los deberes que pesan sobre el justiciable, que debe asumir
los valores que le ataen como obligaciones calificadamente especficas, y a satisfacer
con rigor. porque, como ciudadano ciudadano- lo que ocurra al servicio de
cia para nada le es ajeno. Nos referimos al principio de solidaridad y al deber de
cooperacin con los fines pblicos a que responde el civil moderno" (Morello).
Cabe sealar que para el saludable desarrollo de estos medios, debe
idearse un control de gestin referido a los aspectos de legalidad del
trmite, que puede ser solicitado por cualquiera de los involucrados. Esa
misin puede ser llevada a cabo ya sea por jueces de la jurisdiccin, por
funcionarios espeCiales o por ambos en una tarea de cooperacin.
64 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Las ventajas que ofrecen los caminos alternativos se manifiestan en la
mayor reduccin de los tiempos y en la economa de gastos y en otros
pectos que frente al proceso judicial muestran notorias ventajas operativas.
Los medios alternativos, considerados autnomos, encuentran sitio
dentro de la clasificacin de los procedimientos, pero ocupando un
tor wopio. En este sentido nos permitimos delinear el siguiente esquema:
L l. Procesos contenciosos: que comprenden al proceso judicial clsico;
2. Procesos diferenciados: que comprenden asuntos de menor jerarqua
y complejidad, tales como la justicia vecinal o de las pequeas causas;--
'.-
3. Medios alternativos: que comprenden salidas diferentes al proceso
judicial y que se manifiestan a travs de la mediacin, arbitraje,
cin, conciliacin, etctera. El establecimiento de estos medios brinda
una apertura a lo que Morello denomina "justicia privada" "l.
\
3. ARBITRAJE
3.1. Concepto. Fundamento. Clases y procedimiento
El arbitraje ha sido previsto en todos los cdigos de procedimiento
desde vieja data; no obstante su antigedad es una institucin poco
da ya que solamente se recurre a ella en los casos que es impuesta por la ley.
Actualmente en su reformulacin se nos presenta como una atractiva va
alternativa al proceso judicial y que persigue fines especficos tales como:
achicar la masa litigiosa, para descongestionar los tribunales y adems
seguir logros adicionales tales como economa de gastos y de tiempo.
Nos estamos refiriendo a una nueva concepcin de arbitraje
tamente remozada. En efecto el arbitraje legislado en nuestro Cdigo
cesal no es una institucin diferente de aquella que no se usaba; por el
contrario es la misma, solamente que aggiornada y dotada con
ticas de modernidad que comulgan con nuestra realidad sociocultural. La
tendencia renovadora del arbitraje se manifiesta en casi todos los pases.
El arbitraje es un proceso similar al judicial. pero menos formal y por regla
(*) Vase MorelJo, Augusto Mario, La reforma de la justicia, Editora Platense -
Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 72.
Derecho Procesal Civil 65
!lO est regido por el principio de legalidad. En l interviene el rbitro que
('S un juez no oficial con condiciones diferentes.
Los particulares pueden resolver sus diferencias a travs del sistema de
jllicio arbitral. Ello implica que el diferendo ser solucionado por la
cin de sujetos elegidos por los interesados que se denominan rbitros o
amigables componedores. La ley admite que en determinados casos ya sea
por voluntad de las partes o en virtud de vnculos existentes entre los
tendientes, ciertas cuesti0nes especiales tengan otra tramitacin distinta y
ruera de la jurisdiccin comn. De tal manera las partes sustraen del mbito
de los jueces y tribunales la resolucin de ciertas controversias. Ello no
ca la renuncia al derecho de acudir a los jueces comunes, por cuanto por
regla general la ley establece mecanismos de control de la actividad
gada ante los rbitros. El arbitraje por definicin implica la exclusin de los
rganos judiciales estatalespara la resolucin de una controversia ya sea por
voluntad de las partes o de la ley. Por ende los rbitros reciben sus facultades
directamente de los contendientes o en su caso de la ley.
3. 1 .1. Fundamentos
El arbitraje encuentra sustento en el melDer genrico y constitucional
del Estado de administrar justicia. Ante una situacin de conflicto intersubjetivo
de intereses es menester su intervencin a travs de los rganos
nales para la solucin del caso. Sin embargo en algunas hiptesis los
lares pueden convenir sobre el desplazamiento del poder de decisin y sobre
el modo de solucionarlo. Esta facultad de disposicin de los justiciables es
reglamentada por el Estado al fijar un procedimiento distinto del judicial para
lograr la satisfaccin de sus intereses. Ello se refleja en la mayor o menor
flexibilidad del sistema. Los lmites objetivos que el ordenamiento jurdico
impone estn dados por la frontera existente entre los derechos disponibles
e indisponibles. En efecto, todas aquellas cuestiones que afecten al orden
pblico o lo comprometieren no podrn ser sometidas al arbitraje.
Cabe sealar sin embargo que el arbitraje, cualquiera fuera su
lidad responde o debe responder a la garanta del juez natural
preconstituido por ley, ya sea porque las partes lo pactan o esta
cin surge en virtud de una disposicin legal ('l. Tambin debe ajustarse a
las pautas del debido proceso legal previsto en el arto 18 C.N ..
(*) No hemos dejado de analizar la posicin sustentada por el Dr. Mariano Arbons
en el sentido que "el proceso arbitral se 1lOS presenta COlIJO una excepcin (/ la /'(!Hla
66 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
3.\.2. Trmite. Reglas generales
El trmite que se sigue ante estos sustitutos procesales se conoce
como "juicio arbitral". Este procedimiento supone una modalidad distinta
y ms plstica que el genrico y tradicional proceso judicial. Ello es as
porque desde muy antiguo se consider que la forma para solucionar las
diferencias era consultar la opinin de una o ms personas de confianza
a fin que dirimieran el conflicto. Sin duda ha sido la primera forma o al
menos una de las ms remotas formas pacificas de resolver las
sias, junto con la transaccin.
Los orgenes de esta institucin en el derecho patrio se encuentran
en el Reglamento de Justicia de \813 que permita a los jueces someter a
la decisin de amigables componedores las cuentas muy complejas.
Esa referencia continua del arbitraje en la evolucin histrica del
cho procesal, seala que este instituto constituye una de las formas
les ms prximas a los particulares para resolver sus conflictos y quizs haya
sido la primera modalidad de hacer justicia. Antes que se estableciera la
nizacin judicial del Estado, las primeras contiendas eran dirimidas por un
sujeto prominente de la tribu o en su caso por el jefe. Sociolgica mente
puede decirse que el arbitraje es la primera exploracin de la comunidad en
aras de lograr justicia y que ha sealado la ruta hacia el proceso judicial. Sin
embargo ello no significa que la institucin del arbitraje sea del pasado, por
el contrario puede decirse que ha sido y es una compaera permanente de la
jurisdiccin y por lo tanto detenta el valor de una importante alternativa.
La jurisdiccin propiamente dicha, es decir la judicial, resuelve las
controversias romnicamente, en funcin del principio de legalidad (es
justo lo que se adecua a derecho) en cambio, en la decisin arbitral (ex
acquo et bono) prevalece la idea de eqUidad.
3. \ .3. Clases
Tradicionalmente el arbitraje ha sido distinguido, atendiendo a su
origen, en forzoso y voluntario; y atendiendo al procedimiento y pautas
fundamental que es el concepto de juez natural y roza, peligrosamente, la calificacin de
comisin especial que expresamente fustiga nuestra Constitucin en su arto 18" (Arbons,
Mariano "Naturaleza jurdica del procedimiento y de las instituciones bsicas del proceso
arbitra!", Captulo IlI, D-93, Zeus, t. 59).
Derecho Procesal Civil 67
que deben seguirse para resolver la cuestin, pueden ser rbitros iuris o de
amigable composicin 10.
El arbitraje es voluntario cuando la decisin de someter el diferendo
al rbitro deriva de la libre determinacin de las partes. Ellas ante una
hipteSiS de conflicto deciden espontneamente someterse a la decisin
de rbitros, para lo cual se puede suscribir un compromiso arbitral.
El arbitraje es forzoso cuando su exigibilidad es consecuencia de un ,' \ ,
promiso previo o deviene de la aplicacin de una disposicin legal. En el primer
caso, 'las partes han concertado de antemano que si existiera algn conflicto,
derivado de una relacin jurdica, ste ser ventilado y decidido a travs de un
procedimiento arbitral. por ejemplo en el caso que las partes al celebrar un
trato, en una de sus clusulas, pueden establecer que la cuestin se resolver a
travs del procedimiento arbitral. Adems pueden preverse todas las formas
nativas para la decisin como quin ser el juez o la forma de elegirlo, los trmites
a seguir hasta la obtencin de la sentencia y en su caso la previsin de si se
admitir o estarn vedadas las impugnaciones.
En el segundo caso, el legal, resulta obligada su adopcin en virtud
de disposiciones sustanciales o formales que la establecen. As. por
plo, para determinar el precio de la locacin de servicios, cuando no se
hubiese pactado el precio (art. \627 c.e.); para resolver conflictos entre
vecinos (art. 262\ c.c.); o ante la diferencia de estimaciones econmicas
cuando existen obligaciones de pago (art. 262\ c.c.); como en el caso de
vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, o en las calidades
entregadas (art. 476 C.Com.); para la decisin de dificultades suscitadas
sobre la interpretacin de las cartas de crditos o recomendacin (art.
49\ C.Com.); o cuando el dao sufrido por un buque o cargamento pueda
considerarse avera y deba ser pagado por el asegurador (art. \324 C.Com.).
Adems de la ley sustancial, tambin las normas adjetivas de algunos
temas procesales lo establecen en forma vinculante. Tal es el caso de
nuestra provincia y la de Santa Fe (arts. 603 e.p.e. y 4\7 C. de la Pcia. de
Santa Fe). Ambas legislaciones contemplan el arbitraje forzoso para k)s
juicios declarativos generales entre parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad y para determinadas relaciones
jurdicas (juicios de cuentas, complicados y de difcil justificacin, la .de-
terminacin de las bases necesarias para hacer posible la ejecucin de la
(*) Vase, Alsina, Hugo, ob. cit., p. 23; Palacio, Lino, ob. cit., p. 17 Y ss ..
68 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
sentencia cuando sta as lo disponga, y para las dems cuestiones que
expresamente determine la ley).
El arbitraje de iure implica un procedimiento seguido conforme las
normas procesales del sistema adjetivo correspondiente, cuando no se
hubieren efectuado convenciones' al respecto. Ello significa que se
var el trmite de derecho y se sentenciar con arreglo a las
nes de la ley. En cambio, la amigable composicin permite llevar adelante
un procedimiento sin sujecin a formas legales, pero s tomando las
visiones necesarias para el resguardo del derecho de defensa en juicio. El
amigable componedor resuelve la controversia a conciencia, ello implica
que lo har a travs de la equidad y honradez que surge de su ntimo
convencimiento y leal saber y entender.
En la actualidad el arbitraje presenta distintas manifestaciones, que
lo distinguen en arbitraje de derecho pblico y de derecho privado. A
estos efectos se identifican del arbitraje para
individualizarlos. As desde el punto de arbitraje es
co cuando uno de los sujetos que interviene pertenece al mbito delde:
recho pblico. En tanto que en el privado los sujetos se encuentran-en---.
una situacin de igualdad. Teniendo en cuenta el objeto de ambos, .
advierte que en el pblico las cuestiones controvertidas que se someten a
l son de naturaleza pblica, en cambio cuando el conflicto se refiere --
intereses privados, el arbitraje ser privado. En nuestro pas, existen
na les arbitrales privados, que funcionan en instituciones, a los efectos de
resolver los conflictos de sus asociados, como por ejemplo: la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, que interviene de acuerdo a prescripciones
estatutarias, o el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de San Isidro.
Los privados, pueden estar constituidos permanentemente como
cin o bien ante el conflicto requerirse su formaCin. En este sentido,
como seala algn autor de prestigio, la regulacin de estos tribunales es
bastante profusa y no se rige por un patrn comn, aunque s ocurre ello
con ciertos institutos bsicos, como ser las condiciones para ser rbitro, las
recusaciones, etctera. Adems de sealar la existencia de los tribunales
arbitrales oficiales, puntualiza la posibilidad de contar con otra categora de
tribunales arbitrales a los que denomina Esta novedosa figura
no existe en la actualidad en nuestro sistema. La denominacin hace
rencia a aquellos rganos arbitrales privados, que se encuentran regulados
por una ley especial mediante la cual se les confieren poderes propiamente
jurisdiccionales como funcionarios (Arbons).
Otra modalidad del arbitraje se manifiesta en el interno o nacional e
internacional. La distincin depende del tipo de documento que genera
Derecho Procesal Civil 69
la jurisdiccin arbitral, de los sujetos que intervienen, de la legislacin que
se aplica para llevar adelante el procedimiento y del dictado del laudo. En
esta idea podemos afirmar que el arbitraje interno implica un
miento por el cual se resuelve un conflicto entre sujetos de derecho
do, y mediante la aplicacin del derecho adjetivo del pas; mientras que si
surge de un convenio entre personas fsicas o jurdicas de diferentes
ses nos situamos frente al arbitraje internacional. En este ltimo caso el
conflicto puede ser dirimido por terceros designados por las partes
especficamente como rbitros o a travs de organismos internacionales
que poseen sus reglamentos propios y competencias especficas. Sobre
este punto cabe destacar la previsin del arto 10 C.P.C.N., que admite la
prrroga de jurisdiccin en jueces o rbitros extranjeros cuando se trate
de asuntos exclusivamente patrimoniales y de ndole internacional. La
internacionalidad del conflicto es el factor determinante para que se opere
la prrroga y acudir en su caso al arbitraje extranjero (Palacio).
Cabe sealar por ltimo vinculado a este punto que el arbitraje es un
procedimiento autnomo y se diferencia del proceso tradicional como de
los especiales; tambin del juicio pericial (1 peritaje arbitrai (Palacio).
pecto de este ltimo la diversidad se manifiesta desde el punto de vista
finalista, pues el juicio pericial o peritaje arbitral reconoce una finalidad
probatoria, en tanto que en el juicio arbitral se dirime conflictos.
3, 1 .4. Caracteres
El arbitraje se manifiesta en forma diversa en las distintas
nes; sin embargo, se pueden sealar algunas coincidencias que permiten
s_tl caracterizacin.
\. En primer lugar apuntamos que se utiliza el arbitraje como un medio
para resolver un conflicto, por lo
rio una hiptesis conflictiva @ de discordancia de voluntades .. Su objeto
es una pretensin es decir un conflicto fundamentado en
relevancia jurdica. Ello implica que puede ser utilizada para dilucidar
de desinteligencias en algn aspecto de una relacin jurdica hasta un
verdadero conflicto, Sin embargo, por regla general, existe un convenio
previo de las partes para someter el diferendo a la decisin de rbitros. Se
acude a esta modalidad, habitualmente, por existir un descreimiento en
el sistema judicial, o para obtener un pronunciamiento con mayor celeri-
dad o que insuma menos costos. El arbitraje opera como una va exclu-
yente del proceso judicial. ..--..-----
70 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de pl
.\
\?/ En segundo lugar el procedimiento arbitral se desarrolla
vencin de un tercero en calidad de rbitrQ. Se trata de
en virtud de que la solucin del caso la proporciona un tercero
cial que posee facultades decisorias y ellas resultan obligatorias para ..
las partes (Arbons). .
't El tercer carcter que advertimos est dado en la preeminencia_ e
rencia del eleme'rifOvolivo en el procedimiento arbitral en ciertos tipos de
arbitraje. En efecto. son las partes generalmente quienes deciden sobre el
cundo. el cmo y el porqu del juicio arbitral. Tambin son ellas las que
determinan el alcance del compromiso desde el punto de vista procedimental
y sustancial. Sin embargo el arbitraje histricamente en los cuerpos formales
antiguos y aun en los actuales se advierte que se impone para algunas
tiones (0) pero adems se prohbe o se limita para otras.
El cuarto elemento tipificante se manifiesta en que la materia
tancial que puede ser dirimida a travs del procedimiento arbitrl doe
pertenecer al campo de los Ello implica que la
tegora de las pretensiones debe estar referido a cuestiones generalmente
de naturaleza patrimonial que puedan ser dispuestas libremente por los
sujetos. Esto es as. por cuanto si el conflicto se refiere a intereses
indisponibles como asuntos penales o relativos al estado de las personas
o a otros que de alguna manera afecten el orden pblico del Estado.
estara vedada su utilizacin. En el arbitraje tiene preeminencia el factor
de voluntariedad ya que generalmente como fundamento reconoce el
acuerdo de las partes para utilizarlo.
Por ltimo sealamos que la decisin que se obtiene mediante el
proceso arbitral es. en principio. para las partes y consecuente-
mente irrevocable. El laudo puede o no ser 'revisado en sede jurisdiccio-
nal. que el rbitro carece de coertio Para la
eventual ejecucin de sentencia debe concurrir a la sede jurisdiccional.
3.1 .5. Regulacin legal en el Cdigo Procesal de Crdoba
El nuevo c.P.e. ley 8465. ha trasvasado la inStitucin del arbitraje tal
como se manifestaba en el cdigo derogado. Est legislado en el Libro
(*) En pases como Portugal, Mxico, Argentina o Chile se regula el arbitraje
voluntario y el forzoso (Roca Martnez, Jos Mara, ob. cit., p. 31).
Derecho Procesal Civil
71
'I'mcero. Ttulo I. Captulo I. dentro de los juicios declarativos especiales.
Puede decirse que mantiene la distincin apuntada. esto es entre arbitra-
le voluntario y forzoso (arts. 601 a 604 c.P.e.).
Por otra parte resulta tratado minuciosamente el compromiso
lral, estableciendo las formas en que puede ser otorgado y los requisitos
objetivos y subjetivos as como las clusulas adicionales que puede con-
tener (arts. 605 al 608 c.P.C.).
En lo atinente al nmero de rbitros se prev que podrn desempe-
arse uno o tres. esto es en nmero impar. Tambin el art. 612 establece
que podrn actuar en calidad de rbitros los jueces ordinarios.
Respecto al procedimiento. se le asigna prioridad al tipo pactado
en el compromiso. pero adems el arto 626 C.P.e. establece un procedi-
miento supletoriO por defecto.
La Seccin V. denominada Sentencia regula las caractersticas del laudo e
impone la protocolizacin a los fines que adquiera ejecutoria (art. 639 c.p.c.).
Cabe sealar. por fin. que aunque la sistemtica no lo destaque en
forma expresa. en el artculo denominado Arbitraje forzoso se establece que:
"El arbitraje forz.sli es pt@r su naturaleza de amigable composicin y los
rbitros deben fallar la causa ex aequo et bono moderando. segn las
de las leyes y dando a los elementos de prueba
yor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho".
4. MEDIACION
4.1. Introduccin. Fundamento. Regulacin legal
h,a, mediacin es asumida como un mtodo no adversaria!. que se
presenta como una tcnica que tomar diferentes modalidades vincula-
das al procedimiento judicial. segn la legislacin la admita.
cin tiene caractersticas propias. que pueden hacer a su utilizacin como
\
tcnica o a su incorporacin como mo/0do alternativo de resolucin de
conflicto,s. En este caso es complementaria para la
realIzaClOn de un JUICIO.} J
Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicacin entre
, . '." .... ......
las partes al que pueden acudir voluntariamente los justiciables y as evitar
el pesado camino judicial.---_,
72
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
\
. \ '-.'.
'\'0., " .. j"
Se le asigna el carcter de no adversarial porque en su conforma-
cin no existe un tercero que suple la voluntad de las partes decidiendo,
sino y cooperativa mente. A travs de la mediacin
se persigue alcanzar un acuerdo superador de la disputa en base a la
cooperacin y a la comprensin del problema por parte del otro. La deci-
sin a que se arriba generalmente, conforma el asunto de acuerdo a los
intereses de las partes.
4. 1 . l. Concepto y caracteres
Se utiliza el trmino mediacin para describir un conjunto de prcti-
cas encaminadas al auxilio de las partes, en procura de lograr una ade-
cuada comunicacin confines de avenimiento. Por ello
son: flexibilidad, informalidad, confidel1oc:i?J!daocI yagnic:!ac:i.
ia mediacin se caracteriza por ser informal. Ell().iJnplLC:.9tje su
desarrollo no est sujeto a reglas especiales, pero no es totalmente ajeno
a ellas. Se establecen reglas mnimas de actuacin que condicionan el
desempeo de los sujetos involucrados y que de antemano indicar el
mediador. Ellas constituyen criterios o pautas de conducta consensuadas,
a las que los sujetos en conflicto acomodarn su desempeo. Por ejem-
plo, se establecer que las partes se concedan espacios de atencin y se
escuchen mutuamente fijndose tiempos al efecto, se consignar la utili-
zacin de un lenguaje neutral. etctera.
La mediacin es flexible al permitir al mediador moverse en un am-
plio sector limitado por formalidades mnimas. A tal efecto se impondr
una tnica distinta al procedimiento, segn lo requieran las caractersti-
cas del caso. Por ejemplo: se tendr en cuenta para abordar una media-
cin formal la calidad que tengan las partes afectadas por la disputa; la
naturaleza del asunto conflictivo, etctera. Tambin se podr encarar una
mediacin menos formal. utilizndola como mtodo de discusin entre
sujetos de sociedades cooperativas, vecinales, etctera; la informalidad
por ltimo adqUiere su grado mximo en los conflictos relativos a familia.
En definitiva su mayor o menor informalidad ser inversamente proporcio-
nal a la menor o mayor complejidad del asunto y a la naturaleza del dere-
cho afectado. Esta ductilidad que manifiesta la institucin la convierte en
una herramienta sumamente til para superar las controversias.
Otro aspecto saliente de la mediacin es el de la confidencialidad que
debe garantizar en mayor grado la reserva para el tratamiento de los proble-
mas que a ella se sometan. Es que en muchos casos la instancia se mueve
Derecho Procesal Civil 73
dentro del campo del derecho a la intimidad, de jerarqua constitucional. y su
proteccin debe estar asegurada. Por ello los asistentes a las sesiones deben
guardar absoluta reserva sobre todo lo acontecido, en compromiso de la no
divulgacin de lo hablado y de la imposibilidad de que esa informacin pue-
da posteriormente utilizarse en contra de alguna de 'las partes.
El procedimiento de mediacin se caracteriza por ser gil y rpido.
Por regla general el desarrollo de la mediacin insume poco tiempo o al
menos se lleva a cabo en un plazo menor que el proceso judicial. Algunas
veces requerir de varias sesiones para poder resolver la disputa y en otros
arribar a la solucin en un solo da. Esto significa que la dimensin del
tiempo estar dada por la importancia del caso, habilidad del mediador,
grado de cooperacin de las partes, etctera.
> " , 1, l'
',,\ ....
4.1.2. Fundamento
La mediacin encuentra sustento en la ineficiencia del sistema judi-
cial que se en la acumulacin de causas; en la lentitud y moro-
sidad de los tribunales que resultan incompatibles con las necesidades
de nestra sociedad.
El tema genera preocupacin a nivel general y hace surgir la necesidad
de encontrar otras alternativas. As se han intentado paliativos, tendientes a
superar el aspecto funcional de la administracin de justicia y algunos tam-
bin en la faz procedimental. A esta idea responden las iniciativas vinculadas
a emplear ms recursos humanos y materiales o a su resignacin tratando de
obtener una mayor racionalidad en la administracin de justicia. A pesar de
ello, como lo ha demostrado la experiencia recogida en nuestro pas, estos
intentos no lograron los fines propuestos.
La deficiencia del mecanismo tradicional impone encontrar soluciones
distintas y dirigidas a mejorar el sistema y los contenidos. Debe darse una
adecuacin entre el resultado obtenido y los componentes del conflicto,
que a veces no encuentran el punto de inflexin en el sistema adversaria!.
En este orden de ideas, aparece la negociacin como un medio ade-
cLiado para la resolucin de ciertos conflictos, ya que Implica un WQces.o
de comunicacin permanente entre las partes, a la vez que mantiene du-
rante todo el trmite el control. decisin y trminos en que se desim'o'lla>-
r. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones irefpaft'!'S
y en adoptar una decisin conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.
Tambin reconoce fundamento en la funcin preventiva que ofrece.
En esta idea se han diseado organizaciones destinadas a disminuirlas
74 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
condiciones estructurales y pautadas de aparicin de conflictos (Bianchi,
Roberto A.). De esta forma se pretende anticipadamente evitar que se
generen y se afinquen conflictos disminuyendo las condiciones que ha-
cen probable su aparicin.
Obviamente la implantacin de la mediacin apareja una disminu-
cin del material litigioso en el sistema de administracin de justicia y en
definitiva contribuye a su descongestionamiento.
La mediacin tiene la virtud de cambiar la postura contraria de las
partes y potenciar su actitud conciliadora. Por ello se ha dicho que la
adopcin del mtodo genera un crecimiento moral en las personas yen la
poblacin en general. Esto es as, ya que su aceptacin no slo puede
implicar la satisfaccin de intereses individuales, sino que los sujetos se
vern beneficiados al saber encarar mejor sus problemas y aprenderlos a
resolver de un modo creativo y pacfico (Highton, Elena y Alvarez, Gladys).
La mediacin ofrece adems un beneficio adicional a
involucrados que se manifiesta en permitirles construir para Et(futuro. Ello
significa que no se indaga sobre el pasado, estableciendo ul'tYa's'o des-
lindando responsabilidades, sino que, por el contrario, se pretende de-
tectar el punto discordante y encontrar una solucin al problema.
4.1.3. Regulacin legal
-;;;?"
l;
Conforme lo expresado, la mediacin es una institucin o una tcni-
ca de gnesis extra procesal; que puede ser utilizada para superar un
diferendo.
Internacionalmente la mediacin ha constituido una forma pacfica para
solucionar conflictos, como una salida diplomtica. En este plano se advier-
te en la Primera Conferencia de la Paz de La Haya, el esbozo de la figura del
mediador, al explicitarlo como un conciliador de las reclamaciones antagni-
cas y apaciguador de los sentimientos de agravio entre los pases desaveni-
dos. La mediacin ha tomado casi la mayora de sus postulados del derecho
internacional traspolndose al campo del derecho privado, en el que resulta
asistida por los principios que informan a instituciones afines.
Podemos en consecuencia conceptual izar a la institucin como un
procedimiento no adversaria!, que debe ser aceptado voluntariamente por las
partes, y en el que un tercero neutral. ayuda a stas a que en forma coopera-
tiva encuentren un acuerdo.
Aunque en esta caracterizacin se le otorga la modalidad de un pro-
cedimiento, se trata de una tcnica, porque en su realizacin emprica se
Derecho Procesal Civil
75
manifiesta como una estructura evolutiva, que se inicia con la presencia
de dos sujetos que se encuentran en posiciones contrarias y rgidas, en-
caminndose a la comunicacin y determinacin de los puntos conflicti-
vos, hasta llegar a una situacin de reconocimiento mutuo (acuerdo).
Procedimentalmente implica una estructura sealada por la ley y di-
seada por normas procesales que establecen genricamente las posibi-
lidades de su utilizacin. Es la objetivacin de un desenvolvimiento que
se presenta en forma ordenada para lograr acuerdos. Ello no requiere esen-
cialmente la evolucin en situaciones o tramos estancos, sino en una
actividad secuenCial en donde cada paso lleva al prximo. Es as que el
mediador podr volver atrs y repetir o modificar etapas cuando resulten
inadecuadas. Es un proceso cclico.
Lana adversarialidad implica que las partes actan en forma coordi-
nada para encontrar juntas una solucin a su problema. En cambio el
mtodo ldversarial manifiesta la caracterstica de que los sujetos se en-
cuentran enfrentados y un tercero suple y dirime la contienda tomando
decisiones por ellos (proceso judicial y arbitral).
En la autocomposicin las partes directamente encuentran la solucin,
sin que nadie les imponga su decisin. En este caso, existe mayor probabili-
dad de cumplimiento de lo pactado que en situaciones de heterocomposicin.
La controversia puede solucionarse en forma distinta de la adversarial
sin que tenga intervencin la jurisdiccin. Si se utiliza el camino de
mediacin se llega a un fin no adversaria!. Es una tcnica que lleva nsita
en su naturaleza la idea de desactivar la contradiccin. Induce a las par-
tes a una solucin acordada slo por ellas mismas. La mediacin incorpo-
ra otro elemento objetiVO para la solucin del conflicto; con esta tcnica
se procura ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intere-
ses de cada parte (Gozani.)
Si la mediacin tiene xito en el campo de los derechos disponi-
bles, bastar posiblemente el simple acuerdo logrado. Pero si el resultado
se obtuviera en mbitos vinculados con derechos indisponibles o de aque-
llas instituciones que en su resolucin rozan el orden pblico, las solucio-
nes obtenidas por la va mediadora requerir de una actividad jurisdiccio-
nal de revisin de lo consensuado.
La mediacin por naturaleza 9.ebe ser aceptada voluntariamente por
los sujetos involucrados en el conflicto, por ello el caminoIO'-aeFe's'er
impuesto, sino que las partes lo deben elegir libremente por su sola decl-
aunqe podrn ser inducidas.
r.
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.. .
76 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
pia conviccin, en la idea de que les va a ser suficientemente ventajosa
Esto a efectos de lograr en forma cooperativa un acuerdo.
El tercero neutral e imparcial, que acta como mediador, se pre-
senta con caractersticas similares a la del juez y del rbitro; pero cabe
hacer distinciones. El mediador debe tener, adems del ttulo de abo-
gado, condiciones de idoneidad especficas Esta aptitud se obtendr
del entrenamiento que hayan efectuado estos sUJetos, a fin de desem-
pear adecuadamente la tarea encomendada e influir eficientemente
en la toma de decisiones por parte de los sUJetos en conflicto. La
cooperacin es fundamental para el triunfo de la institucin que se
desarrollar in/ra como un principio.
La mediacin aparece entonces como una tcnica espeCializada
tendiente a colaborar en el hallazgo de una solucin "a medida". A tal
efecto el mediador tratar de que las partes encaucen bien sus discusio-
nes y que los miedos, emociones y posiciones no desven el objetivo del
debate (Wilde-Gaibrois).
En el orden nacional la mediacin prejudicial est regulada por la
ley 24.573 con carcter obligatorio para la ciudad capital y por un pla-
zo de cinco aos. Como hemos sealado la imperatividad de la norma
es opinable, por cuanto en abstracto para el xito de este medio alter-
nativo requiere necesariamente un principio de colaboracin por parte
de los sujetos a quienes atae el conflicto. Sin embargo estimamos
que el legislador, en una funcin docente la ha instaurado para que
resulte aceptada por la sociedad y a fin de que se acuda en el futuro a
ella en virtud del consenso.
El citado texto legal en su art. la instituye obligatoriamente, en
tanto que el arto 2 delimita las cuestiones sustanciales que no son
mediables, verbigracia: acciones de separacin personal y divorcio, nuli-
dad de matrimonio, filiacin y patria potestad, con excepcin de las cues-
tiones patrimoniales derivadas de sta, los procesos de declaracin de
incapacidad y ele lehabilitacin, medidas cautelares, diligencias prelimi-
nares y prueba anticipada. En cambio el rgimen es optativo para el caso
de los procesos de ejecucin y juicios de desalOjo
En nuestro mbito locaL el Tribunal Superior de Justicia por Acuerdo
Extraordinario NU 407 del 7/2/98, dispuso el funcionamiento en la r-
bita del Poder Judicial del "Centro Piloto de Mediacin". En este marco
legal se admite la posibilidad de que los jueces fijen una audiencia
Informativa para sugeril a las partes la utilizacin de esta tcnica de
resolucin de conflictos
Derecho I)rocesal Civil 77
5. CONCILIACION
5.1. Concepto. Fundamento
La conciliacin supone el avenimiento entre personas que tienen inte-
reses contrapuestos El vocablo proviene de la voz conciliare, que significa
leunir, componer y ajustar los nimos en las diferencias de los que estn
opuestos entre s o conformar dos o ms proposiciones contrarias (Highton).
Se trata de una institucin de antigua extraccin, y ampliamente
difundida. En sus comienzos era ejercida por sujetos o grupos que tenan
caractersticas especiales en orden a las aptitudes de avenido res (conse-
jo de familia, clan, etctera). Avanzados los tiempos, la conciliacin se
manifest principalmente en la perspectiva judicial y modernamente en la
extrajudicial (Hitters, Juan Carlos).
La conciliacin opera como un mtodo o una tcnica para la resolu-
cin de conflictos y que se verifica en distintos mbitos y oportunidades. As,
los sujetos pueden finiquitar sus diferencias en el proceso o fuera de l (con-
ciliacin judicial y extrajudicial); tambin pueden acordar antes de iniciar un
pleito o durante su tramitacin (conciliacin prejurisdiccional o judicial).
La hiptesis de la conciliacin, en el proceso judicial, ha sido receptada
desde tiempos inmemoriales por los cuerpos adjetivos, para que sea utilizada
oficiosamente por los jueces en cualquier momento del desarrollo de la litis.
Lamentablemente esta institucin de indudable importancia para la solucin
de las contiendas judiciales no es empleada frecuentemente.
Debe preferirse la conciliacin como modo de concluir el proceso
judicial. As se seala que la institucin implica una adecuada elaboracin
por las partes relativas a la situacin planteada (conocimiento); existe
tambin un factor llamado sicolgico, porque los sujetos en conflicto
participan y son protagonistas en la solucin del conflicto Adems, la
solucin se logra en un mbito de libertad y fraternidad (Gelsi Bidart).
5.2. Modalidades
La conciliacin ha sido recibida en los ordenamientos formales a
manera de facultades del juez o como poderes-deberes que ejerce duran-
te el desarrollo del proceso.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin la contempla dl'll
tro de los deberes del juez, vinculada a las relaciones de familil (dll 'H
! '
78 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
inc. 10 c.pc.) y con carcter general est prevista en el inc. 2.a. del art. 36
del C.P.C.N., cuando establece "Disponer, en cualquier momento, la com-
parecencia personal de las partes para intentar una conciliacin o reque-
rir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera
proposicin de frmul'as conciliatorias no importar prejuzgamientci; ... ".
Posteriormente con la inclusin de la audiencia preliminar en el arto 360
del mismo cuerpo legal se convirti en una secuencia ineludible dentro
del desarrollo de la citada audiencia.
En el mbito local la conciliacin ha estado prevista siempre y la ley
adjetiva vigente la regula en el arto 58 con una frmula similar a la utilizada
en el orden nacional. Cabe sealar sin embargo que no obstante la exce-
lencia de la institucin, es poco utilizada por los jueces, por lo que no
podemos decir que sus bondades hayan sido comprobadas.
La conciliacin prejurisdiccional ha sido utilizada en diferentes ex-
periencias en nuestra realidad provincial y tambin con distintos resulta-
dos. As. por ejemplo, sucedi con la ley de procedimiento laboral de
Crdoba 4163 y ms recientemente ha sido incluida como etapa
prejurisdiccional ilimitadamente para todos los casos, y posteriormente
slo para algunos en la ley 7676 de organizacin y procedimiento para el
fuero de familia. Esta tarea la cumplen los asesores de familia, habiendo
conseguido, no obstante las carencias existentes en la organizacin judi-
ciaL numerosos acuerdos. Adems del xito obtenido en orden a los acuer-
dos logrados, ha sido importante la funcin docente y pacificadora que
cumple el asesor-conciliador en esta instancia preventiva, y que pensa-
mos que sera de aplicacin para conflictos vecinales que se caracterizan
por estar cargados de una alta dosis de emotividad. En efecto, la sola
presencia de un funcionario pblico dotado de facultades que informa al
justiciable sobre sus derechos y obligaciones, hace que stos lo acepten,
tomen esos argumentos y los hagan propios. Por ello la instancia de la
conciliacin se nos presenta como un instrumento de la cultura Cvica.
6. NEGOCIACION
6.1. Concepto y caracteres
La negociacin constituye uno de los medios alternativos para re-
solver una controversia y es una de las formas ms idneas para que las
partes puedan por s mismas llegar a un acuerdo.
Derecho Procesal Civil 79
Consideramos que la negociacin es un proceso voluntario,
prevalentemente informal. no pautado ni estructurado, a travs del cual
las partes llegan a un acuerdo beneficioso para ambas ['1.
Genera un proceso de comunicacin entre los sujetos, realizado en
forma directa, en el que mantienen el control de su desarrollo y los trmi-
nos del conflicto. Por ello la negociacin funciona como un impedimento
para que el desacuerdo se transforme en una disputa, en tanto y en cuan-
to se mantenga activo el mecanismo de comunicacin.
La base de la negociacin es el dilogo, que permite que ambas partes
encuentren en forma fluida una salida consensuada. Si ste no existiere ella
no puede operar, y si se interrumpiera fracasa la negociacin. A veces, la
negociacin no culmina con un acuerdo sino que transforma una disputa en
un conflicto soluble. Ello implica que se podra completar el tramo que an
deben transitar las partes hasta poder llegar al acuerdo, a travs de otras
formas alternativas de resolucin de conflictos: mediacin y conciliacin.
La negociacin se presenta as como el principio de una comunica-
cin o de una concertacin, que en el supuesto de fracasar o de llegar a-
una situacin de inamovilidad o de estancamiento, puede continuarse de
acuerdo a otros medios que renan las caractersticas o propiedades ne-
cesarias en orden al conflicto planteado.
El objetiVO de la negociacin no puede ser alcanzado por la actua-
cin de una sola de las partes, sino que deben intervenir necesariamente
todos los afectados. Se requiere casi con exclusividad, la interaccin de
los sujetos involucrados.
El xito de la negociacin depende de distintos factores que inci-
den en ella. As influir la proximidad de los propsitos de los clientes, la
materia de que se trate y fa personalidad de las partes.
(*) Es un concepto descriptivo elaborado a partir de la nocin explicitada por
Highton, Elena I. y Alvarez, Gladys S. en su obra Mediacin para resolver conflictos, p.
191, Ad-Hoc. Otros definen la negociacin como" un medio bsico de conseguir lo que
Ud. necesita de otras personas", tl) "un proceso de comunicacin de ida y vuelta con el
propsito de llegar a una decisin conjunta" o "como un proceso de interaccin poten-
cialmente oportunista en el cual dos o ms partes con algunos intereses en conflicto buscan
estar mejor, mediante una accin decidida conjuntamente, que lo que podran estar si
obraran de otro modo ". Conceptos tomados de Fischer, Roger; Ury, William y Patton,
Bruce, Getting to Yes - Negotiating an Agreemenl Without Givin, Second Edition, CenlllJ'y
Business, London, 1992, p. 33 (cit. por Bianchi, Roberto A., Mediacin prejudicia/ y
conciliacin, ZavaJa, B. As., 1996, p. 26).
80 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Cuando se inicia la negociacin los sujetos intervinientes deben realizar
un anlisis de la situacin o de los problemas que presentan las partes.
rante su transcurso se verifica una suerte de intercambio de informacin,
hasta llegar a concesiones recprocas que se formalizan en un acuerdo.
7. RECEPCION DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS EN NUESTRO PAIS
En la Argentina tambin se advierten similares problemas en la
tracin de justicia. El acceso a la justicia no ha sido un tema permanente en
la poltica legislativa y en las opiniones doctrinarias de las ltimas dcadas.
Sin embargo actualmente se ha puesto nfasis en la independencia del
der judicial y en la modernizacin y eficiencia de la justicia (').
Los sistemas alternativos no estn plenamente desarrollados en
nuestro pas. Actualmente se detecta una creciente preocupacin de
contrar sus contenidos especficos y delinear su regulacin.
En este sentido cabe mencionar el proyecto de ley sobre arbitraje
elaborado por la comisin creada por decr. 958/91 que funcion en el
rea del Ministerio de Justicia de la Nacin. Como las propuestas de
traje y de otros medios alternativos de resolucin de conflictos:
cin y tercero neutral. que contempla el proyecto de reforma del Cdigo
Procesal Civil de la Nacin, elaborados por los Dres. Carlos J. Colombo,
Julio C. Cueto Ra, Ral Etcheverry y Hctor G. Umaschi. Tambin
mas citar la del defensor del pueblo, ley 24.284 sancionada el 1/12/93 Y
promulgada el 2/12/93. La misin que desempea este funcionario
forme el arto 4 del citado texto legal es de "proteger los derechos e
reses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y
siones de la administracin pblica nacional. .. ".
(*) Como la "opinin pblica tiene una imagen negativa de la justicia y la percibe
con un alto grado de corrupcin. Esto unido a las denuncias publicitadas de varios casos
de corrupcin, llev a la creacin en el seno de la Corte Suprema de Justicia de un cuerpo
de auditores, con treinta integrantes, con el objeto de investigar estos hechos, instruyendo
sumarios y revisando cuentas" (Garrido, c., "Informe sobre Argentina", en Situacin y
polticas judiciales en Amrica Latina, p. 76, Santiago de Chile, Cuadernos de Anlisis
Jurdico, Serie de Publicaciones Especiales 2, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, ob. cit., p. 23.
Derecho Procesal Civil
81
Tambin constituye una propuesta alternativa la denominada
('111 de paz vecinal; en el orden local. tanto como en el nacional fueron
proyectos de creacin de juzgados vecinales, los que an se
mantienen en estado parlamentario ('). .
. .
La mediacin en nuestro pas resulta incorporada por la sancin de
lo ley 24.573 que la instituye en forma prejudicial y obligatoria. La
Vil brinda un importante impulso de acercamiento a los medios
Vos de resolucin de disputas en nuestro pas. Esta legislacin es la
puesta a distintos intentos que se vienen efectuando tanto desde los
poderes pblicos como de las distintas instituciones privadas. Con su
Implantacin se piensa que aliviar la sobrecarga de trabajo de los
nales, y que se dar una satisfaccin a la sociedad que podr solucionar
sus disputas a travs de una forma no adversarial.
(*) En el orden nacional recurdese durante el gobierno del presidente Ral Alfonsn
se encomend a la Secretara de Justicia la elaboracin de un proyecto de ley inspirado en
los antecedentes de los smalls claim courts de los Estados Unidos de Amrica, del Brasil
y de los Estados Unidos Mexicanos (ob cit., p. 39). En el mbito de nuestra provincia cabe
citar el proyecto iniciado y presentado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Senadores
y que incluido en un paquete de leyes tendientes a la reforma del Poder Judicial, fue lanzado
11 los medios de prensa el 5 de mayo de 1988, referido a la Justicia Vecinal. Como tambin los
proyectos que fueron presentados en la Cmara de Di putados por el Bloque Frente Justicialista
dc Renovacin de fecha 7/6/88; otro iniciado por Diputados, especficamente por el vicepre-
sidente 2 Dr. Juan Carlos Maqueda que data del 15/9/91; siendo el ms reciente el iniciado por
la Cmara de Senadores con fecha 26/9/94 del senador Fernando Montoya. Iniciativas que nunca
fueron tratadas y an permanecen con estado parlamentario.
CAPITULO 111
Demanda y contestacin (*)
l. Demanda: concepto y naturaleza jurdica. 1.1. Contenido. estructu-
ra y requisitos. 1.1.1. El nombre. domicilio real. edad y estado civil del
demandante; tipo y nmero de de identidad. 1.1.2. Nombre
y domicilio del demandado. 1.1.3. Designacin de la cosa demandada
(art. 175. inc. 3. c.pc.). 1.1.4. Exposicin de los hechos y del derecho (art.
175. inc. 4. c.pe.). 1.1.5. La peticin en trminos claros y precisos (art.
175. inc. 5. c.PC.). 1.2. Formalidades
2. Admisin de la demanda. 2.1. Efectos. 2.2. Documentos que deben
presentarse con la demanda. 2.3. Ampliacin. oportunidad y condi-
ciones. 2.4. Citacin y emplazamiento del demandado
3. Contestacin de la demanda. 3.1. Concepto. estructura. contenido
y efectos. 3.2. Actitudes que puede asumir el demandado
4. La reconvencin. 4.1. Concepto. 4.2. Presupuestos de admisibilidad.
Lmites. Estructura. 4.3. Su regulacin en el c.pc. (ley 8465). en el
Cdigo derogado y en el C.P.C.N .. 4.4. Sujetos de la reconvencin. 4.5.
Efectos. 4.6. Sustanciacin
5. Excepciones. 5.1. Concepto y clasificacin. 5.2. Excepciones dila-
torias. Forma de plantearlas. 5.3. Tratamiento en el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de Crdoba. 5.3.1. Incompetencia de jurisdiccin.
5.3.2. Falta de personalidad legal o de personera. 5.3.3. Litis pen-
dencia. 5.3.4. Defecto legal. 5.3.5. Arraigo. 5.4. Excepciones perento-
rias. 5.4.1. Cosa juzgada. 5.4.2. Transaccin. 5.4.3. Falta de accin.
5.4.4. Prescripcin. 5.4.5. Pago
6. Juicio en rebelda. 6.1. Requisitos. 6.2. Distintas hiptesis de rebel-
da. 6.3. Tramitacin del juicio
(*) En la actualizacin de este captulo al c.P.c. colabor la abogada Patricia Vernica Asrin.
l. DEMANDA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
En nuestro sistema procesal impera el principio de oficialidad cuya
vigencia prohbe al particular hacerse justicia por su propia mano. Es as
que el Estado asume esta actividad a travs de la funcin jurisdiccional y
en consecuencia, administra justicia en los casos requeridos.
Esto se concreta a travs del poder de accin, que en el concepto
de Clari Olmedo, es el poder de presentar y mantener ante el rgano
jurisdiccional una pretensin jurdica, postulando una decisin sobre su
fundamento, y en su caso la ejecucin de lo resuelto.
De lo expuesto resulta que el contenido de la accin es la
tensin, cuyo fundamento consiste en afirmaciones de hechos
camente relevantes. -
La accin se promueve y ejercita con la presentacin de la
da que es la va por la cuatstase materializa.
Podemos definir el concepto de Carla Carl,
como "el acto procesal mediaTieTiucl el justiciable introduce ante el rgano
diccionaf un; pretei6n concreta de actividad".
. . - , .. _ .. _. _. - I
Se entiende as a la demanda como el acto procesal que contiene
.Ufl- dec;:larlcin del justiciable que presenta al rgano
diccional para la apertura de la instancia. \
Dicho en otras palabras es la primera peticin formulada por el
tor ante el juez, dirigida contra una persona determinada que asume el
carcter de demandado con el objeto de que se declare el derecho en el
caso concreto de que se trata.
Sin embargo, en derecho procesal se conocen dos acepciones de
la palabra demanda.
As, en el sentido amplio, por demanda entendemos toda peticin
formulada por las partes al TribunaL Desde este punto de vista sera de-
manda cualquier solicitud de instancia de las partes.
,
'1
!
',.,
86 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Para nosotros, en sentido estricto, demanda es el acto formal con
el que se inicia una relacin jurdica procesal y que contiene y resume las
pretensiones del actor.
De lo expuesto, puede afirmarse que:
1) La demanda es un acto de iniciacin del proceso.
2) La demanda es un acto formal de declaracin de voluntad del
actor, que resume sus pretensiones.
En consecuencia, la demanda es el primer acto del procedimiento
que determina, por una parte la pretensin requerida y por la otra el tipo _ _M __ ----..:.
de juicio y la clase de procedimiento a seguir. -
La presentacin de la demanda por parte del actor es una actividad
absolutamente facultativa. El accionante elegir el momento en que
tuar su reclamo a la jurisdiccin; la toma de decisin en tal sentido
'tenece a la rbita del libre albedro del sujeto yel nico lmite jurdico que
tiene en este aspecto son los plazos fijados por el Cdigo Civil para la
prescripcin. Pero, una vez que haya deducido la demanda y fuera
da formalmente por el Tribunal nace para el actor la carga procesal de
instar el trmite del procedimiento. En efecto, tendr que formular actos
de postulacin a fin de superar los diversos estadios del proceso para
llegar a la resolucin final. Sin embargo, en algunos supuestos y a modo
de excepcin demandar se torna imperativo para el actor como
cuencia de una conducta asumida por l con anterioridad. Es el caso en
que se haya peticionado un embargo preventivo, entonces el embargante
tendr diez das para entablar la demanda pues si no lo hiciere el
gado podr solicitar la cancelacin de la medida cautelar a costa del que
inici el trmite (art. 465 c.pc.). Otra hiptesis estara dada por la carga
de demandar que pesa sobre el demandado jactancioso que ha sido
denado, bajo apercibimiento de perder el crdito que se atribuye.
El tema de la naturaleza jurdica de la demanda, es de suma
portancia a fin de comprender acabada mente cul es su esencia. As
creemos necesario sealar sus caracteres principales para lograr un perfil
adecuado de ella.
Como ya dijimos, la demanda es el acto de mayor importancia en el
proceso y se presenta como un acto complejo. As. es un acto de
postulacin, es un acto de declaracin de voluntad del actor y es un acto
de iniciacin del proceso.
Derecho Procesal Civil 87
Asimismo, la demanda como acto procesal. es un acto de parte de carcter
u( locumental y que deber estar revestido de una serie de formalidades".
Adems, su importancia se manifiesta porque este acto introductivo,
HC' Integra con la contestacin, y ambos fijan la plataforma fctica del
lulcio (tfzema decidendum). Sealamos que esto es de mucha trascendencia
tm el proceso porque fijar los lmites en la actividad de los sujetos proce-
!wles en las etapas posteriores. As. sobre esos hechos fijados han de
versar, la prueba, la discusin y la sentencia.
1.1. Contenido, estructura y requisitos
La demanda es un acto procesal que produce la apertura de la
Instancia. Por ello exige -en cuanto a su construccin- una serie de
enunciados en el art. los que no presentan dife-
rencias en su tratamiento en otrsc'cuerpos formales; la doctrina les
llama de admisibilidad. Si falta uno de ellos, la demanda debe ser
Inadmitida formalmente por el Tribunal; podr el juez solicitar su sa-
neamiento ordenando al actor que aclare cualquier punto para hacer
posible su posterior admisin (art. 176 c.pc.). Si comparamos la de-
manda con oos actos prOcesales se advierte que la ley se ha preocu-
pado en regular prolijamente su estructura. Esto es as ya que se trata
de un acto de suma importancia para el proceso, pues determina las
partes del proceso, la pretensin que se reclama y la plataforma fctica
alegada por el actor.
El arto 175 c.pe. dispone: "La demanda ser deducida por escrito y
expresar:
1) El nombre, domicilio real. edad y estado civil del demandante;
tipo y nmero de documento de identidad. -
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa que se demanda, deSignada con exactit.ud.
Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deber t
el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de.
aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio
4) Los hechos y el derecho en que se funda la accin.
5) La peticin en trminos claros y precisos".
88
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
1.1 .1. El nombre, domicilio real. edad y estado civil del demandante; tipo y
nmero de documento de identidad (art. 175, inc. 1, c.pc.)
Esta exigencia apunta a lograr una clara individualizacin de la
sona que se presenta' como actor, a fin de que el demandado conozca
con certeza quin le demanda y en su caso pueda oponer las defensas
que tuviere o deducir reconvencin. Por otra parte, tambin es necesario
que el juez o Tribunal conozca acabadamente a quien detenta la posicin
de actor a fin de controlar su legitimacin en el obrar para que el proceso
avance y llegue a sentencia.
El actor puede ser una persona fsica o una persona jurdica. Al
pecto y a los fines de una mejor comprensin del tema conviene partir de
la suma divitio que realiza nuestro Cdigo Civil en personas de existencia
visible y personas jurdicas (pblicas o privadas, arto 33 C.C.). Si se trata de
estas ltimas, habr que designarlas con precisin por el nombre o razn
social del ente, y su domicilio ser el del lugar en que funcionen (art. 44
c.c.). o el legal (art. 90 c.c.). Ellos actuarn por medio del sujeto u rgano
capaz de representarla segn sus estatutos.
En caso de que el accionante sea una persona fsica o de
tencia visible en la demanda se expresar su nombre y apellido en
ma completa. Tambin se deber indicar su domicilio real (art. 89 c.c.).
consignndose lugar, calle y nmero, piso, departamento, local o
critorio. Esta exigencia tiene por finalidad conocer el asiento de la
residencia del actor a efectos de notificarle los actos de carcter
personalsimos que la ley impone anoticiarlos all (arts. 144 y 145 C.PC.).
Tambin podra eventualmente permitirle al demandado oponer una
excepcin de arraigo.
Adems del domicilio real. el actor debe constituir un domicilio
especial dentro del radio que para cada sede establezca el
Tribunal Superior de Justicia (art. 88 c.pc.). Este ltimo es requerido
para notificarle posteriormente todas las resoluciones que
dan segn los arts. 144 y 145 c.PC ..
El art. 175, inc. 1, c.pc. impone al actor la carga procesal de
nar en su escrito de demanda, datos relativos a su personalidad, como
ser edad, estado civil y nmero de documento de identidad. Estos
sitos persiguen lograr una correcta individualizacin del demandante a fin
de que el accionado pueda conocer precisamente qUin le reclama y en
su caso plantear las excepciones que tuviere.
Derecho Procesal Civil . 89
1.1.2. Nombre y domicilio del demandado (art. 175, nc. 2, c.pc.)
/ .
Al igual que en el caso del actor, este requisito es esencial para poder
citar al demandado al proceso a fin de que asuma su calidad de accionado.
En otras palabras, saber contra quin va dirigida la accin. Adems, este
dato es importante para la determinacin de la competencia del Tribunal.
La parte demandada, al igual que la actora, puede estar integrada
por una o varias personas de existencia visible o jurdica.
En el supuesto de tratarse de una persona fsica, tambin se indicar su
nombre y apellido en forma completa. Si el actor no puede identificar
cuadamente a su demandado, deber utilizar medidas preparatorias al efecto.
En el escrito de demanda debe distinguirse al demandado con
sin, pues l ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.' En el caso de
que se incurriera en algn error, podra verse imposibilitada la ejecucin de
sentencia por la circunstancia de que no sea la persona condenada aquella.
que realmente debe padecer los efectos .de la condena. Puede ocurrir que el
actor desconozca estos datos personales; en este caso podr suministrar
otros que permitan identificarlo; as. por ejemplo, podra ser citada la
dada como sucesora de una persona determinada.
En cuanto al domicilio, en principio se trata del domicilio real. que
es el fijado por la ley como asiento jurdico de las personas fsicas (art. 89
c.c.). Tambin puede tratarse del contractualmente convenido, o de
cin (arts. 101 Y 102 c.c.). Este tambin es llamado domicilio especial.
que es el que se constituye para ciertas relaciones jurdicas (por ejemplo
el domicilio que el inquilino fija en el contrato de locacin a todos los
efectos jurdicos que puedan derivar de ste).
Si el actor no puede identificar al demandado, deber utilizar medidas
preparatorias a fin de no incurrir en defectos. En caso que a travs de ellas no .
se obtenga un resultado satisfactorio y se desconociera el nombre del \
mandado, o no pudieran suministrarse datos suficientes para individualizarlo, )
deber procederse conforme a lo establecido en el art. 152 c.pe. para
nas inciertas, citndolo por edictos. Idntica solucin se aplicar cuando se
ignorare el domicilio del demandado (residencia desconocida).
En el supuesto de que la accin se intentara contra varios
dos, este requisito debe ser satisfecho con respecto de cada uno de ellos.
Si se trata de una persona jurdica, deber consignarse en la deman-
da, el nombre o razn social del ente y el domicilio ser el del lugar en
donde funcione (domicilio lega\).
90
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
1.1.3. Designacin de la cosa demandada (art. 175, inc. 3, c.pc.)
"La cosa que se demanda, designada con exactitud.
Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deber establecerse
el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de
aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial"
(inc. 3, arto 175 c.pc.).
La palabra cosa est empleada como objeto mediato de la pretensin
deducida en la demanda; por ejemplo que se solvente una deuda dineraria, el
pago de una indemnizacin, la escrituracin de un bien, el desalojo de una
finca, la divisin de un condominio, la declaracin del divorcio, etctera.
Como bien ha expresado Clari se trata del bien de la vida que se pretende.
La cosa debe ser individualizada con exactitud, lo que requiere la
precisa delimitacin cualitativa y cU,antitativa del objeto. Ello obedece
a que en la demanda no debe incurrirse ni en exceso ni en defecto. La
defensa requiere el conocimiento de qu es lo reclamado a efectos de
cumplir con la carga procesal de responder. En efecto, si existiere
precisin en la determinacin de la pretensin ello redunda en una
limitacin a las alternativas de defensa del demandado.
De esta cualificacin resultar que el actor reciba por medio de la
sentencia, aquello que se propuso obtener al demandar. Esta exigencia
tambin es de importancia para el juzgador ya que debe ajustar su
sin a lo que ha sido motivo de reclamo.
En caso de no ser posible esta individualizacin debern suministrarse
las circunstancias ms aproximadas posibles. As por ejemplo si el reclamo
consiste en el pago de una suma de dinero de carcter indemnizatoria, el
actor deber determinar el quantum. Pero si ello no fuere posible deber
tuar una estimacin provisoria supeditada al resultado de la prueba a produ-'
cirse, usualmente esto se expresa de la siguiente manera " ... lo que en ms o en
menos resulte de la prueba a rendirse" o podr diferirlo para que sea dterminado
en la etapa de ejecucin de sentencia cuando las circunstancias de hecho
as lo exijan. Es decir que si se reclama una suma de dinero que puede desig-
narse con exactitud, el demandante est obligado a hacerlo; si depende del
"prudente arbitrio judicial" (por ejemplo, el supuesto de determinar el dao
moral), debe por lo menos estimarlo, y slo se exime al actor de precisar
dicho monto si existe una imposibilidad cierta y concreta de determinarlo (y
slo con carcter excepcional).
Derecho Procesal Civil 91
1.1.4. Exposicin de los hechos Id del derecho (art 175, inc. 4, c.p.c.)
La exposicin de los hechos debe ser efectuada en forma clara y
precisa, lo cual importa una clara adhesin de nuestra ley ritual a lo que
en doctrina se conoce como la teora de la sustanciacin, en contraposi-
cin a la teora de la individualizacin.
Segn la tesis adoptada (teora de la sustanciacin), si el actor de-
sea obtener xito en su pretensin, debe exponer en la demanda todos
los hechos o antecedentes de los cuales surja la relacin jurdica litigiosa.
Debe efectuar una exposicin circunstanciada de ellos. Es decir, aportar
el fundamento fctico de la relacin en que se sustenta la pretensin.
Esta postura pone su acento ms en el relato de lo acontecido que en la
exposicin del derecho.
En otrs sistemas procesales, por ejemplo el germnico, se adopta
la "tesis de la individualizacin", la que se formyla de la siguiente manera: "en
la demanda basta indicar la norma en que se funda la pretensin".
En la actualidad los partidarios de esta ltima postura, la
can en forma atemperada, o sea ms flexible, por cuanto entienden
que es necesario enunciar ciertos hechos indispensables para la
vidualizacin del derecho.
Entre nosotros, como ya dijimos, el actor debe exponer los hechos en
forma clara y precisa, ya que la fundamentacin fctica de la demanda tiene
importancia porque podr determinar la incompetencia del TribunaL la
nencia de la prueba, y la referencia que de ellos se haga en la sentencia. Este
requisito apunta a conocer la causa petendi, esto es el fundamento o razn del
reclamo. La exposicin de los hechos en esta oportunidad debe ser realizada
en forma exhaustiva por vigencia del principio de preclusin.
En la demanda deben determinarse el origen, la naturaleza, el
to y las condiciones de la pretensin, ya que no es posible la integracin
de los hechos con posterioridad, salvo las excepciones previstas en la ley.
Por otra parte, como pesa sobre el demandado la carga de confesar o
negar categricamente los hechos afirmados en la demanda (art. 192 c.p.c.),
es conveniente que ellos sean expuestos claramente. La ley procesal impone
la carga procesal de expresarse con "claridad" ("ciare loqui" al decir de Peyrano).
Ello significa que el actor deber manifestar en su escrito sin lugar a dudas los
antecedentes fcticos fundamentadores de su pretensin. Esta exposicin
circunstanciada de los hechos debe serlo de aquellos que resulten idneos a
la luz de la norma jurdica cuya aplicacin se pide.
92 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Con respecto al derecho, si bien en el ine. 4 del arto 175 se establece
que el actor deber citar "el derecho en que se funda la accin", este
to no es indispensable y su omisin no invalida la demanda, ni la hace pasible
de excepciones. Esto es as porque rige el principio iura novit curia, en virtud
del cual. 'las partes solamente indicarn la relevancia jurdica de los hechos
en tanto que la calificacin tcnica o su adecuacin a la norma legal. la har
el juez con prescindencia del derecho invocado por las partes.
Pero, si bien el silencio o error en la enunciacin del derecho no
produce consecuencias, es conveniente dar una correcta imputacin
di ca de los hechos, sealando las normas a aplicar, sin perjuicio de
definitiva calificacin, lo que har libremente el juez en la sentencia.
1.1.5. La peticin en trminos claros y precisos (art. 175, inc. 5, c.pc.)
La peticin resume las aspiraciones del demandante, es el. fin de la.
pretensin o efecto jurdico que se persigue. Por esta razn debe
sarse en trminos precisos, por cuanto la sentencia no puede reconocer
u otorgar ms de lo que se pida (principio de congruencia).
El actor debe limitarse a reclamar lo que se le debe, porque en caso
contrario, incurre en plus peticin.
En la prctica, la peticin se formula al comienzo del respectivo
escrito bajo el ttulo de suma y se reitera en la parte final. a modo de
sntesis de las manifestaciones expuestas en la demanda.
Siguiendo la opinin de Alsina, las peticiones pueden ser de dos
clases: principales y accesorias. c
() ...,j
Peticiones principales, ya/la vez indispensables en la demanda, son
las que indican el objeto de sta, y en ellas debe expresarse lo que
reclama al demandado; en tanto que las accesorias, son las que el actor
puede agregar a las principales, siempre que exista conexidad, pero sobre'-'
las cuales no puede pronunciarse el juez, si no han sido formuladas
samente (ejemplo: daos y perjuicios, intereses, costas, etctera).
1.2. Formalidades
Hasta aqu hemos tratado los requisitos de la demanda en cuanto a
su estructura interna. que hacen a la existencia de ella como acto
Derecho Procesal Civil 93
sal. En la prctica se requieren otros que no integran normalmente la
demanda sino que en oportunidades la complementan de acuerdo a
terios polticos procesales y que nosotros llamaremos formalidades.
Hecha esta consideracin citaremos algunas en forma enunciativa:
1) La demanda debe ser propuesta por escrito (art. 175, 1 a parte,
e.P.c.) y'redactada en idioma nacional.
2) Debe acompaarse a ella tantas copias como partes intervengan
"". las q'ue se cargarn de conformidad a lo establecido en el arto 39, y se
entregarn a las otras partes al practicrseles la primera notificacin,
jndose constancia en la cdula o en los autos" (art. 85 c.P.c.).
3) .<::on la demanda, el actor debe acompaar todos los documentos
de que haya de valerse. La exigencia requiere previamente efectuar un
deslinde conceptual entre documentos habilitantes de la instancia y
cumentos fundantes de la pretensin.
Los primeros son aquellos que ineludiblemente deben ser
dos para que sea ainitida la demanda (apertura de la instancia). Por
plo, el poder que se invoca cuando se acta como apoderado; el estatuto
social del cual deriva la calidad de representante de un ente societario; el
acta de defuncin para iniciar la declaratoria de herederos; o la partida de
matrimonio para tramitar el divorcio, etctera.
fundantes son aquellos destinados a la
cin de los hechos sostenedores de la pretensin. En otras palabras, .son
documentos probatorios que acreditan las alegaciones fcticas.
El sistema actual no diferencia e,ntre ambos, sino que impone al
actor con la demanda (art. 182 e.P.c.) y al demandado en su contestacin
la carga de acompaar la documentacin "de que haya de valerse" (art.
192 C.P.c.). En un anlisis teleolgico de los artculos citados se infiere
que toda la prueba documental debe ser acompaada junto con las
gaciones, salvo aqulla que no se encontrare en poder de la parte.,
biendo en este caso designar con la mayor precisin su contenido y el
lugar en que se encuentre bajo apercibimiento de pagar las costas
das por la presentacin tarda. -se.-completa .con el art. 211
c.P.e. que fija los lmites mximos para el ofrecimiento de la documental.
tanto en primera como segunda instancia. As ellos sern admitidos mientras
no se hubiera dictado sentencia, pero si se
autos no se IOsa-dfnltir salvo que fueren de fecha posterior
o'-'-q'-u-e llevando fecha anterorse exprese bajo juramento o se afirme, no
haberlos conocido o podido obtenerlos.
94 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
4) Debe presentarse firmada por la parte y su abogado (arts. 80, 81 Y 85 .
e.pc.). Si'se acta por apoderado,-deoeri3djunuse tambin el mandato de
que se trata (art. 90 e.pe.). Este ltimo, puede estar formalizado por '.
mento pblico y asumir la forma de poder general para pleitos o poder .
cial. Sobre este punto cabe advertir que si se trata de un poder general para
pleitos es suficiente acompaar una copia juramentada por el letrado
to de su vigencia y fidelidad (art. 90 e.pe.). En tanto que si es un poder
especial deber acompaar el instrumento en original para ser agregado al "
expediente. Tambin son poderes especiales el "poder apud acta" o "carta
poder". El trmino apud acta significa en su acepcin latina dado en acta judicial,
se trata de un mandato especfico para tramitar una determinada causa que .
se realiza en audiencia y ante la presenCia del juez y secretario. La
es la que se extiende tambin para una pleito especfico y ante un secretario
judicial. juez de paz o escribano que tienen por funcin certificar la firma del
otorgante para ser presentada ante el juez de la causa.
2. ADMISION DE LA DEMANDA
Eresentada la demanda, el juez o tribunal efectuar un anlisis de
admisibilidad formal sobre sta.,
Para ello examinar en primer lugar, si concurren en la demanda los
presupuestos procesales. En consecuencia, analizar Su propia compe-
Jo.,', ,_ ,
legltifD?J:iXt proc:eal de quien inicia el y ,s.i
exigidos por el art. 175 c.P.C .. Este juiCio de admisibilidad for::: .
mal es provisorio, yaque la parte contraria puede discutirlo por medio de- .
excepciones dilatorias, (art. 184 c.P.c.).
$i la peticin se ajusta a los requerimientos legales, el Tribunal le
dar 'curso mediante el provedo que corresponda, citando a las partes y
<:lando oportunidad de contestarla ,
. - . ------ _--_.--_.-- -.,- j
13i la _ demanda es defectuosa caben diferentes
el vicio quecntenga., As lo dispone el arto 176 e. Pe. que establece la
posibilidad de repeler 'de oficio la demanda (rechazo in limine) o de expre-
sar el defecto que contenga para que se subsane y hacer su pos-
terior admisin. advertir que esta potestad que tiene el __o ;
aebe ser ejercida con prudenCia y cuando la inadmisibilidad resulte mani-
fiesta. Adems, la segunda parte del artculo impone un plazo de
?ad expresando que si el actor en el plazo de treinta das no subsana los
Derecho Procesal Civil 95
dl'fectos O aclara los puntos que el tribunal requiere, operar el desisti-
miento de pleno derecho (art. 176, 2
a
parte, c.pc.).
Si el juez diere curso a la demanda, no obstante contener defectos; \
qlleda la posibilidad de que el demandado oponga las excepciones que )
correspondan en el momento oportuno. . "
Todo esto implica, como dijimos, un anlisis sobre la admisibilidad
formal de la demanda que es diferente del anlisis de fundabilidad sobre
el fondo de la cuestin, que efectuar el Tribunal en la sentencia.
2.1. Efectos
La interposicin de la demanda produce efectos en el orden sustan-
cial y procesa!., :::""(' _ ,_:,;;. oc;'
, . ./ -----';:"
Desde el punto de vist.sustar9'al. la interposicin de la demanda
duce fa interrupcin de la presdipc16n tanto adquisitiva como liberatoria (art.
3986 C.C.). Adems, impide la extincin de derechos cuyo ejerCicio se en-
cuentra sometido a plazos de caducidad (art. 259 c.c.); la posibili-
dad de opcin que tiene el actor cuando la pretensin se'fundamenta en
una obligaCin alternativa y la elecCin es a cargo del acreedor (art. 641 c.e.);
invalida la venta y la cesin de las cosas O crditos que estuviera en litigio
efectuada a'fos abogados, procuradores y funcionaris judiciales que tengan
intervenCin en el proceso de que se trata (arts. 1361, inc. 6
a
y 1442 c.c.).
, Esto quiere decir que la interposicin de la demanda genera una incapacidad.
de derecho para contratar respecto de los bienes en litigio. \
Desde el punto coloca al juez en la obligacin de
forma) y produce la apertura de la
instania.,Eljuez tiene en este momento el poder-deber de pronunciarse y
no podra dejar de hacerlo so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Tam-
bin se le reconocen otros efectos procesales: fija la competencia del juez en
. relacin al a<:tQIJ?or cuanto no podr posteriormente cuestionarla y
para lactor la carga procesal de impulsar el procedimiento, pues de lo con-
trario podra el demandado peticionar la perencin de instancia.
2.2. Documentos que deben presentarse con la demanda
Asimismo, como dijimos en el punto 2.2.3., nuestro c::cjigoPr()cesal
impone al actor en el arto 182 la carga de presentar los "de
96 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
que haya d_e valerse. Si no los tuviese, los designar con la mayor
sin posible, expresando su contenido y lugar en que se encuentren, bajo
pena de abonar, si los presentara despus, las costas causadas por la--
presentacin tarda". Esta exigencia legal se refiere tanto a los documen-'-
tos que hacen verosmil la causa petendi, es decir los que fundan el derecho
que se invoca (por ejemplo el boleto de compraventa de un inmueble
cuya elevacin a escritura pblica se solicita, el presupuesto emitido por
un taller en el que se consignan la suma y detalles de los daos que se
reclaman como deriVados de un accidente automovilstico, etctera) sino
tambin otros documentos; por ejemplo, se debern acompaar tambin
los documentos que acreditan los hechos alegados en demanda, (por
ejemplo la correspondencia intercambiada entre las partes, las
fas del automotor siniestrado, etctera).
Si el actor no presentara dicha documentacin al momento de
tablar la demanda, o si la presenta tardamente, se lo sancionar con la
imposicin de las costas causadas por su presentacin tarda.
Esta obligacin procesal tiene su razn de ser en el hecho de que
se le asigna a laprueba documental el tarcter de prueba preconstituida,
y su fin es el de proteger el principio de defensa en juicio y adems e'l
de tutelar el deber de lealtad y buena fe procesal que redundar en
definitiva en que el demandado pueda ejercitar efectivamente una
cuada defensa de sus derechos.
Esta disposicin tiene como fuente el Cdigo Procesal Civil de la
Nacin en el que se impone al actor la carga procesal de presentar junto
con la demanda toda la prueba documental que tuviere. As, el art. 333
e.Pe.N., establece que con la demanda, reconvencin y contestacin de
ambas en toda clase de juicios las partes debern acompaar la prueba
documental que tuvieren en su poder. Si la parte no contare con ellos
debe indicar el lugar en que se encuentren a los efectos de su agregacin.
Qgber individualizarse lo ms detalladamente pOSible para su posterior
i.dentificacin. La norma referida tiende a resguardar el derecho de defen:--
sa en juicio de las partes evitando as, sorprender a la contraria.
mos que esta exigencia puede favorecer la pOSibilidad de arreglos
res a la sentencia ya que el litigante conoce desde el momento inicial la
prueba documental que puede ser utilizada en su contra.
2.3. Ampliacin, oportunidad y condiciones
El principio general es que el actor podr ampliar o moderar la de--
manda, con la sola limitacin que debe fundarse en hechos que no impli-
Derecho Procesal Civil 97
cuen un cambio en la "accin" (debe entenderse cambio en la
':in"). Por lo cual, el accionante podr modificarla cuantitativamente
oIll1pliando o morigerando su peticin (art. 179 e.P.e.). Esta ampliaCin no
I ene sustanciacin especial; as lo establece el arto 180 e.P.e. Sin
go, nosotros pensamos que' por vigencia del principio de contradiccin,
conveniente dar noticia a la contraria.
En cuanto a la oportunidad o trmino para la ampliaCin, puede efec-
luarse- en cualqUier momento de la causa y hasta el llamamiento de autos
paradefinldva. Sin embargo, si se funda en hechos nuevos slo podr
tuarse hasta tres das despus de la apertura a prueba (arts. 180 y 203 e.p.e.).
Ello tiene fundamento en la efectiva garanta del contradictorio y en la
cuada defensa' de las partes en todas las etapas del proceso. La doctrina
entiende por "hecho nuevO!' al acontecimiento que hubiere sucedido con
posterioridad ala demanda y contestacin. Adems debe tener la virtualidad
de ser un fundamento ms de la pretensin deducida. En otras palabras,
contribuye a fortalecer la plataforma fctica que sustenta la pretensin y por
ello la vinculacin que debe existir entre ambas es directa.
Cabe sealar que pasada la oportunidad fijada por el arto 203 e.P.e., el
hecho nuevo puede esgrimirse en la segunda instancia cuando la parte hubiere
ejercido- la instancia impugnativa de apelaCin: En este caso, proceder la
apertura a prueba al efecto de acreditar esa circunstancia (art. 375 e.p.e.).
2.4. Citacin y emplazamiento del demandado
El demandado debe ser llamado al proceso para que asuma su defensa.
Ello se realiza a travs de la citacin y emplazamiento que efecta el juez. La
doctrina ha distinguido estos trminos asignndole diferente nocin a cada
uno de ellos. Alsina seala que en el derecho romano se consideraba que "el
emplazamiento era la intimacin que el actor haca al demandado para que compareciera
ante el magistrado". En tanto que por citacin se entenda "el llamado que el juez
haca a las partes o testigos durante el trmino de prueba". La diferencia apuntada
desapareci durante el procedimiento formulario para luego instalarse nueva-
mente en el antiguo derecho espaol (Leyes de las Partidas).
Posteriormente, en la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855,
desaparece el distingo al referirse solamente al vocablo "emplazamiento".
En nuestro e.P.e. se encuentran diferenciados ambos vocablos. El
art. 161 e.re. establece que "las disposiciones relativas a las notificaclo ..
98 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
nes son aplicables, en cua,nto procediere, a las citaciones y a los empla-
zamientos". y el 493 c.re. establece que habiendo comparecido el de-
\mandado o firmEna declaracin de rebelda, se decretar para
\
Icontestar la demanda por el trmino de diez das. El emplazamiento se refie-
re al llamado que se efecta al demandado para que asuma su calidad de
t'al compareciendo a estar a derecho. A contrario sensu, la
amado para contestar la demanda.l
El plazo que la ley le concede al demandado para que comparezca a
estar a -derecho es de tres' das si es que l se encuentra en el lugar; 'pero
si residiere en lugar se podr fijar un tiempo mayor segn las circuns-
. .
tancias del caSD (art. 163 c.rc.), En este supuesto el juez, prudencialmente
y atendiendo al lugar de su domicilio y la distancia, determina el plazo
para comparecer, por lo que reviste el carcter de "judicial". Tanto la cita-
<;:in como el emplazamiento se comunican al demandado' por cCibili_ .
otro medio de notificacin./ .-." .
, ,.---- -_.. - .". -,." ,",
Cabe sealar, sin embargo, que si el demandado es una persona de
l' \ . -.
domicilio desconocido o si se trata ae una persona incierta el plazo que
s'e le concede para comparecer es de 20 das, conforme lo el
arto 165 c.rc .. El llamado efectuado al demandado es por medio de edic-
tos que se publican-durante cinco veces en el Bolen' O ficiil 1 Y-Oi';Q.diari0
de circulacin del lugardondeposi"blemente residiere.
En el juicio abreviado se establece una excepcin a esta regla la que
juntamente con otras explicitadas procuran acentuar la vigencia del prin-
cipio de concentracin. As, el texto legal expresa que "el tribunal citar y
emplazar al demandado para que en el lapso de 6 das comparezcaco::-
teste la demanda, oponga excepcin o deduzca reconvencin ... ". --
Como se advierte, la citacin y el emplazamiento se fundan en un
solo acto, Ello significa que en este de juicio no se distinguen d'OS-
oportunidades diferentes: para comparecer y para formular defensas.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA
3.1. Concepto, estructura, contenido y efectos
La contestacin de la demanda es el acto procesal medLaote_.eLcual
el sujeto pasivo de la pretensin deducida por el actor, re<;:.I.ama ant(; el ..
rga'no jurisdiccional la desestimacin de aqulla., - '.
Derecho Procesal Civil
99
Es que el demandado tiene la carga procesal de contestar la de-
manda:AS'ejft. 192 c.pc., establece que "o., el demandado deber
confesar o negar categricamente los hechos afirmados en ella, 2ajo pena
de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como con;
fesin. La negativa general no satisface tal exigencia".
Luego el artculo agrega que "Deber tambin reconocer o negar cate-
de los documentos acompaados que 'se le atri-
buyeriy la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos que se acompa-
fen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o recibidos, segn el caso.
Ser aplicable a la contestacin de la demanda lo dispuesto en el
art. 182".
Como se ve, no es obligatorio para el demandado el cumplimiento de
este acto, pero su conducta omisiva lo coloca en una situacin desfavorable,
ya que hace surgir una presuncin judicial de reconocimiento en su contra.
Es decir, que la contestacin de la demanda implica una carga pro-
o lo que es lo mismo una atribucin impuesta. Esto significa que
"producir o no la actividad, es el resultado de la libre determinacin del sujeto, sin que
se afecte ningn inters propio o ajeno cuando sta fuere negativa" (Clari Olmedo).
En otras palabras, carga procesal implica un imperativo del propio inte-
rs. Cabe sealar que la extensin de esta carga no se limita a cumplir una
conducta en forma positiva sino que adems modernamente se exige que
el demandado se exprese con claridad. Esto es, al decir de Peyrano, que
el sujeto determine inequvocamente su postura (hable claro).
actos procesales -demanda. y contestacin- son de mucha im-
portancia para el Con ellos se introdu-:en definitivamente las pre-
tensiones (tnema decidendum). Sobre los hechos all fijados ha de versar la acti-
vidad en las otras etapas, esto es, en la prueba, la discusin y la sentencia.
Es de tal trascendencia en el proceso la fijacin de estos hechos
que, si el juez al fallar se aparta de ellos, la sentencia puede resultar
objeto de impugnaciones por ser ultra o extra petita (ms all de lo pedi-
do o fuera de lo pedido).
En cuanto a la estructura del responde, debemos remitirnos a las
formas prescriptas para la demanda.
Respecto del contenido del escrito de contestacin, el accionado debe 1
desconocer los hechos y el derecho en que se funda, Tambin debe negar (o (
reconocer en su caso). la autenticidad de los documentos acompaf\'ildos \
que se le atribuyan y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos que J
100
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega deOpl
se acompaen en la demanda. Es que el demandado en esta oportunidad
hace pleno uso del poder de contradecir las alegaciones del demandante.
La negativa debe cLar.a y las
evasivas, ambigedades o imprecisiones. Por supuestoqu_e debe estarE..:
ferida a los hechos fundamentales o esenciales.
La manifestacin sobre los hechos debe concretarse no en una
gativa general sino que debe versar expresamente sobre aquellos hechos
principales y sus consecuencias jurdicas.
Por lo tanto, la negativa de un hecho esencial torna innecesario negar
los hechos secundarios o dependientes del principal o de su fundamento.
En este orden de ideas, se corre traslado de la demanda para que el
accionado manifieste su conformidad o disconformidad con las
siones del actor. Pero no basta la cmoda negativa sino que es necesario
que el demandado efecte su propio relato de los hechos a los fines de
la situacin conflictiva de las partes. Se trata de un deber de
operacin que integra el principio de solidaridad procesal sobre el que
actualmente la moderna doctrina y legislacin procesal ponen su acento.
Son a su vez, derivaciQ.nes de la tendencia a superar el exceso ritual
fiesto. Al respecto la Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de
que no basta el cumplimiento formal de un acto procesal vlido, si es
carente de contenido valioso para el proceso.
Por ltimo, est obligado el demandado a acompaar toda la
mentacin que pretenda hacer valer en el juicio, de conformidad a lo
establecido en el arto 182 C.Pc.. De esa documentacin, se le debe correr
vista al actor, por seis das, a los mismos fines, esto es, para que
ca o niegue la autenticidad de los documentos o la recepcin de cartas u
otras comunicaciones, bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos
o por recibidos, segn el caso (arts. 192 in fine y 197 c.pc.).
En cuanto a las formalidades, el responde debe efectuarse por
crito, en idioma nacional, con copias y con patrocinio letrado.
Cabe sealar que tambin puede el demandado en esta
dad asumir otras actitudes defensivas, las que se encuentran
das en el cuadro que obra en la p. 76.
3.2. Actitudes que puede asumir el demandado
En los juicios declarativos generales, interpuesta la demanda y admitida
formalmente, se corre traslado al accionado a fin de que esgrima sus defensas.
Derecho Procesal Civil 101
\
Segn seala Palacios, "traslados son las providencias mediante las cuales el \
juez o tribunal dispone poner en conocimiento de uno. de las partes alguno. peticin)
formulada por la otra".
El plazo para evacuar el traslado de la demanda es de diez das para
el juicioordinario- (art. 493). Recordemos que en el juicio abreviado el
aemdado tiene un plazo de seis das para comparecer, contestar la
cleiT:'fidi:j" Y,-e-n su caso, oponer excepciones o deducir reconvencin y
OfreCer prueba, plazo que podr ser ampliado prudencialmente por el
bunal hasta veinte das en razn de la distancia (508 c.pe.)
El demandado en esta oportunidad puede asumir distintas actitudes:
* No contestar la demanda
Esta postura ya implica el incumplimiento de una carga
procesal que no debe interpretarse en el sentido que el
derecho civil le asigna a esta palabra. Ello porque el actor y el mismo Tribunal.
carecen de medios para compelerlo a su cumplimiento (Alsina). En este
den de ideas, Couture, conceptualiza a la carga procesal como una situacin
jurdica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta
de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio
jeto, y cuya omisin trae aparejada una consecuencia gravosa para l. La \
carga es una conminacin o compulsin para ejercer el derecho, en este !
caso, para contestar la demanda.
Queremos decir, entonces, que si el demandado no contesta la
manda-en el plazo establecido, a instancias del actor se le dar por
c:-do el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado, y genera una
presuncin judicial en su contra que ser valorada por el juez en la
fenciajntamente con los otros elementos probatorios. Esta presuncin
jcJldal significa que el juzgador podr estimar el silencio del demandado
como reconocimiento de la verdad de los hechos afirmados en demanda
(arts. 192 e.pe. y 356, inc. 1, e.PC.N.). Ello no implica que el juez est
obligado a tener por ciertos los hechos consignados en la demanda y la
documental. sino que constituir un elemento de juicio ms, que deber
ser respaldado por otras pruebas.
* Contestar la demanda
a) El demandado puede negar los hechos y el derecho en que se fundo. en los
trminos del artculo 192 e.pc.
Esto, en doctrina se conoce como contestacin U,,: y llana, tema
que ha sido desarrollado en el punto 3.1. del presente captulo.
102 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Tambin, el demandado debe a su vez dar su versin de los hechos,
En este caso debe explicitarlos con plenitud y consecuentemente\:"on
claridad; se trata de una exposicin circunstanciada que apunta a
mostrar la sinrazn de la pretensin contra l esgrimida. Adems, importa
un deber de colaboracin de la parte a fin que con su versin se logre el
esclarecimiento de la verdad.
b) El demandado puede reconocer los hechos y negar solamente el derecho
En esta situacin hay coincidencia entre las partes sobre la
ma en que se produjeron los hechos pero no en cuanto a la
cin jurdica de ellos. Se trata, pues, de una cuestin de puro derecho,
En consecuencia, debe omitirse la etapa probatoria, ya que hay
formidad sobre la plataforma fctica (art. 497 e.P.e.). Conforme el
to de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial corresponde
abrir la etapa discusoria; sin embargo, estimamos que fundado en una
razn de economa procesal y celeridad, debera tenderse en una
ra modificacin a la eliminacin de los segundos traslados para
ciones como la planteada.
c) El demandado puede reconocer los hechos y el derecho o la legitimidad de la
pretensin
Esta actitud importa un allanamiento. Por vigencia del sistema
positivo las pretensiones de las partes son renunciables en tanto sean
disponibles. El instituto del llanamiento importa que el actor decide
meterse a la pretensin que ha sido deducida en demanda. Desde el
to de vista de su naturaleza jurdica se trata de un acto volitivo y_
especficamente jurdico procesal. Algunos autores (Chiovenda, Carnelutti)
le denominan negocio jurdico procesal unilateral de autocomposicin.
Producido el allanamiento, trae como consecuencias para el
so, la eliminacin de la controversia y de la prueba. Sin embargo, en cier-
tas situaciones puede carecer de eficacia, esto es cuando en el proceso
estn comprometidos intereses que hagan al orden pblico. Este princi-
pio tiene consagracin legislativa en el orden nacional (art. 307 ep.eN.),
y recientemente incluido en el ordenamiento local.
En efecto, el art. 352 ep.e.. establece que "el demandado podr alla-
narse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El
tribunal dictar resolucin conforme a derecho, pero si estuviere comprome-
tido el orden pblico, el allanamiento carecer de efectos y continuar el
juicio segn su estado". Tambin alude al allanamiento el art. 131 e.re, con
relacin a las costas, estableciendo que si al contestar la demanda el accio-
nado se hubiera allanado en forma real, incondicionada, oportuna, total y
Derecho Procesal Civil 103
l'll'diva, las costas se impondrn por su orden, a menos que mediare mora o
1,1 Il\ismo demandado fuere culpable de la reclamacin, pero si adems del
,dLlIlamiento el demandado no hubiera dado motivo a la promocin del jui-
II( 1, se le impondrn las costas al actor. Esto es una consecuencia lgica de
101 Ilaturaleza "reparadora" de las costas, quien las provoc, debe pagarlas.
En cuanto a la oportunidad para allanarse, media consenso en que
('OIbe la pOSibilidad de realizarlo en cualquier estado de la causa, siempre
1m/es de la sentencia. Sin embargo, diferente incidencia tendr respecto de
101 imposicin de costas para quien se allane, segn sea el estado proce-
en que se produzca (arts. 130 y 131 ere., y 70 ep.e.N.).
En lo atinente a la forma en que debe realizarse, allanamiento
debe ser expreso y categrico. Es decir, debe mediar una terminante ma-
lIifestacin de voluntad. Tambin puede ser total o parcial., En el ltimo
caso, proseguir la tramitacin de la causa respecto de lo que no fue
ubjeto de allanamiento; ello significa que se abrir a prueba y se discutir,
resolviendo el juez en definitiva.
d) El demandado puede oponer excepciones
En este supuesto la parte accionada puede contestar o no sobre los
hechos fundamentales que se afirman en la demanda, segn el trmite de
que se trata.
Tambin puede el demandado, en su escrito de responde, oponer excep-
ciones. Se entiende por excepcin a toda defensa que el demandado opone a la
pretensin del actor, esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. ,
Al respecto debe precisarse, que salvo las excepciones dilatorias que
deben ser opuestas en forma de artculo previo -tambin llamadas excep-
ciones de previo y especial pronunciamiento ("previo", porque suspenden
el curso del proceso hasta tanto se resuelvan, y "especial", porque dicho
pronunciamiento, saldr de un incidente especial destinado a la solucin
de estas articulaciones -ver nlm punto 5.2.-), !as dems excepciones de-
ben integrar la contestacin de la demanda.:
e) El demandado puede reconvenir
En este caso, el demandado, adems de contestar la demanda, intro-
duce por va de reconvencin una nueva pretensin qirigida contra el actor
que podra haber motivado un juicio independiente Por lo tanto la recon-
vencin importa una contrademanda. \ .
Nota: Para una mejor comprensin de los temas desarrollados ver en pgina siguiente
cuadro comparativo de los procedimientos declarativos generales que comprende las
actitudes que puede asumir el demandado segn sea el tipo de procedimiento,
104 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Derecho Procesal Civil 105
4. LA RECONVENCION
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clonado es quien la deduce y se denomina reconviniente y la dirige contra -o
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el actor que adquiere la calidad de reconvenido. La reconvencin importa
(])
-o -o -o m'
o -"'O\.::,.-
00 :l
'. un ataque frontal dirigido contra el actor; un reclamo afirmativo a travs
rttrtt
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de la introduccin en el proceso de fundamentos jurdicos incompatibles
>r-'
2> con los deducidos por el actor (Berizonce).
.::,.- .::!J (]) o...n O"W

.::,.



Z()-()Vl
-N
Z

oo-...;:;:o 00

"La palabra reconvencin deriva de la voz latina reconventio que a su vez
Vl-
I
5'
O Ol (]) :=c: (]) X 3
n3
VlOl
-"' 0-
de convetio (demanda) 11 del prefijo re, que denota repeticin, o de rei 11

\ ...,.,_.(]) n
m 8 hl ro 5'
0"0 o.

0 -m 3 :l-' 3 W o'
-0-' o n 3 Ol Ol er.:l"O nO .... :l
fI)
IIventio (la demanda del demandado); conserva, pues, el mismo sonido de la
N

o :l _.-' n -'3 o' n
o .. "O(]) ..
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N:l _. Ol g
n 3 < _.
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'ctado de sentencias contradictorias. Ello contribuye a lograr la armonfa '
esal dentro de los lmites del derecho adjetivo.
106 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
4.2. Presupuestos de admisibilidad. Lmites. Estructura
La reconvencin requiere, en cuanto a su admisibilidad, la confluen-
cia d ciertas condiciones .. Morello seala que por constituir ella unaac-
cin o pretensin, su ejercicio requiere el cumplimiento de los presupues-
tos comunes para toda accin. Ellos son los que hacen a la legitimacin,
aptitud y postulacin., As solo puede reconvenirse en ejercicio de intere-
ses propios y no ajenos; quien la deduce debe tener legitimatio ad procesum,
esto es capacidad para estar en juicio. Para el supuesto que el demanda-
do acte a travs de apoderado debe estar munido del instrumento que
lo habilite especficamente para ello (art. 1884 c.c.). Por ltimo, la deduc-
cin de la reconvencin importar, en principio, la condicin de
dirigida contra el actor. En otras palabras, el ius postulandi lo posee el
demandado para efectivizarlo contra el actor. I '--
Adems de los requisitos sealados, la doctrina reconoce otros que
son propios y especficos de esta figura procesal. Ellos son:
1) Debe existir un juicio pendiente;
2) La pretensin deducida por va reconvencional debe ser de 19_
competencia del juez que est entendiendo en el proceso;
3) Debe mediar identidad de trmites;
4) Entre la pretensin que el actor dedujo en la demanda y la intro-_
ducida en la reconvencin debe existir conexidad o un nexo de
pendencia entre ambas.
En relacin al primero, es necesario para poder deducir reconven-
cin la existencia de una demanda admitida y consecuentemente un pro-
ceso abierto. La finalidad que persigue el reconviniente es plantear un2L
nueva cuestin -diferente- en el proceso iniciado. Por lo tanto, no se
puede reconvenir en las medidas preparatorias ya sea que se trate de las
preparatorias propiamente dichas, de las que constituyen anticipo de prueba
o que sean de naturaleza cautelar.
En segundo lugar, es menester que la reconvencin sea de la compe-
tencia del juez que entiende en la demanda. Ello implica que sea competen-
te en razn de la malcria por cuanto las reglas que la determinan son de
orden pblico y abso!ttllS. Cabe advertir que las normas de competencia
territorial quedan dcrogllc!;ls por el forum reconventionis. El actor no puede cues-
tionar la compeLcnciil, pw's ;d haber demandado ante un juez determinado,
ha quedado detcrrnil1ildl eS;l competencia para el accionante; por su parte,
si el demandado recollviellc l.illl1bi0n queda aceptada la competencia.
Derecho Procesal Civil 107
El tercer requisito -identidad de trmites- exige que la pretensin
deducida por reconvenci6n pueda tramitarse por el mismo procedimiento
que la demanda inicial., Slo es admisible reconvenir en procesos
declarativos generales y siempre que la nueva pretensin pueda tambin
tramitarse por la misma va,. - .
Por ltimo, dijimos que debe existir conexidad o al menos un nexo
de interdependencia entre la pretensin principal y la que se hace valer a
travs de la reconvencin., La razn de la exigencia estri ba en que el fun-
damento que sostiene al instituto, esto es la economa procesal, se vera
vulnerado al permitirse que cualquier tipo de pretensin fuere deducida.
La reconvencin constituye una ventaja para la persona que puede
aprovechar la instancia abierta para abordarla y efectuar tambin su re-
clamo. Sobre este punto cabe aclarar que los cuerpos formales que si-
guen el sistema espaol, como es el caso del procedimiento cordobs,
guardan silencio al respecto. Ello significa que existe libertad y amplitud
para reclamar por va de reconvencin. Sin embargo, los cdigos que res-
ponden a las tendencias de avanzada exigen la conexidad o el vnculo de
interdependencia. En otras palabras, adoptan el principio de "implicancia o
deeompatlvilidad" las pretensiones (Ramacciotti). En tal sentido se en-
tiende que la interdependencia se manifiesta cuando la pretensiones se
fundamentan en un mismo ttulo o causa de pedir.
.. ----..-.-..... -- ._...... ........ -. .... I
La reconvencin slo es admisible en los juicios declarativos ge-
(Ordnario y abreviado). En tanto que en el juicio de desalojo
(abreviado con modalidades especiales) no es admisible deducir re-
convencin (art. 751 c.P.c.).
En cuanto a su estructura debe responder -aunque nuestro Cdigo de
Procedimiento no lo diga expresamente- a los requisitos exigidos para la de-
r.0.lnda. Asimismo, acompaarse la documentacin de que haya de
valerse respecto de la pretensin reconvencionaL. Tambin debe cumplirse \
con los requisitos fiscales y previsionales (oblar la tasa de justicia sobre el
monto de la reconvencin y aportes a la Caja y Colegio de Abogados).
4.3. Su regulacin en el C.P.C. (ley 8465), en el Cdigo derogado y
en el C.P.C.N.
"En nuestro rgimen procesa!, el instituto de reconvencin no encuentra una
regulacin adecuada y completa. Por ello han sido los aportes de la doctrina y jurispru-
108 Ferreyra eJe de la Ra - Gonzlez de la Vega de pl
dencia, quienes se flan encargado en delimitar los requisitos de procedencia y dems
condiciones de esta posibilidad de accin" (De la Ra-Opl)
El Cdigo derogado la regulaba en forma deficiente en los arts. 169,
170, 171 Y 398. La normativa solamente estableca la oportunidad en que
ella deba interponerse, esto es al contestarse la demanda. El vaco legis-
lativo se acentuaba en razn de que el arto 170 C. de pc. derogado haba
perdido efectividad. Ello es as por cuanto dicha norma limitaba el ejerci-
cio de la reconvencin a la circunstancia de que la accin deducida no
superase la competencia del juez. En nuestra provincia al haber sido su-
primida la justicia de paz letrada, la norma no tena virtualidad.
El nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdo-
ba (ley 8465) ha introducido modificaciones en la regulacin de este ins-
tituto que consideramos poco saludables. En efecto, ellas no se compa-
decen con las que las modernas tendencias sealan. Es as que contina
siendo tratada en forma incompleta por los arts. 194, 195 y 196 y tambin
su regulacin resulta tcnicamente inadecuada.
En efecto, si efectuamos un anlisis exegtico, se advierte que el
arto 194 en su primera parte, reitera la norma del actual arto 170 c.PC ..
Pero su mayor defecto tcnico se advierte cuando en el segundo
prrafo posibilita al demandado deducir reconvencin conjuntamente
contra el actor y contra terceros. Esta facultad -segn el texto legal-
puede ser ejercida siempre y cuando se trate de acciones acumulables
conforme lo previsto en el arto 181 (acumulacin subjetiva). Sealamos
que el dispositivo encuentra fundamento en interpretaciones
jurisprudenciales que se han pronunciado en la conveniencia de acep-
tar la reconvencin en contra de terceros y del actor. Pensamos que la
norma es de innecesaria amplitud y desnaturaliza uno de los ms im-
portantes fundamentos del instituto. As dicha admisin puede gene-
rH SitUlciOllCS complejas y de difcil tramitacin al permitir la intro-
duccill de llIl nuevo sujeto en la litis. Ello atenta contra el principio
de CCOll0111d pr(lCcsdl que le sirve de sustento.
Por Sil jldr!l', l'l dll. 181 del nuevo Cdigo se refiere a la acumulacin
subjl'! IVd d (jll' ellas emanen de un mismo ttulo o se funden
en IlIld Cdll:;<1 <ll' Iwclll Ello implica que una parte podr ejercitar
simlll!;lll';IIlI('ll!(' dIOII("; qlle tenga contra un sujeto o varios siempre y
cuando SIIII;lll <1(, (111<1 1111';111,1 1('!.lein jurdica o causa de pedir (causa petendi).
Cbe s('l-l<1I;1/ <II(' ('11 (,1 :,I:;!C'llliJ del Cdigo Procesal de la Nacin, la
reconvelKill CllClll'lli Id ms tcnica en su arto 357.
Derecho Procesal Civil 109
La norma citada determina el lmite temporal para que ella sea de-
1IIIcida y establece una preclusin en la instancia para su posterior ejerci-
I I() De ello se infiere que esta posibilidad de accin debe ser planteada
.I11Le el juez que est interviniendo, lo cual supone su aptitud para cana-
I l'r de ella. Adems restringe su ejercicio estableciendo que la reconven-
Iln debe ser dirigida contra el actor. La doctrina ms autorizada seala
que siempre debe dirigirse contra el accionante; sin embargo, a modo de
('xcepcin, se admite para casos especialsimos que ella pueda compren-
der tambin a terceros extraos al proceso Esta posibilidad encuentra
';lIstento en la hiptesis de litis consorcio pasivo necesario (Palacio-Alvarado
Velloso). El fundamento de la excepcin estriba en la posibilidad de obte-
11cr una sentencia que sea de pOSible ejecucin.
Tambin determina los requisitos de forma, al exigir los mismos que
estructuran la demanda. En efecto, debe estar claramente sealado con-
tra quin se dirige; la cosa designada con exactitud, limitada cuantitativa
o cualitativamente, y la peticin en trminos claros y precisos. La recon-
vencin debe estar expresamente deducida.
La ltima parte de la norma referida, establece el presupuesto especfi-
co de procedenCia en orden a su contenido. La pretensin que se hace valer
mediante la reconvencin debe guardar respecto de la plasmada en deman-
da, la caracterstica de derivar de una misma relacin jurdica o ser conexas.
4.4. Sujetos de la reconvencin
En todo proceso judicial contencioso existe un sujeto activo y otro
pasivo,- es decir un actor y un demandado.
Este ltimo es quien puede deducir la demanda reconvencionaL en
oportunidad de contestar el traslado.
Solamente podr intentarla en contra del actor y siempre con las
limitaciones sealadas en el punto anterior. Tambin podr deducirla contra
terceros, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: 1) que la
reconvencin sea deducida simultneamente contra el tercero y el actor;
2) que la accin dirigida contra el actor y contra el tercero emanen de un
Illismo ttulo o tengan fundamento en una misma causa de pedir. Resulta
claro que se admite la reconvencin intentada contra un tercero cuando
se trata de una relacin litisconsorcial pasiva necesaria o cuando por Id
zones manifiestas la interposicin de demandas separadas va l jlmdlll il
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110 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
una acumulacin de autos, por tratarse de pretensiones conexas o
deriven de un mismo ttulo si se demanda por resarcimiento
.. I
de daos y perjuicios ocasionados en un choque mltiple).
La reconvencin, como ya dijimos, l!:nporta una nueva demanda, y
el quefa-dedue se llama reconviniente, en tanto que el actor pasa
minarse reconvenido, con respeCto a la nueva pretensin.

4.5. Efectos
La reconvencin produce los siguientes efectos:
Ampla los trminos de la litis, obligando al juez a
sobre la pretensin -deducida por' va reconvencional, en oportu12!9_ad"
de sentenciar.
b) El demandado se convierte en actor en la reconvencin y el_aC:.tm..
en demandado, y as como a ste le corresponde la prueba de las .Jirma-
Tnes conteraas en su demanda, al que reconviene,
prueba de las afirmaciones contenidas en su reconvencin. I
c) Interrumpe la prescripcin con respecto de la accin
sinJ, intrdcTda'hla -. . -
sustanciales y procesales, al ser
lente-'Iareconvencina una demanda, obviamente ella debe producir
idnticas consecuencias. :.(, id,'
4.6. Sustanciacin
Admitida la reconvencin por el Tribunal al igual que con la
da, debe correrse traslado al actor para que la conteste y
defensas. Este traslado ser de diez das"se trata de un iuicio ordinilJ:L<? __?
de seis, si 'abreviado" ELtraslado debe ser notificado por
fa u otro medio similar, al domicilio procesal constituido por el actor o su
representante (art. 145, inc. 1. c.rc.).
El reconvenido (actor) al evacuar el traslado puede:
. . . --.
a) Conte;tar la reconvencin: Al respecto, cabe observar que
tarse a 1;Yliierla por la demanda reconvencional por cuan'to-
Derecho Procesal Civil 11 L
dI' ella es que se le ha corrido traslado. La limitacin que hemos sealado
Ilende a resguardar el principio de iguldad y contradiccin. t
El responde debe ser expresado con claridad y plenitud respecto de
los hechos alegados en la reconvencin, de conformidad con lo prescripto
por el art. 192 c.rc.
b) Oponer excepciones perentorias o dilatorias: En el caso de estas ltimas,
deben de!lichsejntam'ente con el responde yse plantearn en forma de
artculo en el juicio ordinario 'Ele. D2.ayor cuanta, sustancindose
conforme a la normativa deh,art. 183 c.rc. (Ver infra punto 5.2.). En tanto
que la defens9 __ __ .. perentoria.o si ella es pero ha
sido deducida en los dems tipos de juicios, tambin se opondrn con la
contestacin de la reconvencin, no tendrn sustanciacin especial. y
resolvern en la sentencia como 'cUesti6n'previa:'Advertimos que no
dr deducirse la defensa de incompetencia de por distinto
domicilio (ver supra punto 4.2.).
e) Puede, tambin, allanarse a la demanda reconvencional. reconociendo la
sin esgrinda por ilreconviniente: En esta hiptesis quedar fuera de la actividad
probatoria y discusoria la pretensin deducida en la reconvencin.
5. EXCEPCIONES
5. l. Concepto y clasificacin
Segn Clari Olmedo, en una acepcin genrica, la excepcin es un
poder, es toda defensa que el demandado opone a la pretensin del
tor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. '
Por su parte, Couture dice que excepcin en su significado ms \
plio, es el poder jurdico de que se halla investido el demandado para.
oponers-E1Taacdn promovida en su contra,
As. el tema de la excepcin, dentro de una concepcin sistemtica
del proceso, es virtualmente paralelo al de la accin. Por ello se nos \
senta la accin como poder de atacar y la como
del derecho de oponerse.
.. Tcnicamente y en forma restringida, el vocablo excepcinn?f!.1}!'a \
a ciertos tipos de defensas que pueden clasificarse desde el de
vista de sus efectos en perentorias y dilatorias.
112 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Siguiendo a Palacios, son perentorias aquellas excepciones que en
el supuesto de prosperar excluyen definitivamente el derecho del actor;
de manera tal que la pretensin pierde toda posibilidad de volver a PL-
ponerse eficazmente (por ej.: prescripcin, pago, etctera).
Las dilatorias, en cambio,s'on' aquellas excepciones que en caso de
prosperar desplazan temporaria mente el pronunciamiento del juez sobre la
pretensin del actor, pero no impiden que sta vuelva a proponerse una vez
subsanados los defectos de que adoleca .. En general, estas excepciones
hacen a la inexistencia de algn presupuesto procesaL esto es: capacidad en
las partes, competencia del juez y requisitos de la demanda.
Tambin en doctrina se las suele clasificar teniendo en cuenta el
derecho en que se fundan. Se habla as de excepciones sustanciales y pro-
cesales, segn se base en disposiciones del derecho fondo o forma (sustan-
ciales, por ej.: pago, prescripcin, quita, espera, compensacin; procesales,
por ej.: defecto legal, falta de personera, incompetencia de jurisdiccin).
5.2. Excepciones dilatorias. Forma de plantearlas
El demandado puede en oportunidad del responde de la demanda
plantear excepciones perentorias o dilatorias.
La oposicin de excepciones dilatorias presentar distintas modali-
dades segn se trate de juicio declarativo general ordinario o abreviado.
En efecto, solamente en el juicio ordinario es lcito oponer excep-
ciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento.
Esto significa que su planteamiento y resolucin deben producirse -IJ.:: __
tes de que se trabe la iitis(art. 183 c.pc.). Por lo tanto, en este caso el
demandado est liberado de la carga de contestar la demanda hasta tanto
se resuelva esta incidencia. Ello implica que planteadas las excepciones su
principal efecto es que suspende el trmite del juido en el cual fue deducida. 1
Admitida la articulacin se le imprime el trmite de los incidentes,
segn lo establece el arto 186 C. pc. y, por ende, se sustanciarn por el
procedimiento del juicio abreviado (arts. 427 y 507 c.pc.).
Por lo tanto el demandado, al oponer la defensa, deber ofrecer
toda la prueba de que haya de valerse, bajo pena de caducidad, yadmiti-
da la excepcin se correr traslado al actor por el trmino de seis das
pari'q'ue conteste nicamente lo que ha sido motivo del traslado y
Derecho Procesal Civil 113
(d prueba Si se hubiere ofrecido prueba, el Tribunal la proveer y deber
diligencirse en un plazo aproximado de quince das.
Concluida la sustanciacin del incidente, juez resolver, mediante
lesolucin fundada, sobre la procedencia o no del artculo, admitiendo?
rechazando las excepciones planteadas ..
Pasado en autoridad de cosa juzgada, el auto que las resuelva, el
Tribunal deber correr nuevamente traslado de la demanda (art. 494 c.pc.)
En el juicio abreviado, por el contrario, las excepciones se plantearn
juntamente con la contestacin de la demanda, y no tendrn tramitacin
especial. Por lo tanto, el trmite de la causa y se resolvern en la
sentencia en forma previa y simultneamente con la cuestin de fondo.
5.3. Tratamiento en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba
El art. 184 c.pc., enumera las excepciones dilatorias con carcter
taxativo, y expresa: "Slo son admisibles_como excepciones dilatorias:
1) La incompetencia de jurisdiccini,
/
2) La falta de personera en el demandante, el demandado o sus
representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de
representacin suficiente;
3) Litis pendencia;
4) Defecto legal en el modo de proponer la demanda".
5.3.1. Incompetencia de jurisdiccin
La regla en materia de competencia est enunciada en el principio ge-
neral del art. 10 c.pe, que establece que toda gestin judicial se har ante
juez competente. Se entiende por competencia la aptitud reconocida
mente a un juez para administrar justicia en un caso determinado. Ella se
manifiesta en reglas especificas consagradas legislativa mente y que han sido
elaboradas conforme a criterios universales y especficos adoptados por el
legislador, ellos son: el material, el territorial, el funcional y por turno. Todo
sin perjuicio de la escisin institucional en materia de competencia que surg('
114 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
d: la Constitucin Nacional (arts. 1 16 Y 1 17) Y que seala los supuestos espe-
clflcos. Esto es consecuencia de nuestro sistema republicano de gobierno.
En efecto, siendo federal nuestro Estado, coexisten simultneamente una
justicia federal (de excepcin) y otra provincial (ordinaria).
Las leyes orgnicas y la ley procesal confieren al rgano jurisdiccio-
nal la aptitud para juzgar determinada categora de asuntos excluyendo a
otros, cuyo conocimiento corresponde a otros jueces (Chiovenda).
En consecuencia, la demanda debe ser entablada ante un juez que
tenga competencia, pues si careciera de ella, podr el demandado inter-
poner esta excepcin prevista en el ine. 1 del art. 184 CPC.. Ello porque
en el momento en que se presenta la demanda, el juez, previo a proveerla,
efectuar un anlisis genrico sobre la existencia de los presupuestos pro:,
cesa les. As, el primer deber del juzgador es examinar su propia compe-
tencia para entender en la cuestin planteada, la que resultar de los.
hechos expuestos y del derecho invocado. En primer lugar examinar si es
competente en razn de la materia, del grado y del turno, ya que se trata
de un presupuesto procesal que debe ser examinado oficiosamente por el
juzgador. Si careciere de ella, deber mandar al interesado que ocurra
ante quien corresponda.
Pero que si se trata de incompetencia fundada en el territorio, debe
plantearse expresamente por su contradictor.
Al respecto cabe recordar que la regla en materia de competencia es
la improrrogabilidad. Excepcionalmente, pueden las partes someterse (ex-
presa o tcitamente) a la competencia de otro Tribunal, cuando no estuviere
el orden pblico comprometido. En nuestro sistema procesal, es suscep-
tible de prrroga slo la competencia territorial cuando se trata de cues-
tiones patrimoniales. Si la incompetencia es absoluta (por materia o fun-
cional), deber el juzgador hacer uso de la atribucin que le confiere el
arto 10 c.pc., es decir, inhibirse de oficio. Si el Tribunal no advirti su
incompetencia, queda la pOSibilidad de plantearla como excepcin pi-
diendo que el juez decline su jurisdiccin
El contenido de la excepcin estar dado por las alegaciones de
hechos jurdicamente relevantes e idneas, de las que resulte la incompe-
tencia deducida. Comnmente se efectCla por un escrito denominado
, opone excepcin.
Esta defensa es admisible por regla general en todo tipo de juicio;
as, por ejemplo, si ella es deducida en un juicio ejecutivo (art. 547, ine. 1,
CPC), deber serlo dentro de los tres das de la citacin de remate.
Derecho Procesal Civil liS
Siempre que se articule esta defensa, es participante necesario el
Ministerio Fiscal (art. 33 ine. 1 de la ley orgnica del Ministerio Pblico
IK26 y modif).
5.3.2. Falta de personalidad legal o de personera
El arto 184 ine. 2 utiliza la expresin "falta de personera .... " que se
,diere a la falta de capacidad procesal, entendida como la aptitud para
ejercer por s actos procesales vlidos o a la suficiencia de la representa-
cin de la parte. La ausencia de ella se denomina "falta de personera". El
Cdigo anterior la denominaba "falta de personalidad legal", expresin
que cierta doctrina le asigna una diferente nocin (De Santo, Colombo).
Ella se refiere a la aptitud para ser titular de ciertos derechos y deberes
procesales, el concepto se circunscribe a la capacidad para ser parte en
un proceso Uegitimatio ad causam). Nosotros pensamos, que tanto la falta
de personera como la falta de personalidad legal se refieren
especficamente a la inexistencia de la capacidad procesal. En tanto que
la ausencia de la legitimatio ad causam se denuncia a travs de la defensa
genrica de falta de accin que implica defecto en la titularidad del dere-
cho que se invoca. Esta defensa se interpone como una excepcin de
carcter sustancial juntamente con la contestacin de la demanda y que
ser resuelta por el juez al dictar sentencia. Por ejemplo, cuando se de-
manda reclamando la indemnizacin de daos y perjuicios derivados de
un cuasidelito (accidente automovilstico) y el accionado no es el titular
registral ni el sujeto que particip del hecho daoso.
En el concepto ele Chiovenda, parte es quien demanda en nombre
propio o en cuyo nombre se demanda una actuacin de la ley y, aquel
frente al cual esa actuacin de la leyes demandada Dicho en otras pala-
bras, partes son los titulares de las pretensiones deducidas en Juicio.
Pero no siempre el que es parte en un proceso est habilitado para
actuar por s mismo; para ello se requiere, adems, que posea capacidad
procesal.
Esto es, capacidad para estar en juicio, que es una capacidad de \
hecho, de obrar.
/
El que acta en un proceso como actor o demandado, debe POS('("
legitimatio ad que es la aptitud o idoneidad para actl.lill ('11 (,1
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116 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de pl
ejercicio de un derecho propio o en representacin de otro (CarIo Carli),
Si carece de ella cabe interponer la excepcin de falta de personera.
La regla es que, a la capacidad de derecho, corresponde la capaci-
dad de hecho, por ello, lo normal es que, quien se consilere titular del
derecho, pueda defenderlo personalmente en el proceso.
Pero sucede que no siempre las partes actan en nombre propio, sino
que pueden intervenir a travs de un representante, stos pueden sernece-
sarios o convencionales. Sern necesarios, cuando el que pretende
incapaz conforme al Cdigo Civil que prev su complementacin con los
representantes promiscuos. Sern convencionales, cuando su participai6-i1'
se efecte en virtud de poderes generales o especiales. En consecuencia, el
participante debe tener personera suficiente para actuar en el juicio. A travs
de esta defensa, se cuestiona la existencia o insuficiencia de la representa-
cin legal o convencional invocada por un sujeto.
Si falta este presupuesto procesal (capacidad de las partes), debe
interponerse la excepcin de falta de personera por ausencia de legiti-
macin procesaL tanto en el actor como en el demandado.
As procede esta defensa en los siguientes casos:
a) Por falta de capacidad para estar en juicio. Este supuesto se da,
por ejemplo, si el juicio es iniciado por un incapaz, sin la participacin de
su representante necesario (arts. 22, 56 Y ss. CC).
b) Puede fundamentarse tambin en defecto en el mandato. Alsina
apunta que los defectos en el mandato pueden originar tres situaciones:
1) Ausencia de poder: es el caso en que el representante que invoca la
condicin de mandatario no agrega el documento respectivo;
2) Instrumento defectuoso: cuando el poder no ha sido otorgado con
las formalidades que la ley prescribe al efecto;
3) Poder insuficiente: en este supuesto el poder existe, :JerQ no contie-
ne algunas de las facultades o atribuciones necesarias para el caso.
En los tres ltimos casos, puede subsanarse la irregularidad con
la agregacin oportuna del documento habilitante o la ratificacin
posterior del poderdante.
En consecuencia, la legitimacin procesal se refiere a la aptitud o
idoneidad para actuar en un proceso en el ejercicio de un derecho pro-
pio, o en representacin de otro. Cuando falta esa aptitud puede plan-
tearse esta excepcin prevista en el art. 184, inc. 2, c.PC
Derecho Procesal Civil
117
Debe sealarse adems que no puede utilizarse este remedio procesal
II 'xcepcin de falta de personera) cuando se invoca la falta de titularidad de
1.1 ,elacin de derecho sustancial. es decir cuando no media efectiva coinci-
I/('Ileia entre la persona a la cual la ley habilita especialmente para pretender
1) contradir respecto de la pretensin deducida. En este ltimo caso cabra la
l/densa genrica de falta de accin o sine actione agit, la cual deber en nues-
110 sistema, alegarse en oportunidad de contestar la demanda y ser resuelta
('11 la sentencia. Sin embargo, en el rgimen nacional. esta defensa puede ser
opuesta como de artculo previo cuando es manifiesta (art. 347 inc. 3 C.PC.N.).
Ulo permite evitar la sustanciacin de todo un procedimiento para recin en
Id sentencia pronunciarse por la no admisin de la demanda (ver infra 54.3).
iJ carcter de esta legitimacin consiste en que es personal. deriva del dere-
cho subjetivo que se esgrime y es concreta. Esto ltimo lo afirmamos en
oposicin a lo abstracto, pues es menester que quien reclame exhiba un
Inters. La legitimatio ad causam funciona como un presupuesto de admisin de
Id pretensin. En efecto, su ausencia no hace a los presupuestos procesales,
por cuanto no empece a que se constituya una relacin jurdica procesal
vlida, sino que determinar que el juzgador rechace la demanda al dictar
sentencia. Por ltimo, cabe aclarar que esta defensa debe ser opuesta expre-
samente por el demandado, a fin de que sea tratada al resolver.
Como excepcin a la regla de la capacidad procesal para obrar. po-
demos citar el caso del gestor procesal oficioso. Esta figura permite a perso-
nas carentes de poder a cumplir actos procesales en circunstancias espe-
ciales, motivadas por razones de urgencia y a los fines de evitar una
preclusin. La validez de su actuacin se encuentra subordinada a que la
gestin sea posteriormente ratificada por la parte beneficiada por ella
(arts. 91 c.pc. y. 48 C.PC.N.) Tambin la ley extiende esta gestin proce-
sal oficiosa a la efectuada por parientes de una parte que no est presen-
te. Ella est limitada a favor del " ... cnyuge o parientes ausentes del
pas, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad"
(art. 92 c.pc.) La participacin del pariente es bajo la caucin de rato et
grato, debiendo en consecuencia ser posteriormente ratificada por el au-
sente, y ser calificada por el juez. Como se dijo, si no ratificare el ausente
la actuacin del gestor, dentro del plazo que fije el tribunal. quedar anu-
lado lo actuado por el gestor y ste pagar las costas causadas.
5.3.3 Litis pendencia
La excepcin de litis pendencia tiene por finalidad evitar ('tl('
sustancien simultneamente dos procedimientos entre las lidl
118 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
tes, por el mismo objeto y con idntica causa. Asimismo es menester que.
ambos procesos estn "pendientes" y lo sean ante juez competente. )
Cabe analizar las relaciones que pueden existir entre dos procedi-
mientos y que pueden ser sistematizadas de la siguiente forma:
1) Identidad: ella se manifiesta cuando en dos procedimientos se pre-
sentan como idnticos los tres elementos de la pretensin (sujeto, obje-
to y causa).
2) Conexidad: en esta relacin la coincidencia no es totaL sino que se
identifican objetivamente uno o algunos de los elementos de la preten-
sin.
3) Afinidad: es la menos comprometida de las relaciones, por cuanto
se configura cuando la decisin final de un pleito pueda tener incidencia
en el resultado de otro. Esta vinculacin es conocida tambin como co-
nexin impropia (Rocco).
Como se advierte, las vicisitudes y relaciones de interdependencia
entre diferentes procesos pueden ser diversas. Por ello es que se ha
instaurado un instrumento apto (litis pendencia) para denunciar estas vincu-
laciones y superar esas circunstancias.
Debe apuntarse que los elementos que identifican a la pretensin
son los sealados supra: sujetos, objeto y causa.
Existe identidad de sujetos cuando en ambos procedimientos inter-
vienen las mismas personas, aunque no revistan igual posicin
Habr identidad de objeto, cuando lo reclamado sea el mismo bien
de la vida.
En tanto que la identidad de la causa, se refiere a la total similitud
que debe existir en la causa de pedir.
Causa petendi es el hecho jurdico que constituye el fundamento legal
del derecho que se trata de hacer reconocer por la demanda y que se
manifiesta como el principio generador del derecho pretendido o, dicho
de otra manera, su causa eficiente.
Por ello esta excepcin, al igual que la de cosa juzgada, presen-
tan en comn que ambas han sido legisladas a los fines de impedir que
existan dos procesos entre las mismas partes, con igual objeto y fun-
dados en la misma causa. Ello en virtud del principio de economa
procesal y a fin de evitar el estrepitus foris que provocara el dictado de
sentencias contradictorias. A su vez, se diferencian en que la litis pen-
dencia requiere que el procedimiento est en trmite, en tanto que la
Derecho Procesal Civil 119
{()sa juzgada denuncia la existencia de un pronunciamiento judicial
Ilrme respecto de la misma pretensin.
Reiteramos, a los fines de la procedencia de la defensa de litis penden-
{Id, debe tratarse de dos procesos con las caractersticas apuntadas, que se
tramiten simultneamente y en los cuales no se haya dictado sentencia.
La doctrina efecta una distincin respecto de esta defensa al decir
.. cabe hablar de litis pendencia en sentido propio, cuando existe otro proceso pen-
diente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es
decir frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idnticos" (Pala-
cio) Ella es la que se denomina litis propia o por identidad. En tanto que
en la conocida como impropia o por conexidad la comunidad es incom-
pleta ya sea por la causa o por el fin, en esta hiptesis la situacin es
sorteada mediante la acumulacin de autos.
5.3.4. Defecto legal
La demanda, como ya dijimos, debe contener los requisitos previs-
tos en el art. 175 c.pc. y adems debe ser clara y precisa
Por lo tanto, como apunta Cario Carl, n"o debe contener ambigedades
o contradicciones que imposibiliten el derecho de defensa del demandado.
Esto es as porque el accionado tiene un derecho constitucional de saber
exacta, precisa y claramente quin, qu y por qu se le demanda, pues de lo
contrario no podr cumplir con la carga procesal de contestar la pretensin
y en consecuencia confesar o negar categricamente los hechos afirmados
en ella. Si el escrito introductorio no resultara claro o fuera defectuoso cabe
la pOSibilidad de interponer defensa de defecto legal.
Tambin el defecto legal puede basarse, como ya expresramos, en
la poca claridad o imprecisin de las afirmaciones de la actora; en este
caso estaremos frente a lo que la doctrina distingue como libelo oscuro.
Es menester que la omisin u oscuridad coloquen al accionado en
verdadero estado de indefensin. Por ello el vicio debe ser grave y, en
consecuencia, ser de tal entidad que impida conocer a quines se de-
manda, por qu se demanda y qu se demanda.
Esta defensa asegura el equilibrio procesal que debe existir en el pleil.o
y que se ha visto alterado por la presentacin de una demanda judicial qll('
no respeta las exigencias legales, lo que apareja un perjuicio al di'
,
120 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
defensa de la contraria. Adems, tambin impide el adecuado ejercicio de la
funcin jurisdiccional, pues el juzgador se puede ver imposibilitado de resol-
ver adecuadamente por la indeterminacin de la pretensin.
Al respecto cabe sealar, como lo ha venido efectuando la jurispru-
dencia, que el libefo oscuro es de interpretacin restrictiva por lo que ante
la duda debe estarse por su improcedencia. Este criterio es sustentado
por la idea de evitar el exceso formalista imperante en otras pocas y a la
vez, en no permitir a la parte utilizar esta defensa empleando argumenta-
ciones disvaliosas y carentes de fundamento legal.
En sntesis, esta excepcin es de interpretacin restringida. Por eso
para que ella prospere, debe el defecto comprometer seriamente el dere-
cho de defensa en juicio.
5.3.5. Arraigo
El arraigo, en trminos generales, constituye la carga exigible al ac-
tor que se encuentra en determinadas circunstancias. y que consiste enl-
prestacin de una caucin destinada a garantizar el
del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido (Palacio). "
Esta defensa funciona como una garanta que debe otorgar el actor
a requerimiento del demandado a fin cleasegurarse el pago de las costas
que eventualmente podran serIe impuestas al act()r en ca s 0":-9 uela de-
manda fuera desechada. Se trata de un instituto consagrado en resglia-r-
do exclusivo del inters patrimonial del demandado.
Resulta claro que el arraigo ms que una defensa tiene los caracte-
res y fines de una, cautelar; asimismo tiene trmite cautelar. Slo desde el
punto de vista de la oportunidad en que puede ser requerido -en nuestro
sistema procesal- est eqUiparado a las excepciones.
Las circunstancias fijadas por la ley en los arts. 185 c.rc. y 348 c.rc.N ..
para admisibilidad del arraigo, es que el actor no tenga domicilio ni bie-
nes en la Repblica. Los hechos que tipifican esta figura deben ser alega-
dos por quien deduce el arraigo. Respecto de la carga de la prueba. tanto
la doctrina como la jurisprudencia nacional se han pronunciado que ella
pesa sobre el demandado (Palacio). En cambio, la santafesina se enrola
en la tesitura que la circunstancia de solvencia debe ser acreditada por el
actor, y sobre el demandado pesa el esfuerzo probatorio para destruir la
Derecho Procesal Civil 121
IIp'lriencia de solvencia que esa prueba demuestra. Esta doctrina se de-
IIOI!l ina "carga probatoria limitada" (Peyrano).
La caucin del arraigo es otorgada para solventar todo lo atinente al
IlIbro costas, a saber: honorarios de los letrados y auxiliares intervinientes
(peritos, interventores de caja, etctera), gastos de justicia (diligen-
i'lilrnientos de oficios, etctera). El monto de la caucin ser ffjado por el 1
Illzgador teniendo en cuenta la importancia y cuanta de los valores recla- .
IIlados en demanda. Ella puede consistir en una fianza personaL depsi- !
I () en dinero, o de naturaleza real.
Respecto de los efectos de la resolucin que impone la carga de
mraigar, es meramente formal. Ello lo afirmamos por cuanto puede ser
modificado ya sea en la modalidad en que fue fijado o en su cuanta. Esto
es as porque las condiciones que se tuvieron en cuenta para cuantificarlo
pueden haberse modificado durante la tramitacin del proceso.
Esta caucin debe mantenerse. por el perodo de la duracin del
juicio hasta que se dicte sentencia estimatoria. En cambio, cesa en caso
de que el actor trasladara su domicilio al pas o acreditara la propiedad de
bienes inmuebles o efectuare cesin de sus derechos.
5.4. Excepciones perentorias e"
, !
f"' .
En esta categora de defensas tratamos las que excluyen definitiva-
mente el derecho invocado por las partes. La doctrina nomina como tpi-
camente perentorias a la cosa juzgada, transaccin y falta de accin. Tam-
bin se les reconoce tal naturaleza a otras como: prescripcin, pago, com-
pensacin, etctera. Estas ltimas adems de ser perentorias son de ca-
rcter sustancial pues su fundamento est dado por el derecho de fondo.
Sobre este punto ver supra 5.
Por ltimo, mencionamos oposiciones que la doctrina les denomina
defensas temporarias. En rigor, no constituyen verdaderas excepciones sino
que "tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte del actor, de las cargas
que a ste"Tmpnen las leyes sustanciales y procesales como condicin previa ala'
imposicin de ciertas pretensiones" (Palacio). Resulta claro, que encuentran su
basamento en el derecho de fondo y son de naturaleza dilatoria; pues en
caso de ser ellas viables ir;piClencircunstancialmente eltratamiento de la
pretensin y, en consecuencia, paralizan el juicio. Las defensas reconocl-
122 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
das por la doctrina como temporarias son: el beneficio de excusin (a
2012 c.c.), las derivaciones del posesorio (art. 2486 c.c.), los das de lut
y llanto (art. 3357) la reclamacin administrativa previa. El C.PC.N. la
contempla en el arto 347 inc. 8, con el rgimen de previo, ello porque sera:
intil la tramitacin del proceso cuando existe un impedimento que obsta:
al tratamiento de la cuestin de fondo.
Nuestro sistema cordobs no las regula expresamente, por lo que
siguen la suerte de las excepciones perentorias en cuanto a la oportuni-.
dad del planteamiento y de su resolucin.
5.4.1. Cosa juzgada
_._----
La cosa juzgada ha sido definida por Couture como "la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin .
que permitan modificarla". Se manifiesta como el principal efecto y cualidad
de una resolucin final. Desde el punto de vista de su eficacia, en el
bito del proceso, funciona como excepcin y accin Es '
decir, tanto como especfiCO medio de defensa previsto por la ley, y'como
accin que permite exigir una conducta determinada. Cabe aclarar que el
pronunciamiento que genera este efecto, es el que resuelve en forma d
finitiva las pretensiones y que generalmente reviste esta caracterstica la
sentencia dictada en los juicios declarativos generales. -
Este instituto resguarda el principio constitucional del non bisj.a
idem entendido como que no puede ser juzgada dos veces una misma
cuestin ya sea en ese proceso ni en otro futuro y adems en el
pio de seguridad jurdica. Respecto de este ltimo, es fcil el
caos que provocarra la posibilidad de reabrir indefinidamente debates.
Ello traera como consecuencia un estado de inseguridad entre los
justiciables respecto de sus relaciones jurdicas. Por eso es que una vez
que ha sido resuelta una controversia, ella debe gozar de estabilidad;
a ese fin el Estado le otorga una presuncin de veracidad. Ello
ca que para ese caso particular el Estado se ha pronunciado a travs
del juez en un sentido determinado, por lo que no cabe pensar que la
ley disponga de manera distinta.
\
La excepcin de cosa juzgada funciona negativamente, es decir,
impide que un proceso contine cuando la cuestin que se ventila en
. l ya fue juzgada en otro.
Derecho Procesal Civil 123
Para que esta defensa tenga xito es menester que se presenten
Clt'rtos requisitos. Para ese fin nos auxiliamos con la teora de la
cucin de las acciones (pretensiones). A tal efecto se tienen en cuenta
los elementos integrativos de la pretensin: sujeto, objeto y causa. De
ella se obtienen los lmites de la cosa juzgada para determinar a qUines
alcanza (aspecto subjetivo), y cul es el objeto del pleito y de la decisin
comprendida por ella. Se trata de determinar, teniendo en cuenta estos
parmetros si existe la identidad entre ambos litigios. En un primer
mento la doctrina tradicional sostena la necesidad de que se presentara
la coincidencia en todos los elementos. Actualmente, la posicin se ha
ncxibilizado pues se sostiene que no es menester la total identidad sino
que deben examinarse en forma integral las controversias, en este orden
de ideas el arto 347, inc. 6, C.PC.N. dispone:" ... el examen integral de las
contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
o que por existir continencia, accesoriedad 6
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la
teria o la pretensin deducida en el nuevo juicio que se promueve".
El lmite subjetivo se refiere a las personas que son vinculadas por la
decisin, nos referimos a la identidad jurdica .. Por regla general, la
tencia obliga solamente a las partes. Por cuanto son las que han
do y ejercido el derecho de defensa en juicio.
El aspecto objetivo puede ser analizado en un doble enfoque; por
una parte tiene en cuenta las cuestiones que han sido objeto del debate, .
y por la otra se ocupa en dilucidar qu partes materiales del
miento son alcanzados por este efecto. En el primero se sostiene que- el
efecto alcanza solamente a las cuestiones que han sido deducidas,
tradichas y resueltas. Sin embargo, este principio debe ser entendido con
amplitud en el sentido que tambin quedan comprendidas aquellas
tiones que pudieron ser opuestas y no lo fueron (Peyrano). Al respecto,
Chiovenda afirma que la cosa juzgada "excluye la proponibiljdad de todas las
pla.nteadas o no- planteadas, decididas ono decididas, que
en discusin el bien que fue objeto del pronuncianl'zio< ----..... -,,-
En la segunda ptica, se ha discutido en saber qu parte de 'la
cia hace cosa juzgada. Dos han sido las posturas que se presentan al
too La primera de ellas, sostenida originariamente por ?avigny y mantenida
posteriormente por otros autores, estimaban que la cosa juzgada se
a los considerandos de la resolucin judicial. As se deca que la parte resolu-
tiva de un pronunciamiento por s sola nada expresa, sino que debe ser com ..
pletada en su interpretacin con los fundamentos del fallo. La otra tesitura,
!
p
124 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
argumentaba que solamente la parte dispositiva del fallo estaba provista
aptitud para configurar la cosa juzgada. Sin embargo, esta postura no
predicada a ultranza ya que no descartaban, a los fines de determinar
alcance de la cosa juzgada, la necesidad de remitirse a los
para identificar adecuadamente la pretensin.
Nosotros adherimos a la idea actual que tiene una posicin inte ,
media en el sentido, que en principio se reconoce que la parte dispositiva
ostenta la cualidad que nos ocupa, pero los fundamentos son un va ..
lioso instrumento de interpretacin ante la oscuridad o insuficiencia
de la decisin.
Por ltimo, cabe advertir que esta defensa en el e.pe. debe ser de-
ducida en la contestacin de la demanda y ser resuelta como una cues- .
tin previa al momento de dictar sentencia (art. 190 c.pe.). En cambio, .
en el sistema de la Nacin, la cosa juzgada debe oponerse como de pre-'
vio y especial pronunciamiento dentro de los primeros diez das del plazo
para contestar la demanda (art. 347, inc. 6, C.PC.N.).
La prueba de esta defensa consistir en el testimonio de la sentencia
que se afirma como existente, y deber ser aportada por quien la alega.
5.4.2. Transaccin
La transaccin es un instituto que tiene races sustanciales y genera
efectos en el proceso cuando su objeto se refiere a derechos litigiosos, .
desde el momento en que ella es presentada al juez (art. 838 e.e).-E1
1
Cdigo Civil, en su arto 832 define a la transaccin como "el acto bilateral
por el cual las partes hacindose concesiones recprocasextingen 0lJ1C
\ gaciones litigiosas o dudosas". Cuando esta convencin se re-lEzaenel
I
curso de un proceso pendiente de resolucin para ponerle fin a ste,
funciona como una forma anmala de extincin del proceso. As nuestro
Cdigo Procesal Civil y Comercial, establece en el arto 353 la forma y el
trmite de este "modo anormal de conclusin del juicio". Del mismo modo,
el art. 850 c.e. le reconoce esta funcionalidad y le otorga la autoridad de
cosa juzgada. De manera tal que no podr intentarse otro procedimiento
referido al mismo tema y entre las mismas partes, pues esa transaccin se
convierte en norma individual para las partes, en virtud del principio de
autonoma de la voluntad (art. 1197 c.c.). La limitacin que reconoce
Derecho Procesal Civil 125
"
1':;la pOSibilidad de transaccin est dada por su objeto) es decir, slo
p()dr respecto a derecho patrimoniales dispnibles. A los
de determinar si ella es oponible deben verificarse los elementos de la
pretensin a fin de discernir si estamos frente a procesos similares, con la
particularidad de que uno de ellos finaliz por una transaccin.
Esta excepcin, como todas las perentorias, debe ser opuesta en la
mntestacin de la demanda y se resuelve al dictar sentencia como una
cuestin previa (art. 190 c.pc.). En el C.PC.N. est regulada en el art. 347
Ine. 7, y admite el trmite de previo.
La legitimatio ad causam supone, como lo hemos afirmado, la efectiva
coincidencia entre la persona que demanda y la que contradice con aquella
que de conformidad a la ley sustancial se le reconoce esa aptitud. Colombo
la define al decir "que es la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una
sentencia favorable respecto del objeto litigioso y que en la mayora de los casos coin-
cide con la titularidad de la relacin jurdica sustancial". Es decir, debe existir una
Identidad la "parte" de la relacin procesal, y el sujeto de la relacin
sustancial que se ventila. A travs de esta defensa se denuncia la
tencia de esa identidad la que tradicionalmente es conocida como sine
actione agito Esta legitimacin puede ser activa y pasiva. La legitimacin
activa, supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de
lograr una sentencia sobre el fondo o el mrito del asunto, que puede ser
favorable o desfavorable; la legitimacin pasiva se vincula con la identi-
dad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relacin sustan-
cial controvertida (Calamandrei).
Esta defensa debe ser opuesta al momento de contestar el traslado
de la demanda (art. 190 e.P.c.). En el mbito nacional est regulada en el
art. 347, ine. 3, C.P.e.N., y puede ser opuesta en forma previa cuando
fuere manifiesta; es decir, cuando surge en forma palmaria e inequvoca.
En caso de no ser as, el juez la considerar en la sentencia definitiva
como una cuestin previa. El fundamento de este trmite estara dado
por razones de economa procesal.
En cuanto a la forma de interposicin, debe serlo en manera expre-
sa, pues no basta la negativa del derecho, as deber afirmar los hechos
idneos o de los cuales surge la falta de calidad.
126 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
5.4.4. Prescripcin
A travs de esta defensa el accionado hace valer un hecho extintivo
la relacin jurdica sustancial que se discute. La prescripcin, desde el pun
de vista de la Ley de fondo, constituye un modo de adglliTir9modificar
transcurso del tiempo una pretensin determinada. Es as que este institu
funciona como una defensa o como una accin o demanda. En este
caso, actor alega una circunstancia fctica prolongada en el tiempo que
sirve como fundamento para adquirir un dominio; se tratara de na-' n'
sin declarativa afirmativa o positiva. Por ella logra dar certidumbre
de esa situacin al obtener el reconocimiento de un, derecho propio.
configura lo que se conoce como juicio de usucapin.
En cambio, cuando la prescripcin tiene el carcter de defensa, la
oposicin consiste en exigibilidad de un derecho ajeno por
transcurso de un lapso de tiempo determinado. Se trata pues, de un .
pretensin de declaracin negativa, conocida como"Q.iiScilp.c.in extin
o liberatoria. En realidad, como afirma Moisset de Espans "constituye
medio de liberacin por el cual la obligacin civil se transforma en natural. luego
cumplirse los plazos fijados por la ley, es decir que el transcurso del tiempo influye "
sobre la obligacin extinguiendo la accin que la naca exigible". 111
El fundamento de la prescripcin como excepcin est dado en pro- '
teger los valores de seguridad y paz social. Esto hace, que se la considere
como-na"instituci6n de orden pblico, pues al Estado le interesa que los'
derechos adquieran estabilidad y certeza.
La reforma al Cdigo Civil efectuada por la ley 17.711, estableci que la
prescripcin debe interponerse " ... al contestar la demanda o en la primera
presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla" (art. 3962 e.e.).
En esta idea y con la intencin de precisar el lmite para ser introducida al
proceso es que el art. 346 e.P.N. establece " ... La prescripcin podr oponer-
se hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconven-
cin. El rebelde slo podr hacerlo con posterioridad siempre que justifique
haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance
superar". Como se advierte, la ley ritual delimit la nocin de primera presen-
tacin que postula la norma sustancial. Respecto al trmite, slo puede ser
opuesta como de previo y especial pronunciamiento cuando se hubiera de-
clarado la cuestin de puro derecho (art. 346, ap. 7, e.P.e.N.). En los dems
casos tendr la sustanciacln de una defensa perentoria.
Derecho Procesal Civil 127
Nuestro ordenamiento procesal local no contempla disposicin re-
ferida a la prescripcin, por lo tanto sy rgimen ser el de las excepciones
perentorias, es decir deber oponerse con la contestacin de-ta-d-eman- )
'day ser'"resuelta en sentencia.
Si la excepcin es admitida concluye el proceso y excluye definitiva- ')
mente el derecho que se invoca.
5.4.5. Pago
El derecho civil regula al pago como un modo extintivo de las obli-
gaciones, junto con otros como la novacin, compensacin, etctera (art.
724 Ce). El pago como defensa implica la alegacin de un hecho extintivo
que enerva los efectos jurdicos del pretendiente. Pues, los efectos
cancelatorios que derivan de L tienen de disolver la rela-
cin jurdica existente entre las partes., Pago 'les "el cumplimiento especfico de
la obligafin, o sea, la satisfaccin por el deudor de la misma prestacin debida, sea
sta' de dar, de .hacer o de no nacer'; (Llambas).
defensa se manifiesta por la alegacin que efecta el deman-
dado de un hecho extintivo por el cual el pago cobra virtualidad como
defensa. Cuando ella es vertida en el proceso, deber aportar el (
excepcionante las alegaciones fcticas que la sustentan, es decir las cir- I
cunstancias de tiempo, modo y lugar que hubieren rodeado al pago.
El momento para oponer esta excepcin es en la contestacin de la
demanda, como todas las perentorias, esto es as. tanto para el sistema
de la Nacin como para el local (arts. 356 e.P.e.N. y 190 c.P.c.).
En el caso de que se trate de un proceso de ejecucin, la ley fija como
requisito de admisibilidad formal de la defensa, la carga de acompaar la
documentacin de la que surja el hecho extintivo. En efecto, la acreditacin
de la existencia y eficacia debe hacerse simultneamente con la interposi-
cin (arts. 548, ltima parte, e.P.e. y 506 y 507 e.P.N.); se trata pues de "pago
documentado". El recibo debe expresar en forma inequvoca el crdito que
cancela y debe ser otorgado por el acreedor o su representante.
"----"
. IUJeI. EN REBELDIA;
.. .;
PresgD_tada_un<Lill:mD_d" que
ley (art. 175 c.pc.). es admitida Trib.unal a travs de un decreto, el
- __ o ___________ --". __ __ ,
128 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
qLlegeneralmente se denomina "primer decreto o de adm.isin.". Por l se;
imprime el trmite correspondiente de acuerda lo establecido en los
arts. 41 1, 493 Y 507 c.re .. En este provedo el juez ejercita el poder de la,
y tambinclc=Ja. vocatio a) llamar al demandado para quec,oJIl.p.a.rill-a
en el proceso; con su citacin se satisface la bilateralidad del proceso.
Ante el requerimiento el accionado puede: concurrir y constituir un dp.mi-
cilio procesal o, por e'l contrario, no hacerlo. Enesta
configura la rebelda en sentido estricto, es dcir "cuanlola parte no compa-
. " '" . "'-"'-
rece al proceso dentro del plazo de la citacin o lo abandona despus de haber compa-
recido" (Palacio). La expresin comparecer es entendida como el .-ft'o de-'
apersonarse ante la presencia del juez.y constituir un domicilio a los efec-
tos de ese procedimiento. Ello se realiza, comnmente, por un escrito
suscripto por la parte y su letrado o a travs de una diligencia confeccio-
nada ante la presencia del secretario.
Tambin se la asigna a la palabra rebelda un sentido amplio que es
empleado para sealar la actitud del litigante que ha omitido cumplir un
acto del procedimiento, por no haber ejercido la facultad procesal opo-r= '
no haberse liberado de una carga (Podetti). Esto habitualmente se llama
"simple decaimiento del derecho".
La actitudde.re.belda puede ser atribuida tanto para el demandado
como para el actor. En el primer supuesto, implicaia ausencia Tisic-ld
esta parte en el jUldo; en tanto, que el actor puede incurrir en esta figura
si lo abandonaposteriormente.'
J"a rebelda es la consecuencia jurdica que deriva del incUlIlP.Limlen.:
t,o de la carga procesal de comparecer. Se trata de una facultad reconoci-
da en inters de cada litigante.
Esta figura ha sido consagrada unnimemente por todos los cuerpos
formales, ella constituye una solucin otorgada por el legislador a fin de po-
der llevar adelante procedimientos a los que no presta efectiva colaboracin
el demandado por no comparecer. As se establecen normas que permiten la
continuidad del proceso y a tal fin se utiliza la ficcin de la rebelda.
6.1. Requisitos
Para que proceda la declaracin de rebelda, es necesaria la concurren-
cia de ciertos presupuestos. En primer lugar, debe haber mediado correcta
citacin al deflialldado, 'a travs de cdula de notificacin o de
Derecho Procesal Civil
129
El llamado debe haber sido por un plazo determinado y haber trans-
('mido el tiempo sin que compareciera la parte. Tampoco debe haber existi-
do invocacin y justificacin de alguna circunstancia que haya impedido Iq
comparecencia. por ltimo, gebe la contraria solicitar la
6.2. Distintas hiptesis de rebelda
),
Nuestra ley procesal prev en el arto 110 la rebelda en sentido es-
tricto o propio y establece los diferentes supuestos que pueden derivar
en la tramitacin del juicio en rebelda.
El inc. 1 dispone su procedencia, y establece que ser declarado
rebelde " ... El demandado que no hubiere comparecido a estar a derecho
en el plazo que se le hubiere acordado"; esta es la situacin ms comn,
y ser decretada a peticin de parte conforme el arto 111 c.re ..
El inc. 2 establece que ser declarada rebelde".,. La parte que
habiendo comparecido a juicio no constituyera domicilio en el radio
que corresponda". En este caso, la parte se apersona ante el juez pero
cumple una actividad procesal defectuosa, al no constituir el domicilio
ad litem (arts. 162 y 88 c.rc.).
El ine. 3 determina que proceder contra" .. , La parte que actuando por
apoderado o representante, fuere emplazada de acuerdo con los artculos96
o 97, y no compareciere en el plazo otorgado". La norma delimita tres dife-
rentes circunstancias: renuncia, muerte o inhabilidad del mandatario (arts.
96 y 97 c.r.c.). Acreditada alguna de ellas. el poderdante debe ser emplazado
para que comparezca nuevamente al juicio por s o por apoderado,
Si el apoderado renuncia, es de aplicacin el art. 96 c.re., el juicio no
se suspende sino que se la acepta sin perjuicio de la prosecucin interina del
renunciante, hasta que comparezca su nuevo representante o en caso con-
trario se lo declare rebelde, En cambio, si el apoderado muere o incurre en
alguna inhabilidad, tal como prev el art. 97 c.re., el juicio se suspende
hasta que se opere la integracin de la personera, ya sea compareciendo el
mandante con patrocinio legal o a travs de otro representante.
El inc. 4 determina asimismo que ser declarada rebelde" ... La parte
que revocando el poder que hubiere otorgado, no compareciere por s o
por apoderado". Es decir, que si la parte revoca el poder otorgado y no
designa otro, podr incurrir tambin en rebelda.
I
i
,
I
130 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
La rebelda siempre es declarada por el Tribunal a peticin
parte, ello se formaliza por un sirnple decreto, que debe-ser notific
al domicilio del contumaz.
6.3. Tramitacin del juicio
El arto I 12 dispone que la rebelda del demandado citado en su
micilio tendr los siguientes efectos: sin perjuicio de lo establecido en
art. 144 inc. 2 (la providencia que declara la rebelda y la sentencia
da mientras ella subsista debern ser notificadas al domicilio real del
mandado), las dems resoluciones se tendrn por notificadas el da de
fecha y el rebelde ser admitido como parte en cualquier estado del j ,
cio, cesando en consecuencia el procedimiento de rebelda.
Pero si el rebelde hubiera sido citado por edictos, de conformidad
lo establecido en el art. 113 e.P.e., no ser necesaria la notificacin de
rebelda dispuesta por el arto 144 inc. 2, pero la sentencia s deber
notificada por edictos, publicados por un da. Si se tratara de un juici ..
declarativo respecto del cual no puede promoverse otro sobre el mismo
objeto, se designar como representante al asesor letrado, quien podr
responder sin admitir ni negar los hechos expuestos. Como vemos, la ley
otorga representacin al rebelde en determinadas circunstancias, esto
es, cuando el rebelde ha sido citado por edictos por tratarse de una per-
sona de domicilio desconocido o incierto y, adems, se trata de un juicio
declarativo respecto del cual no pueda promoverse otro sobre el mismo ob-
jeto. El asesor representar al rebelde en todas las etapas de juicio. Su parti-
cipacin asegura el contradictorio, y la ejercitacin de su defensa tiene ca-
ractersticas formales ya que es evidente que desconocen circunstancias vin- ."
culadas a la realidad fctica acontecida. La defensa que l puede ejercer es
limitada, pues desconoce y no cuenta con elementos de prueba que le per-
mitan oponer excepciones personales. Otro de los efectos establecidos por
la ley ritual en el caso de que el rebelde sea citado por edictos, es que si
compareciera luego de vencido el plazo de ofrecimiento de pruebas, podr.
pedir la apertura en segunda instancia (art. 113, inc. 3, c.P.c.).
Como vemos, declarado en rebelda alguno de los litigantes, el juicio
seguir como si l estuviera presente, sentencindose en definitiva con
arreglo al mrito de autos. Su declaracin no ocasiona otra consecuencia
para el contumaz que el juicio seguir como si estuviera presente. En con-
Derecho Procesal Civil 131
n('l"uencia, el actor deber cumplir todas las etapas procesales para llegar a
Deber tambin efectuar sus alegaciones y aportar la prueba.
Firme la providencia de la rebelda, los actos procesales que se cum-
plitn en adelante se tendrn por notificados en el da de su fecha, Pero cuan-
do se trate de comunicar la sentencia debe ser notificada al rebelde en forma
t'xpresa ya sea por cdula u otro medio, o edictos (arts. I 12 y 113 c.P.c.)
El rebelde puede comparecer en cualquier momento en el proce-
i,
so. Es decir, la declaracin no empece a que pueda posteriormente
IIpersonarse. Asimismo, advertimos que el rebelde se incorpora al pro- !:
ceso en la etapa en que se encuentre, no pudiendo retrotraerse a
momentos anteriores ya cumplidos.
La sentencia slo podr ejecutarse antes de los seis meses desde
su notificacin, dando fianza de devolver lo que ella mande entregar.
La fianza quedar cancelada si en el plazo indicado no se dedujera
incidente de nulidad (art. 116 e.P.e.).
CAPITULO IV
La prueba lO)
lo Concepto de prueba
2. Incidencia de la prueba en el nimo del juzgador. Grados de conocimiento
3. Principios generales de la actividad probatoria. 3. l. Concepto.
3.1.1. Principio de libertad probatoria. a. Libertad de medios. b. li-
bertad de objeto. c. El principio de libertad en el CP.C. 3.1.2. Princi-
pio de comunidad de prueba o de adquisicin procesal. 3.1.3. Princi-
pio de igualdad y contradiccin. 3.1.4. Principio de inmediacin. 3.1.5.
Principio de buena fe y lealtad procesal.
4. Objeto de la prueba
5. Distincin entre medio, rgano y elemento de prueba
6. Fuente de prueba
7. Carga de la prueba: concepto. Formulacin. 7.1. Moderna formula-
cin de la teora de las cargas probatorias: dinmicas y solidarias.
8. Procedimiento probatorio. Reglas. 8.1. Momentos de la actividad
probatoria. 8.1.1. Momento introductivo o de ofrecimiento de prue-
ba. 8.1.2. Momento del diligenciamiento de la prueba. 8.1.3. Momen-
to de valoracin de la prueba
9. Sistemas de valoracin. 9.1. Sistema de pruebas legales. 9.2. Siste-
ma de la sana crtica racional. 9.3. Sistema de libre conviccin
10. Diferentes grados de eficacia de la prueba. Reglas generales
I l. Eficacia convictiva de los medios de prueba
12. Medios de prueba. Concepto y regulacin legal
13. Clasificacin
14. Las reglas generales de la prueba en la reforma del Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial
(*) En la actual izacin de este captulo al nuevo CP.e., colabor parcialmente la
abogada Patricia Vernica Asrin.
l. CONCEPTO DE PRUEBA
En sentido genrico, el concepto de prueba se presenta en todas
las manifestaciones de la vida humana.
En lo jurdico, la nocin de prueba no es privativa del derecho procesal
sino que campea en casi todas las ramas del derecho. As. la palabra prueba es
usada tanto por el derecho de fondo como por el derecho de forma.
En sentido jurdico procesal. la prueba es un mtodo de
cin o un mtodo de comprobacin de la verdad (Couture). La
cin es propia del derecho penal que, basado en un sistema inquisitivo,
busca la verdad real. material o histrica. El juez tiene amplias facultades
de investigacin, puede asumir la iniciativa probatoria y ordenar su
diligenciamiento sin limitaciones hasta lograr un acabado conocimiento
de lo efectivamente sucedido.
En el procedimiento civil. en cambio, la prueba es "la comprobacin
judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del
cual depende el derecho que se pretende" (Alsina).
En otras palabras probar es la actividad que deben cumplir los
tos procesales (actor y demandado) a fin de aportar al proceso los
vos o razones que sustentan sus respectivas pretensiones.
Probar es, en definitiva, confrontar las pretensiones de las partes
con los medios de prueba producidos.
Es que por vigencia del sistema dispositivo el juez reconstruye la verdad
pero sobre la base de lo efectivamente alegado y aportado por las partes.
Puede ocurrir que esta reconstruccin sea parcial y muestre una realidad
rente de la verdad histrica, y que se adecuar al presentado por los
dientes. Por ello a travs de la prueba se logra la verdad formal.
El concepto de verdad es de origen y signi.. \
fica "adecuacin de una idea con la realidad". El aditamento de formal o
material son ingredientes jurdicos que hacen a los principios o sistemas
procesales que se emplean en un tipo determinado.
136 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Sin embargo, aunque ellos son grficos e ilustrativos creemos que
es ms adecuado hablar con terminologa impuesta por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin de bsqueda de "verdad jurdica objeti-
va". Ello no significa dar un nuevo concepto de verdad sino ponerlo
dentro de sus justos lmites. Implica otorgar primaca a su esclareci-
miento evitando que, por un excesivo rigor formal, se obstaculice su
conocimiento en la actividad judicial (Bertolino).
La figura de la verdad jurdica objetiva naci en la Argentina estre-
chamente ligada con el concepto de exceso ritual manifiesto; a su vez, am-
bas se han relacionado en la especie con el concepto de "servicio de justicia
y sus intereses y fines pblicos" (Bertolino). Sus lmites estn estaqueados
entre el ritualismo excesivo y la discrecionalidad. As, si se hacen prevale-
cer reglas dispositivas puras en desmedro de los fines del proceso se in-
curre en el exceso ritual manifiesto que obra como un obstculo al acceso
de la justicia (Sags) La verdad jurdica objetiva se presenta como un
concepto superador de los de verdad formal y material, pues con ella se
pretende que los jueces dirijan el proceso y ejerzan, en forma efectiva, sus
poderes para cumplir con su funcin pacificadora.
Hoy no puede aceptarse que el proceso civil sea conducido en tr-
minos estrictamente formales olvidando, en consecuencia, la existencia
de fines pblicos o colectivos. Adems, se seala como una consecuen-
cia perniciosa para el proceso en orden a sus fines, actitudes que a veces
las partes pueden asumir en el desarrollo del juicio y que consisten en un
aprovechamiento incorrecto de atribuciones emergentes del sistema dis-
positivo. El ejercicio abusivo de la facultad deriva en una consecuencia
desventajosa para la contraria y para el proceso mismo. Esto en doctrina
se denomina "el abuso del derecno en el mbito del proceso". Esta doctrina es el
reflejO o trasvasamiento al derecho procesal de la conocida teora del
abuso del derecho gestada por Josserand en el campo del derecho civil y
que inspir el art. 1071 ce Esta se manifiesta en el acto procesal abusi-
vo o emulatorio. Este es detectable desde el punto de vista funcional
cuando el acto procesal desviado produce adems un dao. En el mbito
del proceso el perjuicio se configura por la dilacin o "retardo que se produce
en el curso del procedimiento" Por ejemplo, importa conducta abusiva en rna-
teria probatoria la circunstancia de que una parte requiera a la contraria la
absolucin de posiciones y fundndose en la norma que le permite for-
mular olras posiciones (art 232 c.pc.) sometiera al absolvente a un in-
terminable cueslionario; eslo ocasionara que la audiencia se continuara en
sucesivos das. Es claro que en la hiptesis dada, el contenido de las posicio-
Derecho Procesal Civil 137
11' ", 110 debe ser de utilidad para el proceso ya que de otro modo eslara
"11 '1 ciendo lcitamente una facultad Este ejemplo que ha sido utilizado por
1', 'yrano, ha sido considerado "abuso del proceso" en consonancia con lo
di ";;mollado supra en una sentencia dictada por un Tribunal de Santa Fe.
Para entender estas diferencias es necesario tener en cuenta que el
1>1 ocedimiento civil se basa en el sistema dispositivo por el que el impul-
',Il, la fijacin de los hechos y la iniciativa probatoria corresponden a las
p,lles; en tanto que en el proceso penal la marcha del procedimiento se
llloduce por rdenes del juez o Tribunal que acta de oficio, sin necesi-
d,d de instancia de partes y goza de un poder autnomo de investiga-
I II"m para seleccionar y reunir los elementos de la prueba.
Son expresiones del sistema dispositivo los aforismos "ne procedo.t iudex
1'1: orficio" (no proceda el juez de oficio); "iudex procedo.t secundum o.llego.to. et probo.to."
(I'i juez debe decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes), "ne et
IIldex ultra o extra petito." (no vaya el juez mas all y fuera de lo pedido).
Esto es, los hechos quedan fijados en forma definitiva como las
pdrtes los introdujeron en los escritos de demanda y contestacin. Ellas
';on tambin soberanas en la fijacin de la plataforma fctica y adems
los reconocimientos, renuncias o confesiones que hicieren en relacin a
1llos vinculan al juez.
Por fin, nicamente las partes pueden proponer pruebas.
El juez en el proceso civil se limita en la etapa probatoria a controlar
Id prodUCCin de la prueba sobre los hechos fijados en demanda y con-
lestacin. Es que la vigencia del sistema dispositivo pone lmites a la
bsqueda de la verdad por parte del juez. En efecto, el juez debe recons-
I luir la verdad sobre la base de lo alegado y probado por las partes, puede
que la reconstruccin de la verdad sea parcial y descubra slo un perfil de
('lla, que ser el que presenten los contendientes. Tambin el juez est
limitado por criterios de prevaloracin legal impuestos por la ley y por la
vigencia relativa de un sistema de prueba legales rgidas As, la ley sustantiva
d veces establece presunciones jure et de jure, de las que no puede apartar-
se el juzgador. En otros casos es la ley procesal la que impone como
criterio de valoracin el de las pruebas legales.
Por todas estas circunstancias es que en el procedimiento civil se
logra una verdad que a veces no se adecua efectivamente a la realidad.
Esto, al decir de Carnelutti, obedece a una cuestin de poltica legislativi1
Se obtiene de esta forma una verdad convencional jurdica o judiciill .:I
luez se pronuncia renunciando a las verdades ideales y
con las verdades humanas en grado de probabilidad.
138 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
En el proceso penal basado en el sistema inquisitivo, el juez tiene am-
plias facultades de investigacin y averiguacin a fin de llegar al conocimien-
. to de la verdad reaL entendida como lo que efectivamente sucedi. El juez
no slo dirige e impulsa el proceso, sino que tiene facultades autnomas
para proponer y diligenciar pruebas en bsqueda de la verdad. Por ello la
prueba penal es averiguacin de la verdad real, material o histrica. En el
proceso penal la marcha del procedimiento se produce por rdenes del juez
o tribunal que acta de oficio y sin necesidad de instancia de parte. El Tribu-
nal goza de un poder autnomo de investigacin para seleccionar y reunir los
elementos de prueba. En consecuencia, en el procedimiento penal este sis-
tema se manifiesta fundamentalmente en las facultades que tiene el juez en
la bsqueda del material probatorio; tiene poder de iniciativa y tambin de
produccin y diligenciamiento. Estas facultades consisten en que es el Tribu-
nal quien determina el objeto de prueba, ordena su produccin y
diligencia miento (impulso procesal de oficio). El accionar del juez respecto
de la prueba es activo y de investigador.
En cambio, el sistema dispositivo puro consagra poderes exclusivos
de las partes para incorporar el elemento probatorio; las pruebas estn
bajo el seoro del actor y demandado, quienes determinarn su aporte y
debern, adems, disponer su impulso para su recepcin; el juez tiene
durante el procedimiento probatorio una actitud pasiva.
Cabe sealar, sin embargo, que los sistemas no se dan en forma
absoluta, sino prevalente. Por ello existen sistemas intermedios en los
que el impulso y la iniciativa probatoria del Tribunal han tenido acogida
con relativa amplitud. Ello sucede, por ejemplo, en el derecho procesal
laboral y en el procedimiento de familia. En el procedimiento de familia
de Crdoba, en el que prevalece el impulso procesal de oficio, la prueba
es a la vez un mtodo de comprobacin y de averiguacin de la verdad
jurdica objetiva. Se trata de un sistema mixto en el que se resuelven cues-
tiones de derecho privado, pero que generalmente interesan al orden p-
blico. Estos asuntos colisionan a menudo con el orden pblico que se
presenta como una parte del orden jurdico que asegura los fines esencia-
les de la colectividad. Su nocin se vincula con un sistema de apreciacio-
nes que cada ncleo realiza y eleva a la categora de valores objetivos que
el legislador acepta y convierte en necesarios. Por ello, el orden pbliCO
es especial, nacionaL condicionado y, sobre todo, esencialmente variable
segn el tiempo y el espacio (B. de Fourcade, de de la RLIa y
Derecho Procesal Civil 139
Sin embargo destacamos que nuestro sistema adjetivo es
[lrevalentemente dispositivo y las facultades del juez en orden a la prueba
son limitadas casi exclusivamente a la posibilidad de dlCtar medidas para
mejor proveer (art. 125 c.pe., ley 8465).
De acuerdo a lo expuesto, afirmamos que la tendencia actual impli-
la un ensanche de la bsqueda de la verdad formal y se tiende al logro de
la verdad jurdica objetiva. Ello encuentra fundamento no slo en los fi-
Iles pblicos que persigue el proceso civil sino tambin por el carcter no
disponible reconocido a ciertos derechos que antes estaban reservados
ll mbito estrictamente privado (derechos relativos a la personalIdad, Iden-
lidad, intimidad y verdad biolgica).
2. INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN EL ANIMO DEL JUZGADOR.
GRADOS DE CONOCIMIENTO
La prueba tiene por fin formar la conviccin del magistrado, respec-
to de los hechos controvertidos. El conocimiento del juez no se logra
habitualmente por un solo medio de prueba (prueba simple). sino por el
conjunto de los elementos aportados por las partes.
Las pruebas tienden a la reconstruccin de acontecimientos pasados.
Por ello, la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan los sujetos proce-
sales tendientes a lograr la comprobacin de la verdad por parte del Tribunal.
La doctrina en general seala que la conciencia del juez pasa por
diferentes grados de conocimiento.
En la etapa introductiva, donde slo se han planteado las preten-
siones de las partes, el juez se encuentra en un estado de ignorancia
sobre la veracidad de las proposiciones.
En la etapa probatoria, a medida que se van incorporando elemen-
tos corroborantes de los hechos, surge la duda que es, segn Caferatta
Nares "una indecisin del intelecto puesto a elegir entre la existencia o inexistencia
del objeto sobre el cual se est pensando".
Duda es, entonces, la suspensin o indeterminacin de la voluntad
o el entendimiento entre varias decisiones. Ello ocurre cuando no se halla
estmulo o razn suficiente para aceptar o asentir entre los objetos o
conceptos opuestos o diferentes.
Posteriormente, en el espritu del juez se plantea la probabilidwA t)
verosimilitud de los hechos invocados.
140 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Por ltimo, ya en la etapa decisoria el juez se encuentra frente a la
verdad formal. Esta se traduce en la uniformidad entre el hecho afirmado y
los elementos probatorios aportados (certeza positiva) o en la falta de coin-
cidencia de ellos (certeza negativa). La incertidumbre en la formacin de la
conviccin es un problema de ndole subjetivo que se plantea el juez en su
intimidad y que puede producir consecuencias para la suerte del juicio
En el primer caso, el juez admitir la demanda y en el segundo, la
rechazar.
Cabe sealar para completar este pensamiento, que en el proceso
civil por vigencia del arto 15 c.c., el juez no puede dejar de resolver so
pretexto de silencio u oscuridad de la ley. No procede el non liquet:
cia inhibitoria por falta de prueba o por insuficiencia de la ley. As, en el
supuesto de que el juzgador se encuentre ante una situacin no regulada
legalmente deber resolverla utilizando las reglas de la analoga y
pios generales del derecho (arts. 16 c.c. y 887 c.rc.).
Esta situacin acta como sujecin impuesta que juega a modo de
impedimento a fin de que el juez pueda adoptar la actitud de no
ciarse cuando la situacin es poco clara. La garanta de recibir un
ciamiento, encuentra consagracin en normas legales y en principios
dicos. Toda cuestin sometida a resolucin presenta aspectos fcticos y
jurdicos. En lo atinente a los hechos, la legislacin brinda al juez
mentas de los que puede servirse para sortear el inconveniente. Por
plo: las cargas de afirmacin de los hechos con claridad a las partes, las
cargas probatorias para los litigantes, etctera. Por eso, como expresra-
mos, en el sistema procesal civil se impone que el juez no puede rehusarse
a fallar con el pretexto de insuficiencia u oscuridad de la ley. En este caso
debe utilizar los principios generales del derecho o las reglas de la analo-
ga. Es decir, aunque existan normas oscuras, lagunas u omisiones, el juez
debe fallar resolviendo sobre la pretensin de fondo. En cambio, en el
proceso penal ante la insuficiencia de prueba o duda, el juez debe absol-
ver. Ello implica la aplicacin del principio in dubio pro reo que encuentra
fundamento CI1 el principio constitucional de inocencia.
3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA
3.1. Concepto
Los principios C'IICI<1l'S del derecho procesal son los presupuestos
polticos que determilllll Id l'xislcllCia funcional de un ordenamiento pro-
Derecho Procesal Civil 1-11
(('sal cualquiera (Clemente Daz). Ellos hacen efectivas las garantas cons-
IlIucionales del proceso. Cada uno de estos principios tiene una vincula-
( In directa con un precepto constitucional.
Analizaremos algunos de estos principios, aplicados a la teora de la
Jllueba judiciaL que sern estudiados relacionndolos en todos los casos
IOn un ordenamiento positivo: nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial.
En este orden de ideas, desarrollaremos los siguientes:
a) Principio de libertad probatoria ..
b) Principio de adquisicin o comunidad de prueba.
c) Principio de igualdad y contradiccin.
d) Principio de inmediacin.
e) Principio de buena fe y lealtad procesal.
3.1.1 . Principio de libertad probatoria
La prueba debe ser idnea para cumplir su fin. Para ello es indispen-
sable otorgar libertad para que las partes puedan produCir todas las que
creyeran convenientes a sus respectivas pretensiones.
Por ello, el principio de libertad de prueba se formula de la siguiente
manera "todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por
cualquier medio" (Clari). De lo cual se infiere que el tema presenta dos as-
pectos: libertad de medios y libertad de objeto.
a. Libertad de medios
La ley regula el procedimiento que deben cumplir las partes para
introducir el elemento probatorio al proceso. As regula la actividad de los
sujetos procesales en la etapa probatoria. Los cdigos de
tos, por su parte, regulan especficamente los medios probatorios. Nues-
tro c.rc., por ejemplo, establece como tales a la prueba confesionaL
documentaL inspeccin ocular, periciaL etctera.
En la doctrina procesal se ha planteado el interrogante acerca de si
los medios de prueba deben estar expresa y taxativamente previstos en ];1
ley o si la regulacin debiera ser establecida en forma amplia y con GIl {le"
ler enunciativa a fin de que se puedan utilizar otros no
142 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El problema es de vieja data. Histricamente se crea en la necesidad
de que las instituciones jurdicas fueran previstas legislativa mente en forma
rigurosa. Se estableca, entonces, el principio de taxatividad de los medios
probatorios como una garanta para el justiciable. Es que se consideraba que
el apartarse de las formas legales, podra aparejar arbitrariedad.
Sin embargo, actualmente el pensamiento jurdico procesal ha evo-
lucionado y aparecen fundamentos que hacen revisar esta idea originaria,
El primer ensanche en la materia nos lo da la garanta constitucional
del derecho de defensa en juicio que, como sabemos, es comprensiva del
derecho de audiencia y de prueba.
El segundo argumento est dado por los avances de la ciencia y la
tcnica que nos hace advertir la posibilidad de hacer uso de medios probato-
rios no previstos en la ley As por ejemplo es comn hoy la utilizacin de
cintas magnetofnicas, videocassettes, o pericias mdicas como pruebas
biolgicas o hematolgicas (sistema HLA de histocompatibilidadJ, etctera.
Ambos argumentos son complementarios y nos llevan a afirmar que
debe garantizarse legislativamente la libertad de medios probatorios.
Para una mejor comprensin del tema analizaremos los diferentes
sistemas de regulacin legal existentes referidos a los medios de prueba.
El primero de ellos, conocido comnmente como de pruebas
gales, es aqul que mencionamos en el cual el legislador limita los medios
de prueba en el proceso. Para ello formula una enumeracin taxativa
de ellos, de tal manera que no pueden utilizarse otros que los
mente previstos en la ley
El segundo es aqul que propiciamos y postula la libertad de medios
-prueba libre- que permite al juzgador admitir u ordenar los medios de
prueba que considere idneos para formar su conviccin aunque no se
encuentren expresamente regulados. As, este sistema enuncia los
dios de prueba clsicos, pero expresa o tcitamente permite la
cin de otros 110 regulados. Este es el ms comn, y el que emplean la
mayora de los cdigos de procedimientos y que representa las
cias del derecho procesal moderno.
Este sistema ;1 su vez, presenta dos modalidades: la primera es la
que enulllcra los Ill<'clios de prueba clsicos utilizables y consagra en una
disposicin lil lucultad del juzgador de admitir u ordenar otros
que estime COllVCl1il'lllt'. I\s ocurre en el orden procesal nacional (alt.
378 C.PC.N) y larnlJi{:1l h;1 sido receptado en el nuevo Cdigo Procesal
Civil (ley 8465), que el1 su <in. 202, establece que "cuando se ofreciere un
Derecho Procesal Civil 143
medio de prueba idneo y pertinente no previsto de modo expreso por la
el tribunal establecer la forma de diligenciarlo, usando el procedi-
miento determinado para otras pruebas que fueren analgicamente apli-
cables"; por ejemplo, la utilizacin de una grabacin magnetofnica, una
lilmacin, etctera. Estos elementos deben ser introducidos al juicio usando
analgicamente algn procedimiento determinado para otros medios de
prueba. La diferencia entre ambos ordenamientos reside en que el C.PC.N.
otorga al tribunal la facultad de establecer la forma de insertarlos en el
proceso, lo que parece ms adecuado.
El otro sistema, que receptaba nuestro Cdigo derogado, prev al-
gunos medios de prueba y no tiene norma expresa que permita al juez
admitir otros, pero tampoco lo prohbe. Por eso, es posible su produccin
aplicando al caso las reglas de otros medios de pruebas semejantes.
Creemos, como dijimos, que el sistema adecuado es aqul que con-
sagra la libertad de medios en una norma expresa, tal como lo establece
nuestro Cdigo Procesal. Ello para que puedan utilizarse medios que sur-
jan de la experiencia futura por los avances de los conocimientos cientfi-
cos. De esta forma se tutela el principio constitucional del derecho de
defensa en juicio ya que el justiciable puede proteger su derecho eficaz-
mente al poder utilizar el medio de prueba que considere ms idneo.
b. Libertad de objeto
, ; ('"' .. i; '", .:.
El objeto de la prueba son los hechos alegados por las partes y que
han sido controvertidos (afirmaciones o negaciones) y que fueren condu-
centes para resolver el tema central del proceso (pretensin).'
La proposicin del material probatorio se regula tradicionalmente
en base a dos grandes sistemas: el de libertad probatoria y el de
precalificacin de la prueba (Rodrguez Jurez).
La libertad probatoria referida al objeto significa que tanto el actor
como el demandado pueden producir prueba sobre cualquier hecho "ha-
yan sido o no alegados" y no solamente sobre los que de alguna manera
puedan influir en la decisin del proceso La vigencia absoluta del sistema
impide que se cercenen cuestiones de hecho que puedan afectar la visin
completa del asunto. Como contrapartida permite dilaciones al admitirse
prueba sobre cualquier hecho ajeno al litigio
En cambio, el sistema de precalificacin de la prueba atribuye al juez lit
facultad de evaluar ab ini/io la pertinencia de la prueba, disponiendo ell Sil
[44 Ferreyra de de [a Ra - Gonz[ez de [a Vega de Op[
caso el no ingreso a la litis cuando la prueba ofrecida fuere intil y desvinculada
al objeto del proceso Este poder conferido al juez resulta peligroso ya que
puede configurar posturas decisionistas o arbitrarias (Rodrguez Jurez), a lo
que nosotros agregamos, y a situaciones de prejuzgamiento.
Nuestro Cdigo Procesal se adscribe al sistema de la libertad en
forma amplia. En efecto, el arto 200 expresa que "los interesados podrn
producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenir a su dere-
cho, hayan sido o no alegados". Por lo tanto, la ley adjetiva cordobesa
propicia la libertad al permitir a las partes efectuar acreditaciones de he-
chos que estimen conducentes a sus pretensiones, aun de los no alega-
dos. Lo nico que le est permitido al juez en esta etapa es examinar la
admisibilidad formal de las pruebas ofrecidas. Esto es, el juzgador contro-
lar la legalidad del medio propuesto.
El concepto de admisibilidad formal implica efectuar un anlisis so-
bre si las pruebas fueron introducidas en tiempo oportuno; si fueron ofre-
cidas con las formalidades requeridas por la ley y, por ltimo, si lo hizo
quien se encuentra autorizado para ello.
Es necesario distinguir admisibilidad de lo que en derecho procesal
significa eficacia de la prueba o atendibilidad de la prueba, que implica un juicio
de mrito sobre ella. Esta evaluacin recin ser efectuada por el juzgador
en oportunidad de dictar sentencia. As lo establece el arto 199 c.pc. que
expresa: "Unicamente en la sentencia podr el tribunal pronunciarse so-
bre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada .. ".
En este orden de ideas cabe distinguir dos conceptos de impor-
tancia: pertinencia y relevancia de la prueba. No hay uniformidad en la
doctrina sobre su acepcin. Sin embargo, se puede sealar que las
diferencias no son significativas.
Clari Olmedo ensea "que la pertinencia nace a la relacin o vinculacin de
la prueba ofrecida con los necnos que con ella quieren acreditarse".
En consecuencia, la prueba es pertinente cuando se refiere a los
hechos controvertidos, sin formular juicio de valor sobre su conducencia
o eficacia Es decir, la pertinencia se refiere a la relacin entre el objeto de
la prueba y los medios o elementos de prueba.
La relevancia, en cambio, es aquella que tiene en cuenta la utilidad
del elemento probatorio Esto es, hace a la aptitud del medio o elemento de
prueba o a su idoneidad.
Tanto la pertinencia como la relevancia de la prueba sern analiza-
das por el juez -en nuestro sistema- al momento de dictar sentencia
Derecho Procesal Civil I ' )
El sistema de precalificacin es recibido en el orden nacional a L1;lv6s
del arto 364 C.PC.N. que establece que "No podrn prodUCirse pruebas sino
'.obre hechos que hayan sido articulados. "(sic) Adems, en su parle lina!.
()lorga facultades al juez para inadmitir las que fueren improcedentes. super-
Iluas o meramente dilatorias. En la forma que est legislado supone otorgar al
IlIez poderes discrecionales para inadmitir la prueba La expresin articulados
debe entenderse con idntico sentido al que se asigna al vocablo alegados
Tcnicamente, puede decirse que alegacin "es la afirmacin de algo como verda-
dero, que procesalmente debe ser demostrado" (Devis Echanda) La nocin aplicada
l la norma referida, implica que deben ser objeto de prueba los hechos que
hayan sido aportados al proceso en la etapa introductoria, mediante los
escritos que conforman la litis contestatio (demanda y contestacin).
Como se advierte, el Cdigo Procesal local y el Cdigo Procesal de la
Nacin adhieren a sistemas opuestos. El primero propicia la libertad de obje-
to sin lmites, en tanto que el segundo recepta el sistema de precalificacin
de la prueba por parte del juez al momento de su ofrecimiento. No parece
adecuado ninguno de los dos sistemas y sealamos que en legislaciones
modernas se adopta, como intermedio, el de preadecuacin discrecional que sig-
nifica otorgar al juez facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a
hechos que han sido fijados con antelacin como objeto de prueba A ese a
fin, se lleva a cabo una audiencia en la que resulta fijado el objeto de prueba.
El antecedente del sistema se encuentra en el derecho cannico
mediante la "frmula de dudas", que es un arbitrio procesal de los
canonistas para centrar el objeto de la litis (Canon 1507 ine. 1) El proce-
so cannico dispone que en las causas difciles" las partes han de ser
convocadas por el juez, para concordar la duda o las dudas a las que se
ha de dar respuesta en la sentencia" (Canon 1513 ine. 2) (Arbons).
En conclusin, el principio de libertad debe estar consagrado ex-
presamente; es una exigencia del sistema dispositivo, pues la parte no
debe encontrar obstculos para poder hacer uso de su derecho de prue-
ba. Esto constituye un recaudo que tiende a garantizar el ejercicio del
derecho de defensa, pilar fundamental del "proceso justo constitucional"
(Morello) Sin embargo, la libertad no debe ser ejercida abusivamente en
el sentido que se desvirtCle la eficacia del proceso
Este principio de libertad tambin se manifiesta cuando el juez procede
a la apreciacin de la prueba. En efecto, el juzgador debe tener libertad pdld
valorar las pruebas. Este concepto debe ser entendido como disponihiliddd
para la merituacin Al respecto Sents Melendo nos dice que" .. mcomen.{(lI 11
1,
li
I
146 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
un nombre la tremenda misin de juzgar. y decirle despus cmo debe juzgar. parece _
paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o automatizarlo; es algo peor: es desnumanizarlo '
c. El principio de libertad en el c.rc.
Nuestro Cdigo Procesal Civil en los arts. 198, 199 Y 200, consagra
principio de I1bertad de prueba relativa al objeto.
En efecto, de su texto surge:
1) Que las partes pueden producir prueba sobre todos los hechos,
hayan sido o no alegados (art. 200 c.P.c.)
2) El juez debe imperativamente abrir la causa a prueba u ordenar
despacho de diligencias, cuando fuera solicitado por las partes, salvo
estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiesta -_
mente inadmisibles o imposibles de producir. Si as no lo hiciere cabe
interposicin de recursos (arts. 198, 1 a parte, y 199 C.P.C.).
3) Si el juez abre a prueba la causa, no cabe la interposicin
recursos (art. 198, ltima parte, c.rc.)
3.1.2. Principio de comunidad de prueba o de adquisicin procesal -
La adquisicin procesal tiene la categora de principio tcnico y !
fico en lo referido a teora de la prueba. Esta regla se formula de la siguiente
manera: toda prueba introducida en un pr6Ceso se adquiere para ste con
independencia de quien la aporte. En consecuencia, admitida y producida la '
probanza beneficia o perjudica a cualquiera de las partes. El juez puede y ,
debe utilizar el material probatorio prescindiendo de la parte que lo
r, pues, la prueba es del juicio y no de la parte. Chiovenda nos dice -"Ql1g la
adquisicin procesal se produce porque las actividades procesales a una relacin -',
nica y por eso los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes
(adquisicin procesal)". Independientemente de la teora del proceso que se adopte,
podemos afirmar que el elemento probatorio se incorpora o se aporta para eL
beneficio de ambas partes y del juez.
Este principio en el sistema dispositivo opera como un obstculo
o impedimento para el desistimiento de la prueba ya practicada. Una
vez producida la prueba legtimamente no cabe la pOSibilidad de su
desistimiento, por haberse transformado en comn para las partes.
Derecho Procesal Civil 147
Ello sin perjuicio de que por las caractersticas del derecho puedan las
partes de comn acuerdo renunciarlas.
Sobre este ltimo punto conviene explicitar que el desistimiento
de la prueba ofrecida tndr distintas consecuencias segn la
nidad en que se formule.
As debe el juez admitir el desistimiento de la prueba sin necesidad
de requerir conformidad de la contraria, cuando ste se efecte antes de
haber sido notificado el decreto que despacha la medida probatoria. En
tanto, que si el desistimiento de la prueba se realiza a posteriori, o sea
cuando ya fue anoticiada la otra parte, debe entonces el Tribunal requerir
conformidad del otro contendiente. Ello porque la prueba se adqUiere
para el proceso. Consecuentemente, tampoco podr el postulante
Ur de ella si ya fue practicada.
3.1.3 Principio de igualdad y contradiccin
Estos principios tienen su fundamento en las garantas
nales de igualdad ante la ley, y el derecho de defensa en juicio.
Comprenden el derecho de las partes de alegar y de probar sus
tensiones en igualdad de condiciones. Esto significa que se consagran
las mismas oportunidades para ofrecer y diligenciar las pruebas que la
parte estime favorable a sus intereses.
Devis Echanda formula el principio de contradiccin de la siguiente
manera: la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de
tunidad procesal para conocerla y discutirla. Tambin comprende el dere-
cho de contraprobar. Esto ltimo es entendido como la pOSibilidad que le
asiste a la parte para incorporar elementos de juicio tendientes a enervar
la eficacia convictiva de prueba prodUCida por la contraria.
La contradiccin supone que debe garantizarse a los sujetos proce-
sales la pOSibilidad de controlar la introduccin y produccin de la
ba en el proceso. As toda la actividad probatoria debe ser comunicada a
la parte contraria en su admisin y tambin durante su diligenciamiento.
Por ello, dice Couture que "el procedimiento de la prueba no es sino una
manifestacin particular del con tradictorio".
Nuestra ley ritual consagra este principio en numerosas
nes: por ejemplo los arts. 155, 144 inc. 3; 145 inc. 7; 204, 205, 210, 212,'
1
I
i
'\
148 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
j\ etctera. Es decir, explicita en sucesivas normas, que toda medida
I prueba debe ser produCida con noticia y control de la contraria. Ello
prende tambin la produccin de prueba anticipada. (arts. 486 y 487
P.c.). En este caso, se cita a la parte contra quien se va a accionar.
Por lo expuesto, la actividad probatoria cumplida en violacin de
principio podr ser declarada nula. Tambin el principio de contradiccin
manifiesta en la etapa discusoria a travs de los traslados de ley por su
de inmediacin'\
, .,:'j
Para que la prueba sea valiosa para el proceso, es menester que
el juez quien la reciba. Es el juzgador quien resuelve sobre su introducc
y luego dirige su produccin. El principio de inmediacin supone
to directo entre el juez y las partes, participantes y rganos de
Este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad, la oportunidad.
pertinencia y la validez de la prueba (Devis Echanda).
La inmediacin es un principio del proceso. que se revitaliza en
atinente a la actividad probatoria.
El sistema de juicio oral es el que ms favorece a la efectiva inm
cin. Sin embargo. tambin aquellos que adoptan el juicio escrito
regla. lo mantienen para la introduccin de las alegaciones de hecho.
tanto que la recepcin de la prueba testimonial y confesional. dada
naturaleza. se manifiesta en audiencias con presencia del juez.
El principio de inmediacin debe imperar para toda la actividad
batoria; no queda reservado slo para las declaraciones. sino tamb
para la realizacin de otras medidas. por ejemplo: inspecciones ocul
o reconocimientos, interrogatorio de partes y peritos, etctera, La
dencia actual es la oralidad e inmediacin en la prctica de las pruebas.
La inmediacin supone que el juez debe desempear un papel
vo en la conduccin de la prueba. A tal fin, las leyes procesales de
otorgar al Tribunal las facultades necesarias para que desempee su
protagnico. Ello marca la tendencia publicstica del proceso civil de hoy.'
Pues la inmediacin es una garanta para el justiciable. As lo expres
Carnelutti al afirmar que ".,. la prueba es tanto ms segura cuanto ms prximo a,
los sentidos del juez se halle el hecho a probar".
Derecho Procesal Civil 149
Otro principio estrechamente vinculado a la inmediacin es el de
identidad fsica del juzgador, que postula que el juez que recibe la prueba sea
el mismo que dicte sentencia; por otra parte, comprende tambin el de
personalidad, que impone la presencia necesaria de las partes en ciertos
flctos procesales. As. por ejemplo, en algunos sistemas procesales se
establece la comparecencia ineludible de actor y demandado a las au-
diencias. As sucede en el procedimiento asignado al fuero de familia de
Crdoba (ley 7676). y tambin a la referida audiencia de conciliacin que
tiene lugar en el procedimiento laboral (ley 7987). Es que la personalidad
Implica que en estas actuaciones sealadas por la ley, las partes no pue-
den reemplazar su presencia por mandatarios. Se trata en general de ac-
tuaciones de naturaleza conciliatoria y de carcter personalsimo en don-
de la participacin por apoderado perjudicara los fines pblicos tenidos
en cuenta por el legislador atendiendo la pretensin esgrimida por las
partes. Adems. tambin es importante cuando ante el oficio se rinden
testimoniales. confesionales y se escuchan a los peritos. Esto es impor-
tante pues los sujetos procesales podrn observar directamente la con-
ducta de las partes en el transcurso del debate probatorio que. de esta
forma. dar una vvida imagen de lo acontecido para lograr una aprecia-
cin correcta de todos los elementos de juicio.
Estos principios de inmediacin y personalidad han sido conjunta-
mente recepcionados en las modernas legislaciones de Latinoamrica.
As el Cdigo Procesal Civil Modelo para lberoamrica lo consagra en di-
versas normas (por ejemplo en los arts. 95. 300. I. 303.1); el Cdigo Gene-
ral del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay. ley 15.982 de 1989
(arts. 100. 340. I. 341.6, 343.4), El Anteproyecto de Reformas al Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, elaborado por los Dres. Arazi,
Kaminker, Eisner y Morello, se hizo eco de ello al consagrar este principio;
es as que, al regular el procedimiento de la audiencia de conciliacin el
art 312 dispone que" ... el Conciliador podr disponer cuando lo estime
conveniente la comparecencia personal de las partes. la que ser obliga-
toria .. ," .. Tambin. el Proyecto de Cdigo del Proceso Civil de Crdoba
elaborado por los Dres. Venancio L. Petitto, Guillermo Becerra Ferrer y
Jorge Horacio Zinny presentado en mayo de 1994. recepta tanto el princi-
pio de inmediacin como el de personalidad. El arto 378 al regularla au-
diencia preliminar prev que" ... el juez de trmite fijar una audiencia con
un intervalo no mayor de veinticinco das ni menor de quince a la que
citar a las partes para que concurran personalmente. aun cuando
sen por apoderado, salvo que se tratase de personas ideales. concursos
de acreedores o sucesiones indivisas ... ".
150 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
En proteccin de este principio, son de utilidad las normas que per-
miten al sentenciante desplazarse de su asiento para recibir personal-
mente prueba en otro lugar, tal es la facultad otorgada a los jueces nacio-
nales para efectuar reconocimiento judicial (art. 382, 2
a
parte, C.PC.N.).
3.1 .5. Principio de buena fe y lealtad procesal
Este principio no es privativo del momento de la prueba sino que
campea en todo el desarrollo y vida del proceso. En efecto, en los
distintos estadios se refleja su vigencia por normas que lo consagran
expresamente al establecer sanciones para conductas contrarias. Pero
en lo referido a la prueba: su establecimiento importar prever
normativa mente consecuencias probatorias adversas o perjudiCiales para
la parte que lo transgrede. Su formulacin positiva postula que las par-
tes deben colaborar para obtener el elemento probatorio para el pro-
ceso. Ello implica que la conducta a observar no sea evasiva obstruc-
cionista u evasiva, es decir impeditiva, sino por el contrario debe ser
de cooperacin para incorporar la prueba. Esto significa que la actitud
de facilita miento puede presentar distintos aspectos. En efecto, no
puede ser tipificada por un solo comportamiento sino que se puede
manifestar en diversas conductas asumidas durante la actividad pro-
batoria, referida a los distintos medios de prueba. Podrn constituir
ejemplos de la ausencia de colaboracin las siguientes hiptesis: cuando
es requerida a una de las partes una documental que tiene en su poder
y no la presente; el no prestarse la parte a una pericial mdica, no
exhibir libros de comercio, no responder al interrogatorio efectuado
por el tribunal, el desconocimiento insincero de firma (arts 249 y 242
c.pc.; arto 622 c.c. y arto 505 C.Com.), etctera. Este abanico de posi-
bilidades que por cierto no las agota, hace que el juez deba analizar en
forma conjunta las diferentes actitudes de las partes para poder obte-
ner los argumentos de prueba: "como un todo nico". Es aceptado por
la jurisprudencia y por algunas legislaciones (en nuestro c.pc. por el
arto 316 ltima parte), que establecen que la conducta procesal obser-
vada por las partes constituye un indicio favorable o desfavorable que
podr ser valorado por el luez a travs de las reglas de la sana crtica
racional al momento de dictar sentencia.
Derecho Procesal Civil
I'jl
,1 OBJETO DE LA PRUEBA
rara determinar cul es el objeto de la prueba debemos responder a
1.1 l)Jegunta: qu se prueba?
Por objeto de la prueba debe entenderse lo que debe ser probado.
1\'iII'llo sobre lo que debe recaer la prueba. El tema puede ser considera-
d" ('n abstracto o en concreto Lo primero se refiere a lo que debe ser
11I'lbado en cualquier proceso y el segundo alude a la prueba en un proce-
',1) determinado (Clari Olmedo).
El primer aspecto, comprende en general todo hecho fsico o psquico;
1 ,110 trae como consecuencia que puede ser probada la ms variada gama de
IlI'chos. El trmino {ecno -como objeto de prueba- es empleado con una
oIll'pcin ms amplia que la que nos brinda el arto 896 c.c.. Hechos, en
t:"lleral son acontecimientos, circunstancias, situaciones o datos a los cua-
!<os las partes atribuyen la calidad de ser jurdicamente relevantes.
En efecto, pueden ser probados todos los presupuestos fcticos de
Ids normas en general, as por ejemplo: hechos y conductas humanas,
('slados y hechos squicos, hechos de la naturaleza, cosas materiales, o
IlIalquier otra manifestacin sensible. Tambin puede ser acreditado el
derecho extranjero y la costumbre ya que stos se asimilan a un hecho.
En cambio, desde el punto de vista concreto, el campo ilimitado
de hechos que pueden ser probados, se circunscribe a los que son de
Illters para ese proceso.
Nos ocupamos del objeto de prueba referido especialmente al asun-
to que se discute; en l la actividad probatoria deber versar sobre he-
Ihos que tengan alguna vinculacin ya sea directa o mediata respecto de
la materia debatida salvo que la ley prohba su acreditacin. En este sen-
tido el objeto especfico de la prueba en el proceso civil son los hechos
esgrimidos por las partes en sus pretensiones y que han sido controverti-
dos. Desde el punto de vista de su idoneidad, entendida como aptitud
para ser probados, deben tratarse de hechos jurdicamente posibles. Ello
nos introduce en el tema de pruebo. que algunos autores confunden con el
objeto concreto de prueba y otros le dan un sentido ms restringido.
Estos ltimos lo consideran entendido como los hechos que necesaria-
mente deben ser probados en ese proceso. Como se advierte, el concep-
lo avanza limitando el objeto de prueba, pues ya no se trata de probill
hechos relacionados con el proceso sino que su prueba resulta indispl'nw
b/e a fin de que el juez los pueda tener por acreditados en senl('IKi; 1-:1\
152 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
este orden de ideas, Devis Echanda conceptualiza el tema de prue
como "el conjunto de necnos materiales o squicos, en sentido amplio, que sirven
presupuesto a las normas jurdicas aplicables en cada proceso, en vista de las V"t,,,,u',,,
o excepciones de las partes o del efecto jurdico perseguido y que la ley exige probar,
medios autorizados". La relacin que se encuentra entre el objeto ca
de prueba y el tema de prueba es de gnero a especie, participando
ltima de este carcter.
En consecuencia, no todos los hechos deben probarse. Por ello, ,
menester hacer un deslinde en el tema dando algunas reglas al
El hecho que debe probarse es aquel del cual depende el derecho que
discute y que ha sido introducido por las partes en el debate. Por ello,
prueba no ser necesaria si el hecho es admitido por la contraria.
consecuencia, deben probarse los hechos controvertidos; pero es n
sario destacar que se considera tal, a aqul que ha sido efectivam
negado por la parte contraria. No ser, entonces, hecho controvertido
que fuera invocado por el actor y que no ha sido desconocido expre
mente por rebelda o ausencia del demandado. As la falta de
cin de la demanda, si bien crea una presuncin que puede resultar
rabIe al actor, no exime a ste de prueba.
No deben probarse, en consecuencia, los hechos aceptados,
nocidos o admitidos, los notorios, evidentes y los normales y tam
los hechos presumidos legalmente.
Sin embargo, esto es as slo en el campo de los derechos
niales ya que en otros sectores jurdicos, por ejemplo en el del derecho
familia, laboral o penal se presentan diferencias; en efecto, en
casos aunque los hechos hayan sido admitidos, deben ser d
por otra fuente probatoria independiente.
As sucede cuando se invocan circunstancias fcticas de natu
leza indisponible cuya verificacin no puede quedar derivada a la lib
voluntad de las partes. Es que, en general, en estos mbitos del de
cho se controvierten asuntos que tienen ntima vinculacin con el o
den pblico interno del Estado.
Por ello en estos casos no basta la admisin por la parte cont
de los hechos esgrimidos por el actor para que sean tenidos por ci
por el Tribunal. Podemos afirmar que en estos casos deben tambin
barse los hechos controvertidos y aun los admitidos por las partes cuan
do ellos se refieren al estado de las personas, al principio de verdad bio
lgica o cuando se vincula con derechos personalsimos de los sujetos en
los que se interesa el orden pblico del Estado. .'
Derecho Procesal Civil 153
Es decir que no obstante existir la conformidad de partes sobre la
forma en los hechos sucedieron es menester producir prueba
diente para tenerlos por ciertos.
En lo atinente a la acreditacin del derecno, ste no necesita ser
probado por cuanto se presume conocido en virtud de lo dispuesto
por el arto 20 C.C .. Sin embargo, el derecho extranjero cuando se
que y se pretenda su aplicacin, s debe ser acreditado. Es que el
recho extranjero se asimila a un hecho.
Uso, costumbre y prctica
Sobre el tema cabe destacar que en el campo del derecho civil, la
costumbre puede ser fuente del derecho (art. 17 C.C.).
Por lo tanto, en caso de ser invocada debe ser acreditada, salvo que
el uso, la costumbre o la prctica fueren notorios.
No es necesario probar los hechos presumidos, los evidentes y los notorios.
Respecto de los primeros, la exencin de prueba se refiere slo al
hecho o hechos sobre los cuales recae una presuncin legal. Ser
ter, entonces, probar la existencia del hecho que sirve de base o
mento a la presuncin para que ella se desencadene.
Cabe sealar que una presuncin legal es una proposicin normativa
acerca de la verdad de un hecho (Couture). Es decir, la presuncin es la
consecuencia jurdica que se obtiene de un hecho que se tiene por existente.
Las presunciones legales pueden ser: absolutas, si no admiten
ba en contrario; o relativas, si puede producirse prueba en contrario.
En el caso de que la presuncin legal sea absoluta, toda prueba
producida en su contra resulta ineficaz. En tanto, que si se trata de una
presuncin legal relativa, puede producirse prueba a fin de desvirtuarla.
En lo atinente a los hechos evidentes o normales, no necesitan ser
probados porque ellos forman parte del saber privado o del comn
cimiento de la vida y de las cosas que tiene el ser humano.
Tampoco deben ser probados los hechos notorios. Couture ensea
al respecto que debe distinguir el concepto de notoriedad con el de
neralidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos ..
Para Carnelutti "la notoriedad consiste en la certeza del juez compartida por
cierta generalidad de personas o adquirida de determinados modos, es decir, mediante
una certeza calificada". Esto es, el hecho que todo hombre de mediana cultu-
ra conoce y que entra en la experiencia comn de la gente.
154 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
.. Como se apunt al tratar el punto 3.1.1.b., nuestro Cdigo
CIvIl y Comercial adhiere al sistema de libertad de objeto de prueba. El
200 permite a las partes "producir prueba sobre todos los hechos
sido o no alegados". Complementaria de esta disposicin es el art. .
e.P.e. establece ser ineficaz la prueba de hechos que impliq
de la acclon entablada. Como se advierte, la recepcin,
es absoluta, ya que solamente confiere al juez la posibilidad
pronuncIarse sobre la pertinencia de la prueba en la sentencia.
5. DISTINCION ENTRE MEDIO, ORGANO y ELEMENTO DE PRUEBA
En este punto procuramos efectuar una distincin entre ele : ..
med;o y rgano de prueba a fin de lograr una acabada comprensin de .
teona general de la prueba y del uso de su terminologa especfica.
Elemento probatorio "es el dato objetivo que se incorpora legalmente
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto probable de los necnos invocados
las partes" (Vlez Mariconde).
Pero podramos preguntarnos: cmo se introducen en el nrrlr'Q,,,
vlidamente aquellos elementos probatorios?
El encuentra respuesta en la ley cuando regula los di
versos medIOS de prueba. El medio de prueba es la va o trmite legisl
a travs del cual se introduce en el proceso el elemento probatorio.
pues, el medio de prueba es el camino que ha de recorrer la parte
incorporar el elemento de prueba.
O?jetivamente, los medios de prueba se presentan como comp
regulaCiones procesales que tienen races en el derecho sustantivo.
las normas jurdicas prevn y desarrollan procedimientos idneos p
dentro de} proceso los elementos de prueba mediante cuya valo
clan se obtendra el conocimiento del tema a probar (Clari Olmedo).
En' este orden de ideas, la ley procesal distingue los diversos medios'
de prueba, dando un catlogo de ellos. .
En ciertos casos, el medio de prueba se introduce a travs de un
sujeto llamado rgano de prueba, que acta en el proceso como transmisor
del dato probatorio.
Entonces, rgano de prueba es la persona que mediante su
sin oral o eSCrIta trae el elemento probatorio que se introduce en el
Derecho Procesal Civil 155
proceso por el medio regulado por la ley. Damos unos ejemplos para hacer
Rrfica la distincin entre medio, elemento y rgano de prueba. Medio de
prueba es la testimonial o pericial. Elemento es el dicho del testigo o
dictamen del perito. Organo sera el testigo o el perito.
Por ltimo, advertimos que no siempre en la legislacin, ni en la doctri-
na se utilizan estos conceptos con el rigor tcnico que les hemos asignado.
6. FUENTE DE PRUEBA
La doctrina ha entendido por fuente de prueba "los necnos percibidos por el
juez y que le sirven para la deduccin del necno que se va a probar" (Carnelutti). Se
tratara de hechos a travs de los cuales el juez puede deducir la prueba de
otros hechos o de ellos mismos. Al decir de Devis Echanda "son los necnos que
constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso".
Otro sector de la doctrina, en el que encontramos a Guasp, entien-
de que la fuente de prueba est constituida por "las operaciones mentales de
donde su obtiene la conviccin judicial". Es decir, circunscribe el concepto a la
deduccin, como mtodo utilizado por el juez para asumir la prueba.
Nosotros adherimos a la primera postura, que entiende como fuente
al hecho por el que se manifiesta la prueba que es asumido por el juez a
travs de la percepcin y de la deduccin.
Por ello es que la fuente de prueba existe desde antes de la iniciacin
del proceso, y con prescindencia de l: son independientes. Sents Melendo
considera que la "fuente de prueba" es "un concepto metajurdico, extrajurdico o a-
jurdico; que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso". Es as
que en la realidad probatoria las partes, primeramente debern efectuar un
anlisis de las fuentes de prueba con que cuentan; una vez identificada la
que resulte necesaria, debern ingresarla al proceso en el momento adecua-
do. Ello lo realizarn a travs de los diversos medios de prueba. Como se
advierte, las partes son las que disponen de las fuentes, salvo que se discuta
una pretensin que interese al orden pblico.
Esta distincin que parece clara, en algunos casos no lo es tanto,
pues a veces se confunde la fuente de prueba con el objeto de' prueba.
Esto ocurre con las llamadas pruebas directas, en las que el hecho a probar
y su prueba son la misma cosa. En cambio, en las pruebas indirectas, encon-
tramos bien diferenciada la fuente del objeto de prueba, porque el hechQ
que se va a probar es distinto del hecho que sirve de prueba.
156 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El tema fuente de prueba reviste inters prctico para las partes,
pues la identificacin de ellas redundar en su mejor aprovechamiento
(Morello). En la idea del autor citado, el diestro manejo de esta cuestin,
permite determinar la prueba utilizable; lograr la introduccin de esa
ba a travs de los medios, por una eficiente gestin probatoria (sobre
este punto ver N 8). Asimismo, agrega que el resultado de ello, ser
traer las mejores conclusiones jurdica de la
dad probatoria" (Morello).
7. CARGA DE LA PRUEBA: CONCEPTO. FORMULACION
La carga de la prueba en sentido estrictamente procesal es la
ducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de
los hechos enunciados por ellos (Couture).
La teora de la carga de la prueba se ocupa del problema de la
bucin de la tarea de la iniciativa probatoria entre las partes de un
so, con miras a un pronunciamiento que les sea favorable.
La temtica de la carga de la prueba ha sido de inters y es de
trascendental importancia en miras al xito que desean obtener las
tes. Desde antiguo el hombre de derecho se ha ocupado en regular el
tema pero con diferentes alcances.
En efecto, siguiendo el estudio efectuado por Lessona, advertimos
en el antiguo derecho romano durante el procedimiento de las legis
actlOnes, la carga de la prueba corresponda por igual a las partes. En el
perodo clsico las normas distribuan indistintamente la carga de la
ba pero basadas en un criterio de equidad. Tambin le daban esa
cin al juez a manera de rbitro. Aos despus, en la poca del derecho
justiniano, se formularon principios generales, fundamentalmente el que
pone a cargo de quien afirma la existencia o inexistencia de un hecho,
como base de su accin o excepcin, la prueba de l, ya fuera actor o
demandado. Asimismo, como afirma Devis Echanda "se crearon temas de
p:ueba n:ediante la formulacin de presunciones basadas en las reglas que la
Cla de siglos enseaba y que en el perodo clsico aparecan en normas para casos
concretos, slo las negaciones indefinidas no requeran de prueba".
En la Media, nuevamente se sostiene el principio de que la carga
de la prueba Incumbe al actor pero se adiciona la idea que tambin
Derecho Procesal Civil 157
ponde al demandado probar los hechos sobre los que asienta su excepcin.
En otras palabras, cada parte debe probar los hechos que afirma.
El derecho hispnico, toma estos principios y los consagra en "Las
Partidas", especficamente en la 3
a
que es completada con lo establecido
en la ley 2
a
Tt. 14. El principio romano es formulado correctamente, al
establecer la carga de la prueba en la cabeza del actor, y del demandado
cuando la negacin entraa la afirmacin de un hecho.
Posteriormente, con el advenimiento de la Revolucin Francesa, y
dictado del Cdigo de Napolen se consagra en el arto 1315 una regla
similar a la apuntada y que ha sido adoptada por la mayora de los
gos. Ella postula que "corresponde probar los hechos. constitutivos a quien los
afirma y que quien opone otro hecho con el cual pretende extinguir sus efectos jurdicos
o modificarlos, debe probarlo por su parte" (Micheli).
Los __ generales, las cuales
tribui:!an de antemano la carga probatoria segn sea Ja:osicn-'qe'el
sujeto procesal tenga en el juicio. - ." , ..
Si(LfJDbargo, estos esfuerzos no han logrado frutos y hasta el
mento podemos decir no. se ha podido formular una regla nica en esta
materia, un principio general y absOluto qUe permita 'salvar'Tos
nientes que presenta. Se trata de un problema muy complejo y delicado
en el derecho procesal. La doctrina ha procurado resolverlo porque
ta no slo a sus principios rectores sino a la poltica misma de la prueba.
Han sido muchos los intentos de solucin en los cdigos.
As se utiliz como punto de partida una afirmacin a modo de regla
general que se formula de la siguiente manera: "a cada una de las partes le
ponde producir las pruebas de sus respectivas afirmaciones". Tambin se aplican
nos aforismos clsicos como: "onus probandi incumbit actoris", "actore non probante
reus absolvitur", "ei incumbit probatis qui dicit non qui negat", etctera.
Pero estas reglas no son suficientes ante algunas situaciones, por
ello se ha tratado de completarlas con otras formulaciones.
Alsina apunta que la ciencia procesal ha tratado de encontrar un
rio ms exacto para la distribucin de la carga de la prueba en la clasificacin
de los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos. Por
ello se 'prueba del hecho constutivode su
derecho. En tanto que le correspondera al demandado acreditar el hecho
impeditivo, modificativo y extintivo. Sin embargo, este autor admite que la
regla no es absoluta y que a veces un hecho modificativo, impeditivo o extintivo
puede servir de fundamento a una demanda.
158 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
,. Por el.lo que no es posible formular una regla general y
unlca de dlstnbuclon de la carga de la prueba que satisfaga todas las
hiptesis de aplicacin de una norma jurdica (Micheli). En consecuencia.
ser el juez quien deber determinar a cul de las partes incumbe la carga
de la prueba segn las caractersticas del caso.
Lo cierto es que el problema se presenta en diferentes momentos
que implican un doble enfoque:
a) Funciona como una regla de conducta a priori para las partes.
nes deben aportar las pruebas en que se basan sus pretensiones. Es deci[
trabada la litis. cada uno de los contendientes deber ofrecer y producir
que les En este momento deben ellas analizar las reglas de la
carga de la prueba y as seleccionar qu deben acreditar.
b) La carga de la prueba funciona como una regla a posteriori para el
juzgador. cuando ste debe dictar sentencia y no encuentra prueba
ciente sobre los hechos.
A veces la cuestin acerca de a cul de las partes le corresponde la
carga de la prueba. no se presenta en un caso concreto. Es que si la
produccin de la prueba conduce a un resultado probatorio afirmativo.
no es necesario resolver la cuestin. Ello es as. porque habindose
bado a la verdad y esclarecidos los hechos. poco interesa determinar
quin asumi el peso de la prueba o quin realiz el esfuerzo probatorio.
El problema se plantea. si no se ha aportado prueba alguna o si
la prueba es insuficiente. En esta circunstancia debe el juez analizar a
cul de las partes corresponda probar los hechos discutidos. Es que si
a quien incumba la obligacin de probar. no lo hizo. resultar
cado por su actuar negligente.
En definitiva. se trata de un problema de aplicacin del derecho que
manifiesta a travs de reglas flexibles que surgen de diferentes
plOS procesales y disposiciones legales. que debern tener en cuenta las
partes en el momento de iniciativa y produccin probatoria y el juez en
oportunidad del dictado de la sentencia.
7 .1. Moderna formulacin de la teora de las cargas probatorias:
dinmicas y solidarias
La teora general de la carga de la prueba. presenta novedades.
to de su formulacin clsica. Estas innovaciones apuntan a obtener un
Derecho Procesal Civil 159
nunciamiento equitativo y razonable. Ellas no son propias y exclusivas del
derecho probatorio. sino que son corolario del movimiento universal que se
conoce la justicia. q'ue tuvo su origen en Florenci en 1978. Esta'
idea pretende reducIrlas vallas que se le presenta al justiciable para resolver
ciertos conflictos. Desde este punto de vista nos da un espectro amplio de
postulados referidos al desarrollo del proceso. principios que lo informan.
modalidad de la intervencin de los sujetos procesales. y referidos
bin al derecho probatorio. Esta concepcin a pesar de aceptar el
ma dispositivo. postula abandonar la figura del juez distante y adoptar el
modelo de un juez 'cercano. que podra ser calificado de
po'r cuanto cuida en dese'mpeftarsu funcin tratando de lograr
cuencias tiles y justas (Morello). El PLQces.<? a que se apunta es el
se desarrolle con exceso ritual. como sabiamente lo ha entendido la
te'Supre:'ma de Justicia de'la Nacin. Esto perfila un proceso que se
teriza por su acento publicstico. De esta forma se respetan los fines
ciales del proceso que no se agota en lograr la solucin justa del caso.
obtenida mediante la verdad jurdica objetiva. sino de pacificacin. Esto
hace necesario que el proceso no debe estar desconectado con la
dad. sino por el contrario nutrirse permanentemente de ella. para lo cual
los operadores de la justicia (abogados. jueces y auxiliares) la
loga utilizada por debern brindar una eficaz colaboracin.
Esta moderna concepcin del derecho procesal es trasladada al
cho probatorio. donde se advierten nuevas ideas que replantean los
dos clsicos. A ese efecto. y referido a la doctrina de la carga probatoria se
propende flexibilizar los rgidos postulados que alimentan la posicin clsica.
En este orden de ideas. y siguiendo las nueva concepcin. se han
gestado doctrinas que tienen el carcter de ser recibidas pues. tanto los
diosos como la jurisprudencia las han receptado. Ellas son conocidas como
las "cargas probatorias dinmicas" (Peyrano) y la que sienta la visin solidarista de
la carga de la prueba (Morellol. que desarrollamos a continuacin.
Morello esboza las directivas que vienen predicndose en torno a
una teora general de la carga de la prueba. As advierte <J.ue se han
rado los postulados clsicos. que asentaban la carga I2robatoria segn el
rol que el
'y' el. ls que son
cin. En cambio. nos dice este autor. "es preferente. en estas fIaras. el criterio
redistribucin que atienda a la posicin en que se encuentra cada parte respecto de la
norma jurdica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto". Este prIn-
cipio es el que contempla el Cdigo de Procedimiento de la Nacin en su
160 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
arto 377 que establece: "Incumbir la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico
que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada parte deber
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamente de su pretensin, defensa o excepcin", en idntico sentido
regula el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires en su
arto 375. Es decir, impone a cada parte probar los presupuesto de hecho
contenidos en la n-r-ii:i-'cUya'-aplicacin solicita-o queinvoca
damento (Je spretensin estimatoria o desest"matoria. ._-
_ ... __ __. "'- .... __._._------_. __
Resulta claro, que la carga probatoria entendida como el
20 que realizan las partesTedfenlesarrmar al prOcesaTa prue
pesa--sobfe.nbs n-re-partO-d"e
em5argo;-esta-regl1- s-e -1fempera por la revalorizacin efectuada por el
moderno derecho procesal del principio de solidaridad. Su vigencia
1...--..-.------.----
"obliga esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir
c'OiCarta tcnica de un ms acentuado aquella parte e!,cuentra
en mejores condiciones de suministrar la prue6a;' (Morello).
_' .. __ _ ". _ _. __ _...._'''u"' .. ....'_ .. ___ .. ... _. ". ,,'-
La praxis demuestra que existen controversias en las que hay una
disparidad para acercar el elemerrt-probatorio, que
taa par un contendier'lte y -facilldad para ia cont.raria en obtenerlo. Ello
..... ",
ocwYe,-a veces, por especiales conocimientos de las circunstancias del
hecho a probar, o por razones de habitualidad, o por el menor costo en la
tarea de aportar la prueba; por ejemplo\-=,_e_han aplicado las __
cargas dinmicas o el desplazamiento de las cargas probatorias en
za-aeqin, conforme el onus probandi, no le corresponda- pro-bar; asr=-
sucede en casos de mala praxis mdica o en juicios de simulacion--:-E:-il
estaSce'stiones si bien regularmente' quien debera realizar el esfuerzo
probatorio es el attol los jueces han entendido quedebe
rlcmdcrdtY;l50rfTs--e n cu e n traenmej ores c-dCTones-para--e1TO:--Ell oes
lglco-Y--qel-a'-:'prue5-a-luna-mentarOlisto-ria clnica
d
o documentos) se
encuentra, por lo general, en poder de quien es demandado. Resulta

tonces mas facd a una parte proponer y practicarla que a la contraria. En
consecuencia, "debera aqulla desplegar, en este tramo, la conducta diligente y til
al resultado eficaz de su necesario aporte" (Morello).
De aqu. que deviene en imputarse el esfuerzo probatorio a una
te, que de acuerdo al postulado clsico no hubiera resultado elegida.
Quedarse con la regla tradicional no es valioso en ciertos casos, ya que
ella no es suficiente para lograr los fines del proceso.
Derecho Procesal Civil 161
Esta formulacin moderna de la teora de la prueba, reconoce
como antecedente necesario una bien entendida funcionalidad del
principio de cooperacin que se asienta en el de mayor fuerza operativa
que es el de solidaridad.
Peyrano nos brinda los lineamientos de las cargas probatorias
micas". Al respecto nos dice este autor, que se trata- de--UI1ateor"aq-ue ha
sido elaborada para facilitar la tarea del juez cuando en el proceso no hay
prueba. Si la parte omite probar, incumple una carga, especficamente
denominada probatoria. Esta es la que "dentro del repertorio de cargas procesales,
le incumbe un papel de especial relevancia" (Peyrano). Esta carga determina
glas de prueba que distribuyen de antemano quin debe probar cierto
hecho. Esto se aplica cuando hay ausencia de prueba. En este orden de
ideas, el derecho procesal clsico de marcado corte dispositivo elabor
reglas que especificaron a quin le corresponda el onus probandi. Para esto
se utiliz la clasificacin de los hechos efectuados en el campo del
cho sustantivo referido a las obligaciones; se disean as. reglas que
tan la problemtica corno si fuera algo esttico. En opinin de este autor,
esta postura se aleja de la idea sostenida por Goldschmidt, para quien la
teora del proceso deba ser considerada en forma dinmica, en virtud de
los fenmenos procedimentales; por ejemplo, se sostena que en todo
caso los hechos constitutivos de las obligaciones deban ser acreditados
por quien los invocaba, en tanto que los extintivos, modificativos o
impeditivos, deban ser acreditados por la contraria, es decir el
do. Esta regla es vlida, podramos decir, casi en la mayora de las
sis, pero a veces certeramente advierte el la realidad de la
practica judicial. "alert a la doctrina respecto de que dichas bases resultaban a
veces insuficientes o bien inadecuadas". Es decir, esa rigidez cerrada del
cepto, necesitaba lograr apertura ala flexibilidad en las reglas de la
bao El fundamento de esta nueva concepcin est dado por el inters y
beneficio que brindan en orden a los fines del proceso.
Se denominan, entonces, dinmicas, porque el esfuerzo probatorio:
puede recaer en cabeza del
tancias del casoy-a:--sltuacfi-tprocesal de las )-artes -(Peyr:Or--Esae-Clr,
la carga-esindpendiente de la circunstancia de que el sujeto haya
do el hecho, es oscilante. Ese movimiento de una parte hacia la otra,
pende de las circunstancias espeCiales del caso concreto. Ese desplaza-
miento est dado en miras a servir mejor a la justicia de la cuestin deba-
tida. As se han formulado algunas reglas dinmicas de acuerdo a las cuales:
"a falta Jtprue6o. -deSpres-pcmerse que los heChos han conforme a lo normal
- -.'-. ..
162 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
y reqular en la ocurrencia de las cosas {v.gr. que la visibilidad durante la noche no es
El conornre"nT-de"cOmocurren los hechos normales pertenece al saber
privado del juez que ste puede invocar al fundamentar su sentencia.
que ha sucedido lo contrario del orden nOrY!l.al con .la
acreditarlo (v.gr. que-la vis"iFiTidacrnoct"urna" era perfecta en el caso, a raz de existir en
elluga-r y potentes farosf (Peyrano en nota a fallo). Otra regla es la "que
considera regla de distribucin de la carga de la prueba, el c2JQca.r[a.cCArg.a
cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla".
-
dos de la doctrina tradicional, no dejan de tener razn en la mayora de
los casos, pues en la generalidad quien alega cuenta con los medios para
acreditar sus dichos, es decir dispone de la fuente de prueba o tiene a su
alcance el elemento para acreditar los hechos. Sin embargo, esta regla es
flexible, y puede presentar variaciones, sentadas por especiales
tancias de conocimiento, de habitualidad o de profesionalidad o
bin por tener, como se dira, a mano la prueba. Estas hiptesis
res, necesitan reglas que permitan repartir el esfuerzo probatorio a las
partes independientemente de la situacin de que hayan alegado o no el
hecho. Esta distribucin del onus probandi puede tener su fundamento en
el principIOCr-ooperaCcl"-Io"que se ha llamado visin solidaiisfi
referimos a la doctrina Morrror15enrenoce el aspecto dinmico del
fenmeno procedimental teorizado por Goldschmidt y que Peyrano
lada al derecho probatorio, denominndolas cargas probatorias dinmicas.
Creemos, que estas modernas posturas significan un valioso aporte
desde un aspecto finalista o teleolgico del proceso. Constituyen una
novedad de la moderna ciencia procesal, que hace necesaria la
reformulacin de la posicin clsica en lo atinente al esfuerzo probatorio.
Es as, que consideramos indispensable que esta propuesta tenga
gracin legislativa. Es decir, que se incorpore en el texto de los cuerpos
formales un precepto que establezca la carga probatoria dinmica y, a su
vez, especifique el momento del proceso, en que se va a advertir a la
parte sobre a quin le cabe el esfuerzo probatorio. Ello a fin de no sor-
prender a los contendientes en la sentencia, con la aplicacin de esta
doctrina. El contenido de la norma que propugnamos debe estar encami-
nado a conferir al juez la posibilidad de imponer esta carga a una u otra
parte cuando por las circunstancias del caso, habitualidad u otra condi-
cin especial, se encuentre ella en mejor situacin para arrimar al proceso
el elemento de juicio. Ello implica que este imperativo puede desplazarse
hacia una u otra de las partes, es oscilante, de all su denominacin. Pensa-
Derecho Procesal Civil 163
mos que de esta forma se brindara una respuesta a los reiterados
zos jurisprudenciales que ya se han pronunciado a su favor.
Concluimos que no se trata exclusivamente de una regla decisoria
para el juez ante orfandad de pruebas, sino que tambin es una norma de
conducta para las partes, que funciona como un a priori y que seala la
actitud que debe adoptar durante el desarrollo del proceso. Esta podr
ser de cooperacin activa o de impulso inicial encaminado a probar
tos hechos controvertidos.
Por ltimo, advertimos que los principios clsicos relativos a la carga de la
prueba tienen vigencia con valor residual, sin perjuicio de que en algunos casos,
por circunstancias especiales, se alteren las reglas tradicionales del onus probandi
por encontrarse una de las partes en mejor situacin para probar.
8. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. REGLAS
El procedimiento probatorio trata de dar respuesta a la pregunta
cmo se prueba? Cul es el camino que los sujetos procesales deben
recorrer para introducir y producir vlidamente pruebas en el proceso?
El procedimiento probatorio va a determinar la actividad probatoria,
que es el esfuerzo que realizan los sujetos procesales por los medios que
la ley establece a fin de arrimar elementos que formen la conviccin del
juez. Se manifiesta en los actos que desarrollan en el juicio las partes, el
juez y los integrantes del Ministerio Pblico, en su caso, para incorporar
vlidamente pruebas al proceso.
Como bien seala Clari Olmedo, la ley procesal regula la actividad
probatoria como un procedimiento complejo que gira alrededor de los
medios de prueba y en funcin de los elementos de conviccin que por
dichos medios se habrn de obtener.
El trmite comprende dos reas: una referida al conjunto de
pios y reglas comunes a todas las pruebas; la otra, es la que seala los
pasos a cumplir para el diligenClamiento de cada uno de los medios de
prueba y que abordaremos seguidamente.
El procedimiento probatoriO comprende entonces, la totalidad de
las actividades procesales relacionadas con la prueba en sus diversas eta-
pas y fases (Devis Echanda) Abarca la introduccin, admisin y orden.-
miento, como tambin su recepcin y prctica. Est regulado en nuestro
164 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Cdigo Procesal Civil y Comercial con normas de carcter general que
templan el conjunto de reglas comunes a todas las pruebas.
Asimismo, a lo largo de su articulado y en sucesivos captulos, regula
especficamente el mecanismo de cada medio. Por ello el tema exige un
estudio coordinado de las normas, esto significa que todas las
ciones legales, sean de carcter general. o especiales para un medio
terminado, deben ser interpretadas en forma armnica y complementaria.
La actividad probatoria supone la existencia de diferentes
tos: el del ofrecimiento, el del diligenciamiento y el de la valoracin.
Previo a ello, se presenta la gestin probatoria como una alternativa
que debe valorar inicialmente la parte al momento de la introduccin de
las cuestiones y tambin durante el diligenciamiento de la prueba.
La gestin probatoria comprende el conjunto de actividades
plegadas por los sujetos procesales, encaminadas a obtener el ingreso de
la prueba al proceso civil. Se trata, pues, de un concepto ms amplio o
extenso que el de procedimiento probatorio. La gestin probatoria, en
consecuencia, puede manifestarse en distintas formas que obedecen a
diferentes planeamientos diseados por el legislador en virtud razones de
poltica legislativa. En efecto, el modelo de gestin se traza a partir del
sistema procesal regulador de la prueba, de la disponibilidad de las
tes con que cuenta la parte y tambin del contenido de la pretensin.
El resultado del esfuerzo o gestin probatoria debe conducir a dar una
respuesta cierta o al menos probable respecto de las afirmaciones de hechos
y dems circunstancias invocadas como sustento de las pretensiones.
Advertimos, siguiendo el pensamiento de Morello, distintas
sis de estrategias.
Gestin normal: responde al sistema dispositivo puro, aceptado
dicionalmente para el proceso civil. en virtud del cual incumbe a las
tes casi exclusivamente el aporte, diligencia miento y hasta la disposicin
de los medios de prueba;
Gestin moderna: tambin responde al sistema dispositivo, pero se
pone mayor acento en la colaboracin de los tres sujetos procesales;
Gestin solidarista: propia del sistema dispositivo con fuertes rasgos
publicsticos. "Se caracteriza por poderes interactuantes amplios y visin de
miento activo (sin omisin) de la de la parte en suministrar la prueba" (Morello).
Una vez definida la gestin probatoria, se manifiestan en nuestra ley
formal los diferentes momentos en su procedimiento.
.':.k'
"
,e:IO .. \:C'.;. ' ...;-t'.)
Derecho Procesal Civil
165
8. l. Momentos de la actividad probatoria
En el procedimiento probatorio se advierten diferentes secuencias. Como
deben entenderse las
. que la ley establece para intr0clucir, .diligenciar y valorare!.
PLQQ.ltqrio. As. existen tres grandes segmentosen la etapa probatoria.
EI.Q!1mero de ellos es llamado introductivo o de ofrecimiento de prueba; el
segundo como el del di{genciamiento de pruebasYPOLyltil1]Q: el
denominado de ya[oracin o .
l..fl y diligenciamiento de la prueba debe realiza'r'se dent:o
Esta actividad, ...por _yi:.
gencia del sistema dispositivo que impera en el proceso civil. est a cargo de
I?; En cambio: en tros sistemas procesales, el de los"-
elementos probatorios ejemplo en el fuero de Familia de es
facultad prevalente de las partes, pero en ella participa tambin el tribunal.
Dicho ofrecimiento se efecta ante el juez de Familia que acta como juez
instructor y se diligencia en el mismo juzgado o ante la Cmara en
dad del debate. Sin embargo, son las partes quienes en principio proponen
los medios que consideran idneos para acreditar sus pretensiones dentro
de los plazos fatales sealados por la ley al efecto .
Esta regla de carcter dispositivo no rige en forma absoluta ya que
es el Tribunal quien, en muchos casos, ordena oficiosamente el
diligenciamiento de la prueba.
L,! valoracin, en cambio, .ser realizada por las partes en la etapa
discusoria y por el juez en la etapa decisoria.
. '.. --
El ofrecimiento y produccin de las pruebas sern realizados dentro
del perodo probatorio.
El perodo de prueba vara segn sea el tipo de procedimiento de
que se trate (ver supra cuadro en pgina 16). Cabe anotar que
fatal y comn. Al respecto hay
que recordar que Rlazo es el de
cumplir un determinado acts:> proces.L
El plazo de pruebas es perentorio fatal. porque as lo establece el
inc. 4 del arto 49 c.rc.. La fatalidad signlfica que el.Jl.!illo caduca o fener:e
lutomticamente por el solo transcurso del tiempo. No necesita acuse de
-activiCEi"a-de"[: contrari';'socita1d' su fenecl:nien"t":oai.
c1araci;:; del Tribunal en tal sentido. -
166 . Ferreyra de de la Ra Gonzlez de la Vega de Opl
As lo prescribe el art. 211 c.rc..
Recordamos que Rlazos comunes son aquellos que
neamente, para tod9S los
partiLde la ltima Por ejemplo, en un juicio en el
cual intervengan, adems de las partes, el agente fiscal y asesor letrado,
el plazo de prueba comenzar a correr para todos a partir de la ltima
notificacin practicada a cualquiera de ellos.
Por razones didcticas y metodolgicas, se desarrollan a continua-
cin los do? primeros momentos, atento que el tercero ser objeto de
estudio en un ttulo aparte.
8.1.1. Momento introductivo o de ofrecimiento de prueba
Hemos visto ya que las partes deben ofrecer las pruebas qUe sean con-
ducentes a sus respectivas pretensiones TvefSpf";71",Esta etapa se inicia
el decreto de _o_deroanda<kLp.ueden .OITS!.ceL1:Qdas
aquellas que.estimen necesarias de sus pretensiones.
__ . ___ _________ .__ ...-.__ ... " __,_.. ,." _ . __ ...... __
En virtud del principio dispositivo, la iniciativa probatoria corresponde
a las partes, pero el juez en casos excepcionales y haciendo uso de las medi-
das para .11lejor proveer, puede detentar tal actividad pero en forma limitada.
de prueba es un acto de carcter .. <:.Q!ltie-
una solicitud de admisin de uno o varios medios de prueba,
se tormula por escrito y va dirigido al juez. Este momento 'se
caracteriza por la preponderancia de la actividad de las partes cuando el
sistema es dispositivo. Ello no significa que el juez sea un sujeto absoluta-
mente pasivo en esta oportunidad, por cuanto el tribunal deber analizar
si las pruebas fueron ofrecidas en tiempo oport"uno y poc!;i
peticiones formula cas en forma extempornea. Tambin deber
ana-zar faregu-laridad del procedimiento. Es decir, que medios proba-
t9[ios hayan sido ofrecidos con las formalidades exigidas por 19 ley.ETiO
porque es el juez su destinatario. Por ejemplo, el Tribunal podr inadmitir
la testimonial ofrecida en juicio ordinario despus de los primeros diez
das de abierta la causa a prueba; o la absolucin de posiciones si no se
acompaara el pliego y la pericial si las partes no hubieran designado los
puntos de pericia. (arts. 212, 220 Y 260 c.rc.).
Derecho Procesal Civil
167
8.1.2. Momento del diligenciamiento de la prueba
Este momento se realiza mediante los actos de recepcin que cum-
Tribunal conforme a los procedimientos previstos
fa ley segn sea el medio de prueba ofrecido. E,s un momento eminente-
mente Rrctico en el que participan todos los sujetos se trata
de un esfuerzo mancomunado de todos ellos. Participan el juez, las partes
y miembros del Ministerio Pblico, en su caso. La caracterstica principai
de este trmite es la plena actividad tendiente a la acreditacin de ele-
mentos fcticos necesarios para fundar una sentencia.
As, el diligenciamiento de las pruebas se manifiesta de diferentes for-
mas :egn sea el medio probatorio propuesto por las partes u ordenado por
el Tnbunal. Se. oQLetiva, por.g.i&1J:IJ210, en la realizacin de audiencias para
escuchar con el pedido e incorporacin de informes,
con la agregacin de documentos, lUl,.<::.tiviQc1
Como dijimos, son las partes .quienes deben proponer las pruebas y
tambin ellas orecepcl.
Esto es, deben ser diligentes en su produccin. Si bien 'la negligencia,
como no est regulada en forma expresa en nuestro Cdigo
Procesal. Sin embargo se efectiviza por la vigencia de plazos fatales para
la prodUCcin de la prueba. E;nel ca$Q. qu.e $ta.sl1o hay,an sido ofrecidas,
en trmino puede o
Es que lo r_el.tivo a la
cesal quienes tienen el debei .. cJe"rgTreTTr'ffie"proat:: ..
rio puesto en marcha con las consecuencias que produce para quien no
las asume por negligente (Clari).
En este orden de ideas nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial
establece en su art. 212 que " ... Toda medida probatoria, con excepcin
de la confesional y documental, deber ser ofrecida, ordenada y practica-
da dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para
que sea practicada oportunamente ......
La actividad pr09 .. 19Ii!:, como toda actividad procesal. debereali-
regla del_Tribunl. yen das y horas hbiles,
SiV embargo, existe la disPC2.lJ..ga la realizacin
medidas probatoris de. aqul cua.ndQ
cias_.a? lo ilDPQllgan. Por la realizacin de una inspeccin ocular
(art. 255 c.rc.). recepcin del testimonio de una persona enferma o de
edad avanzada en su domicilio (art. 307 c.rc.), etctera.
168
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Tambin podr el Tribunal ordenar el diligencia miento de pruebas
fuera de los das y horas inhbiles, habilitando a tal efecto los horarios
que exijan las circunstancias del caso (art. 44 c.rc.)
Por ltimo, eLjuez-podr11.Dx.d;oar el libramiento de oficios (en virtud
de lo establecido en la ley 22.172),y exhortos a fin de
fuera deJ .. __ . y delegando a
efecto sus facultades en otro juez.
Es claro que
de las partes intervinientes a fin de que puedan nombrar representantes
!9J)fUeba. Por ejemplo, cuando ten'gan
que recepcionarse los dichos de testigos que residan fuera de la circuns-
cripcin del tribunal o fuera de la provincia (arts. 291 y 292 c.rc.).
Resta aclarar y advertimos, que el procedimiento probatorio difiere
en su tratamiento en los cuerpos formales modernos. Especficamente
nos referimos a los que adoptan el sistema por audiencia (por ejemplo: el
Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica de 1988, el Cdigo Gene-
ral del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1988/
1989, el Cdigo de la Repblica del Per).
La estructura procedimental de este tipo, se basa en lineamientos
que responden a los principios de inmediacin, el otorgamiento de am-
plias facultades del juzgador y acentuando la concentracin.
As. el trmite se desarrolla de la siguiente forma: presentada la de-
manda y en su caso la contestacin por escrito, las partes y el juez se
renen en una audiencia generalmente denominada E.eJJ_lJ!inar que tiene
diversos objetivos. Su funcin es conciliatoria y saneatoria, pues se pro-
curar llegar a un se
16sdefecT6s-oTrreguTnaa-des-que-p-eIanmovarT'declaracin de nUTI:
Tam:--"
bin.-reconQ(.e ()tr<Lfinllida_dglle ___ de. (ijar definitivamente e! objeto
del proceso y de Ll.pI},Lepa. Esta audiencia se desarrolla con la
de las partes, sus abogados e intervencin activa del juez, cuya participa-
cin est caraterizada por la utilizacin de los poderes esclarecedores
conferidos por la ley. Como dijimos, se procura llegar a una concil-iacin o,
en su defecto, se abre el debate y se fijan los puntos controvertidos.
En lo atinente a la prueba, deben las partes agregar con la demanda
y contestacin toda la prueba documentaL y proponerse el resto, salvo
supuestos de ampliacin de prueba que reconozca el antecedente de
hechos alegados en la contestacin o reconvencin. La introduccin u
ofrecimiento se realiza en la primera presentacin.
Derecho Procesal Civil
169
. . Existe un perodo de prueba. Su diligencia miento se ordena, en prin-
CIpIO, en la audiencia; all el juez la admite y dispone las diligencias nece-
sarias para su produccin. En tanto que se reservan ciertos tipos de me-
dios para recibirlos en forma oral y en la posterior audiencia de debate.
Respecto de la valoracin, se establece el sistema racional o de
la sana crtica, en todo lo que no est expresamente regulado por la
ley de fondo (prueba tasada).
8.1.3. Momento de valoracin de la prueba
Hemos desarrollado en puntos anteriores los temas referidos a qu es
prueba, debe a qUin corresponde su propuesta y produc-
clan y, por ultImo, cuales son los medios o procedimientos utilizables.
Trataremos ahora, el tema referido a la valoracin de la prueba, que
trata sobre su eficacia concreta.
Valoracin de la prueba es el anlisis e integral del conjunto de
elementos de conviccin reunidos y definitivamente introducidos en el pro-
ceso con actividad prctica anteriormente cumplida; anlisis que persigue
la obtenClon, como resultado, de un juicio final de certeza o probabilidad
con respecto al fundamento prctico de las pretensiones hechas valer (Clari).
En otras palabras,.la valoracin consiste en un anlisis crtico e integral
de loselelDento? de conviccin que supone una tarea lgica intelectual y
tcnica ..
. . que las fases anteriores, es decir el momento introductivo y del
dllIgenclamlento, son eminentemente prcticas; en cambio, la valoratoria se
presenta como una tarea de carcter netamente intelectual. I
El tema de la eficacia de la prueba puede ser abordado desde un
doble punto de vista. {\s la valoracin de la prueba es efectuadaen la
dis_cusoria por __ __enTa-etapa __
eL para fundar la sentencia. Esto esasL ya que recin en
oportunidad de la sentencia es cuando el juez se encuentra en situacin
de conocer exactamente el resultado de las pruebas producidas,
apreclandolas en su conjunto.
Cabe advertir que desarrollaremos el tema desde el punto de vista
de la valoracin por parte del Tribunal. y no de las partes, lo cual ya fue
explicitado en el punto 3.2.3 del Captulo '-
170
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Es la oportunidad de resolver, en la que el Tribunal realiza una tarea
de seleccin de los elementos aportados en relacin con lo alegado por
las partes a fin de fijar definitivamente los hechos para luego efectuar la
aplicacin del derecho.
Fijados los hechos por el juez, comienza una tarea de seleccin de los
elementos probatorios. As cada medio de prueba es susceptible de una
loracin individual. pudiendo en algunos casos determinar la conviccin del
juez solamente uno de ellos. Claro que es de advertir que es raro que el juez
pueda fundar su sentencia sobre la base de una sola prueba.
La valoracin de la prueba se presenta como un momento
tual de contenido crtico, valorativo y lgico y se traduce en un conjunto
de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoyar
posteriormente su decisin definitiva.
El proceso de valoracin de la prueba no es nico sino que por el
contrario vara segn sea el caso de que se trate. De cualquier manera,
sealaremos a modo de sntesis las diversas operaciones sensoriales o
intelectuales que efecta el Tribunal.
Couture seala que ciertos medios de prueba tienen carcter
to por cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con los
motivos de prueba y que otros, a falta de contacto directo, acuden a una
especie de reconstruccin o representacin de los motivos de prueba; y
que por ltimo, a falta de comprobacin directa o representacin se
yan en un sistema lgico de deducciones e inducciones. El
to ms eficaz, por cierto, es el enunciado en el primer caso, cuyo ejemplo
ms ilustrativo es el de la inspeccin ocular en donde el juez toma
tacto directo con el elemento de prueba. La representacin o
cin se puede producir de diferentes maneras; as, por ejemplo, mediante
la utilizacin de documentos (prueba documental o instrumental) o
diante la declaracin de personas (testigos o absolventes). Pero lo ms
importante en esta actividad del juez es la tarea que,
en la mayora de los casos, debe realizar tratando de reconstruir los
chos mediante deducciones lgicas. En esta ltima actividad habr de
tener especial cuidado en no incurrir en vicios del razonamiento, y podr
apoyarse en su examen en las reglas de la experiencia.
Para concluir sealamos que en esta fase de la actividad
toria se impone agudizar el raciocinio del juez y se requiere equilibrio
emotivo e independencia moral. lo que significa el mantenerse en un
estado de libertad espiritual e intelectual suficiente para no vincularse
con elementos extraos a la causa.
Derecho Procesal Civil 171
As. la certeza moral del juez debe derivar de los hechos
dos, de las pruebas efectivamente aportadas y diligenciadas y no de
mentos sicolgicos internos del juez (Clari).
Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar con el apoyo
de las disposiciones legales correspondientes, sean stas de carcter
tancial o procesal. Queremos decir que fijados y acreditados los hechos
de la causa, la ltima tarea del tribunal ser la subsuncin de stos
tro de las normas positivas vigentes.
9. SISTEMAS DE VALORACION
La doctrina reconoce tres sistemas fundamentales de apreciacin
de la prueba y que son: el de las pruebas legales, el de la sana crtica
racional y el de la libre conviccin.
9. l. Sistema de pruebas legales
El sistema de las pruebas legales es aquel en el cual la ley fija por
anticipado al juez el valor o grado de eficacia que debe adjud:lcar a
minado medio probatorio. El fundamento de este sistema valorativo est
dado por una construccin artifical y tcnica adjudicada por la ley en
virtud de las reglas de la experiencia. Por una cuestin de poltica jurdica,
el legislador impone al juez moldes de elaboracin prefabricados para
tegrar criterios de certeza atendiendo a la seguridad jurdica. As. Clari
expresa que cuando los elementos de prueba adqUiridos para el proceso
renen determinadas condiciones, el juzgador debe darse por
do; es lo que se conoce por prueba legal positiva.
Este sistema tiene su origen en la vieja legislacin espaola y fue
tado enfticamente en la poca de la Inquisicin. Sin embargo, con la
cin del derecho procesal como ciencia, su vigencia se fue atemperando
pero no ha sido excluido en forma absoluta de nuestros cdigos y, en
ral. su vigencia subsiste en forma combinada con otros sistemas.
As. por ejemplo, entre nosotros rige el sistema de las pruebas lega-
les, referido al valor de los instrumentos pblicos, tambin a la fuerza
probatoria que tiene la confesin.
172 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Para concluir el tema, sealamos que el sistema de pruebas legales pone
un lmite a las facultades del juez en la bsqueda de la verdad (ver supra 1.1).
9.2. Sistema de la sana crtica racional
Este sistema es el de mayor vigencia y actualidad en los cdigos
modernos. Los principios de la sana crtica se traducen en
rrecto entendimiento humano. As. en uso de este sistema el juez utilizar
Jara la valoracin de la prueba las reglas del pensamiento humaI\QJreglas
de la lgica) y las combinar con las reglas de la experiencia.
Las reglas de la lgica son permanentes y nicas; siempre son las
mismas, porque la lgica supone estructuras vacas que valen para
dos los contenidos (Eisner). Estos postulados funcionan a priori e
dependientemente de la experiencia, se presentan en el raciocinio como
necesarias, evidentes e indiscutibles (De la Ra). Las reglas de la lgica
nos brindan los instrumentos (mtodos y principios) para distinguir el
buen razonamiento del malo (incorrecto) (Copi). Los
pios lgicos son: principio de identidad, de no contradiccin, de
zn suficiente y del tercero excluido. Para el desarrollo del tema hemos
seguido la resea formulada por Fernando de la Ra.
El de identidad se presenta cuando en un juicio el __
idntico, total o parcialmente, al concepto predicado, el juicio es
sariamente verdadero. Es decir, el hecho predicado en la norma es igual al
hecho acreditado (por ejemplo: la norma establece "el que debe tiene
que pagar" y se acredita que Juan debe).
La contradiccin postula que dos juicios opuestos entre s. enllnl
sicin contradictoria no pueden ser ambos verdaderos (por ejemplo: hay
dao o no se ha producido el dao).
.. El tercero excluido ensea que dos juicios opuestos entre s
dictoriamente no pueden ambos ser falsos, por lo tanto uno es verdadero
yrio hay posibilidad de otro juicio distinto (para ejemplificarlo es vlida la -
hiptesis utilizada anteriormente: hay dao o no se ha producido el dao).'
_ La razn suficiente demuestra que todo juicio para ser realmente
ro necesita una razn suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o
niega con pretensin de verdad. La suficiencia de la razn supone, adems,
observar las leyes de la psicologa y las normas de la experiencia __
Derecho Procesal Civil 173
La lgica y la experiencia debern ser aplicadas por el juez en la
cin de la sentencia pero es de destacar que ellas no deben implicar
discrecionalidad o arbitrariedad. As, la motivacin de la sentencia debe ser
adecuada y presentarse como una garanta para el justiciable. Ricardo Nez
expresa que "para que la fundamentacin sea vlida debe ser a la vez expresa, clara,
completa, legtima y lgica". La sentencia est formada por una serie elaborada
de argumentos, razonamientos y decisiones que culminan en la conclusin
final que constituye el dispositivo en el cual se expresa el concreto mandato
jurisdiccional. Para ello, como dijimos, el juez utilizar las reglas de la sana .
crtica racional para luego aplicar el derecho.
Con el empleo de este mtodo de valoracin, el juez tiene libertad para
decidir con criterio selectivo sobre la eficacia de la prueba y puede optar por
una en lugar de otra, con el lmite de no incurrir en arbitrariedad.
En el momento valorativo el juez "efectuar operaciones mentales que recorren
una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el mundo pensante del
juez primero se intuye se siente lo justo del resultado al que se
quiere como solucin; luego se aportan, didcticamente, las razones o motivos que
mentan la ratio decidendi y a veces la obiter dictum, lo que est fuera del foco debatido,
aunque es corroborante o de mayor abundamiento" (Morello).
9.3. Sistema de libre conviccin
Este criterio de valoracin tiene sentido histrico. En nuestra
vincia es el sistema que utilizan los jueces de paz legos o no letrados.
Para precisar lo que este criterio de valoracin significa, queremos
sealar que puede prevalecer en el juez el sentimiento sobre la razn y
que sus razonamientos no se apoyarn necesariamente en los medios de
prueba aportados por las partes.
Con la libre conviccin no debe el juez imperativamente basarse en
las pruebas aportadas. Adems hasta podra el juzgador utilizar
mientas de su saber privado. Tampoco rige la necesidad del contralor de
las pruebas por las partes.
A diferencia de los otros sistemas expuestos, no se impone de antema-
no al juez el valor de ciertos medios de prueba. Tampoco se le exige una
crtica razonada de los hechos. Es que en realidad el juez que debe resolver
conforme este criterio de valoracin lo har ex aeque et bonus. Esto quiere decir
que sentenciar a su leal saber y entender y como un buen de famlll .
174 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Por ello, expresa Couture que "basta en estos casos con que el magistrado
afirme que tiene la conviccin moral que los hechos han ocurrido de tal manera sin necesidad
de desarrollar lgicamente las razones que le conducen a la conclusin establecida".
El juez, en definitiva, fallar la controversia fundndola en su propia
discrecionalidad.
10. DIFERENTES GRADOS DE EFICACIA DE LA PRUEBA. REGLAS
GENERALES.
El grado de convencimiento que produce la prueba en el nimo del
juzgador, es diverso. La oscilacin va desde la prueba incompleta hasta la
prueba plena. Pero en este trayecto encontramos diferentes gradaciones
en la intensidad de su eficacia.
El principio de prueba constituye la prueba de menor categora
de el punto de vista de su eficacia probatoria. Vale decir, esto es por el
conocimiento que ella brinda al juez. Como su designacin lo indica, se
trata de una prueba no terminada o acabada, en otras palabras: prueba
incompleta. Su caracterstica principal, es que sirve como punto de
da para seguir probando. En efecto, podr completarse con la utilizacin
de otro medio. Lo importante es advertir cundo estamos frente a un
principio de prueba. Ello es de significacin tanto para las partes como
para el juez, pues determinar la direccin del esfuerzo probatorio, como
el esquema crtico valorativo que se realiza al sentenciar. Por regla
ral, el principio de prueba siempre es por escrito. Por ello debe ser
creta y de cierta solidez. Todas las legislaciones han incorporado este
principio y referido a la forma escrita. La ley sustantiva contempla el
cipio de prueba por escrito en el arto 1192 C.C., y lo reserva para los
cios jurdicos sustanciales. Esta exigencia responde al sistema jurdico
pleado por las leyes de fondo que se atienen al principio de escritura ya
que le otorgan a lo escrito un trato preferencial. Participa de la categora
de los medios probatorios complejos o compuestos. Es as, por cuant()
este punto de partida requiere la continuidad del esfuerzo probatorio. El
principio de prueba por escrito por s solo carece de valor probatQJio
no y, necesariamente, debe complementarse; tambin sealamos que la
actividad probatoria encaminada a su complementacin requiere
mentalmente de la existencia del primero; se encuentran vinculados y de
la interaccin de ellos se obtiene eficacia convictiva. Por ltimo, seala-
mos que este principio siempre se manifiesta como prueba documental.
Derecho Procesal Civil 175
La prueba indiciaria produce un grado de convencimiento en el
mo del juzgador que puede ser prueba incompleta o semiplena hasta
na prueba. De acuerdo a la posicin que hemos adoptado, para nosotros
el indicio constituye un medio de prueba. Esto es as por cuanto el indicio
es un hecho del cual se extrae el conocimiento de otro hecho que resulta
as acreditado (De la Encontramos diversos tipos de indicios,
los que han sido clasificados por los autores. Solamente nos ocupamos,
ahora, de aquellos que generan diferente eficacia convictiva. En principio
afirmamos que la prueba indiciaria produce menor eficacia frente a otros
medios. Esto se debe a que lo hemos se trata de
ba indirecta. El juzgador tiene un contacto mediato con el hecho a
bar, pues el indicio le suministra una base cierta para que pueda construir
su razonamiento y obtener argumento de prueba. En esta ptica
guimos los indicios necesarios y contingentes. Los primeros son idneos
para tener por acreditado un hecho: producen certeza. En cambio los
contingentes sirven para obtener una inferencia de probabilidad. Estos
ltimos, si son varios y de una cualidad determinada (graves e
tos), podrn producir el pleno convencimiento del juzgador.
De acuerdo a lo expuesto y a manera de sntesis, podemos afirmar
siguiendo a Sents Melendo que la prueba incompleta o semiplena le otorga
al juez una cierta dosis de sustancia probatoria. Ella aparece como un
bastin necesario para que frente a situaciones poco claras o de difcil
prueba se pueda dar una respuesta al conflicto.
La prueba plena o completa es la que posee mayor riqueza en la
sustancia probatoria, pues a travs de ella podemos tener totalmente por
acreditado un hecho. La existencia de una prueba que tenga esta
terstica basta para decidir la contienda. En consecuencia, constituye
suficiente de una resolucin. Es decir, el juez puede condenar o
absolver fundndose exclusivamente en ella.
11. EFICACIA CONVICTIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
La ley procesal regula los diferentes medios de prueba sin darle
preeminencia a uno respecto de otros, es decir no los jerarquiza. Sin
embargo, ellos tienen diferente eficacia probatoria, se establece para
cada prueba un valor intrnseco, el que puede en algunos caso.
modificarse o ser diferente segn sea el procedimiento en el que haya
176 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
de ser valorado. Ello tiene estrecha vinculacin con la naturaleza de la ..
pretensin que en esa contienda se discute.
Es as que no todos los medios tienen la misma entidad probatoria,
y se puede decir tambin que existen diferentes grados de eficacia. Un ...
mismo medio de prueba puede tener diferente valor asignado por ley se ..
gn sea el tipo de pretensin que se quiera avalar (Morello). Tal sucede,
por ejemplo, en la prueba confesional. La confesin ha sido considerada
en todo tiempo como la prueba ms eficaz y completa, suficiente para
fundar por s sola una sentencia referida a cuestiones patrimoniales. La
atribucin del valor probatorio efectuada por el juzgador al resolver, se
realiza a travs de los sistemas de pruebas legales y sana crtica racional,
segn se trate de confesin expresa o tcita respectivamente.
En lo que hace a la confesin expresa hace plena prueba contra el
confesante (absolvente) y contra el ponente (art. 236 c.P.c.). Esto es, la
confesin es lisa y llana- constituye una prueba legal. Cabe
alar que no slo confiesa el absolvente sino que tambin lo hace el
ponente. En efecto, el pliego de posiciones contiene afirmaciones
ladas por quien propone la prueba que tienen valor absoluto para l. En
caso de confesin expresa, su eficacia probatoria est regulada de ante-
mano por el legislador en la norma, al atribuirle certeza objetiva al hecho
de la posicin que es reconocido. Por ello se dice que tiene un valor
absoluto y se la considera la reina de las pruebas.
En el procedimiento civil la confesin ficta tiene un valor diferente al de
la expresa, ya que crea una presuncin judicial en contra del citado a absol-
ver. En esta especie no se le atribuye un valor preferencial sino que ella debe
ser valorada por el juez junto con otros elementos probatorios racionalmente
a travs de los preceptos de la sana crtica racional, y no releva por s sola a
la contraria de la carga de probar ese hecho (arts. 222, 225 c.P.c.).
Cabe advertir que cuando la confesin tiene la eficacia probatoria de
prueba presuncional, el absolvente puede desvirtuar los hechos favorecids
con la presuncin judicial aportando simplemente prueba en contrario.
Sin embargo, esta regla es vlida slo cuando la confesin se refiera
a hechos de contenido patrimonial; pero si ella apunta a otro tipo de cues-
tiones que comprometan al orden pbliCO se le asigna un valor probatorio
diferente. En estos casos la ley sustancial otorga a este medio una efica-
cia convictiva distinta que deber ser valorada por el juez, lgicamente
conforme lo dispuesto por la ley y las reglas de la sana crtica racional.
Derecho Procesal Civil 177
En el campo del derecho de familia, en general. la aceptacin de
ese medio de prueba ha sido en forma paulatina y asignndole diferente
entidad probatoria. En el juicio de divorcio se le han otorgado a este
medio probatorio diversos grados de conviccin segn sean los criterios
de valor que acerca de esta institucin ha tenido el legislador en un mo-
mento determinado. As. la confesin estuvo excluida durante mucho tiem-
po por ley como prueba en los juicios de divorcio (art. 70 ley 2393). Poste-
riormente, con la sancin de la ley 23.515, ha sido admitida con valor
probatorio de eficacia plena para acreditar una de las causales objetivas
(separacin de hecho sin voluntad de unirse por el trmino establecido
por la ley, arts. 214 inc. 2 y 232 c.c.) y con valor relativo, es decir que
deben ser ratificada por otra prueba independiente para probar las causales
subjetivas (art. 202 C.C.). Igual sucede en el caso de que se aduzca la
reserva de inocencia, aunque sea causal objetiva (art. 204 c.c.).
Para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial basta la simple
manifestacin efectuada por el padre de conformidad a la ley. En conse-
cuencia, es vlida a tal efecto la sola manifestacin extrajudicial de volun-
tad cuando la formula el padre ante el oficial del Registro Civil. o cuando
lo hace por instrumento pblico o privado o por acto de ltima voluntad
(arts. 247 y 248 c.c.). Consecuentemente, ante la existencia de reclama-
cin judicial para obtener el reconocimiento del hijo extramatrimonial cabe
la utilizacin de la confesin judicial (espontnea o provocada) y como
nico medio de prueba con eficacia plena vinculante para el Tribunal.
En el proceso de adopcin, la manifestacin de voluntad de los
padres tiene un valor especial. En efecto tal hiptesis prevista en la ley
(art. 11, inc. 3, ley 19.134) tiene un valor relativo. Ello no constituye con-
fesin, configura un indicio y "slo vale como un hecho revelador de la voluntad
paterna" (Bossert-Zannoni) y no exime el juez o Tribunal de realizar otras
indagaciones relativas al bienestar del menor y al inters colectivo exis-
tente de este tipo de procedimientos.
En lo atinente a la prueba testimonial. el juez evaluar los dichos de los
testigos junto con los otros elementos de prueba introducidos por las partes.
En esta tarea el juzgador deber ser meticuloso En primer lugar, efec-
tuar un anlisis pormenorizado de cada testimonio, as dejar de lado los
que resulten inoficiosos. Es decir, los que no aportan ningn elemento de
conviccin (declaraciones vacuas) o no tienen relacin mediata o inmediata
con las pretensiones deducidas; a stas se les llama impertinentes. Efectuada
esta escisin, comienza la tarea valorativa propiamente dicha; el juez apre-
178 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
ciar cada testimonio en particular, desmenuzar los dichos del testigo, estu-
diar sus diversas partes y tratar de advertir que exista congruencia en las '
respuestas -que no se contradigan- y analizar las especiales condiciones del
testigo. Al respecto, Devis Echanda sostiene que "puede decirse que la crtica del
contenido del testimonio se reduce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda
los lmites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del hecho y de la manera como fue
conocido por el testigo, y la credibilidad de su exposicin en razn de sus condiciones
intrnsecas y de la sinceridad del deponente".
Clari Olmedo, por su parte, nos dice en este punto que "la valoracin
jurisdiccional comenzar por aprehender intelectualmente los elementos adquiridos para
el proceso a travs de la declaracin de los testigos con un anlisis del rgano, del dicho
y del acto, primero singularmente y despus de modo confrontativo, para desembocar en
una determinacin conclusiva consistente en la obtencin de un resultado positivo,
dubitativo o negativo sobre la eficacia probatoria de los testimonios".
Cabe sealar el mrito probatorio del testimonio nico y de los mlti-
ples. La doctrina ha discutido si los dichos de un solo testigo pueden cons-
tituir elemento de juicio suficiente para fundamentar una sentencia estimati-
va. En un primer momento se le restaba validez al testimonio nico. Poste-
riormente, en el campo del derecho procesal moderno, se atemper este
juicio y podemos afirmar que hoy se admite, pero debe ser interpretado por el
juez con estrictez en el conjunto de los elementos probatorios y si de este
anlisis puede obtener certeza podr fundamentar una sentencia. Este valor
limitado que se le asigna al testigo nico, debe ser interpretado con un crite-
rio an ms restricto cuando la pretensin no es disponible.
La testimonial puede ser plural o mltiple; es decir, rendida por dis-
tintos rganos de prueba, esto es por varios testigos. En esta hiptesis
puede ocurrir que ellos sean coincidentes en sus dichos o por el contrario
se contradigan. Si existen iguales respuestas en los testigos y ellas abun-
dan en detalles podran producir en el nimo del juzgador una razonable
sospecha sobre la veracidad.
En cambio, si se trata de testimonios contradictorios o discordantes
debe tenerse en cuenta la trascendencia de la disconformidad. En e f e c ~
to, si ella es sobre cuestiones menores o accesorias, no es de importan-
cia. Pero si ellas son graves o recaen sobre un hecho fundamentador de
las pretensiones, ello ir en desmedro de la eficacia convictiva.
La prueba documental ofrece garantas de certeza o de la probabili-
dad requerida por el procedimiento civil dispositivo. No todos los docu-
mentos aportan el mismo convencimiento al juez. Por ello efectuaremos
un estudio del valor de los distintos instrumentos.
Derecho Procesal Civil 179
El mrito probatorio de los instrumentos pblicos puede ser evalua-
do desde el punto de vista extrnseco e intrnseco. El primero tiene en
cuenta el aspecto material que presenta el instrumento. Si ste ha sido
otorgado con la intervencin de un oficiaL depositario de la fe pblica
que ha actuado dentro de su competencia y el documento en s mismo
no presenta signos de adulteracin, tiene plena eficacia convictiva res-
pecto del hecho o acto jurdiCO que documenta como asimismo de las
personas que han intervenido. Esta presuncin de autenticidad que le
confiere la ley cede si presenta irregularidades notorias en su texto o fir-
mas (por ejemplo: interlineaciones, raspaduras, enmiendas, adiciones,
tachaduras, borraduras, etctera, que no estn salvadas de puo y letra
por el oficial pblico). En este caso, las partes o el juez pueden pedir y
ordenar la confrontacin con el original. En su aspecto interno, la auten-
ticidad del documento se encuentra regulada por los arts. 993, 994 Y 995
C.e. que distinguen respecto de las enunciaciones que pueden contener.
El arto 993 e.e. le otorga el valor de plena prueba a los hechos que el
oficial pblico dice como cumplidos por l o que han pasado en su presen-
cia. Esto es as porque este funcionario da fe de que ellos sucedieron, en
virtud de su conocimiento directo y personal (por ejemplo: las partes que
asistieron, las cosas que se hubieren entregado en ese acto, el lugar y fecha
en que se realiza el acto, etctera). Este valor absoluto atribuido por la ley
solamente puede ser enervado por la querella civil o criminal de falsedad. Es
lo que se llama redargucin de falsedad o querella que puede realizarse por accin
civil o criminal y por va principal o de incidente. En cualquier caso, implica
una accin o incidente de nulidad que tiende a destruir el acto mismo
privndolo de su eficacia probatoria. La redargucin de falsedad es el proce-
dimiepto legal instituido para demostrar la falsedad material de un instru-
mento pblico la que es declarada por sentencia judicial.
En esta hiptesis, el legislador ha restringido las facultades valorativas
del juez al imponerle en una norma un valor determinado a este tipo de
instrumentos. Constituye plena prueba ya que no requiere de comple-
mento alguno para acreditar el hecho controvertido. Es as que al hecho
representado por L se lo tiene como verdad incuestionable.
El art. 994 C.C. determina que los instrumentos pblicos hacen ple-
na fe en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto "y de las conven-
ciones, disposiciones, pagos, reconocimientos etctera, contenidos en
ellos". En este caso la fe pblica alcanza slo a la circunstancia de haber-
se emitido esa declaracin de naturaleza dispositiva y tiene tambin el
valor de prueba plena y completa. Pero no garantiza la sinceridad de es ..
manifestaciones las que pueden ser desvirtuadas con simple prueba.n
180
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
contrario (por ejemplo el contradocumento, arto 996 c.e.). Esto
ye lo que en doctrina se conoce como falsedad intelectual o ideolgica.
El art. 995 c.e. establece con redaccin defectuosa que "Los
mentos pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos
jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto
pal, no slo entre las partes, sino tambin respecto de terceros". Sin
embargo, es claro que la ley se refiere en este particular, a las clusulas
enunciativas que puede contener un instrumento pblico. Se entienden
por enunciativas las que revisten un carcter accesorio, es decir que
den o no estar, y que ello no altera su objeto principal. La doctrina las
distingue en directas e indirectas. Las primeras tienen una vinculacin
inmediata con el objeto del acto; en tanto que en las indirectas su
cin es ms lejana. La norma en anlisis contempla a las directas, y sobre
eIlas es que se deposita la fe pblica el Cdigo Civil, que impone para este
caso el valor de prueba legal o tasada. Estas tienen la eficacia probatoria
de pruebas completas pero puede neutralizarse este valor con prueba en
contrario. En cambio, cuando se trata de clusulas indirectas deben ser
valoradas conforme las reglas de la sana crtica racional.
Como se advierte, la prueba instrumental es por s misma una
ba legal y no de sana crtica; pero impugnada de falsedad, el documento
pierde su significado como prueba legal y funciona como prueba racional,
a ser apreciada con arreglo a la sana crtica (Couture).
Los instrumentos privados no gozan de mrito probatoria hasta que
no se acredite su autenticidad. Ello se logra, como dijimos, por el
cimiento en juicio del otorgante. Una vez que ellos sean admitidos
samente, tienen la misma fuerza convictiva que los pblicos, es decir
tituyen plena prueba. Para desvirtuarlos, quien lo pretenda deber
tar redargucin de falsedad en los trminos sealados supra. Cabe sealar
que el reconocimiento de la firma es suficiente para tener tambin por
admitido todo el texto del documento. En cambio, si el reconocimiento
es presunto, es decir deviene del incumplimiento por parte del firmante
de la carga procesal de comparecer y contestar adquiere una eficacia
batoria menor, de prueba presuncional que podr constituir un elemento
ms de conviccin que deber ser analizado por el juez junto con las
otras pruebas arrimadas a juicio por las reglas de la sana crtica racional.
El juez, al valorar la prueba instrumental, har uso preponderante
del sistema de valoracin llamado de las pruebas legales o prueba tasada. Sin
embargo, cabe sealar que esto que es claro y absoluto en algunos
Derecho Procesal Civil 181
pectos, respecto de los instrumentos pblicos cede al efectuar la
ciacin convictiva del instrumento privado. En este caso, el sentenciante
en diversas oportunidades deber utilizar adems las reglas de la sana
crtica racional y aplicar lo que le indiquen la lgica y la experiencia,
plementando as el sistema de las pruebas legales.
Reviste particular inters tanto la prueba fotogrfica como la
netofnica. En la primera hiptesis de documento podemos afirmar que
con el correr del tiempo y la evolucin de la cultura sta ha adquirido un
lugar significativo en la actividad probatoria. Constituye un documento
de carcter representativo. En este caso, el hecho o la cosa es
tada por un procedimiento (Couture). Esta prueba puede
ser utilizada por la va de la prueba documental y deber conjugarse con
otro medio ya sea con una testimonial, confesional o pericial. En estas
alternativas el mrito probatorio ser el de la prueba complementaria. En
tanto que si la fotografa no fuera complementada por ninguna otra
ba, valdr como indicio o, si se quiere, como semiplema prueba ya que por
s sola nada prueba (Couture). Resulta vlida la expresin de este maestro
al decir "la fotografa constituye un precioso auxiliar de la justicia; negarla, sera
negar el espritu de nuestro tiempo ... ".
Tambin cabe que reflexionemos sobre la prueba magnetofnica.
Esta ha ofrecido una mayor resistencia en cuanto a su incorporacin como
elemento de juicio ya que es de ms reciente data. En efecto, el derecho
marcha a veces un paso atrs del avance de la vida. Ella constituye
ba documental que tambin necesita de la complementacin de otro medio
de prueba. En efecto, as puede auxiliarse de testimonial (por ejemplo
declaraciones de personas ajenas a la litis que escucharon lo manifestado
por la parte y que est grabado) o por reconocimiento de la parte a travs
de confesional; en estos supuestos se puede establecer con fehaciencia
su autenticidad. Sin embargo, puede acontecer que no sea susceptible
de ser complementada de testimonial o por confesional, si es que la parte
a quien se le atribuya la desconozca, entonces es primordial determinar la
identidad de la voz. Al efecto es til el empleo de una pericial tcnica la
que debe ser valorada con rigor ya que la exactitud de las conclusiones
del perito puede ser dudosa. En esta hipteSiS la cinta magnetofnica
podr tener, como mucho, el valor de una prueba incompleta contra la
persona a quien se le impute la voz, siempre que exista un dictamen pericial
que as lo establezca. Como tambin, que ste haya sido el resultado de
complejos estudios tcnicos cientficos de los que se concluya sin vacila-
ciones la fidelidad de la grabacin con lo efectivamente expresado. En
182 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
tanto que si la prueba pericial no es concluyente y firme en la atribucin
de la voz, es decir le da el grado de probabilidad, ningn mrito probato-
rio tiene, ni siquiera para estructurar un indicio, porque ste debe apare-
cer plenamente probado (Devis Echanda).
La prueba pericial tambin presenta particularidades respecto de su
valor probatorio. El juez merituar el dictamen del perito y sus ampliacio-
nes o aclaraciones si las hubiera, en forma integral, esto es como una
unidad. Ello lo har conforme el sistema de valoracin fijado por la ley
procesal para esta prueba.
La opinin del perito no vincula al juez (no obliga) salvo el caso en que
las partes le hayan dado el carcter de arbitradores. De acuerdo a este siste-
ma, el juez tiene libertad para apreciar el dictamen. En este sentido efectuar
un examen crtico en el que merituar su contenido, evaluar las coinciden-
cias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores) y los princi-
pios tcnicos en que se funden. Si no existiera uniformidad en las conclusio-
nes, el juez las comparar y dar preferencia segn la calidad del perito que la
emiti. Tendr mayor fuerza convictiva la opinin del perito oficial. En caso
de que fueren varios peritos oficiales cuyos informes sean dismiles, el juez
tendr que merituar las razones expuestas y aceptar las que sean ms lgi-
cas y convincentes. Cabe remarcar que el juez tiene libertad para apartarse
del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que ste no est debi-
damente fundamentado, sea absurdo, inverosmil o carente de credibilidad.
Pero siempre debe motivar su decisin a fin de que no incurra en una con-
ducta discrecional o arbitraria. El apartamiento de las conclusiones estable-
cidas en el dictamen no debe ser caprichosa sino encontrar apoyo en razo-
nes serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la
opinin de los expertos se halla reida con principios lgicos o mximas de
experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos
de mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad de los
hechos controvertidos. Tambin tendr en cuenta el juzgador las observacio-
nes que hayan efectuado las partes, las que conjugar con las propias de su
intelecto y valorar tambin los otros elementos de prueba arrimados al plei-
to y de todo ello extraer los fundamentos de su conclusin.
El perito, a travs de su informe, suministra al juez reglas tcnicas o
cientficas de su experiencia especializada. Estas ayudan a formar la con-
viccin del juez ya que as podr apreciar correctamente los hechos o
entenderlos mejor.
En otro orden de ideas, la ley prev la pOSibilidad de tramitar prue-
bas periciales de histocompatibilidad para acreditar la filiacin de una
Derecho Procesal Civil 183
persona. En el derecho de familia, la pericial toma en algn tipo de accio-
nes un papel trascendente. En efecto, en el trmite judicial encaminado a
obtener el reconocimiento de paternidad las pruebas biolgicas, de natu-
raleza pericial, pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte (art.
253 c.c.). Podramos afirmar que se trata de prueba necesaria, por ello es
que el legislador ha consagrado que la negativa de someterse a la prueba
de sangre se considera indicio contrario para el renuente (art. 4 ley 23.511).
Esta normativa est inspirada en nuevos criterios, primero doctrinales
y jurisprudenciales y que luego fueron incorporados en la legislacin. Se
trata de la bsqueda de la verdad jurdica objetiva y la vigencia del princi-
pio de la verdad biolgica, tambin en el respeto a los derechos
personalsimos en los que el inters colectivo est interesado. Es que a
partir del respeto de estos derechos individuales, pueden efectivamente
consagrarse derechos sociales tales como el de identidad e intimidad de
las personas (Lloveras de Resk-Bertoldi de Fourcade-Bergogliol.
Se discute, sin embargo, acerca de la relevancia que tiene la negati-
va del demandado a someterse a pruebas de histocompatibilidad gentica.
En efecto, si bien es cierto que la ley no establece la obligatoriedad
del anlisis de sangre, no lo es menos que ante la negativa de una de las
partes de someterse a aquella prueba, pueden y deben extraerse conclu-
siones porque, sin desconocer el respeto que merece la persona humana,
no debe obstaculizarse la labor de la justicia, cuyo fin primordial es esta-
blecer la verdad de los hechos. As lo ha previsto el legislador al prescribir
que la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios consti-
tuir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.
Morello sostiene que no cabe duda que la ley debe arbitrar los me-
dios para que la prueba se realice efectivamente ya que "slo se trata de la
extraccin de unas gotas de sangre para realizar un anlisis que permite establecer con
alto grado de certeza el vnculo de sangre entre el hijo y su posible padre biolgico; no
se trata de medios irrazonables, vejatorios o menoscabantes" y luego agrega que
"mientras no se admita legalmente la obligatoriedad del examen, al indicio contrario
establecido en la ley debe agregarle el previsto en el arto 163 inc. 2 C.PC.N .. Por ello
concluye que la negativa crea una presuncin de compatibilidad de sangre". Otros
sostienen que aun en ausencia de otro material probatorio, ante la nega-
tiva a someterse a prueba debe acogerse la demanda de filiacin ya que el
demandado tiene un deber de cooperacin. Entienden que la terminolo-
ga de la leyes poco precisa y debe ser modificada para establecer un
texto explcito ante el valor de la negativa legtima (Grosmann-Arlanna),
184 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
En sntesis, pensamos que los tribunales deben ordenar de oficio la
realizacin de estas pruebas atento lo dispuesto por la ley y su alto valor
cientfico, que se traduce en el grado de certeza positivo o negativo que ellas
otorgan. Compartimos que sera conveniente precisar la terminologa del art.
4 de la ley 23.51 I. teniendo en cuenta adems el principio de bsqueda de
verdad jurdica objetiva, principio de la verdad biolgica y que se trata de
derechos personalsimos que exceden del marco estrictamente privado e in-
teresan el orden pblico, familiar y del Estado. Por ello debe concedrsele
amplia eficacia probatoria a la negativa tomando como base las reglas de
cooperacin y solidaridad que deben ostentar las partes en el proceso. Sin
duda es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones de probar
y que su fundamento est dado en principios de buena fe y lealtad procesal.
Respecto de la eficacia de la prueba informativa, hay que poner espe-
cial acento en la circunstancia de que este medio es utilizado actualmente
con mayor frecuencia. Esto puede obedecer a la invasin de la informtica
que se presenta en casi todas las actividades de la vida cotidiana. Es as que
da a da tendremos mayor cantidad de elementos, hechos o actos de los
que se deja constancia en registros, archivos o en bancos de datos. Podra-
mos decir que es un medio que en la vida de la prueba se encuentra en su
adolescencia, creciendo y perfeccionndose a los fines de encontrar un cla-
ro y definido perfil identificatorio. Por ello se debe tener especial cuidado
cuando se tenga que merituar el aporte probatorio de este medio.
Para efectuar una correcta valoracin debe tenerse en cuenta la calidad
del informante y su fundamentacin. Es decir, si se trata de una pieza otorga-
da por un funcionario pblico que acta en el ejercicio de su mandato o si se
trata de un representante de una entidad privada. Tambin se aprecia la
documentacin, archivo o registro de los que surgen el informe y las solemni-
dades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.
En el primer caso, cuando proviene de un funcionario pblico que
acta dentro de los lmites de su competencia y lo hace como encargado
del registro o archivo o protocolo, tiene la fuerza convictiva de un instru-
mento pblico y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado en
los trminos de los arts. 993 a 995 e.e.. En este supuesto la prueba tiene
el valor de la tarifa legal reconocida en las normas citadas y se emparenta
con la prueba instrumental desde este punto de vista.
En cambio, si el informe es otorgado por una entidad privada no
tiene la misma fuerza convictiva que hemos atribuido al informe de una
oficina pblica. En este caso, el juez debe merituarlo junto con los otros
Derecho Procesal Civil 185
elementos de juicio aportados al proceso y a travs de las reglas y princi-
pios que informan la sana crtica racional.
La inspeccin ocular o prueba de reconocimiento tiene gran efica-
cia probatoria. La doctrina se lo ha asignado en virtud de la intervencin
personal del juez en su produccin. Algunas legislaciones, que podramos
calificar de antiguas, establecen en forma expresa el valor de plena prue-
ba. Esto implica una adhesin al sistema de la tarifa legal. Pero cabe re-
saltar que el juez no es una persona infalible, sino que puede incurrir en
errores, por lo que no es aconsejable darle tal eficacia. Las legislaciones
modernas as lo han entendido al considerar que no es conveniente que
se le imponga tal valor a este medio, sino que debe tener el juzgador
libertad para su apreciacin. En efecto, esta prueba debe ser conjugada
con los otros elementos de juicio aportados. Puede ocurrir que del conte-
nido de la inspeccin el juez obtenga certeza sobre el hecho en que ella
ha recado o que de la unin de esta prueba con otras pueda formar la
conviccin de la existencia del hecho. El orden lgico en la valoracin de
los medios de prueba, impone a este medio como uno de los primeros
que el juez someter a su anlisis. Ello porque el conocimiento del juez
deriva del contacto directo de ste con el objeto de prueba.
El sistema de valoracin de esta prueba es a travs de las reglas de
la sana crtica racional y slo funcionara con el de prueba legal si hubiere
existido algn reconocimiento que constituya confesin de parte.
Por ltimo, desde el punto de vista documental, el acta tiene la
eficacia probatoria de instrumento pblico. Esta presuncin de autentici-
dad se extiende a la circunstancia de haberse realizado y a las diligencias
que se mencionan all como cumplidas.
La prueba indiciaria reviste eficacia probatoria cuando el indicio ha
sido acreditado. Al efecto el juzgador verificar si el hecho que se consi-
dera indicio ha sido plenamente probado. En esta tarea examinar los
requisitos necesarios para la existencia y validez de los indicios. Si el re-
sultado es positivo, continuar efectuando una clasificacin para saber el
tipo de indicio de que se trata. As. por ejemplo, dilucidar si son necesa-
rios o contingentes, graves, precisos y concordantes. Al efecto realizar
una crtica individual de cada uno de ellos. En esta tarea debe realizar un
anlisis del nexo causal entre el hecho conocido (indicio) y el desconoci-
do. Si esta relacin es firme y segura no ofrecer discusin. Sin embaro.
si existe la pOSibilidad de que se trate de una falsa conexin ello funciona
como obstculo a la idoneidad probatoria del indicio. Como afirma Devllll
186
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Echanda, "el azar consiste en que a pesar de la aparente conexin de causalidad
entre el hecho probado y el desconocido, en realidad tienen causas separadas e
pendientes entre s". Este riesgo presentan los indicios contingentes que a
veces son aparentes, resultando ms seguros los necesarios. Entonces,
para descartar esta posibilidad debern concurrir otras pruebas que
ven a la misma conclusin que el indicio contingente o, en su caso, que
existan pluralidad de ellos con la caracterstica de ser coincidentes y
concordantes. Ello es lgico por cuanto mientras ms indicios de este
tipo converjan en un sentido, menos posibilidad existe de que ellos sean
producto del azar. Nosotros sostenemos que los indicios contingentes
deben presentar dos condiciones a los fines de ser idneos para crear la
conviccin. Ellas son: su pluralidad y su calidad. En efecto; no basta la
existencia de mltiples indicios contingentes sino que ellos deben ser de
buena calidad. Esto significa que sean graves, concurrentes o concordantes
y convergentes. En cambio si los indicios contingentes son leves, tienen
poco valor probatorio y, por lo tanto, no son idneos para obtener la
certeza. Podra suceder tambin que existan uno o varios leves que
curran con uno grave, en esta hiptesis podra el conjunto de ellos dar la
seguridad indispensable para constituir plena prueba.
En este anlisis crtico, tambin debe merituarse existen lo que se
llaman contraindicios. Puede ocurrir que en un proceso existan varios
cios contingentes graves pero que no sean convergentes o coincidentes
a fin de que permitan llegar a una misma conclusin sino que, por el
contrario, podran ser contradictorios u opuestos. En el supuesto carecen
de eficacia convictiva segn sea el grado de oposicin que exista entre
ellos. En otras palabras, los contra indicios pueden desvirtuar o demeritar
la inferencia lgica que el primero permite.
El resultado de esta primera fase del anlisis crtico, deber ser
frontado con los 'otros medios de prueba arrimados al proceso de lo que
podr resultar que sean tambin demostrativos de los hechos indiciarios
o que desvirten los hechos indicadores.
Adems de la crtica individual de cada indicio, tambin el juzgador
debe efectuar una crtica global de todos ellos. A tal fin examinar la
gencia de los indicios y valorar tambin la coordinacin de ellos. Estos
drn que "ensamblarse como piezas de un rompecabezas o como los hilos trenzados de un
cable de tal manera que demuestren unvocamente la conclusin que debe adoptarse, sin
que subsistan dudas razonables" (Devis Echanda). En este anlisis colectivo de
los indicios merituar tambin los contra indicios y dems argumentos de
Derecho Procesal Civil 187
prueba arrimados al proceso que ratifiquen las hiptesis lgicas que se hayan
obtenido en base a los hechos indicadores. Podrn en consecuencia tener el
valor probatorio de semiplena prueba o de prueba completa.
Por ltimo cabe destacar ya lo hemos sealado en otros
sajes del presente que las conductas que puedan asumir las
tes en el proceso pueden o' tienen significacin probatoria. En efecto,
ellas pueden constituir mdulos adecuados que le permitan al juez extraer
argumentos de prueba idneos para la acreditacin de los hechos
trovertidos. Esto se autoriza cuando la trama del proceso presenta
cularidades espeCiales determinadas por circunstancias fcticas o por la
naturaleza de la pretensin que se discute en ese proceso. Tambin
de reconocer una fuente legaL ya sea del orden sustancial o procesal. Esa
actitud omisiva de la parte es eqUiparable al indicio y puede en
cuencia llevar al convencimiento del juzgador respecto de la existencia de
un hecho (art. 316, 2
a
parte, c.P.C.).
12. MEDIOS DE PRUEBA. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL
Procuraremos precisar el concepto de medio de prueba y su
cance en el campo del derecho procesal civil; analizaremos su
cin legal y tambin lo clasificaremos atendiendo a diferentes criterios
que nos parecen relevantes.
Efectuaremos, despus, el desarrollo de cada medio de prueba en
particular procurando su caracterizacin; adems, sealaremos sus
mentos y el procedimiento fijado por la ley para cada uno de ellos.
Conforme el esquema reseado, diremos que medio de prueba es la
va o trmite legislado a travs del cual se introduce en el proceso el
elemento probatorio. As pues, medio de prueba es el camino que ha de
recorrer la parte para incorporar el elemento de prueba.
En generaL puede decirse que los medios son los modos regulados
por el Cdigo Procesal Civil como vehculo de prueba. Ellos se manifiestan
a travs de la actividad que realizan el juez y las partes tendientes a la
comprobaCin de los hechos controvertidos que sirven de fundamento a
las pretensiones esgrimidas por los contendientes.
El Cdigo Procesal Civil (Ttulo r. Cap. N) bajo el ttulo "Disposiciones
Generales", establece reglas aplicables a todos los medios de prueba. Su
188 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
articulado contiene principios generales de la actividad probatoria y
ciones comunes de aplicacin a todo el procedimiento probatorio.
As, establece el principio de libertad de la prueba, su forma de
blicidad, oportunidad para producirla, la garanta del contradictorio y
determina las condiciones sobre su pertinencia y utilidad. Esto sin
cio de disposiciones o especificaciones instituidas respecto de cada
dio de prueba en particular.
Ello es as porque, al decir de Alsina, es lgico que sea el legislador
quien prevea los medios de prueba, ya que todo lo relativo a su
admisibilidad, produccin y eficacia interesa al orden pblico.
Los medios de prueba son tratados por los autores en forma individual,
pero el resultado del procedimiento probatoria es normalmente la
cuencia de la interaccin de diversos elementos. Es que comnmente la prueba
de un hecho controvertido no surge de la utilizacin de un solo medio sino
de la complementacin de varios. En algunos casos, la ley impone en forma
imperativa la utilizacin de un determinado medio probatoria para la
tacin de ciertos hechos. As por ejemplo la ley exige la instrumental
mento para acreditar ciertos negocios jurdicos (art. 1184 c.c.);
bin ciertos hechos jurdicos por ejemplo el nacimiento o muerte de
las es indispensable que sean acreditados con la correspondiente
partida de defuncin o nacimiento otorgadas por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
Cabe advertir que la prueba como institucin, es de carcter mixto,
ya que las normas referentes a los diversos medios de prueba son de
naturaleza procesal, en tanto que lo relativo a su eficacia o fuerza
toria tiene fundamento en el derecho sustancial. Las leyes procesales prevn
especficamente cada medio probatorio.
El Cdigo Procesal Civil regula, a partir del arto 217, los siguientes
dios: confesional. documental, inspeccin judicial, dictamen pericial,
monial, presunciones e informes. La enumeracin de los medios probatorios
no es taxativa, atento lo dispuesto en el arto 202 que expresa: "Cuando se
ofreciere un medio de prueba idneo y pertinente no previsto de modo
preso por la ley, el tribunal establecer la forma de diligenciarlo, usando el
procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analgicamente
aplicables". Esta norma introducida por la ley 8465 llena un vaco del que
adoleci el Cdigo de Procedimientos derogado, e implica la consagracin
expresa del principio de libertad de medios. Ello significa que estn previstos
por el legislador en la ley adjetiva, pero su enunciacin no es taxativa; cabe
Derecho Procesal Civil 189
en consecuencia la posibilidad de utilizar cualquier otro medio aunque no
haya sido previsto en forma expresa (art. 887 c.P.c.). Esto es, puede el juez o
las partes acudir al empleo de procedimientos probatorios no
les siempre que sean producidos con las formalidades procesales adecuadas
que garanticen el contradictorio.
13. CLASIFICACION
Para una mayor comprensin clasificaremos a los medios de prueba
atendiendo a diferentes criterios. As, lo haremos en relacin a su objeto,
resultado y tiempo de produccin.
"
La primera clasificacin atiende a su ii
Conforme a este criterio se distinguen lo's-i-edios de prueba en
tos o indirectos segn que su objeto no se halle constituido por el hecho
mismo a probar o por uno distinto de l (Palacio).
Es decir, se los clasifica en directos o indirectos segn sea el
tacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de otra
manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos.
Sern direct@s cuando el juzgador perciba el hecho objeto de
ba sin intermediarios, por la simple percepcin de sus sentidos; por
plo, la prueba de reconocimiento o inspeccin ocular.
En cambio, en los indirectos lo que percibe el juzgador es un hecho
diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que se trata de
probar, es decir le suministra razones (por ejemplo, la prueba presunc:ional).
El segundo criterio de clasificacin tiene en cuenta el del
procedimiento probatorio. Se realiza atendiendo al grado de conviccin
logrado con la informacin obtenida con l.
Puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr {
el convencimiento del juzgador. En este caso estamos en presencia de I
lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella es la que da
certeza por s sola sobre la existencia o inexistencia del hecho a \
bar; en otras palabras, basta por s sola para decidir, por ejemplo la
prueba confesional. Constituye elemento suficiente para fundar una,
resolucin estimativa. El juez analizar si con un solo medio de prueba
se obtiene o no la conviccin del juez (Couture).
190 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Pero es difcil que el juez logre fundar su sentencia con un solo me-
dio de prueba. Lo comn es que la conviccin se logre por varios medios
que se complementan entre s. Estaremos en este caso en presencia de
pruebas imperfectas. incompletas o compuestas; como la terminologa lo
indica. se trata de una prueba insuficiente por s misma para crear en el
espritu la persuasin de la verdad o para fundar un juicio. Es as que del
conjunto de ellas el juzgador puede inferir como probable la existencia
del hecho o al menos como verosmil. Estas pruebas ayudan a formar la
conviccin del juez pero una de ellas p()r s sola no es suficiente.
El ltimo criterio atiende aJ momento en que la prueba es adquirida
para el proceso. Sabemos que la regla general es que los elementos probato-
rios deben incorporarse a la litis dentro del perodo de prueba. Pero hay casos
especficos en que las partes pueden proponer medidas de prueba antes de
entablar la demanda o despus de clausurado el trmino probatorio.
La ley procesal prev la posibilidad de prueba anticipada (arts. 485.
486. 487 Y 488 c.P.c.) y adems para ciertos medios establece trminos espe-
ciales. Es el caso de las pruebas confesional y documental que tienen un
tiempo ms amplio y que pueden ofrecerse desde la contestacin de la de-
manda hasta el llamamiento de autos para definitiva (arts. 218 y 241 c.P.c.).
La prueba testimonial. en cambio. ha de ofrecerse dentro de los
primeros diez o cinco das del plazo ordinario u extraordinario segn se
trate de un juicio declarativo o de otro tipo (art. 212 e.P.C.).
Tambin podrn las partes producir prueba en la segunda instancia si
es que se apel la sentencia y existe mrito para la apertura a prueba. A ellas
se las denomina pruebas relegadas. El art. 375 c.P.e.. sienta los supuestos que
deben presentarse para que sea procedente la prueba. Es principio reconoci-
do que sta es admisible cuando se alegue un hecho nuevo conducente al
pleito. Ello debe ser entendido como un hecho vinculado a la pretensin
alegada o que se trate de un hecho con valor jurdico para la litis. Cierto es
que la introduccin de este hecho nuevo tiene lmites. y ellos estn dados en
la circunstancia de que no se vare la accin. Adems. el elemento debe
haber sido desconocido para la parte en la etapa introductiva de las cuestio-
nes y debe ser manifestado as por el interesado bajo juramento. Esta situa-
cin es congruente y complementaria con lo estatuido por los arts. 203 y 204
c.P.e.. en cuanto regulan la alegacin de hechos nuevos.
Cabe advertir adems que un medio puede ser ofrecido en segunda
instancia. siempre y cuando no haya existido acuse de negligencia por
parte de la contraria en la instancia anterior.
Derecho Procesal Civil 191
14. LAS REGLAS GENERALES DE LA PRUEBA EN LA REFORMA DEL
CODlGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
La ley 8465 ha producido algunas reformas el rgimen legal de la prue-
ba. El Libro Primero. Ttulo IIl. Captulo IV, Seccin 1 a (arts. 198 a 216) estable-
ce reglas aplicables a la actividad probatoria en general. imponiendo lmites y
condiciones en orden al lugar. tiempo y forma de la realizacin de la prueba.
Es que la ley adjetiva presenta normas que son de aplicaCin a todos los
medios de prueba sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas
para la prodUCCin de cada uno. La ley formal en este punto se manifiesta
como una funcin reguladora del material de conocimiento para el dictado
de la sentencia. Aparece como un mecanismo instaurado en base a ciertos
principios formativos o monitores que se reflejan en las disposiciones
normadas. A veces. estas ideas rectoras son propuestas al comenzar el ac pite
referido a la prueba. como es el caso de la ley 8465 que ofrece una ordena-
cin tcnica alrededor de tales principios.
Es importante determinar cules son las pautas que ha seguido ellegis-
lador para el diseo de la actividad probatoria en general. ya que ante la
posibilidad de plantearse alguna duda. o estar frente a una encrucijada. se
puede llegar a una solucin coherente con la lnea directriz querida por la ley.
La reforma ha receptado el cambio en base a tres ideas fundamen-
tales que se concretan en los siguientes lineamientos:
1) Reafirmacin de ciertos principios;
2) Regla general para el ofrecimiento y meritacin de la prueba;
3) Ampliacin de los poderes de impugnacin.
La primera orientacin que se advierte en la nueva ley procesal est
referida al relativo fortalecimiento de algunos principios que informan la
actividad probatoria. Tal sucede con los de: libertad. inmediacin. con-
traccin y moralidad. Tambin se advierte la clarificacin de algunas re-
glas procesales que estaban esbozadas en la anterior legislacin y que
hoy resultan explicitados; en este sentido nos referimos a la regla de im-
pulso y su contrapartida. esto es la institucin de la negligencia.
El principio de libertad. como dijimos. se resume en el pensamiento
de que todo objeto de prueba pueda ser introducido al proceso y pue-
da serlo por cualqUier medio (ClariOlmedo). Este ltimo enfoque 'te-
conoce consagracin legislativa al ser incorporado expresamente en el
Cdigo Procesal Civil y Comercial.
192
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
La libertad de medios es nsita a la naturaleza del derecho probatorio,
ya que las partes deben tener la posibilidad de probar a travs de cualqUier
medio. El arto 202 c.pe. (ley 8465) prev en sentido similar al art. 378 del
Cdigo Procesal de la Nacin, la utilizacin de medios probatorios no
dos de modo expreso por la ley. As, recibe consagracin legislativa el medio
de prueba genrico, innominado, cuyo pOSible empleo haba sido sealado
desde hace tiempo, por va de interpretacin e integracin (De la
En lo atinente a la libertad de objeto, la ley 8465 ha incurrido en
reiteracin al repetir en el arto 200 una norma, la del art. 174 del C. de PC.
anterior, que permite producir prueba referida a cualqUier hecho, "haya
sido o no afirmado por las partes". La disposicin citada persiste en
tener una regulacin amplia de la libertad probatoria referida al objeto,
por lo que las partes podrn ofrecer prueba sobre todo tipo de hecho.
Esta facultad irrestricta es exagerada, y atenta contra el principio de
noma de tiempo y de gastos y, en definitiva, incide en la celeridad del
juicio. En tanto el Cdigo Procesal de la Nacin reglamenta en trminos
ms justos el problema del objeto de la prueba, al limitarla a los hechos
controvertidos. As el arto 364 del C.PN. dispone que "no podrn
se pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes
en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que fueran
mente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
La pertinencia es exigida como adecuacin entre los hechos
dos y los datos que la prueba tiende a incorporar; en consecuencia, la
prueba que fuere impertinente deber ser desechada por el juez de plano,
salvo que exista duda razonable acerca de su pertinencia (Palacios). El
pronunciamiento sobre la pertinencia en nuestro sistema adjetivo queda
relegado al momento de sentenciar. Sin embargo, el art. 199 c.PC. (ley
8465) incorpora al texto del anterior arto 173 lo siguiente: " ... salvo que
estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen
mente inadmisibles o imposibles de producir". Se advierte, entonces, que
la regla general admite, a modo de excepcin, la posibilidad de que el
juez rechace in imine la prueba que fuera manifiestamente impertinente, o
se trate de pruebas prohibidas. Esta atribucin para limitar la prueba debe
ser ejercida criteriosamente por el juzgador a fin de no incurrir en una
restriccin al derecho de defensa en juicio. El arto 502 c.pc. (ley 8465)
toma el principio pero afirma el fundamento al establecer que la
nencia de los hechos para los que se solicita el trmino extraordinario de
prueba puede fundar su denegatoria.
Derecho Procesal Civil 193
El principio de inmediacin es uno de los de mayor trascendencia en el
proceso. Su vigencia preserva el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso. La inmediacin significa la directa, personal y pblica
cacin del juez con las partes, con sus letrados y con el material
rio que se aporte (Morello). En el nuevo Cdigo se manifiesta tmidamente
al permitir el traslado del juez hacia otros lugares para que reciba la
ba en forma directa (art. 206 apartado 2). Ello es posible a peticin de
parte y siempre que el solicitante provea los medios para ello. La norma
en anlisis es similar al art. 382 del Cdigo Procesal de la Nacin, que
tambin admite la recepcin directa de prueba por el TribunaL fuera de la
sede del Tribunal pero dentro de la circunscripcin judicial.
El principio de contradiccin que en la actividad probatoria se resume en
la idea de que toda medida de prueba debe ser llevada a cabo con
cimiento de la parte contraria, implica garantizar la posibilidad de
larla y eventualmente discutirla. Su vigencia se manifiesta en la obligacin
de hacer conocer a las partes las medidas de prueba; en este sentido la
reforma dispone en su arto 210 la carga de citar a la parte contraria para
toda medida de prueba con una antelacin de tres das. En cambio el arto
185 C. de pc. anterior, dispona que la facultad de contralor poda ser
ejercida y requera el conocimiento de la ejecucin de la medida por lo
menos al da anterior al designado.
La regla de impulso se consagra genricamente en el arto 212,
fo segundo, a travs de una frmula que impone a las partes la carga de
instar la prueba a fin de que se produzca dentro del perodo probatorio.
En caso de no hacerlo y si existiera demora injustificada en su prodUCCin
se incurre en la figura de negligencia procesal de la parte proponente. Sin
embargo, esta regla tradicional resulta atemperada, a modo de
cin, al disponer en prrafo finaL que si la prueba no se hubiere podido
recepcionar por razones ajenas a los proponentes, "podr practicarse
vencido el perodo probatorio, siempre que hubiese sido instada
na mente sin que pueda imputrseles negligencia". La previsin sincera el
sistema, al permitir la recepcin de probanzas aun vencido el perodo
probatorio, siempre que la parte hubiere sido diligente.
El principio de moralidad tambin ha sido objeto de preocupacin y se
lo recepta en lo referido a la actividad probatoria a travs de disposicio-
nes que sancionan las situaciones de abuso que se pueden presentar en
este mbito. Las distorsiones que se advierten en esta etapa redundan en
un alargamiento de los procedimientos ms all de los tiempos previstos
en la ley. La extensin de este principio es amplia y abarca distintos 11_
194 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
pectos, que no se agotan en una directiva general dentro del captulo d('
la prueba, sino que tambin encontramos disposiciones diseminadas en
otros captulos. As el arto 2\4 e.pe. establece que si el plazo de prue-
ba ha sido solicitado con el objeto de demorar la causa, el peticionantc
" ... deber ser condenado en la sentencia al pago de las costas y gastos
ocasionados por las diligencias probatorias, sin perjuicio de lo dispuesto
por el art. 83"; y este ltimo impone las reglas de probidad y buena fe para
las partes y establece sanciones para su incumplimiento.
La vigencia del principio de buena fe en el sistema cordobs es
mensurado por el juez recin al momento de sentenciar, de acuerdo a lo
preceptuado por el arto 83 e.PC .. Ello implica el relegamiento en la nueva
ley adjetiva del principio de direccin del proceso y que redunda, en de-
finitiva, en la ausencia del principio de correccin.
Adems, la conducta puede constituir fuente de prueba y contri-
buir a lograr eficacia convictiva. As lo establece el arto 3\6 e.pe. que
en su segunda parte expresa que "la conducta observada por las par-
tes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento
de conviccin corroborado en las pruebas, para juzgar la procedencia
de las respectivas pretensiones".
Otra disposicin reafirmatoria de este principio lo constituye el arto
553 e.pe. que permite, en juicio ejecutivo, desestimar la prueba que fuere
manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad.
El segundo aspecto en que incursiona la reforma se refiere, por una
parte, al tiempo para el ofrecimiento, y por la otra, a la forma para la
meritacin de la prueba. Establece expresamente los plazos para el ofre-
cimiento de todos los medios de prueba, sealando tiempos especiales
para la testimonial (dentro de los diez primeros das para el juicio ordina-
rio y cinco en los dems) y con mayor amplitud para la prueba confesional
y documental (art. 2\2 e.pe.). La disposicin comentada contribuye a
lograr una estructura ordenada de la actividad probatoria.
La valoracin de elementos probatorios incorporados al juicio des-
pus de presentados los alegatos se efecta a travs de traslados por seis
das a cada parle (art. 2\3 ere). Se sustituye el sistema del anterior art.
\9\ e. de pe., que prevea una audiencia verbal para valorar la prueba
tardamente prodllcida.
El ltimo aspecto que asume la nueva ley adjetiva, se manifiesta en una
ampliacin de los poderes de impugnacin, referido a las reglas en general. El
art. \98 epe delimita las impugnaciones de la siguiente forma:
Derecho Procesal Civil 19')
1) El juez debe ordenar el despacho de las medidas probatorias;
1 oI';() contrario, cabe la interposicin de recursos. En este punto seala-
11I1 ) ~ , que la norma no consagra expresamente tal probabilidad pero admi-
1,' Illlplcitamente la pOSibilidad de recurrir. Es viable esta interpretacin a
polll ir del contexto genrico del Cdigo, que establece mediante normas
111'C<tlivas los supuestos de irrecurribilidad o de limitacin recursiva; por
l'llde, es viable la reposicin de acuerdo a lo dispuesto por el art. 358
('pe y apelacin en subsidio (art 363 ere).
2) La resolucin que admita la apertura a prueba o el despacho de
Ids diligencias probatorias no ser apelable; a contrario sensu, es posible
Illlerponer reposicin.
Cabe sealar que la prueba que fuera indebidamente denegada por
(,1 Tribunal o aquella que no fue pOSible de recepcionar, podr luego ser
ofrecida en la segunda instancia (art. 375 e.re.). En esta hiptesis la
parte deber deducir apelacin y en oportunidad de su tramitacin plan-
lear el tema ante el superior. Este replanteo deber estar referido a la
denegatoria de la prueba efectuada por el inferior.
A modo de resea hacemos presente que efectuada una compara-
cin entre la disposicin del arto \72 del e de re. anterior y el arto \98
ere., ley 8465, advertimos la sustitucin de la locucin irrecurrible por
inapelable, que pone de manifiesto la posibilidad de utilizar la reposicin.
CAPITULO V
Prueba confesional
l. Concepto
2. Elementos. 2.1. Elemento subjetivo. 2.2. Elemento objetivo
3. Clases. 3.1. Judicial o extrajudicial. 3.2. Espontnea o provocada.
3.3. Expresa o tcita. 3.4. Simple. calificada y compleja. 3.5. Divisible
e indivisible
4. Interrogatorio libre de las partes. 4.1. Absolucin de posiciones.
4.2. Procedimiento. 4.3. Ficta confessio
5. Valoracin
l. CONCEPTO
La doctrina, en todo tiempo, ha reconocido a la confesin el
ter de ser la prueba ms eficaz, plena y completa. Por ello los legisladores
han dedicado a la prueba de confesin un lugar preponderante (art. 217 y
ss. C.P.e. y arto 404 C.P.e.N.).
En lenguaje vulgar o lego, se entiende por confesin la declaracin
que una persona hace de lo que sabe espontneamente o preguntado
por otro (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Acadertda, 19
a
ed.,
Calpe, Madrid, 1970, p. 340).
Para Chiovenda, confesin es la declaracin que hace una de las
partes sobre la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que
perjudica al que confiesa.
Nosotros, conceptualizamos a la confesin, como una declaracin
de voluntad y de ciencia efectuada por una de las partes en juicio
to de la verdad de hechos pasados, que sean de su actuacin personal.
desfavorables para el confesante, beneficiosos para la contraria y
tibies de producir consecuencias jurdicas.
Analizando nuestro concepto, podemos decir que por "declaracin
de voluntad efectuada por una de las partes" entendemos: que debe
tarse de una manifestacin expresa por la que se exterioriza, el
miento de una persona. En este sentido, quien confiesa debe tener plena
y acabada comprensin del acto que est ejecutando. Se trata pues de
una declaracin de ciencia ya que se limita a declarar sobre el
miento que tiene la parte de ciertos hechos.
La confesin, como acto voluntario, debe ser prestada con
nimiento, intencin y libertad. De la coexistencia de estos elementos, el
confesante tendr conocimiento de causa y de lo que est expresando.
Ello se presume cuando la persona es capaz.
La confesin adems debe ser rendida por un sujeto que tenga la \
calidaq.departe (actor o demandado). ya que si la declaracin fuera efec-
estamos ante una prueba testimonial.
200 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
" ... respecto de la verdad de los hechos pasados que sean de su
cin personal. .. "; el concepto de verdad en el proceso civil es el de verdad
formal y las partes son soberanas en la fijacin de los hechos. En
cia, actor y demandado podrn en su confesin efectuar renuncias,
ciones o desistimientos de sus pretensiones con efectos vinculantes para el
juez, a menos que en ellas est comprometido el orden pblico.
Debe tratarse de un medio de prueba idneo respecto del hecho
confesado. Es decir, que debe ser un medio legal que se considere apto
para probar ese hecho (por ejemplo: la confesin respecto de un negocio
de carcter exclusivamente patrimonial).
La confesin debe referirse a hechos controvertidos y no a su
cacin jurdica. Estos hechos deben ser "pasados" y de la actuacin
sonal del confesante, adquiridos por la percepcin o bien que formen
parte de la esfera de su conocimiento personal. Cabe advertir que en este
ltimo caso, la declaracin versar no sobre la existencia del hecho, sino
del conocimiento que de l tiene el declarante.
Por ltimo, la confesin debe ser suministrada con animus confitendi,
es decir con la conciencia que se reconoce una circunstancia adversa.
Implica el conocimiento acabado que tiene la parte de que el acto
pueda resultarle perjudicial.
2. ELEMENTOS
La confesin es un acto procesal y se presenta como una
festacin de voluntad de una de las partes cuyos efectos se proyectan
en el proceso.
Recordemos que acto procesal es "toda declaracin de voluntad o de
cia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes, y
mente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralizacin o la terminacin
del proceso conforme a los preceptos de la ley ritual" (Clari Olmedo).
Por eso la confesin presenta los mismos elementos que los actos
cesa les. Puede advertirse en este medio de prueba un elemento subjetivo y
otro objetivo. El primero, es el interno o psicolgico; en tanto que el objetivo
tiene en cuenta la materia sobre la que versa la confesin y las circunstancias
que deben cumplirse respecto al lugar, tiempo y modo, establecidas por la ley
procesal para la exteriorizacin del elemento subjetivo (formalidades).
Derecho Procesal Civil
201
2.1. Elemento subjetivo
En este aspecto nos ocupamos del rgano de prueba, es decir la
persona que puede prestar confesin y de las condiciones que debe
ner al momento de realizarlo.
La confesin debe ser suministrada por las partes, titulares de las
pretensiones deducidas en juicio. Es decir, son sujetos de esta prueba el
actor, el demandado, el reconviniente o sus mandatarios con suficiente
personera (ver infra N 5). Debe ser otorgada por un sujeto que tenga
capacidad procesal. En este sentido son de aplicacin las normas de
derecho sustancial que regulan la capacidad civil. As. podemos afirmar
que como regla general todas las personas son capaces para disponer y
consecuentemente para confesar (arts. 51, 52 Y 53 C.C.).
El principio es la capacidad, constituyendo la excepcin la
cidad; carecen de capacidad para confesar los incapaces absolutos, es
decir, las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54 c.c.). En
estos casos podrn confesar sus representantes: padres, tutores o
curadores, con los lmites impuestos al ejercicio de la patria potestad, a la
tutela y a la curatela (arts. 274, 297 a 300; 434 a 443 y 475 C.C.).
Los menores adultos, en principio, carecen de capacidad para
sar. En su representacin debern actuar los padres o tutores dentro de los
lmites impuestos por la ley. Sin embargo, los menores adultos pueden
sar cuando se trata de un negocio jurdico para el cual hayan sido
dos expresamente por sus padres (art. 264 quater, inc. 5, c.c.). o sobre los
que hayan sido objeto de venia judicial (art. 282 C.C.). Cabe advertir que
tambin podrn efectuar por s el reconocimiento de hechos de carcter
personalsimos (como por ejemplo, admitir la paternidad de un hijo).
El penado carece de capacidad procesal para confesar hechos
cionados a su patrimonio, pero tiene capacidad para los que sean atinentes
a las acciones personalsimas (art. 12 C.P.).
Los concursados o fallidos tambin carecen de capacidad procesal
para confesar, cuando se trate de una accin referida a los bienes
prometidos en el concurso o qUiebra y de los cuales no pueden disponer
en virtud del desapoderamiento que se opera en estos procesos universa-
les (art. 110 de la ley 24.522 de quiebras).
Es menester, tambin, que la confesin sea prestada con el animus
confitendi al que la doctrina otorga diferentes alcances.
202 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
La posicin, sostenida por Alsina otros-, afirma que el animus
no es otra cosa que la conciencia o conocimiento cabal que tiene quien
declara que, mediante la confesin, se suministra una prueba a la contra-
ria. En esta tesitura, la clara conciencia y el conocimiento de que con ello
se le confiere prueba al adversario hace a la esencia de la prueba.
Otros juristas afirman que, para la validez de la confesin slo se
requiere que sea prestada libremente y que el confesante tenga
dad; esto es que "sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en
nes de saber lo que hace y no en situacin de inconsciencia producida por causas
naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se exige para todo acto
jurdico procesal o extraprocesal" (Devis Echanda).
Nosotros, coincidiendo con esta ltima posicin, pensamos que el
animus confitendi se manifiesta en la voluntad de declarar, prestada con
discernimiento, intencin y libertad.
Por su parte, el Dr. Arbons seala que la prueba de confesin es
una prueba "bifronte" ya que confiesa primero el ponente y despus el
absolvente, esto es confiesan ambas partes.
2.2. Elemento objetivo
El elemento objetivo debe ser analizado en un doble enfoque. En
primer lugar, teniendo en cuenta la materialidad (objeto) sobre la cual
puede recaer la confesin, es decir: los hechos.
El otro aspecto se refiere a las formalidades que deben rodear la
confesin, es decir las circunstancias de tiempo, modo y lugar, fijadas por
la ley como condicin de regularidad del acto.
En cuanto al objeto de la prueba confesional: debe tratarse de
chos que fundamenten las pretensiones de las partes; que sean
vertidos y personales del confesante; que el sujeto de la confesin los
habr experimentado en el pasado y percibido a travs de sus sentidos.
Estos hechos invocados por el actor, si son negados por la
parte, deben ser acreditados por cualquier medio de prueba.
Si se trata de hechos invocados por el actor y admitidos por la
contraria, este reconocimiento tiene valor absoluto y hace plena
bao No es necesario, en consecuencia, producir o arrimar otros
mentas de juicio al respecto.
Derecho Procesal Civil 203
En algunos casos la confesin no podr ser utilizada como medio
de prueba porque se nos presenta como una prueba improponible. Por
ltimo, puede suceder que si bien es admitida como prueba lo es con una
eficacia probatoria distinta. Esto es as porque algunas veces el legislador
no admite este medio para acreditar hechos que hacen al orden pblico.
As por ejemplo estuvo prohibida en el art. 70 c.e. en el viejo rgimen del
divorcio (ley 2393). En cambio, actualmente, se la admite con eficacia de
plena prueba en el divorcio cuando se trata de probar la causal objetiva,
esto es, la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
por el trmino de tres aos (art. 232 C.C.). Tambin se la admite para
acreditar otras causales como injurias, abandono, adulterio, etctera, pero
con un mrito probatoria ms limitado, por lo que debe ir acompaada
con otros elementos de prueba. Igual sucede en la hipteSiS de la
nacin de la paternidad por parte del marido respecto de los hijos
dos dentro del matrimonio; en este caso la declaracin de la madre no es
prueba suficiente (art. 258 e.c.).
La confesin en sentido amplio no requiere de formas y
des especficas y el tribunal slo debe tomar los recaudos necesarios para
comprobar que se trata de una efectiva manifestacin de voluntad de la
parte. Puede realizarse fuera del proceso, adquiriendo la denominacin
de extrajudicial y tiene eficacia relativa o limitada (art. 239 c.p.e.).
Adems puede rendirse ante el juez de la causa; en este ltimo caso
estamos en presencia de la confesin judicial (arts. 217, 218 y 219 c.P.c.).
La confesin judicial puede prestarse en las audiencias, en los escritos
del pleito o como confesin provocada, esto es, en la "absolucin de
posiciones". Para esta ltima, la ley regula las condiciones de lugar,
po y modo que deben rodear al acto. Es que en este particular tipo de
confesin las formas se convierten en esenciales y no puede prescindirse
de ellas so pena de nulidad (ver infra N 4).
El elemento objetivo se manifiesta, por lo tanto, tambin en las
circunstancias de lugar, modo y tiempo, impuestas para este acto
sal. La actividad probatoria en general se encuentra condicionada a
tas temporales y por ello los medios probatorios deben ofrecerse y
diligenciarse en la etapa de prueba. Cabe destacar, sin embargo, que la
absolucin de posiciones como medio especfico admitido por el Cdigo
Procesal tiene un tiempo de ofrecimiento y de produccin ms amplio
que el de los dems; puede ofrecerse desde despus de contestada la
demanda y hasta el momento de la citacin para sentencia (art. 218 C,RC,).
204 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Concordantemente, el art. 2\2 c.pc., dispone que: "Toda medida
probatoria con excepcin de la confesional y documental, deber ser
ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazo de prueba. A los in-
teresados les incumbe urgirla para que sea practicada oportunamente;
pero si no lo fuera por razones ajenas a ellos, podr practicarse venci-
do el perodo probatorio, siempre que hubiese sido instada oportuna-
mente sin que pueda imputrseles negligencia".
En cambio, la confesin espontnea no se encuentra sujeta a plazo
alguno, sino que puede efectuarse en cualquier oportunidad procesal. As
lo dispone el art. 2\ 7 C.PC. que expresa que puede ser rendida en los
escritos del pleito y en las audiencias verbales. Conforme la norma citada,
la confesin espontnea se puede prestar al contestar la demanda, du-
rante el perodo de prueba, en los alegatos o aun despus de ellos, antes
del dictado de la sentencia.
En lo que se refiere al lugar, la confesin como todo acto procesal y
de prueba, por regla general debe cumplirse en la sede del tribunal. en da
y horas hbiles y ante el juez del proceso (arts. 222 y 223 C.PC.).
En el caso de tratarse de absolucin de posiciones que deba rendir una
persona enferma o de edad avanzada, excepCionalmente el juez podr tras-
ladarse al domicilio del absolvente (art. 227 c.P.C). Esta circunstancia espe-
cial deber esgrimirse y acreditarse previamente ante el tribunal.
Tambin estn dispensadas de comparecer o de prestar declaracin
ante el tribunal las personas jurdicas de carcter pblico (art. 33 c.c.); en
tal supuesto, se les requerir que declaren por va de informe escrito, bajo
apercibimiento de tener por confesa a la administracin o corporacin
(art. 240 c.PC.). El texto de la nueva ley establece que cuando sea parte el
Estado nacional. provincial o municipal. o alguna de sus reparticiones,
quien representa a dicha parte no est obligado a absolver posiciones.
En este caso el tribunal podr requerir los informes que juzgue necesarios
bajo apercibimiento de dar por confesa a la reparticin renuente.
Otro caso de excepcin se presenta cuando el absolvente reside en
otra jurisdiccin, ya sea dentro de la provincia o fuera de ella; en este
supuesto se dar comisin al juez que corresponda y se librarn los ofi-
cios y exhortos necesarios a tal efecto (art. 224 C.PC).
Cabe aclarar que el Cdigo (ley 8465), en sus arts. 6\ y 62, establece que
el juez competente podr delegar el cometido en la autoridad que corres-
ponda por oficio u exhorto. Pero se admite en el texto una facultad especial
que consiste en la pOSibilidad que tiene el tribunal de trasladarse y practicarla
por s mismo a cualquier lugar de su competencia y practicarlo por s.
Derecho Procesal Civil 205
3. CLASES
La prueba de confesin puede clasificarse atendiendo a diferentes
criterios:
1) Por la forma en que se presta: judicial o extrajudicial.
2) Por su origen: espontnea o provocada.
3) Por el modo: expresa o tcita.
4) Por el contenido: simple, calificada o compleja.
5) Por los efectos: divisible o indivisible.
3.1. Judicial o extrajudicial
La confesin judicial es la que se hace ante el tribunal del proceso
ya sea durante su desarrollo o en las diligencias preparatorias (Devis
Echanda).
Para su validez y eficacia probatoria debe rendirse ante el juez de la
causa o ante un juez comisionado, en su caso, con la debida noticia de la
parte contraria a fin de asegurar el contradictorio.
La confesin extrajudicial. por el contrario, es la realizada fuera del
juicio y pretende hacerse valer ante el juez (Alsina).
A nuestro entender, en esta modalidad no se trata estrictamente de
prueba de confesin y, por lo tanto, no tendr su fuerza probatoria. En la
especie no constituye acto procesal sino que nos encontramos en pre-
sencia de un hecho. Por lo tanto, deber ser introducido al proceso por la
utilizacin de otro medio de prueba (por ejemplo testimonial. documen-
tal. informativa, etctera) y tendr la eficacia de sta.
3.2. Espontnea o provocada
La confesin, adems, puede ser espontnea o provocada. Es es-
pontnea cuando es rendida por libre iniciativa del confesan.te y sin re-
querimiento de la parte contraria.
Por ello, como se apunt (supra N 2.2.) no est sujeta a formalidad
alguna y puede hacerse en cualqUier oportunidad procesal. por ejemplo:
en los diversos escritos del pleito y en las audiencias (art. 217 C,P'C,I,
206 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
En cambio, la confesin es provocada cuando es prestada a requeri-
miento de la parte contraria. Se obtiene mediante respuestas dadas a propo-
siciones asertivas contenidas en lo que se denomina "pliego de posiciones".
Esta modalidad fue desconocida en el derecho romano; recin
en el derecho cannico encontramos sus primeras manifestaciones que
eran de carcter rudimentario y luego de posteriores elaboraciones
doctrinarias, recin aparece este medio como lo que se conoce como
absolucin de posiciones.
Su procedimiento est rodeado de formalidades y slo podr pro-
ponerse en las oportunidades previstas por la ley (ver infra N 5).
Nuestro Cdigo Procesal Civil dedica la mayora de su articulado a
la confesin provocada o absolucin de posiciones (Ttulo I, Captulo
IV; Seccin 2a).
3.3. Expresa o tcita
La prueba de confesin, por otra parte, puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la manifestacin de voluntad es terminante y categ-
rica. Esto es, la parte declara en forma clara y precisa y en sentido afirma-
tivo. Se evidencia as, sin lugar a dudas, la intencionalidad del confe?ante.
En cuanto a su eficacia probatoria, hace plena prueba en contra del
confesante y vincula al juez (art. 236 c.pc.). Por ello es dable decir: "ante
confesin prestada en forma expresa y categrica, relevo de prueba".
La confesin expresa es irrevocable. En cambio, la confesin tcita, o
licta conlessio, es la que se produce por el incumplimiento de la carga procesal
de comparecer, de responder o tambin podra resultar del apercibimiento
por el juez al responder en forma evasiva (arts. 222, 225 Y 230 c.pc.).
La ficta confessio crea una presuncin contraria respecto de los he-
chos afirmados en el "pliego de posiciones" y que debern ser valorados
por el juez al momento de dictar la sentencia.
Por ello su eficacia probatoria es distinta que la rendida en forma
expresa. No hace plena prueba, y los hechos favorecidos por la presun-
cin de certeza pueden ser desvirtuados con prueba en contrario.
3.4. Simple, calificada y compleja
La confesin es simple cuando el declarante se limita a reconocer lisa y
llanamente, sin salvedad alguna, un hecho que lo perjudica (Palacio).
Derecho Procesal Civil '207
La confesin es calificada cuando el declarante acepta el hecho
pero le introduce modificaciones, aclaraciones o le asigna distinta natu-
raleza (Devis Echanda).
La confesin es compleja cuando presenta dos o ms partes difr;:-
rentes. Es decir, el confesante reconoce el hecho perjudicial pero intro-
duce otro hecho distinto y separable (Devis Echanda).
Por ejemplo:
- Vivo en la casa de Juan (simple).
- Vivo en la casa de Juan como jardinero (calificada).
- Vivo en la casa de Juan ejerciendo derecho de retencin (art. 3939
c.c.) por los salarios impagos y por los daos ocasionados en virtud de
no haber pagado los insumos comprados (compleja).
Otro ejemplo:
- Recib de Juan una suma de dinero (Simple).
- Recib de Juan una suma de dinero en prstamo (calificada).
- Recib de Juan una suma de dinero en prstamo sin compromiso
de intereses y se la devolv (compleja).
3.5. Divisible e indivisible
La confesin es indivisible. Ello implica que los hechos confesados
deben aceptarse en su conjunto. Ello es as porque la respuesta constitu-
ye una unidad. Por lo tanto, quien pretenda invocarla debe hacerlo acep-
tando sus consecuencias favorables o desfavorables.
El arto 237 c.PC., sienta una regla que en rigor deja de ser tal a la luz
de sus excepciones. En efecto, establece la indivisibilidad de la confe-
sin, pero ello es cierto muy limitadamente ya que tiene vigencia nica-
mente para el caso en que la confesin sea simple. Del texto de la norma
citada se advierte que si se tratare de confesin calificada, compleja o en
caso de que exista una presuncin de derecho contra el hecho desfavo-
rable, puede ser divisible. Todo ello deber ser evaluado por el juez te-
niendo en cuenta la respuesta en sentido integral.
Las distinciones que efectuamos de los diversos tipos de confesin
pueden resumirse en el siguiente cuadro sinptico:
208
La confesin
puede ser
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
1) Extrajudicial es -+- 3) Espontnea
:))UdkW
puede ser
(
7) Simple -+ 10) Indivisible
5) Expresa 8) Calificada
o 9) Compleja } 11) Divisible
6) Tcita
4. INTERROGATORIO LIBRE DE LAS PARTES
El mtodo de interrogar a una persona ha constituido desde
pre una forma aceptada para averiguar la verdad. Es as que, en el mbito
del proceso penal. ha sido considerada como una de las principales
tes de prueba (indagatoria). Este instituto tambin fue receptado en el
proceso civil; en algunos ordenamientos formales con amplitud, en tanto
que otros de marcada tendencia privatstica no lo contemplan. Estos
timos son los que postulan al juez en una actitud pasiva o de mero rbitro
de la contienda judicial.
El derecho procesal civil moderno se pronuncia enfticamente por
la admisin del interrogatorio libre de las partes. Encuentra antecedentes
en los autores italianos (Cappelletti, Calamandrei). quienes coinciden en
sostener que el libre interrogatorio de las partes debiera dejar de ser un
instituto ignorado o no permitido en el proceso civil para asumir un papel
principal en la instruccin. Esto a fin de utilizar adecuadamente el saber
de las partes en la formacin del convencimiento del juez.
El interrogatorio libre de las partes implica la posibilidad de
carlas para someterlas a un cuestionario despojado de formalismos pro-
pios del ritual de la absolucin de posiciones (Peyrano).
El interrogatorio libre de las partes puede realizarse con fines mera-
mente aclaratorios o con especfiCOS de prueba. .
Derecho Procesal Civil 209
En la primera modalidad "se persigue principalmente, pero no de una
ra exclusiva, poner al juez en contacto con las partes para obtener mayor claridad sobre
los hechos que interesan al proceso, sin una finalidad especfica probatoria, por lo cual
excluye necesariamente el juramento del interrogado y tiene ocurrencia antes del
do probatorio; empero, no implica reforma ni adicin de la demanda o del escrito de
excepciones, ni vincula al juez para efectos de la congruencia de sus decisiones"
(Cappelletti citado por Devis Echanda). Como se advierte, la
cin se hace con fines aclaratorios y no de prueba. Ella tiene la virtualidad
de poner al juez en contacto directo con el actor y demandado
cin). De esta forma el juzgador podr precisar la declaracin de voluntad
de las partes en el planteamiento del litigio.
Esta declaracin se recibe en audiencia con la presencia del juez,
del secretario y de las partes; constituye un acto procesal. Por lo tanto, la
parte que se someta a ella debe tener capacidad procesal. Se trata de
una diligencia de carcter personal. por ello debe ser efectivamente
dida por el actor o demandado. En caso de que stos sean incapaces, lo
harn sus representantes legales necesarios.
Esta forma de interrogatorio encuentra regulacin en el arto 117 del
Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940, que dispone: "En
quier estado e instancia del proceso, el Juez est facultado para ordenar
el comparendo personal de las partes en litigio, a fin de interrogarlas
bremente sobre los hechos de la causa. Las partes pueden ser asistidas
por los defensores". Tambin fue receptado en los cdigos de Alemania,
Austria, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos.
A pesar de que le hemos asignado a este interrogatorio fines
"aclaratorios", su funcin no se agota en ello. Esto es as ya que adems
de permitir al juez un mejor conocimiento de las partes podr evaluar la
conducta que ellas asuman durante el transcurso del acto del
torio. De esta merituacin podr obtener argumentos de prueba, los que
constituyen indicios (art. 3 16, 2
a
parte, c.pe.; ver Captulo VII, N 8 de
este libro). Es as que los cdigos de procedimiento modernos legislan
expresamente la facultad del juez civil para deducir argumentos de prueba
de la conducta de las partes con valor de prueba indiciaria o de Simples
presunciones (por ejemplo, el art. I 16, 2
a
parte, del Cdigo de
miento Civil italiano de 1940). Al respecto nos dice Micheli que "el
gatoro libre puede constituir, pues, fuente de prueba para el juez en cuanto la ley
considera la respuesta al interrogatorio mismo no ya como prueba derivada de la decla-
racin de ciencia de la parte sino como comportamiento procesal relevante de dicna parte
y, como tal, apto para proporcionar al juez elementos idneos para la formacin de su
210 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
convencimiento, en cuanto concurren a permitir al juez elevarse del hecho conocido
(respuesta al interrogatorio) al hecho desconocido a probar; estarnos por eso, en la
esfera de la prueba crtica por presunciones. La peculiaridad consiste en que el art. 116
2
a
parte, permite al juez considerar el comportamiento procesal y en particular la
puesta al interrogatorio corno hecho conocido del cual puede partir para la .
cin del hecho objeto de prueba".
En definitiva, concluimos que este interrogatorio informal de las partes
tiene un fin especficamente aclarativo y otro indirectamente probatorio.
La otra modalidad del interrogatorio presenta fines probatorios y se la
utiliza como fuente del convencimiento del juez. Este se lleva a cabo para
obtener de la parte una declaracin sobre hechos que interesen al proceso;
constituye un instrumento para obtener la confesin de la parte. Este
rrogatorio se encuentra contemplado en las legislaciones de dos formas: como
interrogatorio formal (conocido como absolucin de posiciones, el que es
tratado infra en el punto 4.1.) y como interrogatorio informal.
La tcnica del cross examination se abre paso en el moderno derecho
procesal (Peyrano). Es as que se permite al juez, de oficio o a solicitud de
parte, convocar a las partes o a la contraria a un interrogatorio no formal
del cual pueden surgir declaraciones que pueden constituir confesin. A
esta forma tambin se le asigna el nombre de "testimonio de la parte",
que debe ser valorado libremente por el juez.
Cabe aclarar que este interrogatorio libre ha tenido recepcin en la
nueva legislacin en el art. 325 c.rc., cuando se legislan las medidas para
mejor proveer ya que el inc. 2 establece que los tribunales podrn interrogar a
cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin.
La doctrina le asigna a esta modalidad caractersticas propias. En
primer lugar, el juez tiene libertad para ordenarlo y para valorarlo. En
to, el juzgador no tiene impedimento para decidir la oportunidad en que
puede .ser llevado a cabo. Esto no excluye la posibilidad de ser ordenado
a peticin de parte. El resultado probatorio que se obtenga debe ser
lorado por el juez conforme las reglas de la sana crtica racional. Por lo
tanto le podr otorgar el valor de plena prueba cuando de la declaracin
se obtenga una confesin, esto es, el reconocimiento de un hecho que
beneficia a la contraria; tambin podr, en su caso, atribuirle el valor de
indicio cuando no contenga un reconocimiento sino que se trate de otras
declaraciones que realizare la parte. Asimismo el interrogatorio no est
sujeto a formalidad alguna, ello implica que existe libertad en la manera
de redactar las preguntas. Cabe aclarar que la declaracin se recepciona
Derecho Procesal Civil 211
en audiencia ante el juez de la causa. Es as que el interrogatorio debe ser
realizado personalmente por el juez; se postula la inmediacin absoluta.
Esta modalidad est contemplada en el sistema de la Nacin en el
arto 415 c.rc.N .. Se trata pues, de un instituto que en la prctica judicial
no es casi utilizado por el tribunal ni por las partes. La ley provincial 7676
de procedimiento para los tribunales de familia, en su art. 78 inc. 5 regula
el interrogatorio libre para las partes, as dispone: " ... El Tribunal podr
interrogar libremente a las partes, testigos, peritos y dems declarantes ... ".
La legislacin extranjera latinoamericana tambin consagra d
rrogatorio libre de las partes, concretamente el Cdigo General del
so de la Repblica Oriental del Uruguay, ley 15.982 de en su art.
149, y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica
de 1988 en su art. 139.
4.1. Absolucin de posiciones
La confesin provocada o absolucin de posiciones constituye una
especie dentro de la prueba de confesin en sentido amplio.
Es la declaracin (manifestacin de voluntad) que realiza una de las
partes, en audiencia, sobre las afirmaciones que le efecte la contraria en
el pliego de posiciones (arts. 217 y 218 e.P.e.).
Segn la clasificacin desarrollada (supra N 3) la absolucin de
siciones es una confesin judicial. provocada y que puede ser expresa o
tcita (ficta). Desde el punto de vista de su contenido puede ser simple,
calificada o compleja y, en su caso, divisible o indivisible.
El art. 218, 1 er prr., e.P.e., establece la oportunidad en que puede
ofrecerse este medio de prueba y expresa: "Despus de contestada la
demanda y hasta la citacin para sentencia, cada parte podr exigir que
la contraria absuelva, bajo juramento o promesa de decir verdad,
nes concernientes a la. cuestin que se debate".
Como vemos, la ley dispone un trmino (plazo) especial ms
so que el otorgado para otros medios de prueba.
Tambin podr pedirse la absolucin de posiciones en los inciden-
tes en general y en el de previo y especial pronunciamiento dentro del
trmite para ellos determinados (juicio abreviado).
212 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El ofrecimiento de la absolucin deber ser efectuado en tiempo y
forma. El anlisis sobre la admisibilidad formal de este medio tendr que
ser efectuado por el juez. Deber ofrecerse por escrito en tiempo
no y la parte que la requiera acompaar un sobre cerrado que contenga
el pliego de posiciones, que se reservar en secretara, hasta el da de la
audiencia. En caso de que sea en juicio abreviado, no es indispensable la
presentacin del pliego y las posiciones que podrn formularse en forma
oral y actuada en la audiencia fijada a tal fin.
El arto 221 c.pc. expresa: "Cada posicin versar sobre un hecho
personal del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho, expresada
en sentido afirmativo, con claridad y precisin". Se redacta usualmente
precedido de la frmula "jure como es cierto ... " y se expresa cada
cin en sentido positivo.
El absolvente deber contestar por s o por no, y luego podr hacer
las aclaraciones que estime pertinentes.
Los sujetos de la absolucin de posiciones son las partes. Tanto la
actora como la demandada tienen la facultad de solicitar que se cite a la
contraria para que absuelva posiciones. Guien ofrece la prueba y formula
el pliego se llamar "ponente" y quien deba someterse a ella "absolvente".
Es necesario destacar las particularidades de este tipo de prueba.
Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa
sobre ellos la carga procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones
contenidas en el pliego. El alcance de esta carga implica el deber de
comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga pblica que pesa
sobre el testigo y que se integra por tres actividades: comparecer,
clarar y decir verdad; pues en caso de no cumplir con ello el testigo es
pasible de penas (ser conducido por la fuerza pblica o aun la de
sin, conforme lo dispone el arto 275 del Cdigo Penal). En cambio si
el absolvente no comparece, genera una presuncin legal en su contra
que el juez valorar en la sentencia (ver in/ra N 5).
A veces la ley, atendiendo a diferentes circunstancias, exime a la
parte de la obligacin de concurrir al tribunal. Es el caso de
rios del Estado nacional. provincial y municipal o de alguna de sus
reparticiones (art. 240 c.rc.).
Tambin el Cdigo prev la pOSibilidad de que se constituya el
nal en el domicilio del absolvente (art. 227 c.pc.). Esta alternativa,
cional. se da para el caso de que se encontrare imposibilitado de
darse al tribunal por enfermedad.
Derecho Procesal Civil :l13
La absolucin de posiciones, importa un acto de carcter personalsimo.
Por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y adems en el
constituido (art. 144 inc. 3 c.rc.). La notificacin debe efectuarse bajo
cibimientos de ley; lo que implica que en caso de que no concurra a la
diencia, cabe la pOSibilidad de ser tenido por confeso a tenor del pliego de
posiciones en oportunidad del dictado de la sentencia.
Si se trata de una persona jurdica, la absolucin de posiciones se
prestar por intermedio de sus representantes, habilitados al efecto
gn los instrumentos jurdicos de su constitucin (por ejemplo: estatuto
social. contrato constitutivo, etctera).
Cuando se trate de una persona fsica pero incapaz deber ser
do su representante (ver supra N 2.1.).
La doctrina y la jurisprudencia han analizado la pOSibilidad de que
los apoderados confiesen en representacin de las partes. En general. se
ha limitado esta facultad y exigido ciertas condiciones.
As. en el sistema procesal de la Nacin (art. 405, inc. 2, 1 a parte,
c.rc.N.) y arto 218, inc. 2, c.pc., permiten la citacin a absolver
nes a los apoderados, realizndose en nombre de sus mandantes si
siste el mandato.
En este caso la declaracin slo podr referirse a aquellos hechos
en los que haya intervenido personalmente en virtud del poder.
Tambin podrn ser citados a absolver posiciones los apoderados
" ... por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del
lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese
des para ello y la parte contraria lo consienta" (art. 405 inc. 2, C.PC.N).
El supuesto contempla la pOSibilidad de declaracin por apoderado
sobre hechos anteriores al otorgamiento del mandato, para lo cual la ley
exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) ausencia de la parte que debe absolver;
b) poder con la facultad especial de confesar;
c) consentimiento de la parte contraria.
En la especie, la declaracin no ser sobre el hecho en s. sino
bre el conocimiento que de l tenga el apoderado.
La ley adjetiva de Crdoba se refiere en forma expresa a estos
puestos en el art. 219 c.pc..
Cabe advertir. por otra parte, que el absolvente podr eximirse dI!!
comparecer si tiene su domicilio real fuera de la jurisdiccin del trlbul1al "
214 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
en otra provincia. En este supuesto prestar absolucin de posiciones
ante el juez de su domicilio, a cuyo fin se librar el exhorto u oficios co-
rrespondientes (arts. 223 y 224 c.pc.).
Si la parte est ausente desde la iniciacin del juicio y hubiera sido
citada por edictos, no es de aplicacin lo dispuesto en el art. 225 C.PC ..
Lo cual significa que no podr hacerse valer en contra del ausente la ficta
confessio (art. 226 C.PC.).
4.2. Procedimiento
La absolucin de posiciones se recepciona en audiencia, la que se
verificar en los trminos de los arts. 54, 55 Y 217 e.Pc..
A dicho acto procesal. deben concurrir las partes (ponente y
absolvente) acompaadas de sus letrados patrocinantes. El acto tendr
lugar el da y hora sealados en presencia del juez y secretario y las noti-
ficaciones deben efectuarse con tres das de antelacin.
Transcurrida la espera de ley (art. 59 C.Pc.) y abierto el acto se
proceder a tomar juramento al absolvente (art. 218 C.PC.). Sobre el
punto debe sealarse que la doctrina no acepta pacficamente la exi-
gencia del juramento, ya que se ha sostenido que no es imprescindible
y la jurisprudencia se hizo eco de ello al sostener que la norma del arto
218 C.PC., es "inconstitucional".
Couture, se ha pronunciado en el sentido que el juramento no debe
ser requerido al decir que "no es necesaria ninguna presin externa, por-
que la decisin no admite ms de dos supuestos: o se declara de acuerdo
con el inters, y entonces se afronta la responsabilidad o se declara en
contra del inters y en ese caso toda coaccin es innecesaria. El jura-
mento como requisito previo carece de sentido".
Sin embargo, nuestra ley procesal lo exige, y podramos afirmar que
casi todos los cdigos procesales que prevn el interrogatorio formal (posi-
ciones) 10 contemplan.
En cuanto al trmite de la audiencia en sentido estricto, el
absolvente ser interrogado en base al pliego de posiciones presenta-
do por la contraria. Asimismo podr el ponente formular nuevas posi-
ciones siempre y cuando ellas no sean una reiteracin de las que se
hubieren contestado (arts. 221 y 234 c.rc.).
Derecho Procesal Civil 215
La intervencin de los letrados en la audiencia responde al requisito
de la defensa tcnica. Del texto del Cdigo Procesal Civil. en especial del
arto 230, se advierte que el abogado del absolvente puede oponerse a la
formulacin de alguna posicin, si no est correctamente formulada o
cuando fuese improcedente o ilcita. En este caso el juez resolver inme-
diatamente el punto ya sea rechazando o bien ordenando que se reformule
en forma correcta, de la decisin no cabe la posibilidad de interponer
recurso alguno, pero el superior podr en segunda instancia admitir o
rechazar la posicin segn la creyere o no legal.
Los arts. 233 y 325 inc. 3, c.pe., otorgan al tribunal la facultad de
hacer las preguntas que estime conducentes a la averiguacin de los he-
chos alegados. Esta atribucin es difcilmente ejercitable por la falta de
efectiva presencia de los jueces en las audiencias.
El absolvente responder por s mismo y de viva voz en el acto de la
audiencia. Tambin podr consultar apuntes o notas cuando sea necesa-
rio en razn de las circunstancias contempladas en la posicin. Cabe
destacar que de ninguna manera podr valerse de consejos, ni de consul-
tar borradores para sus respuestas (art. 228 c.pc.). Las disposiciones del
Cdigo son terminantes en cuanto a la prohibicin que pesa sobre el
absolvente. La finalidad que persigue es obtener respuestas espontneas
en sentido afirmativo o negativo.
Por ejemplo la posicin se podra formular de la siguiente manera
"para que jure como es cierto que Ud. el ao pasado compr una bicicleta
en la ciudad de Crdoba", a lo que responder: "que s es cierto" o "que
no es cierto". Pero si el absolvente manifiesta no recordar el hecho que se
le pregunta, a pesar de ser apercibido, el juez lo dar por confeso en la
sentencia siempre que las circunstancias hicieran inverosmil la contesta-
cin (art. 225 c.PC.). En una correcta interpretacin podemos afirmar que
el apercibimiento contenido en la norma puede morigerarse si median
circunstancias especiales (por ej. tiempo excesivo, amnesia, etctera) que
hagan verosmil o cierto el olvido y que el juez valorar al dictar sentencia.
Debe destacarse, que a los fines de tener por confeso al absolvente, siempre
es requisito condicionante que se formule nuevamente la posicin al de-
clarante juntamente con el apercibimiento.
Las respuestas debern consignarse en el acta de audiencia tratan-
do de conservar el lenguaje del absolvente. En el supuesto de que sean
varios los absolventes, el arto 231 e.pc., dispone que se les recibir en lo
pOSible declaracin en un mismo da, evitando que ellos se comuniquen
216 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
durante la audiencia sus contestaciones. El acta se labrar por escrito
haciendo constar en ella el lugar, da, mes, ao y hora en que se realiza la
audiencia; tambin se consignar qu partes han concurrido y si lo
ron acompaados de sus letrados patrocinantes o apoderados. El pliego
se agregar al expediente en este momento como parte integrante de la
audiencia. Ello resulta prctico ya que en su texto se referir al nmero de
posicin y a lo contestado; de esta forma se evita el transcribir cada
sicin en el acta. En esta ltima slo se pondr la respuesta que ser por
s o por no y, en su caso, las aclaraciones que formulara el absolvente
tratando en lo posible de ajustarse exactamente a lo dicho.
4.3. Fieta confessio
La citacin para absolver posiciones se realiza bajo apercibimiento de
que si el absolvente incompareciera a la audiencia sin causa justificada (art.
225 c.pc.) o si habiendo comparecido se negare a declarar o diera respuestas
evasivas podr ser tenido por confeso en definitiva al sentenciar.
Es decir, el incumplimiento de esta carga procesal es susceptible de
producir lo que en doctrina se conoce como confesin tcita o ficta confessio.
En efecto, el juez en oportunidad de resolver tiene la facultad de tener por
confesados (presumidos) los hechos contenidos en el pliego de posiciones.
La doctrina (Alsina, Devis Echanda, Palacio) se ha preocupado
por resear las circunstancias que deben concurrir para que se
ca la ficta confessio:
1) Haber cursado la citacin en el domicilio preciso y bajo apercibimiento.
2) Incomparecencia injustificada del absolvente. Ello significa que
no haya alegado y acreditado justa causa antes del da y hora fijados, que
lo exima del cumplimiento de concurrir a la audiencia.
3) Realizacin de ella labrndose acta, en la que se dejar
cia de la inasistencia del citado.
4) Peticin expresa del ponente de la aplicaCin del apercibimiento.
En oportunidad de la audiencia deber agregarse al expediente el
pliego de posiciones suscripto por los concurrentes a dicho acto y que se
encontraba cerrado y reservado en secretara.
En caso que el absolvente no contestara o lo realizara en forma
evasiva se requiere que:
Derecho Procesal Civil 217
1) Se labre acta de la audiencia y se deje constancia en ella de la
negativa o evasiva en contestar por parte del absolvente.
2) Debe mediar asimismo requerimiento del apercibimiento por
te de la contraria (ponente).
5. VALORACION
El juez efecta la apreciacin de la confesin, asignndole mrito
probatorio como elemento de juicio segn el caso de que se trate. La
valoracin es una tarea protagnica de la jurisdiccin, que se realiza al
momento de dictar sentencia. Las partes previamente han calificado el
mrito de ella en los alegatos producidos en la etapa discusoria. La
bucin del valor probatorio efectuada por el juzgador al resolver, se realiza
a travs de los sistemas de pruebas legales y sana crtica racional, segn
se trate de confesin expresa o tcita respectivamente.
En lo que se refiere a la confesin expresa hace plena prueba contra el
confesante (art. 236 C.PC.). Esto es, la confesin cuando es lisa y llana,
tituye una prueba legal. Cabe sealar que no slo confiesa el absolvente sino
que tambin lo hace el ponente. En efecto, el pliego de posiciones contiene
afirmaciones formuladas por quien propone la prueba que tiene valor
to para l. En caso de confesin expresa, su eficacia probatoria est regulada
de antemano por el legislador en la norma, al atribuirle certeza objetiva al
hecho de la posicin que es reconocido. Por ello se dice que tiene un valor
absoluto y se la considera "la reina de las pruebas". Sin embargo, esta regla
es vlida slo cuando la confesin se refiera a hechos de contenido
nial, pero si ella apunta a otro tipo de cuestiones que comprometan al orden
pblico se le asigna un valor probatorio diferente. En estos casos la ley
tancial otorga a este medio una eficacia convictiva distinta que deber ser
valorada por el juez lgicamente, conforme lo dispuesto por la ley y a las
reglas de la sana crtica racional. Por lo tanto, en esta hiptesis, la confesin
por s sola no podr constituir elemento de juicio suficiente para tener por
acreditado el hecho sobre el cual versa, sino que ella ser un elemento ms
que deber ser valorado por el Tribunal en el conjunto de pruebas allegadas
al proceso.
La confesin ficta tiene un valor diferente al de la expresa ya que
crea una presuncin judicial en contra del citado a absolver. En esta es-
pecie no se le atribuye un valor preferencial sino que ella debe ser valo- \
I t"
218
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
rada por el juez junto con otros elementos probatorios racionalmente a
travs de los preceptos de la sana crtica racional, y no releva por s sola
a la contraria de la carga de probar ese hecho.
Cabe advertir que cuando la confesin tiene la eficacia probatoria de
prueba presuncional, el absolvente puede desvirtuar los hechos favorecidos
con la presuncin judicial aportando simplemente prueba en contrario.
Desde el punto de vista del contenido, es decir de la respuesta,
podemos afirmar que la confesin simple tiene la eficacia probatoria de
plena prueba contra el absolvente. La compleja hace plena prueba res-
pecto del hecho perjudicial; sin embargo, las circunstancias favorables
que introduce el declarante tienen la virtualidad de limitar los efectos del
hecho desfavorable. Es decir ellas deben ser apreciadas en su conjunto.
En el caso de la confesin compleja, el hecho independiente que agrega
el confesante no tiene el mrito probatorio de plena prueba. Este consti-
tuye una declaracin y como toda alegacin, es la parte que lo arguye
quien deber producir prueba respecto de l a los efectos que este hecho
favorable al declarante adquiera eficacia convictiva.
Ella es la que se obtiene a requerimiento de parte a travs de la
absolucin de posiciones.
CAPITULO VI
Prueba documental
l. Concepto de documento y caracteres
2. Evolucin histrica
3. Documento e instrumento
4. Clases de documentos. 4.1. Instrumento pblico. 4.2. Instrumento
pnvado
5. Elemento objetivo
6. Elemento subjetivo
7. Procedimiento. 7.1. De los instrumentos pblicos. 7.2. De los ins-
trumentos privados
8. Valoracin
9. Casos especiales
l. CONCEPTO DE DOCUMENTO Y CARACTERES
En lenguaje vulgar, documento es todo objeto creado por el hombre
que refleja o representa un pensamiento. En sentido estricto, documento
es toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible por los
sentidos (de la vista y del tacto) que sirve de prueba histrica y
tativa de un hecho cualquiera (Devis Echanda). Tambin puede serlo toda
atestacin generalmente escrita, por la que se expresa algo referente a un
hecho o acto capaz de producir efectos jurdicos (Clari Olmedo). El
cumento se manifiesta como el vehculo que representa ese
too Este puede presentar diversas formas. As puede ser escrito ano
to (por ejemplo instrumentos pblicos o privados y fotografas, planos,
mojones, etctera). Los que adoptan la forma de no escritos son los que
constituyen prueba documental en sentido amplio. En sentido estricto,
por prueba documental se entienden aquellos documentos que
ren la forma literal (escrita) y a stos se los denomina instrumentos.
Cabe sealar que la finalidad de los instrumentos es constatar la
creacin, modificacin o extincin de un derecho.
La doctrina le asigna a este medio los caracteres de prueba
preconstituida, representativa, indirecta y real.
El primer carcter apunta al aspecto cronolgico, es decir de su gnesis
como elemento de juicio. Se refiere a la oportunidad legal en que es
do. Estas pruebas son elaboradas con anterioridad a la iniciacin del
so. Su finalidad es constatar la creacin, extincin o modificacin de un
derecho (Alsina). Al respecto nosotros afirmamos que si bien es cierto que en
algunos supuestos el documento puede tener este carcter, ello no siempre
es as; existen casos en que el documento es gestado con posterioridad a la
iniciacin del proceso. Por ello, la vinculacin que existe entre la prueba
preconstituida y el documento es el de gnero a especie. El documento es
una manifestacin de ellas pero existen otros medios de prueba a los que
222 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
tambin podra atriburseles esta particularidad, como por ejemplo sera el
caso de las contempladas en el art. 486 inc. 1, c.pe. (testimoniales, periciales,
etctera, recepcionadas como prueba antiCipada).
Otro carcter es el de ser una prueba representativa. Desde el punto de
vista etimolgico, documento es una cosa que lleva en s la virtud de hacer
conocer. A travs de l conocemos o nos formamos la idea del hecho mismo.
Es decir, ellos recrean en el espritu del hombre el acontecimiento que ocurri
en el pasado. De all la expresin representativa, en cuanto convierte en pre-
sente una circunstancia acontecida en el pasado. Carnelutti entiende que el
documento puede representar cualquier hecho, cualquier aspecto o transfor-
macin del mundo exterior, sea un acto del hombre o no. En este caso per-
tenecera a la categora de las declaraciones, es decir a la actividad dirigida a
la manifestacin del pensamiento, o sea la formacin de los signos para
alcanzar ese objeto. Couture afirma enfticamente que el documento es re-
presentacin. Este permite al juez tener presente permanentemente la cir-
cunstancia o hecho que contiene, por ejemplo: cuadros, planos, fotografas,
videocasettes, etctera.
Adems el documento como medio probatorio constituye prueba
indirecta; ello es as porque a travs suyo se conoce el hecho a probar
y el juez tiene un contacto mediato con la materia de prueba ya que
conoce los hechos por intermedio del documento. Este en s mismo
es un objeto o una cosa.
Tambin la documental es considerada como una prueba real. Aqu
lo que importa es la cosa u objeto en s mismo, 'por lo tanto ellas com-
prenden a las representativas y a las no representativas. La prueba real se
manifiesta como el "objeto que se nos presenta como apto para despertar en quien
lo perciba la idea que viene determinada por la percepcin del hecho representado"
(Carnelutti). Couture nos dice en este sentido que "el documento no es la
declaracin de voluntad, sino la representacin de la declaracin de voluntad; el docu-
mento es un objeto". Pero cabe advertir, aludiendo a su carcter personaL
que se trata de una cosa material con valor probatorio.
2. EVOLUCION HISTORICA
Antiguamente, la prueba testimonial y la confesional constituan las
pruebas por excelencia. Con la popularizacin de la escritura, que pas a
integrar el conocimiento vulgar de los pueblos, el documento cobra vi-
Derecho Procesal Civil 223
gencia, especialmente en el trfico negocial. Esto sucedi porque se ad-
virti que el documento daba mayor seguridad y estabilidad a las relacio-
nes jurdicas. As encontramos en la historia valiosos antecedentes legis-
lativos que imponen la forma literal para acreditar ciertas obligaciones y
especficamente en materia de contratos. Tal sucede, por ejemplo, con
las reglas contenidas en el Estatuto de Bolonia de 1454 o las de la orde-
nanza de Moulins de 1566 referidas a la forma de documentar las obliga-
ciones en instrumentos privados o pblicos. Los principios que sentaron
estas normas tuvieron influencia en casi toda Europa. Esto fue contem-
porneo con el auge del notariado como oficio, que en algunos pases se
ejerca en forma hereditaria o se transmita por venta. Estas ideas poste-
riormente fueron incluidas en el Cdigo Civil de Napolen y en los cdigos
de los siglos XVlll y XIX, como as tambin en los de nuestro tiempo.
Todas estas manifestaciones constituyen antecedentes en materia de re-
gulacin de la prueba documental. As, la vieja mxima "testigos vencen escri-
tos" fue reemplazada por "escritos vencen testigos". En nuestra legislacin
adjetiva encuentra regulacin especfica ya en 1897 por la ley 1419. Sin
embargo, actualmente se reconoce una mayor amplitud para acreditar las
obligaciones. As se pueden utilizar, aparte de los instrumentos, otros
documentos tales como el fax, tlex, etctera.
Pensamos que en virtud de las nuevas formas que asumen las con-
trataciones, ms la incidencia de la informtica o computarizacin en
estas cuestiones, la prueba documental literal presenta una situacin fluc-
tuante que la har arribar a nuevos puertos, en los que seguramente en-
contraremos un contrato susceptible de acreditarse por otros medios o,
como enfatiza Morello, ser un "contrato sin documento".
Cabe sealar que la regulacin actual necesita imperiosamente una
modificacin que implique un remozamiento o adecuacin de esta insti-
tucin probatoria a los momentos que vivimos. Pensamos que podra to-
mar formas ms sencillas con una sistemtica adecuada, como la adopta-
da en los proyectos de reforma.
3. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
Como ya hemos espeCificado, los trminos documento e instrumen-l
to tienen distinta significacin. El documento es todo objeto o cosa que
representa algn acontecimiento, situacin o circunstancia, por medIos
224 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
distintos a la escritura y que es producto de la mano del hombre. Desde el
punto de vista objetivo, el documento est conformado por materia que
debe ser apta para moldear una cosa representativa (por ejemplo papel.
tela, plstico, metal. madera, piedra, etctera). Desde el punto de vista
intrnseco, los documentos son representativos. Estos simplemente
cen conocer o ensean una circunstancia (por ejemplo elementos flmicos,
videocasettes, planos, fotografas, etctera).
El instrumento, por regla general. es escrito y contiene una declaracin de
\1 voluntad, constituye una especie, en tanto que el documento es el gnero.

A pesar de las diferencias apuntadas, la legislacin utiliza ambos
trminos, documentos e instrumentos, como si fueran sinnimos. En el orden
sustancial la ley regula los instrumentos efectuando la distincin en
cos y privados (arts. 979 y 10 12 CC). La ley adjetiva en nuestro Cdigo
Procesal Civil, en el Libro Primero, Ttulo lll. Captulo IV; Seccin Tercera
denominada "Documental", reconoce a este medio de prueba, pero
rindose a los "instrumentos", entendiendo por tales a los literales y
mados (art. 387 CPCN.). Esto no significa que se prohba o no se admita
el ofrecimiento de los documentos en sentido amplio, sino que ellos
den ser introducidos como prueba documental pero perfeccionados para
su eficacia por el auxilio de otros medios probatorios. As si se ofrece en el
pleito, por ejemplo, una fotografa, generalmente se la hace certificar por
un escribano o se solicita reconocimiento de ella; si se invoca la
cia de un mojn, la prueba ser completada con declaraciones de
gos o una inspeccin ocular del Tribunal. Tambin si se ofrecieran planos,
stos necesitaran de una pericial u otra prueba complementaria. Si
siera utilizarse prueba magnetofnica, fotografas o videocasettes, ellos
i," constituyen tambin prueba documental. Pero por su naturaleza deben
completarse tambin con otro medio probatorio y su valor est
do a la suerte de la prueba complementaria utilizada. As podra
se confesional. testimonial. pericial. etctera (De la
Advertimos, por lo apuntado en los prrafos precedentes, que la "teora
general de la prueba" presenta un nuevo rostro. Ello es as en virtud de la
incidencia y relevancia que presentan estas nuevas formas de probar.
4. CLASES DE DOCUMENTOS
Siguiendo la enseanza de Palacio decimos que los documentos
pueden clasificarse teniendo en cuenta su contenido, su funcin o segn
quien sea la persona que los otorga.
Derecho Procesal Civil
225
En el primer aspecto (contenido) nos ocupamos de lo que el
mento transmite o puede entenderse como su materia. Al respecto
mas decir que la ley no lo determina de antemano sino que ste puede
contener simples hechos que tengan efectos jurdicos especficamente
perseguidos. Se tratara pues en el primer caso, de una simple
cin y en el segundo de una expresa declaracin de voluntad. Esto es
posible siempre que el otorgante tenga poder de disposicin de su
tenido sustancial. lo cual es factible cuando no contenga convenios que
afecten el orden pblico. Estos se conocen como documentos
te representativos o declarativos.
A su vez, los documentos declarativos pueden subclasificarse segn
el tipo de manifestacin de voluntad que contengan y por los efectos que
ella produzca. As encontramos los "dispositivos e informativos", segn
que la expresin de voluntad se encamine a constituir, modificar o
guir relaciones jurdicas (por ejemplo: contratos, cheques, multas
tas por autoridades administrativas o municipales) o que se limiten a dejar
constancia de una determinada situacin de hecho (por ejemplo:
rias clnicas, inscripciones registra les de ttulos de propiedad, asientos de!
los libros de los comerciantes, etctera).
Desde el punto de vista de los efectos de la declaracin,
mos los documentos confesorios de los testimoniales. Esto es, segn que
ella sea contraria o no respecto de quien la emite (por ejemplo, una
rrespondencia de la parte que le es perjudicial o una misiva en la que se
narren hechos que no le afecten a quien la suscriba). .
La segunda clasificacin se efecta segn la funcin que los
tos cumplen. Estos pueden ser constitutivos o meramente probatorios. Los
primeros tienen la particularidad de que el documento hace a la existencia
del acto. La formalidad del documento determina la validez del acto que
contiene, pues en caso de ausencia (falta del documento) la ley sanciona
con nulidad al acto jurdico de que se trate (por ejemplo: donacin de
ble, constitucin de renta vitalicia, incs. 10 y 2
0
del art. 1810 CC). Asimismo,
el documento adems de constituir el derecho permite verificar su existencia.
Los mencionados en segundo trmino y que llamamos meramente
rios tienen la funcin de comprobar la existencia de un acto jurdico respecto
del cual la ley no tiene exigencia alguna en cuanto a su formalidad (art. 974
CC). Estos hacen a la prueba del acto y no a su existencia.
La ltima clasificacin se realiza en virtud de la calidad del sujeto
que otorga el documento. As se obtienen los instrumentos pblicos y los
privados de los que nos ocupamos a continuacin (ver infra NS 4, I Y 4,2),
i.
226 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
4.1. Instrumento pblico
Instrumento pblico es aquel que se otorga con las formalidades
que la ley est;lblece. en presencia de un oficial pblico a quien la ley
confiere la facultad de autorizarlo (Llambas). Se le otorga el carcter
de instrumento pblico al que es extendido con la intervencin de un
oficial pblico el que debe actuar dentro de los lmites de su
tencia y con las formalidades exigidas. Estos son los nominados con
carcter enunciativo en el art. 979 e.e..
El instrumento pblico tiene autenticidad por s mismo y sin
dad de reconocimiento de firma porque fue otorgado por un oficial
ca competente (Ramacciotti).
El instrumento pblico presenta diversas especies. La ms comn es la
que se denomina "escritura pblica". Ella es la otorgada por los escribanos en
su libro de protocolo y con los requisitos previstos en el arto 1001 e.e.. Tienen
esta categora las copias que de ellas se expidan (testimonios). Tambin
tituyen instrumentos pblicos las "actas judiciales y sus copias" y se incluyen
las sentencias, autos interlocutorios y decretos, los que, al decir de Clari
Olmedo, son el producto de la actividad documental del tribunal en sentido
amplio. En general. podemos decir que integran el concepto de pblico cual-
quier otro instrumento que extiendan los escribanos o funcionarios pblicos
en la forma que determinen las leyes.
4.2. Instrumento privado
Se denominan instrumentos privados aquellos documentos que las
partes otorgan sin intervencin de oficial pblico, slo los propios
sados intervienen en la redaccin del documento (Llambas). Como se
advierte, estos instrumentos son creados por sus suscriptores, y no es
necesaria la intervencin en el acto de otra persona. En principio, no
estn sujetos a formalidad alguna y las partes son libres en expresar su
voluntad de la manera que lo consideren ms conveniente (art. 1020 e.e.).
Sin embargo. esta regla de libertad encuentra dos lmites: el requisito de
la firma y el del doble ejemplar.
La firma es el modo normal de escribir el nombre y apellido de una
persona cuando esto se realiza en forma particular y con habitualidad
Derecho Procesal Civil 227
para signar una manifestacin de voluntad (nota del Codificador al arto
3639 e.e.). Ella no puede ser sustituida por otros signos diferentes. por lo
tanto se trata de un requisito imprescindible. Si la persona no sabe firmar,
sta se suplantar por la firma a ruego. En este caso en lugar de firmar la
parte, a su peticin lo har un tercero con su propio nombre y apellido.
El requisito del doble ejemplar es el que establece la exigencia de
redactar tantas copias como partes tengan inters en la creacin del ins-
trumento (art. 1021 e.C.). De la nocin dada surge que este supuesto se
presenta en aquellos actos jurdicos de los que resulten obligaciones
procas para las partes signatarias. Esto es, en los contratos bilaterales
perfectos y Sinalagmticos. En cambio en los actos jurdiCOS unilaterales
no se exige el doble ejemplar (art. 1022 e.C.).
Se advierte, con respecto de estos requisitos de forma, que su
exigencia no tiene idntica importancia. As la firma es un requisito
ineludible y debe estar presente en todos los instrumentos, en tanto
que el doble ejemplar es de aplicacin slo para cierto tipo de
mentas y segn las circunstancias.
5. ELEMENTO OBJETIVO
En este punto nos ocupamos del contenido del documento y
bin de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su creacin y los de
su ofrecimiento como medio de prueba.
Los instrumentos, ya sean pblicos o privados desde el punto de
vista de su contenido, es decir segn la clase de declaracin que contie-
nen. pueden ser declarativos puros. cuando se refieren a declaraciones
de ciencia (por ejemplo un informe mdico) o declarativos de carcter
dispositivo o constitutivo de un derecho. Esto significa que la
cin de voluntad tiene por fin inmediato la constitucin o extincin de
una situacin jurdica o de un derecho (por ejemplo, contratos,
mentas, etctera). Su autor persigue determinados efectos jurdicos.
En el caso de los instrumentos pblicos su contenido est regulado.
con suma prolijidad por la ley de fondo. en los arts. 993 a 995 e.e.. De ellos
resulta que existen tres tipos de enunciaciones que pueden contener. Las
primeras. establecidas en el arto 993 e.e.. son las que el oficial pblicO dice
haber cumplido personalmente en el acto o que han ocurrido por ante su
228 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
presencia (por ejemplo lugar, fecha, dinero que se entrega, etctera). La
gunda categora est constituida por las manifestaciones que hacen las
tes por ante el oficial pblico y que pueden referirse a circunstancias
das con anterioridad y que solamente se hacen constar en ese acto (por
ejemplo, alguna de las partes manifiesta haber recibido con anterioridad una
suma de dinero en concepto de pago). Estas son contempladas por el art.
994 C.C .. Por ltimo, encontramos las enunciaciones de carcter accesorio.
Ellas no hacen al objeto principal del acto, por lo que si se hubieran omitido
no lo afecta (art. 995 c.c.). El mrito probatorio de estas enunciaciones se
desarrolla en el punto N 8 bajo el ttulo de Valoracin.
El modo de los documentos est constituido por las formalidades que
la ley le exige para su otorgamiento. En algunos casos no se requieren con
carcter imperativo. El documento as tiene un fin meramente probatorio, es
decir un valor Cid pro6Citionem. En otros supuestos, el legislador ha impuesto el
estricto acatamiento de las formas, como condicin de existencia del acto
jurdico que documenta. En esta hiptesis no se puede prescindir de su
servancia y adquieren valor de Cid solemnitCitem. Cumplen una doble funcin: la
primera de constituir un medio de prueba y la otra de hacer a
la existencia del acto. As, si se trata de una escritura pblica, el escribano
deber dar a las partes una copia firmada que se llama "primer testimonio"
(arts. \ 006 y \ O \ O c.c.). En relacin a los instrumentos privados las partes
tienen amplia libertad en las formalidades.
La circunstancia de tiempo debe ser analizada bajo la ptica de la
tunidad legal sealada por la ley para introducir el documento al proceso. La
parte debe actuar en el momento fijado para lograr la incorporacin del
cumento a la litis. En el sistema procesal de la Nacin se establece que la
prueba documental debe ser acompaada con los escritos de demanda,
convencin y los de contestacin de ambas (art. 333 c.rc.N.).
El sistema del Cdigo de Procedimiento Civil anterior estableca un
tiempo especial para el ofrecimiento de la prueba documental. que era
ms extenso que el "ordinario" de prueba. Esta amplitud era acordada por
ley como excepcin. Se dispona que la prueba instrumental poda
cerse desde la contestacin de la demanda y hasta el llamamiento de
autos para definitiva. Ello se adverta de la interpretacin de la citada
norma y de lo que prescriban los arts. 255 y 256 C. de rc. anterior que
reglamentaban la presentacin tarda de documentos.
La ley 8465 establece un rgimen que se aparta totalmente del
gado y presenta particularidades al respecto. El arto \82 establece que el
Derecho Procesal Civil 229
actor deber acompaar con el escrito de demanda todo los
tos de que haya de valerse; el demandado, en oportunidad de reconvenir
tambin deber acompaar la documental. Por su parte, el arto \92 c.rc.
establece que en oportunidad de la contestacin tendr el demandado la
carga de admitir o negar su validez, bajo apercibimiento de tenerlos por
reconocidos. Adems, cuando al contestar la demanda se acompaen
documentos, se correr traslado de ellos por seis das al actor a fin de que
reconozca o niegue categricamente su autenticidad. Este traslado
puesto por el arto \97, se prev aunque no se hubiese reconvenido. Se
trata de garantizar la igualdad de oportunidades para las partes. Esta
ma se completa con la del arto 24\ que permite la incorporacin de
ba documental hasta el dictado de la sentencia cuando fueran de fecha
posterior o que la parte que los adjunta exprese no haberlos conocido o
podido obtener oportunamente. El arto 243 prev un traslado por seis
das al oponente a fin de que ratifique o niegue su autenticidad. En caso
de oposicin debe indicar en el mismo acto documentos indubitables
para el cotejo. Esta norma es de mucha importancia, se funda en
pios de celeridad y economa y se complementa con la del arto 242 que
establece que se considera implcito el ofrecimiento de pericial caligrfica
cuando se le hubiere negado su autenticidad.
De lo expuesto se infiere que se ha cambiado el sistema de
miento a travs de audiencia, trmite que era engorroso y dilatorio por el
mecanismo de traslados. Se establece la carga procesal de la contraria de
pronunciarse en oportunidad de los traslados sobre su autenticidad. Si as
no lo hace, la omisin genera una presuncin que opera en su contra.
En relacin a la oportunidad, cabe sealar que podr acompaarse
prueba documental despus de producidos los alegatos o informes a
dicin de que sean de fecha posterior o cuando siendo de fecha anterior,
la parte no hubiera tenido conocimiento de su existencia o no pudiera
haberlos habido; esta circunstancia deber ser manifestada por el
te bajo juramento (art. 24\ c.rc.).
Por ltimo, se puede ofrecer prueba documental en el trmite de
alzada hasta el llamamiento de autos para definitiva. Esta hiptesis est
prevista por el arto 24\, inc. 2, c.PC ..
Tambin es necesario acompaar en cierto tipo de acciones, debido a
su naturaleza o carcter, la documental juntamente con la peticin inicial por
ser un requisito de admisibilidad. As, por ejemplo, en el juicio sucesorio junto
con el pedido de declaratoria de herederos se deben agregarlas partidas q\W
230 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
acrediten la defuncin del causante y el vnculo del peticionante (art. 655
c.P.c.); en el juicio de divorcio es indispensable acreditar el matrimonio de las
partes como el nacimiento de los hijos con las respectivas partidas.
La presentacin de los documentos junto con la demanda tiene
fundamento en los principios de buena fe y lealtad procesal ya que
hacen al derecho de defensa de la parte contraria (por ejemplo, la
obligacin de acompaar un contrato cuando se inicia un juicio
diente a su cumplimiento o rescisin).
Respecto de la condicin de lugar de los documentos, deben
se en cuenta dos aspectos: el lugar de su otorgamiento y el lugar en que
ellos se hacen valer. En relacin al primero, cobra inters cuando estamos
frente a instrumentos pblicos. En efecto, el oficial interviniente debe
dejar constancia del sitio en que se hubiera otorgado y, en caso que se
hubiera omitido, la ley sanciona la falencia con nulidad (arts. 1001 y 1004
c.c.). En lo que se refiere a los instrumentos privados la situacin es
tinta, ya que en este supuesto los otorgantes sern los que consignen el
lugar del acto. La ley no exige que se deje apuntado ello en su texto sino
que podr influir en el mayor o menor mrito probatorio del documento
respecto al hecho que se quiere acreditar con esa prueba.
Procesal mente, los instrumentos se hacen valer en juicio ante el
nal en donde est radicada la causa. El ofrecimiento de la prueba
tal requiere de algunas formalidades. Si se trata de instrumentos pblicos se
adjuntar el primer testimonio, pues su original se encuentra en el protocolo
del escribano (por ejemplo escritura traslativa del dominio de un inmueble);
en caso de ser otro tipo de instrumento pblico (por ejemplo, actas de
rio) lo que se agrega al expediente son copias certificadas por el oficial
co. Si fuere un instrumento privado generalmente se adjunta al expediente
una copia, mientras que su original queda reservado en la secretara del
na!. En esta ltima hiptesis, ante el juez de la causa se efectuarn las
gencias necesarias para su validez (ver infra N 7.2).
6. ELEMENTO SUBJETIVO
El aspecto subjetivo ser analizado slo desde el punto de vista
procesal. es decir como medio de prueba. Bajo esta ptica analizamos los
sujetos que intervienen en la introduccin del documento como prueba.
Derecho Procesal Civil 231
Dentro de los lineamientos dados por Devis Echanda podemos decir que
se distinguen dos sujetos: el autor y el destinatario. El primero es el sujeto
na quien jurdicamente se le atribuye su creacin". Por regla general. como ya lo
expresamos, el documento debe provenir de las partes, ya sea de la actora
o de la demandada. Ellos por consiguiente deben tener capacidad de
hecho para el otorgamiento del acto. Por destinatario del documento
entendemos que es "el admitente, asumidor y evaluador de su mrito
batorio"; en otras palabras, es quien deber apreciarlo y quien le otorgar
valor convictivo, es decir: el juez. Este es quien ejerce exclusivamente la
facultad decisoria y por lo tanto "deber valorarlo y apreciarlo como instrumento
para la formacin de su convencimiento sobre los hechos que interesen a la causa"
(Devis Echanda). El juez efectuar un anlisis de admisibilidad formal en
oportunidad de su ofrecimiento y efectuar tambin otro sobre el mrito
de su valor probatorio en la decisin definitiva.
Cabe sealar que tambin integra el elemento subjetivo la parte contra
quien se va a oponer ese documento. Este sujeto puede asumir una
cin. activa, aceptndolo o contradicindolo. Ella podr consistir en una
actividad prctica de reconocimiento o de negativa tendiente a enervar
su eficacia convictiva. Tambin podr ser de "simple impugnacin crtica"
del documento la que se llevar a cabo en los escritos ordinarios del
too Debemos apuntar que tambin podra asumir una actitud pasiva al no
aceptarlo o rechazarlo, lo cual generara consecuencias procesales para
esta parte que luego analizaremos (ver infra N 7.2).
Se advierte que cuando el instrumento proviene de un tercero (por
plo, presupuesto de un taller de chapa y pintura, facturas). en realidad se
trata de lo que Arbons denomina "testimoniales escritas". Sin embargo, por
ser ellos documentos, se admite generalmente que sean incorporados como
tales, pero deben ser completados para su idoneidad probatoria con otros
medios, por ejemplo a travs de la testimoniaL la que deber ser ofrecida
respetando los requisitos y plazos fijados por la ley para esta prueba.
7. PROCEDIMIENTO
El camino a recorrer por las partes para introducir la prueba docu-
mental en juicio, ofrece diferencias segn se trate de instrumentos pbll ..
cos o privados. Para estudiar el rito a seguir, hemos empleado el mtodo
de analizar desde el inicio del captulo referido a la prueba documental
todas las normas que se ocupan de este medio de prueba.
232 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
7.1. De los instrumentos pblicos
r\ Los instrumentos pblicos constituyen prueba documental y como
I todo medio de prueba deben ser ofrecidos por la parte en tiempo y
ma. Esto es as ya que nuestro procedimiento es de carcter dispositivo y
por lo tanto son las partes las que deben arrimar los elementos de
bao El ofrecimiento se efecta en el tiempo fijado por la ley (ver supra N5)
Y se realiza en oportunidad de presentar la demanda. expresando el
go que ellos sern los que servirn de fundamentacin a la pretensin. Si
el actor no los tuviese en su poder deber indicar con precisin dnde se
encuentran bajo pena de abonar las costas si fueren presentados en
ma tarda. Por su parte. el arto 192 referido a la contestacin de la
da establece que el demandado deber. adems de confesar o negar
tegricamente los hechos. "reconocer o negar categricamente" la
tenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyen.
bin deber pronunciarse sobre la recepcin de cartas y telegramas a l
dirigidos bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos.
Pareciera que la norma del art. 182 c.P.e.. no impone la carga de
paar toda la prueba documental sino que se distinguiera entre documentos
fundantes de los que llamaremos habilitantes; esta afirmacin es
da por la disposicin del arto 241 que establece que la prueba documental
puede ofrecerse "mientras no se hubiese dictado sentencia" en primera y en
segunda instancia. esto es "hasta el llamamiento de autos".
Cabe sealar que la norma deja a salvo la posibilidad de admitir
documento ms all de estas oportunidades cuando fueren de fecha
posterior o. en su defecto. con la afirmacin de no haberlos
dos o tenidos oportunamente.
Cuando se trate de instrumentos pblicos otorgados en otra
cia y que tengan por objeto transferir derechos reales sobre inmuebles.
ellos adems debern cumplir los recaudos de legalizacin. Esta
cia podr ser efectuada por distintas autoridades. segn sea el oficial que
la expidi. En el caso de instrumentos pblicos expedidos por
rios y jueces del Poder judicial la legalizacin se efectuar por una
dad que depende del Tribunal Superior de justicia en la Oficina de
zaciones. Sin embargo. se ha advertido la necesidad de eliminar esta
malidad que constituye una traba burocrtica. Al efecto. se estn
biendo entre las provincias leyes convenios en los trminos del arto 107
de la Constitucin Nacional para agilizar el trmite y para que los
mentas tengan validez sin necesidad de efectuar la legalizacin.
Derecho Procesal Civil 233
Respecto de los documentos otorgados en el extranjero. el art.
245 c.P.e.. les reconoce plena eficacia cuando lo hubieren sido
me las leyes del lugar y su objeto fuera lcito. Por cierto que ellos
ben cumplir con los recaudos de autenticacin exigidos a los fines de
ser utilizados en otro pas.
Para impugnar el contenido o el aspecto material de un instrumento
pblico debe utilizarse el instituto de la redargucin de falsedad. la que
debe ser intentada por va incidental dentro del plazo de diez das de
realizada la impugnacin. Se trata de una oposicin fundada que se
tanciar con la participacin del oficial pblico que intervino en la
feccin del instrumento; adems. se deber ofrecer prueba tendiente a
ditar la falsedad. El artculo se resolver en la sentencia definitiva y suspende
su dictado mientras est en trmite la impugnacin (art. 244 e.p.c.).
7.2. De los instrumentos privados
La agregacin a juicio de los instrumentos privados se prev a partir
del art. 248 c.P.e.. con un procedimiento minuciosamente pautado.
Estos documentos deben darse en su debido tiempo (ver supra N 5)
y debe acompaarse eL instrumento en original y copia reservndose el
primero y glosndose la segunda al expediente (art. 87 c.P.e.). El arto 248
C.P.c.. exige el reconocimiento por la parte contra quien se va a oponer a
los fines de que adqUiera eficacia probatoria conforme lo dispuesto de los
documentos privados para que tengan eficacia probatoria. disposicin
armnica a lo establecido en la ley sustancial (arts. 1026. 1028 Y 1031
C.C.). Asimismo el art. 192 e.P.C .. impone a las partes la carga de declarar
si el documento que es presentado les pertenece o no.
Podra suceder que la parte. al contestar la demanda. evacue el
lado previsto en el art. 241 c.P.e.. y desconozca la firma; en este caso el
Tribunal proveer lo pertinente a los fines de llevar a cabo la pericial
caligrfica prevista en el art. 242 c.P.C .. Tambin podr el Tribunal efectuar
cotejo de letras por s mismo. El proponente podr indicar los
tos que pueden ser utilizados para el cotejo de letras; a ese fin la ley le
otorga un plazo de tres das a partir de la designacin de la audiencia
para la designacin del perito. Cabe sealar que la palabra "cotejo" tiene
en este caso la significacin de pericial caligrfica. Para efectuar esta te-.
rea se utilizarn documentos que resulten indubitados. Si media por parte
234 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
del litigante negativa insincera de su firma, puede ser pasible de las
ciones previstas en el arto 83 C.RC. (art. 250 C.RC.).
El procedimiento del cotejo es regulado en el arto 249 C.Re.. De lo
dispuesto en los incisos de la norma resulta la siguiente organizacin de
la prueba. El ofrecimiento de prueba documental lleva implcita la pericial
caligrfica para el supuesto en que la parte contra quien se pretenda
cer valer desconozca la firma (art. 242 C.RC.). Producido el
miento, el juez por decreto convocar a las partes a una audiencia para la
designacin del perito. Dentro de los tres das de notificado dicho
vedo, el oferente de la documental podr indicar los documentos
indubitados para efectuar el cotejo (instrumentos pblicos o privados
conocidos que lleven la firma de la parte) o podr solicitar que la parte
contraria forme cuerpo de escritura.
Est la posibilidad de lo que se llama formar "cuerpo de escritura".
En la prctica, esto se realiza de la siguiente forma: se designar una
audiencia que se realizar con la asistencia de las partes y en la que la
persona a quien se le atribuye el documento deber escribir lo dictado
por el perito siguiendo sus indicaciones
Se entiende por documento indubitado aquel que pertenece a la
parte que desconoce y que resulta hbil para verificar su autenticidad.
Esta facultad tambin podr ser ejercida por el perito, quien deber
citarlo dentro de la primera mitad del plazo fijado por el juez para la
zacin de la pericia. Si la parte se negare a formar el cuerpo o no asistiere
a la audiencia se producir el reconocimiento ficto del documento. Ello
ser declarado por el juez al momento de dictar sentencia (art. 249 ine. 2
C.P.c.). Es de advertir que la parte debe ser citada bajo apercibimiento y
debe cumplir con las actividades requeridas ya que ello constituye una
carga procesal. que si no es cumplida coloca a la parte en una situacin
desventajosa esto es, la de crear una presuncin judicial de
miento del documento. Cuando el cotejo resulte insuficiente o cuando
no fuera pOSible realizar la comprobacin, la ley determina que " ... , el
tribunal podr tener por autntico el documento segn la apreciacin
que deba hacerse de las dems pruebas" (art. 251 C.RC.). Para ello el juez
utilizar las reglas de la sana crtica racional combinando las leyes de la
lgica y de la experiencia (art. 252 C.RC.).
Tambin el cotejo puede ser realizado por el juez en audiencia con
presencia de las partes y perito (art. 249 inc. 1, C.RC.).
Derecho Procesal Civil 235
Por ltimo, debemos sealar que todas las diligencias encaminadas a
prodUCir el dictamen pericial deben cumplirse en el plazo que fije el Tribunal
para la entrega del informe o de su ampliacin (arts. 265 y 276 c.P.c.).
8. VALORACION
La tarea de la valoracin de la prueba, como dijimos,
de a las partes y al juez. Ellos la realizan en diferentes oportunidades,
esto es en la etapa discusoria y en la decisoria respectivamente a
vs de los alegatos e informes.
El anlisis se comienza efectuando una seleccin de los medios
batorios diligenciados, para lo cual se utiliza un criterio lgico que est
informado por la fuerza convictiva que de ellos se obtiene.
De acuerdo a lo apuntado, aparece la prueba documental como una
de las primeras en su anlisis. Ello porque cierto tipo de instrumentos, en
especial los pblicos, ofrecen las mayores garantas de certeza o de la
probabilidad requerida por el procedimiento civil dispositivo. De lo
puesto se infiere que no todos aportan el mismo convencimiento al juez.
Por ello efectuaremos un estudio del valor de los distintos instrumentos.
El mrito probatorio de los instrumentos pblicos puede ser
do desde el punto de vista extrnseco e intrnseco.
El primero tiene en cuenta el aspecto material que presenta el
trumento. Si ha sido otorgado con la intervencin de un oficial.
rio de la fe pblica que ha actuado dentro de su competencia y el
mento en s mismo no presenta signos de adulteracin, tiene plena
cia convictiva respecto del hecho o acto jurdico que documenta, como
asimismo de las personas que han intervenido. Esta presuncin de
ticidad que le confiere la ley cede si presenta irregularidades notorias en
su texto o firmas (por ejemplo: interlineaciones, raspaduras, enmiendas,
adiciones, tachaduras, borraduras, etctera, que no estn salvadas de
puo y letra por el oficial pblico). En este caso, las partes o el juez
den pedir y ordenar la confrontacin con el original (ver supra N 7.1.).
En su aspecto interno, la autenticidad del documento se encuentra
regulada por los arts. 993, 994 y 995 c.c. que distinguen respecto de las
enunciaciones que pueden contener.
236 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El arto 993 e.e. le otorga el valor de plena prueba a los hechos que el
oficial pblico dice como cumplidos por l o que han pasado en su
sencia. Esto es as porque este funcionario da fe de que ellos sucedieron,
en virtud de su conocimiento directo y personal (por ejemplo: las partes
que asistieron, las' cosas que se hubieren entregado en ese acto; el lugar
y fecha en que se realiza, etctera). Este valor absoluto atribuido por la
ley solamente puede ser enervado por la querella civil o criminal de ,
dad. Es lo que se llama redargucin de falsedad o querella que puede realizarse
por accin civil o criminal y por va principal o de incidente. En cualquier
caso, implica una accin o incidente de nulidad que tiende a destruir el
acto mismo privndolo de su eficacia probatoria. La redargucin de
dad es el procedimiento legal instituido para demostrar la falsedad
rial de un instrumento pblico la que es declarada por sentencia judicial.
En la hiptesis que analizamos, el legislador ha restringido las facultades
valorativas del juez al imponerle en una norma un valor determinado a
este tipo de instrumentos. Constituye plena prueba, ya que no requiere
de complemento alguno para acreditar el hecho controvertido. Es as que
al hecho representado por l, se lo tiene como verdad incuestionable.
El art. 994 e.e. determina que los instrumentos pblicos hacen
na fe en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto "y de las
ciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etctera, contenidos en
ellos". En este caso, la fe pblica alcanza slo a la circunstancia de
se emitido esa declaracin de naturaleza dispositiva y tiene tambin el
valor de prueba plena y completa. Pero no garantiza la sinceridad de esas
manifestaciones, las que pueden ser desvirtuadas con simple prueba en
contrario (por ejemplo el contra documento, arto 996 c.e.). Esto
ye lo que en doctrina se conoce como falsedad intelectual o ideolgica.
El art. 995 e.e. establece con redaccin defectuosa que "Los
mentas pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos
jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto
pal, no s6lo entre las partes sino tambin respecto de terceros". Sin
bargo, es claro que la ley se refiere en este particular a las clusulas
enunciativas que puede contener un instrumento pblico. Se entiende
por enunciativas las que revisten un carcter accesorio, es decir que
den o no estar, y que ello no altera su objeto principal. La doctrina las
distingue en directas e indirectas. Las primeras tienen una vinculacin
inmediata con el objeto del acto; en tanto que en las indirectas su
cin es ms lejana. La norma en anlisis contempla a las directas, y sobre
ellas es que deposita la fe pblica el Cdigo Civil, que impone para este
Derecho Procesal Civil 237
caso el valor de prueba legal o tasada. Estas tienen la eficacia probatoria
de pruebas completas pero puede neutralizarse este valor con prueba en
contrario. En cambio, cuando se trata de clusulas indirectas deben ser
valoradas conforme las reglas de la sana crtica racional.
Como se advierte, la prueba instrumental es por s misma una
ba legal y no de sana crtica; pero impugnada de falsedad, el documento
pierde su Significado como prueba legal y funciona como prueba racional,
a ser apreciada con arreglo a la sana crtica (Couture).
Los instrumentos privados no gozan de mrito probatorio hasta
que no se acredite su autenticidad. Ello se logra, como dijimos, por el
reconocimiento en juicio del otorgante. Una vez que ellos sean
tidos expresamente tienen la misma fuerza convictiva que los
cos, es decir constituyen plena prueba. Para desvirtuarlos, quien lo
pretenda deber intentar redargucin de falsedad en los trminos
alados supra. Cabe sealar que el reconocimiento de la firma es
ciente para tener tambin por admitido todo el texto del documento.
Por el contrario, si el reconocimiento es presunto, es decir deviene del
incumplimiento por parte del firmante de la carga procesal de
recer y contestar, adquiere una eficacia probatoria menor, de prueba
presuncional que podr constituir un elemento ms de conviccin que
deber ser analizado por el juez junto con las otras pruebas arrimadas
a juicio por las reglas de la sana crtica racional.
El juez, al valorar la prueba instrumental, har uso preponderante
del sistema de valoracin llamado de las pruebas legales o prueba tasada. No
obstante, cabe remarcar que esto que es claro y absoluto en algunos
aspectos, respecto de los instrumentos pblicos, cede al efectuar la
ciacin convictiva del instrumento privado. En este caso, el sentenciante
en diversas oportunidades deber utilizar adems las reglas de la sana
crtica racional y aplicar lo que le indiquen la lgica y la experiencia,
plementando as el sistema de las pruebas legales.
9. CASOS ESPECIALES
Las cartas misivas o correspondencia constituyen documentos cuya t
presentacin en juicio ofrece ciertas particularidades en virtud de que
zan de la garanta constitucional de reserva y de inviolabilidad (art. 18 C,N,),
238 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Si se trata de correspondencia intercambiada entre las partes, es decir
librada por el actor o el demandado a su contraria, media consenso en
que pueden ser presentadas en juicio como prueba. La jurisprudencia ha
sentado el principio de que si la carta contiene una manifestacin de
carcter confidencial, esto es el autor solicita que no se comente o
munique a otras personas su contenido, ella no puede ser utilizada como
elemento probatorio salvo que el destinatario sea autorizado por el
dar de la misiva para su presentacin. La doctrina, en cambio, sostiene
que las cartas dirigidas entre las partes pueden hacerse valer siempre como
prueba, pues el resguardo es para los terceros (Palacio). En la hiptesis de
que la carta vaya dirigida a un tercero, rige el principio sentado por el art.
1036 C.C .. La norma establece la imposibilidad de utilizar este documento
como medio de prueba al decir: " ... no sern admitidas a su
miento". Sin embargo, la jurisprudencia atemper esta limitacin,
do que la prohibiCin alcanza slo a las de naturaleza confidencial.
ms ha interpretado que la palabra "tercero" utilizada en la norma referida
es comprensiva de todas las personas que carecen de vinculacin jurdica
con las partes o con el proceso en el que ella es ofrecida.
En estos casos se podr incorporar como documental y como se
trata de un instrumento privado deber ser reconocido por su autor para
que tenga valor probatorio.
i Los libros de comercio importan prueba documental y pueden ser
;' zados para acreditar convenciones mercantiles o hechos relativos a l (art.
254 C.Com.). Reviste mayor inters tratar los libros que deben llevar
riamente los comerciantes: estos son el Libro Diario y el de Inventario y
lances (art. 44 C.Com.). Estos deben ser llevados conforme las formalidades
fijadas por el Cdigo de Comercio (arts. 53 y 54 C.Com.) que hacen al aspecto
extrnseco e intrnseco. Su eficacia probatoria se encuentra regulada en el
art. 55 C.Com. al establecer que de no ser llevados adecuadamente, carecen
de valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan. En el
supuesto de tratarse de un proceso en el que ambas partes sean
tes, estos libros prueban. Sin embargo, la fuerza probatoria de los datos que
ellos consignen depende de la circunstancia de cmo estos documentos
sean llevados (aspecto extrnseco) y de la concordancia de su contenido
(aspecto intrnseco). As, en el caso de que el libro no est en la forma exigida
por la ley, sus asientos prueban contra el comerciante a quien pertenezcan o
sus sucesores, sin admitrseles prueba en contrario (art. 63 C.Com.); desde el
punto de vista del mrito probatorio se los ha equiparado a la confesin. Si el
libro est en perfecta forma, prueba a favor de su dueo cuando el adversario
Derecho Procesal Civil 239
"no presente asientos en contrario en libros arreglados a derecho u otra
prueba plena y concluyente" (art. 63 C.Com.). Es de advertir que los asientos
deben estar respaldados por documentacin que los confirmen. En el caso
en que "resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y
unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio
no, el Tribunal prescindir de este medio de prueba y proceder por los
ritos de las dems probanzas que se presenten, calificndolas con arreglo a
las disposiciones de este Cdigo" (art. 63, ltima parte, C.Com.).
En las causas suscitadas entre un comerciante y un no comerciante,
los libros de comercio podrn ser ofrecidos como prueba; pero es
tido en doctrina y jurisprudencia el valor probatorio que ellos tienen.
gunos entienden que tienen el valor de prueba indiciaria o de principio de
prueba por escrito, en tanto que otros le niegan valor. Cabe sealar que
sin perjuicio de la postura que se adopte, esta prueba ser valorada por el
juez a travs de la sana crtica racional y junto con los otros elementos de
juicio arrimados al proceso.
La exhibicin de los libros se realiza en presencia del juez y en
diencia, como de cualqUier otro tipo de documentacin que fuere
saria para la solucin del litigio. Pero en la prctica, cuando la compulsa
de los asientos es compleja, se recurre a peritos los que sern designados
conforme el procedimiento fijado por el art. 259 y ss. C.P.C ..
Reviste particular inters tanto la prueba fotogrfica como la
netofnica. En la primera hiptesis de documento podemos afirmar que
con el correr del tiempo y la evolucin de la cultura, sta ha adqUirido un
lugar significativo en la actividad probatoria. un documento 1
de carcter representativo. En este caso el hecho o fa-cosa
tada por un procedimiento (Couture). Esta prueba puede
ser utilizada por la va de la prueba documental y deber conjugarse con
otro medio ya sea con una testimonial, confesional o pericial. En estas
alternativas el mrito probatorio ser el de la prueba complementaria. En 1
1
tanto que si la fotografa no fuera complementada por ninguna otra
ba, valdr como indicio o, si se quiere, como semiplena prueba ya que por
s sola nada prueba (Couture). Resulta vlida la expresin de este maestro
al decir que "la fotografa constituye un precioso auxiliar de la justicia; negarla, sera
negar el espritu de nuestro tiempo ... ".
Tambin cabe que reflexionemos sobre la prueba magnetofnica. Esta
ha ofrecido una mayor resistencia en cuanto a su incorporacin como ele-
mento de juicio ya que es de ms reciente data. En efecto, el derecho mar-
240 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
cha a veces un paso atrs del avance de la vida. Constituyen prueba
mental que tambin necesitan de la complementacin de otro medio de
prueba. As puede auxiliarse de testimonial (por ejemplo declaraciones .de
personas ajenas a la litis que escucharon lo manifestado por la parte y que
est grabado) o por reconocimiento de la parte a travs de confesional. en
estos supuestos se puede establecer con fehaciencia su autenticidad. No
obstante, puede acontecer que no sea susceptible de ser complementada
de testimonial o por confesional, si es que la parte a quien se le atribuya la
desconozca, entonces es primordial determinar la identidad de la voz. Al
efecto es til el empleo de una pericial tcnica que debe ser valorada con
rigor, ya que la exactitud de las conclusiones del perito puede ser dudosa. En
esta hiptesis la cinta magnetofnica podr tener el valor de
una prueba incompleta contra la persona a quien se le impute la voz, siempre
que exista un dictamen pericial que as lo establezca. Como tambin, que
ste haya sido el resultado de complejos estudios tcnicos cientficos de los
que se concluya sin vacilaciones la fidelidad de la grabacin con lo
te expresado. En tanto que si la prueba pericial no es concluyente y firme en
la atribucin de la voz, es decir le da el grado de probabilidad, ningn mrito
probatorio tiene, ni siquiera para estructurar un indicio, porque ste debe
aparecer plenamente probado (Devis Echanda).
CAPITULO VII
Prueba de inspeccin judicial
o reconocimiento judicial
l. Concepto e importancia
2. Naturaleza jurdica
3. Diferencia y simultaneidad con otros medios
4. Requisitos
5. Elemento objetivo
6. Elemento subjetivo
7. Procedimiento
8. Valoracin
l. CONCEPTO E IMPORTANCIA
En doctrina se entiende por inspeccin o reconocimiento
cial, la diligencia procesal practicada por un funcionario judicial con el
objeto de obtener argumentos de prueba para la formacin de su
viccin, mediante el examen y la observacin con sus propios
dos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que
sisten, de rastros o huellas de hechos pasados y, en ocasiones, de su
reconstruccin (Devis Echanda). El concepto es delimit9do con
cisin por Lessona quien dice "que es el acto por el cual e( Juez'se traslada al "
lugar a que se refiere la controversia, o en que se encuentra la 'Cosa que la motiva, .'
para obtener, mediante el elementos de conviccin". Esta
cepcin es realizada personalmente por el juez y constituye una
gencia indelegable. A travs de ella, toma conocimiento o contacto
!
directo con lugares o cosas que le sirven para formar su conviccin 1
respecto de las pretensiones hechas valer y verifica las condiciones o
cualidades que presentan. Por ello es que se le atribuye a este medio i
el carcter de ser una prueba directa y real, pues el juzgador obtiene f
informacin reveladora del hecho mismo objeto de prueba.
El reconocimiento se efecta a travs de los sen.tidos del juez,
quien apreciar el objeto, ya sea por la observacin: odo, tacto,
to y hasta degustar, si es que es sensible a dicho conocimiento. As
obtendr una imagen completa del estado de las cosas o del lugar en
que se cumple la medida.
Este medio que tradicionalmente ha sido tratado por la legislacin
desde tiempos inmemoriales, aparece como sumamente necesario en
gunos casos para la comprobacin de los hechos. Hasta podramos decir
que es insustituible cuando es idneo para dar certeza del hecho. Esto se
debe a la eficacia probatoria que brinda y que es derivada de la confianza
que inspira la actividad personal del juez en la percepcin de las cosas.!
Por este camino puede llegar al conocimiento real de las cuestiones 'U.
244
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
se ventilan. Cabe sealar que en algunos casos no puede llegar a la
ciacin total del hecho, sino que puede anoticiarse de circunstancias que
permitan llevarlo a desentraar la realidad. Esto constituye lo que se
nomina evidencia. Esta se obtiene por la percepcin fsica que sirve de
base o antecedente y la operacin mental que' la califica, es decir
miento. Segn la doctrina se integra por un elemento objetivo y otro
jetivo, los que desembocan en un estado psqUiCO: tener la conviccin
sobre la realidad o verdad del hecho (Devis Echanda). En otras
nes podra ocurrir que no se alcanzara un resultado exitoso; en este
puesto carecera de relevancia.
Esta prueba presenta los siguientes caracteres: se trata de una
actividad fsica e intelectual; desarrollada por el juez; en forma
na!; tiene naturaleza jurdica de medio de prueba y constituye una
ba indirecta, crtica o lgica; es formal; tiene el valor de prueba plena,
completa y simple (Devis Echanda).
Decimos que es una actividad fsica o intelectual. porque ella es la que
se despliega a los fines de efectuar la verificacin del hecho. Esta podr
consistir en el desplazamiento del juez hacia el lugar (por ejemplo, visita al
I lugar en que ocurri un accidente automovilstico en un juicio de daos y
perjuicios; inspeccin de un campo en un juicio de divisin de condominio,
etctera) y en el razonamiento que efecta para su comprensin.
La diligencia es cumplida por el juez en forma personal. El rgano de
prueba en este medio es el juez, ya que por su actuacin es que se fija el
hecho. La participacin de este sujeto es de naturaleza personal. Afirmamos
este carcter porque se obtiene para el proceso en virtud de un acto
no. Participan de esta caracterstica la confesional. testimonial y pericial.
Si nos ocupamos de su contenido o esencia, constituye un medio
de prueba. As fue regulado por las antiguas legislaciones, ya en el
cho romano encontramos antecedentes de este medio. Tambin se
nifiesta en el derecho de la Edad Media y en las Leyes de Partidas. La
doctrina tambin la consagra como una prueba particular, aunque sobre
el punto se encuentra dividida (el tema es tratado en el punto N 2).
Es una prueba crtica o lgica porque el juez tiene un contacto directo
con el objeto de prueba. Esta vinculacin se efecta por su percepcin
sorial sobre la que elabora un juicio; en oposicin a las pruebas histricas en
las que hay una reconstruccin del hecho a travs de un sujeto distinto del juez
(por ejemplo testigo, absolvente, perito). A travs del relato se obtienen, por
representacin, las circunstancias probables o ciertas de la existencia del hecho.
Derecho Procesal Civil 245
Es una prueba formal. por las condiciones que deben rodear el
plimiento de la diligencia (ver infra N 5).
La eficacia convictiva es de prueba plena o completa y simple respecto
de la existencia del hecho y que es obtenida directamente por el
juez. Sin embargo, en algunos casos, deja de ser prueba Simple para
tirse en compuesta. Ello ocurre cuando la cosa a inspeccionar ofrece
tersticas que hacen a la especialidad de alguna ciencia por lo que es
ria la intervencin de un perito. En esta hiptesis se complementa con un
dictamen tcnico, a los fines de su eficacia probatoria.
Este medio, en el nuevo Cdigo Procesal ha sido denominado con
mayor precisin tcnica en los arts. 255 a 258 como "Inspeccin judicial".
2. NATURALEZA ,URIDICA
Se ha discutido si el reconocimiento judicial constituye o no un medio
de prueba. Tanto en la doctrina nacional como latinoamericana
tramos sendos defensores de ambas tesis. No obstante, la posicin
yoritaria hoy sostiene, casi sin discusin, la autonoma del
to judicial como medio de prueba.
Quienes no reconocen su espeCialidad manifiestan que no se trata
de un medio de prueba, porque slo existe el hecho mismo objeto de la
inspeccin, que es evidente y no otro que le sirve de prueba. As afirma
Alsina al decir que mediante ella "no se incorpora un antecedente que no conste
ya en el proceso mismo; se trata de la apreciacin de una prueba, pues ella estar
constituida o resultar de la cosa sobre la cual recaiga la inspeccin".
Palacio refuta esta tesis al expresar "que la cosa sobre la cual recae el
reconocimiento no configura en s misma una prueba sino un instrumento probatorio
del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos
tidos (objeto de prueba). permitir al juez convencerse de la existencia o inexistencia de
stos. La circunstancia de que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un
dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carcter de medio probatorio
que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carcter est dado por la actividad
desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepcin sensorial, las cualidades
o caractersticas del lugar, cosa o persona sometidas a examen".
La postura que nosotros adoptamos (mayoritaria) atribuye a la
peccin ocular el carcter de medio de prueba en virtud de que, a trav'.
246 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
de ella, se obtiene la certeza de un hecho. En efecto, del reconocimiento
que efecta el juez por los sentidos obtiene informacin que procesa
cionalmente y logra de esta forma fijar los hechos. El juicio del juez puede
ser simple y sencillo cuando la cosa que se manifiesta rene esta
cin. Cabe resaltar, que sie'mpre ese razonamiento existe con mayor o
menor intensidad. Por ello afirmamos que constituye un instrumento
batorio el que permite receptar datos que se incorporan al proceso.
Delimitado su mbito a los medios de prueba, cabe ubicarla
tro de las diferentes clasificaciones que ellos presentan. Se trata de
una prueba directa y real porque se asume por medio de la utilizacin
de los sentidos del juez que se aplican inmediatamente sobre las
sas o lugares a reconocer. De esta operacin se puede obtener un
nacimiento cierto y sincero derivado del objeto inspeccionado, que
podr llevar al juez a distintos grados de certeza.
3. DIFERENCIAS Y SIMULTANEIDAD CON OTROS MEDIOS
El reconocimiento judicial o inspeccin ocular tiene notas que lo
distinguen respecto de otros medios de prueba. As, por ejemplo, la
ba testimonial y la pericial son pruebas histricas y representativas de un
hecho narrado o descripto por el testigo o perito y son por naturaleza
declaraciones de ciencia (Devis Echanda). En cambio, a travs del medio
en estudio se verifican hechos que son examinados mediante la
cin directa del juez. Esto significa que llega al conocimiento sin
dad de representacin histrica, es decir sin que otra persona le relate el
hecho o sin que medie ninguna declaracin de ciencia.
Otra diferencia estriba en el carcter de prueba directa del
miento. El testimonio y la prueba por peritos son medios indirectos, ya que el
juez conoce a travs de la narracin del testigo o por el dictamen del perito.
Si tenemos en cuenta el elemento subjetivo de estos diferentes
medios de prueba tambin se advierten diferencias. El testimonio y la
pericia son rendidas por terceros extraos a la litis y a los sujetos del
proceso. Ellos poseen diferentes calidades: tercero extrao que percibe
un hecho y auxiliar de la justicia en virtud de conocimientos especiales en
ciencia, tcnica o arte. El reconocimiento es una diligencia cumplida so-
lamente por el juez (sujeto del proceso).
Derecho Procesal Civil 247
Este medio tambin se diferencia de la prueba documental. Esta
ltima constituye lo que en doctrina se conoce como prueba material; la
inspeccin es una prueba personal en cuanto es la actividad misma del
juez (Devis Echanda). Tambin desde el punto de vista subjetivo como
emisor del documento, proviene de las partes y puede ser de diferentes
tipos (instrumento pblico y privado); la verificacin es realizada por el
juez y siempre se documenta en un instrumento pblico que es
tativo e histrico de la diligencia.
Cuando el reconocimiento se efecte sobre una cosa o hecho que
ga connotaciones que hacen al orden cientfico, tcnico o artstico, debe i
ordenarse simultneamente con la prueba por peritos. Esto es as porque la :
correcta apreciacin de ellos requiere de conocimientos especiales que !
capan al saber del juez. Se trata de lo que en doctrina se conocen como 1\,
pruebas concurrentes. Cada una de ellas mantiene su individualidad ya que tiene ,
un objeto distinto y son medios de diferente naturaleza. En nuestro sistema
procesal, la alternativa est prevista en el arto 258 c.P.e.. que establece: "Cuando
se ordene el reconocimiento judicial y el pericial de una misma persona, sitio
o cosa, ambos medios de prueba se practicarn simultneamente, conforme
a las reglas establecidas para cada uno de ellos".
En el sistema de la Nacin esta concurrencia de pruebas se
cuentra regulada con mayor amplitud, pues no se limita
te a la periciaL sino que admite la posibilidad de que el juez sea
paado por testigos y le otorga facultades para ordenar la ejecucin
de medidas complementarias. Sera el caso de confeccin de plano,
relevamiento, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas, o de otra
especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o
instrumentos mecnicos, exmenes cientficos para el
miento de los hechos controvertidos y recon.struccin de hechos, para
comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera
determinada (arts. 479 y 473 C.P.C.N.).
4. REQUISITOS
Este medio siempre se diligencia dentro de un proceso judicial ya
sea como medida preparatoria de prueba anticipada (arto 486, ine. 2, C,RC,),
248 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
en la etapa de prueba (art. 212 c.pc.) y, eventualmente, despus de la
discusin cuando se ordene como medida para mejor proveer (art. 325,
inc. 3, c.pc.). A los fines de su existencia jurdica debe cumplirse, en la
forma de su produccin, el siguiente requisito: ser practicada por el juez,
quien debe actuar dentro de los lmites de su competencia.
Es indispensable que la diligencia sea cumplida personalmente por
el juzgador. En este sentido, no cabe la posibilidad de delegacin en
otros funcionarios del tribunal, ya que l es quien asume la prueba. A
veces, la prctica judicial hace que se comisione a otros funcionarios o
auxiliares de la justicia cuando la diligencia no tuviera fines probatorios.
As es usual en los tribunales cordobeses que se ordene la constatacin
del' estado material y dems condiciones de un inmueble como medida
previa e indispensable a la orden de subasta. Ello se cumple a travs de
informes, los que no tendrn la eficacia convictiva del verdadero
cimiento. Pero cuando la diligencia tiene finalidad
ria debe ser cumplida ineludiblemente por el juez que va a resolver. Esto
es as por el principio de inmediacin, en virtud del cual debe existir
cidencia entre el sujeto que observa la cosa y el que decide el pleito.
Tambin hemos de advertir que la actuacin del juez debe ser
dentro de las atribuciones que le competen a su cargo. Es decir, la
aprehensin de la informacin debe serlo como consecuencia de la.
diligencia y no por conocimiento particular del juez. Ello porque existe
para este funcionario la prohibicin de utilizar su ciencia privada a fin
de resolver la causa. Se trata de la exclusin de toda cuestin que no
haya sido incorporada por las partes ya sea mediante actos de
cin o de prueba. Es as que deber fallar de acuerdo a lo alegado y
probado. Esta diligencia corresponde al juez de la causa, quien debe
estar revestido de competencia territorial y material. Entendemos que
es saludable, por la necesaria inmediacin que debe existir en esta
prueba, la norma contemplada en el art. 382 C.PC.N. que permite al
juez trasladarse a cualquier lugar de la Repblica para realizar el
nocimiento judicial. Esta disposicin ha sido incorporada por la ley
8465 como segunda parte del arto 206 que debe ser armnicamente
interpretado con el arto 255 C. P.C ..
Por ltimo, debe respetarse en todo el diligenciamiento de esta prueba
el principio de contradiccin a los fines del control por las partes de este
medio. Ellos se garantizan por las normas de la ley ritual que regulan el
procedimiento probatorio.
Derecho Procesal Civil 249
5. ELEMENTO OBJETIVO
Este aspecto es analizado teniendo en cuenta los hechos que pue-
den ser objeto del reconocimiento para determinar cules son los
neos. Tambin son tratadas las condiciones de modo, tiempo y lugar que
deben ser respetadas en la produccin del medio.
El objeto de prueba de la inspeccin ocular son hechos
dos. Pero stos tienen que ser de ndole material en sentido amplio. Esto
significa que sean susceptibles de ser captados por el juez. po: la
cin sensorial. Ouedan fuera de esta prueba los hechos pSlqUlCOS o
dos internos del hombre, que son apreciados por otros medios. Adems
de la caracterstica apuntada, estos hechos deben existir o permanecer
en el momento del reconocimiento. Por lo tanto, no pueden ser objeto
de prueba los hechos pasados ni los futuros. Sin embargo,
minarse las secuelas o rastros dejados por el hecho que ocurno
mente. En este caso, el objeto de prueba no es el hecho acontecido,
sino tomar conocimiento de la evidencia que dej. Tambin podra
se la inspeccin sobre hechos que han pasado pero que an subsiste
parte de ellos al momento de realizarse la diligencia.
De acuerdo a lo expuesto pueden ser objeto de esta prueba los
inmuebles, lugares, cosas inanimadas y de todas clases (por ejemplo:
documentos, archivos, obras de arte, bienes muebles en general,
ra), tambin pueden serlo animales y aun personas (por ejemplo,
una lesin o alguna cualidad fsica del sujeto, etctera). Pero en este
mo caso habr que analizar si la herida o estado que se pretende
cer es susceptible de ser conocido por este medio, ya que puede resultar
ms apropiada y eficaz la prueba pericial mdica para lograr la acabada
comprensin del hecho que se quiere probar (art. 255 c.pc.).
En definitiva, cabe sealar que los hechos idneos a ser
dos por el reconocimiento judicial sern todos los que tengan la
laridad de ser sensibles a la percepcin sensorial del juez. Agregamos que
no debe pesar sobre ellos una prohibicin legal en su comprobacin.
La circunstancia de la forma est constituida por los requisitos que
deben cumplirse para la realizacin del reconocimiento. En virtud de la
vigencia del sistema dispositivo, esta prueba debe ser ofrecida por las
partes o eventualmente puede ser ordenada por el juez cuando hace uso
de las facultades para mejor proveer (art. 325, inc. 3, c.PC.). Se recepclona
en audiencia, la que se lleva a cabo con la presencia del juez, del secreta ..
250 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
rio y de las partes. Impera en su manifestacin el principio de oralidad
actuada, por cuanto de todo lo que acontece en ese acto se deja
tancia en el acta que se labre. En ella se consignan las observaciones del
juez y de las partes sobre los hechos percibidos. Si concurrieran peritos y
efectuaran manifestaciones, tambin se consignar en el acta esta
cunstancia. Rige en la expresin de esta prueba los principios de
diacin, de publicidad y de concentracin (Palacio).
El tiempo en que debe ser ofrecida esta prueba es dentro del perodo
ordinario de prueba previsto para el juicio ordinario o abreviado. Adems,
puede ser solicitada como medida preparatoria (art. 486, inc. 2, c.P.c.).
bin puede ser ordenada por el juez cuando lo creyere necesario y hasta
despus de concluida la causa como medida para mejor proveer (art. 325,
inc. 3, c.P.c.). Es conveniente que sea practicada al finalizar el proceso a fin
de mantener una expresin ms viva en el nimo del juzgador (Colombo).
En las regulaciones de los procesos civiles modernos se otorga al juez la
facultad de proveer esta medida de oficio. Nuestro Cdigo, siguiendo las
tendencias actuales que postulan la publicitacin del proceso, admite que
esta medida pueda ser ordenada aun de oficio. Ello implica que el juez
viene activamente en la litis dotndoselo al efecto de poderes suficientes.
El lugar en que se realiza esta diligencia vara segn fuere la
leza de la cosa o elemento a verificar. De la lectura del arto 255 c.P.c., se
advierte que la medida alcanza a la inspeccin de persona, cosa o sitio.
Si se tratara de inmuebles, el tribunal se trasladar al sitio en que se
cuentre ubicado. En cambio, si es una cosa mueble o persona que por su
naturaleza puede ser trasladada, ella ser llevada al tribunal para que se
efecte el acto. Es as que si se trata de las primeras, el juez deber
ladarse al sitio en que estuviere ubicado. Pero si es una cosa mueble que
por su naturaleza puede ser trasladada, ser llevada a la sede del tribunal
para que se efecte el acto.
6. ELEMENTO SUBJETIVO
Este medio es cumplido con la necesaria intervencin del juez, del
cretario y de las partes que deben haber sido citadas a la diligencia. El
no jurisdiccional que debe intervenir es el juez de la causa. Sin embargo, en
las legislaciones que no prevean en una norma expresa la pOSibilidad de que
el magistrado se traslade a otro lugar para efectuar el reconocimiento, la
Derecho Procesal Civil 251
diligencia se verificar por la comisin al juez que tenga competencia
rial en el lugar. En esta hiptesis la prueba no brindar los beneficios que le
hemos reconocido y en este caso se tratar de un informe. Si el tribunal fuera
colegiado o plural. es preferible que la prueba sea cumplida con la
cin de todos sus integrantes pero es vlido que solamente uno de ellos
asista. Ello por cuanto ste concurrir con su opinin en la formacin de la
sentencia. Sobre este punto nuestra ley ritual guarda silencio.
La partes tambin intervienen en la produccin de la prueba. Ellas
ticiparn en la audiencia asistidas de sus letrados patrocinantes. Las
des que pueden ejercer en el acto consistirn en efectuar las observaciones
que creyeren convenientes para lograr una mejor verificacin. As. stas
larn al juez las circunstancias, calidades o condiciones que sean de inters,
conforme fuere la naturaleza de lo que se inspecciona.
Eventualmente, tambin pueden concurrir otros sujetos como ser
peritos (en nuestro c.P.c.) y testigos (en el sistema de la Nacin).
7. PROCEDIMIENTO
Cuando la parte solicite esta prueba, deber hacerlo por un escrito
de ofrece prueba. En l deber consignar cules son los hechos sobre los
que versar. As sealar las caractersticas que pretende que sean
mensuradas por el juzgador, las que debern ser expuestas en forma clara
y concisa. Durante la tramitacin las partes pueden solicitar la ampliacin
de los puntos a reconocer. Si el ofrecimiento es efectuado en tiempo
oportuno y se cumple con las formalidades exigidas por la ley que hacen
viable a esta prueba, el tribunal la aceptar e inmediatamente ordenar su
produccin. Ello se efecta a travs de un provedo en el que iie
nar expresamente en qu consistir el reconocimiento. Si fue"solicitado
por las partes, debern transcribirse los puntos pertinentes en la
dencia. En el caso que fuera ordenada por el juez de oficio tambin
r explicitar el objeto de la prueba. En este ltimo supuesto el juzgador
podr ampliar los puntos a verificar y que surjan durante el transcurso de
la medida. Asimismo, cabe sealar que en dicha providencia deben fijarse
el da, hora y lugar de la audiencia en que se verificar la prueba. A
rencia del sistema anterior, la resolucin que la admita o deniegue es paSible
de recursos, ya que se elimin la previsin de irrecurribilidad que consa ..
graba el arto 260 del anterior C. de P.c..
252 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Si esta prueba se ordena juntamente con la pericial. deber con
anterioridad a la oportunidad de la diligencia, haberse designado los
peritos que intervendrn conforme el procedimiento fijado por la ley
para ese medio de prueba.
Admitida, debe ser notificada la realizacin a las partes y peritos, en su
caso. Ello garantiza la publicidad, control y contradiccin del medio. La
municacin se efectuar por cdula al domicilio procesal fijado en el pleito.
La diligencia se lleva a cabo cuando "el juez llega al lugar de los hechos"
o cuando se le presenta la cosa que debe inspeccionar. Esto debe acontecer
en la fecha y el sitio sealados en el provedo de admisin para el
miento del reconocimiento. Una vez all se procede a identificar la cosa a
examinar ante la presencia necesaria del secretario y de las partes si
ron y perito, en su caso. Esta actividad ofrece diferentes modalidades de
acuerdo a las caractersticas que presente el objeto de ella. As. si es un
inmueble comprobar su correcta ueicacin, a tal fin lo recorrer para evaluar
sus linderos o mojones si es una propiedad rural. etctera. De este modo
puede lograr su identificacin. Cuando la medida recayere sobre cosas
bies el juez tambin deber, en primer lugar, proceder a su individualizacin.
Para ello tendr en cuenta todas las cualidades y accidentes que pudiera
presentar detallndolos minuciosamente. Pero es de advertir que la actividad
que realiza el juez, debe desarrollarse en forma tranquila, con atencin y
concentracin siendo objetivo en su percepcin.
De todo lo acontecido en la diligencia se debe ir tomando nota;
sea de las actividades cumplidas por el juez y perito en su caso, como
de las observaciones que efecten las partes. El acta debe labrarse si
es posible en el momento del reconocimiento, si no deber efectuarse
inmediatamente despus de concluido ste (por ejemplo, si se
ciona un inmueble para lo cual se traslada el Tribunal). Esto es conve-
niente para que ella refleje con mayat fidelidad y precisin lo ocurrido.
Consecuentemente tambin debe consignarse, adems de los que
hubieren comparecido, los que estuvieren ausentes.
Si no pudiere lograrse la identificacin de la cosa o del lugar, este
hecho hace que la prueba fracase. De esta circunstancia debe dejarse
constancia en el acta.
El juez debe ser meticuloso cuando realiza el examen y cuidadoso
en sus manifestaciones, pues las inferencias o deducciones que pueda
obtener debe exponerlas recin en su sentencia. En la oportunidad del
reconocimiento slo expresar circunstanciada mente lo que hubiere po-
Derecho Procesal Civil 253
dido observar sobre los hechos o cosas y dems elementos que haya
verificado. Si el hecho es tcnico y se orden tambin prueba pericial, lo
inspeccionar el perito a fin de que dictamine. Esto lo podr realizar en el
acto si est en capacidad de rendirlo o presentar su opinin posterior-
mente y por escrito. Es de advertir que en este supuesto siempre 'el perito
debe presentar su dictamen. .
Como ya se dijo, las partes pueden realizar todas las observaciones que
estimaren conducentes durante la diligencia. Estas constituirn simples ac-
tos de alegacin. En tanto que si ellas efectan algn reconocimiento de una
circunstancia que beneficie a la contraria, constituir una confesin de
te, por lo que tendr el mrito probatorio correspondiente a ese medio.
Concluida la diligencia y labrada el acta respectiva, la firman los
tentes: juez, el secretario y los interesados que quieran hacerlo (art. 257 c.P.c.).
8. VALORACION
La finalidad de esta prueba es arrimar al proceso elementos de juicio
que se incorporan definitivamente a los fines de formar la conviccin del
juzgador. Ellos son merituados por el juez en su sentencia y las partes, por
regla general. lo efectan en sus alegatos junto con las otras pruebas. Si
la medida fue ordenada despus de concluida la causa, tanto el actor
como el demandado podrn presentar, dentro del tercer da de haberse
realizado, un escrito en el que efecten una evaluacin crtica de la dili-
gencia. Cabe advertir que nuestra ley procesal no lo prev expresamente,
pero en atencin al principio de contradiccin que impera en toda la
actividad probatoria debe aceptarse.
En virtud de la intervencin personal del juez en la produccin de este
medio, la doctrina le atribuye gran eficacia probatoria. As. algunas legislacio-
nes que podramos calificar de antiguas establecen en una norma expresa el
valor de plena prueba. Esto implica una adhesin al sistema de la tarifa legal.
Pero cabe resaltar que el juez no es una persona infalible, sino que puede
incurrir en errores, por lo que no es aconsejable darle tal eficacia. Las legisla-
ciones modernas as lo han entendido al considerar que no es conveniente
que se le imponga tal valor a este medio, sino que debe tener el juzgador
libertad para su apreciacin. En efecto, esta prueba debe ser conjugada con
los otros elementos de juicio aportados. Puede ocurrir que del contenido de
la inspeccin, el juez obtenga certeza sobre el hecho en que ella ha' recado
254 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
o que de la unin de esta prueba con otras pueda formar la conviccin de la
existencia del hecho. El orden lgico en la valoracin de los medios de prue-
ba, impone a este medio como uno de los primeros que el juez someter a su
anlisis. Ello porque el conocimiento del juez deriva del contacto directo de
ste con el objeto de prueba.
El sistema de valoracin de esta prueba es a travs de las reglas de
la sana crtica racional y slo funcionara con el de prueba legal si hubiere
existido algn reconocimiento que constituya confesin de parte.
Por ltimo, desde el punto de vista documental. el acta tiene la
eficacia probatoria de instrumento pblico. Esta presuncin de autentici-
dad abarca la circunstancia de haberse realizado y a las diligencias que se
mencionan all como cumplidas.
"'1
CAPITULO VIII
Prueba pericial
l. Concepto e importancia
2. Naturaleza jurdica
3. Elemento objetivo
4. Elemento subjetivo
5. Procedimiento
6. Valoracin
l. CONCEPTO E IMPORTANCIA
La correcta interpretacin de un hecho por parte del juez necesita a
veces de ciertos conocimiento especiales que no son posedos por l. En
efecto la versacin jurdica no es suficiente para la formacin de su con-
vencimiento respecto de esos hechos. Esto, al decir de Carnelutt. se
traduce en la expresin de: "el juez no puede saberlo todo". Por ello debe
recurrir al auxilio de personas con informacin especial sobre ciertas ma-
terias. Estos sujetos reciben el nombre de peritos que son los que van a
cumplir diligencias que se denominan y estn reguladas como un medio
de prueba especial llamado prueba pericial.
Siguiendo el concepto dado por Cafferata Nares, nosotros decimos
que la pericial constituye un medio de prueba por el cual se intenta obte-
ner, para el proceso, un dictamen fundado en espeCiales conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos, til para la comprobacin de un hecho.
Devis Echanda afirma la idea al decir que la prueba pericial es una
actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial. por perso-
nas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas por sus
conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos, mediante la cual se su-
ministran al Juez argumentos o razones para la formacin de su convenci-
miento respecto de ciertos hechos cuya percepcin o cuyo entendimien-
to escapa a las aptitudes del comn de las gentes.
Esta prueba es de suma importancia ya que por medio de ella se logra el
conocimiento adecuado de lo? hechos, cuando stos tienen connotaciones
de orden tcnico o hacen al saber de una ciencia o arte especial y que son
necesarios para dictar resolucin. Mientras ms complejidad tcnica presen
te el hecho o circunstancia controvertida, ms necesaria es la prueba perici;t!
para su interpretacin Es as que esta prueba, con el avance y progJ(':;()
tcniCO el1 las Ciencias, y por el conocimiento que brinda, toml m;lyOl I( ,1(,
vanCla en el proceso judicial moderno Adems, este ensanche ('11 Id (':;Jl( '(1.1
. '1
258 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
lizacin de la actividad de los hombres trae como consecuencia una
incrementacin de hechos que escapan al conocimiento del hombre comn
y, por lo tanto, son susceptibles de ser analizados por este medio. Es as
como bien afirma Morello "la prueba pericial {a pasado (en una nueva concepcin) de
simple y secundaria auxiliar en carriles tcnicos complementarios, a una posicin decisiva,
que pesa y desplaza en algunos casos el enfoque jurdico".
Esta ayuda es prestada por el perito que posee ese conocimiento y
que lo hace por orden del juez. Este es uno de los elementos que tipifica
al perito y que lo distingue del testigo. Es as que el perito interviene en el
proceso por iniciativa de las partes -por vigencia del sistema dispositivo-
pues son ellas las que deben ofrecer este medio de prueba (ver infm N 5);
pero tambin puede el juez ordenarlo ya sea por disposicin sustancial o
utilizando sus facultades para mejor proveer. En tanto que el testigo es
llamado al proceso para que declare sobre hechos que ha perCibido es-
pontneamente y slo por iniciativa de las partes.
Siguiendo a Devis Echanda, podemos afirmar que la prueba pericial
presenta requisitos que hacen a su existencia jurdica procesal, y que pue-
den ser enunciados de la siguiente forma: debe tratarse de un acto proce-
sal que se cumple por encargo judicial, realizado en forma personal a tra-
vs del dictamen de un tercero.
La prueba pericial siempre se realiza en un proceso judicial. Se mani-
fiesta a travs de un dictamen, que constituye un acto procesal que va a
integrar la trama viva del proceso. Las opiniones extraprocesales que se
recaben a tcnicos a fin de ser presentadas en un juicio, no tienen el
valor de prueba pericial. Podrn ser tradas al proceso como testimonio
tcnico, y -al decir de este autor- "pueden ser utilizados por el juez como fuentes
de argumentos lgicos para la apreciacin de las pruebas legalmente practicadas y de
los {ec{os que stas demuestren, es decir, como simples presunciones de {ombre o
judiciales, correctamente entendidas, que no son medios de prueba".
La actividad del perito no es espontnea sino que est motivada
por la orden del juez. Desde el punto de vista objetivo sta se verifica por
la providencia (decreto) que la ordena si es admitida esta prueba.
La misin del perito es de naturaleza personl. Esto es as porque su
intervencin se debe a las especiales condiciones cientficas, artsticas o
tcnicas que posee. Por ello no puede delegar esta delicada tarea en otra
persona. Esta circunstancia se refleja en su dictamen, el cual debe contener
los conceptos personales que le merecen la tarea encomendada. Es sta la
pieza vital de este medio y lo que interesa a los sujetos del proceso.
~ , ;
Derecho Procesal Civil 59
El objeto de esta prueba siempre estar constituido por Qechos y no
cuestiones de puro derecho. Es as que ni las partes, o eventualmente el juez,
pueden solicitar este medio para dilucidar cuestiones jurdicas. Por lo tanto,
se limita al mbito de los hechos, los que pueden ser de diversas especies o
presentar diferentes cualidades, ya sean tcnicas, cientficas o artsticas. Es-
tos pueden existir al momento de la prueba o ser pasados y hasta futuros.
La persona del perito siempre es un tercero que reviste la calidad de
rgano de prueba, en este sentido es ajeno a las partes del proceso. Este
requisito tiende a asegurar la imparcialidad de este auxiliar.
2. NATURALEZA ,URIDlCA
La prueba pericial constituye un medio de prueba que encuentra regu-
lacin en todos los cuerpos formales (arts. 259 e.P.e. y 457 e.P.e.N.). Sin
embargo, la doctrina ha discutido este carcter. Autores como Alsina sostie-
nen que la pericial no se trata de una prueba, aunque el Cdigo as la deno-
mine, sino de un medio para la obtencin de una prueba, desde que slo
aporta elementos de juicio para su valoracin. La prueba est constituida por
el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto. En idn-
tica tesitura encontramos a Couture y a los clsicos Satta, Massari, Leone y
Ricci. En general, todos estos autores han seguido la lnea fijada por Camelutti,
quien consideraba que el perito era un auxiliar del juez o asistente judicial. pues
nos dice que el perito observa los hechos y no se limita a narrarlos, para
verificar las caractersticas tcnicas que presenten y su misma existencia, en
ocasiones en sustitucin del juez, como instrumento perceptor, y no siempre
para asistirlo. Nosotros consideramos que la pericial es un medio de prueba y
que el perito es un rgano de prueba que cumple su funcin por encargo judicial
y que presta auxilio al juzgador, al brindarle conocimientos especiales para la
mejor apreciacin de los hechos. En ese sentido la ubicacin metodolgica
de este medio en el Cdigo de Procedimiento de la Nacin y en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Crdoba es correcta, porque ha sido tratado en
el captulo o seccin correspondiente a los medios de prueba. Estos quedan
cristalizados en el informe pericial que apreciar el juez conforme las reglas de
la sana crtica racional. En definitiva, la naturaleza de colaborador o de auxi-
liar que tiene el perito no es incompatible con la actividad probatoria que'
tiene su actuacin al atribursele este carcter a las conclusiones a que arribc'.
Asimismo, se trata de una prueba indirecta, en virtud de que la rellcic'lll
perceptiva del juez con el hecho a probar es a travs del perito .
260 F'erreyra ele de la Ra - GOl1zlez de la Vega d' Opl
3. ELEMENTO OBJETIVO
Este aspecto tiene en cuenta la materia o cuestiones que pueden
ser sometidas a pericia y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su
ofrecimiento y produccin.
En primer trmino, desde el punto de vista procesal. como todo
objeto de prueba, debe recaer sobre hechos que sean controvertidos y
pertinentes. Estos son los que van a ser motivo del dictamen pericial. y
que adems deben ser susceptibles de ser sometidos al estudio del peri-
to. Como se advierte, la pericia se limita a hechos y queda fuera de su
rbita el derecho, que es propio de la funcin jurisdiccional.
En principio, cualquier tipo de hecho puede ser objeto de examen
pericia!. por cuanto no le es permitido al juez -en nuestro sistema- pronun-
ciarse ah initio sobre la pertinencia de la prueba que ser objeto de anlisis
recin al momento de sentenciar. Esta libertad de objeto encuentra lmites
cuando la prueba fuera contraria a la moral. buenas costumbres o prohibida
por la ley. Ha suscitado polmica la posibilidad de efectuar lo que se llama la
inspectio corporis, esto es la investigacin sobre el cuerpo humano. En cierto
tipo de acciones, esta prueba resulta necesaria; esto significa que es indis-
pensable para acreditar el hecho, ya que no es susceptible su comprobacin
por otros medios. Sera el caso de los juicios de filiacin, en los que se utiliza
la prueba de histocompatibilidad; tambin en los de nulidad de matrimonio
fundada en la impotencia del cnyuge, cuando se requiere una pericial mdi-
ca. En todos estos casos la pericia se realiza sobre la persona de la parte que
debe someterse voluntariamente, ya que no puede obtenerse por la fuerza. Si
la peritacin no se realiza, porque el sujeto es renuente a someterse al exa-
men, el juez puede valorar esta actitud como un indicio en contra de esa
parte y en flVor del hecho que con la peritacin se trataba de demostrar
(Dcvis Ech,mdal Ello es consecuencia del incumplimiento del deber de co-
IdboldCln qllC' tiencn las partes en la marcha del proceso para lograr el es-
c1arccilllicllto ele las cucstiones que se ventilan. As. Morello habla del princi-
pio de solicl,lIidad, que obliga -dicho esto en su sabor propio- dentro del
cuadrilllte propio elel proceso -es decir como carga tcnica de un ms acen-
tuado Ilgol- d dqlH'lla pdrlC que se encuentra en mejores condiciones de
sumillistlll plue!J;, ; qll(' la proporcione. Interpreta que existe un verdadero
deber de COldbOldCI(')ll cI(' Ids piutes en el proceso. En igual sentido, Devis
Echanda con antelicmc!dc! Jilbd expresado que el juez debe tener en cuenta
el comportamiento pruccsdl de Ide; partes, y utilizarlo como un indicio o argu-
Derecho Procesal Civil
mento de" prueba, sea a su favor o sea en su contra, segn el caso, y cuya
gravedad'debe apreCiarla libremente el juzgador
Los hechos objeto de pericia deben presentar caractersticas espe-
ciales de orden tcnico, cientfico o artstico. Estos pueden ser fsicos o
psqUiCOS pudiendo ser conductas humanas, sucesos naturales o aspec-
tos de la realidad materia!. cosas u objetos que sean creacin del hombre
o productos de la naturaleza, la persona fsica humana y sus condiciones
squicas (Devis Echanda). Debe tratarse de hechos que el juez no pueda
constatar o apreciar por s mismo -directamente- sino que para su correc-
ta interpretacin es necesario tener conocimientos especiales. As pre-
viene el arto 259 c.pe. al admitir que se puede utilizar esta prueba cuando
"para conocer o apreciar un hecho sean necesarios o convenientes cono-
cimientos cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos".
En el enfoque sustancial estos hechos deben ser jurdicamente po-
sibles, En otras palabras, no debe recaer sobre ellos una prohibiCin legal
para su comprobacin,
El modo o forma de la prueba pericial est dado por la manera en que
objetivamente se manifiesta. Este medio debe ser ofrecido por las partes o
podr decretarlo el juez cuando lo considere necesario (art. 260 c.pc.). En
este ltimo caso ser cuando haga uso de las facultades para mejor proveer
(art. 325 ine. 3, c.pc.). Sobre este punto cabe hacer una reflexin; esto es,
por imperio del principio dispositivo, la prueba es aportada por las partes. Sin
embargo, a veces, por la naturaleza de la cuestin, puede el juez ordenarla,
pero ello debe ser un complemento de la actividad probatoria de las partes y
no su sustitucin. Tambin en ese supuesto, se debern determinar los pun-
tos de pericia; si el Tribunal lo omitiere, las partes o el perito podrn solicitar
que se determine el objeto de la pericia.
En el acto de proposicin de la prueba, las partes debern explicar
cul es el objeto de pericia y en qu va a consistir, esto se conoce como
puntos de pericia; adems, deben indicar qu tipo de espeCialidad se requie-
re del perito (ver infra N 6). En este sentido la ley fija las condiciones que
debe reunir el ofrecimiento que hace a su admisibilidad formal como me-
dio. Esto es, la parte deber determinar los hechos a que deba contraer-
se. Cabe sealar que lo dispuesto en el art. 199 in fine c.pc., implica una
excepcin a la regla sobre la pertinencia de la prueba
En este sentido la ley procesal determina que el perito prescntdl,'l
un dictamen o informe, el que debe ser dado por escrito (art. 271) (,PC ) y
debe estar firmado. En l se exponen fundadarnente las dI'
'1
I
I
262 Ferreyril d,' d" 1,1 1\(la - Gonzlcz de la Vega de Opl
su examen. La finalidad de esta prueba es dar ilustracin al juez sobre
cuestiones que desconoce, por lo que la exposicin debe ser clara, y
corresponde consignar en ella los antecedentes de orden tcnico que
tuvo en cuenta y la opinin del perito. Esto ltimo es lo que se resume
bajo el ttulo de conclusiones o dictamen. Las conclusiones son las respues-
tas dadas por el perito a las preguntas o puntos de pericias propuestos
por las partes. Ellas deben ser consignadas en forma afirmativa y categ-
rica a los fines que contribuyan a formar la conviccin del Juez; en tanto
que si son expuestas dubitativamente tendrn una menor significacin
probatoria (ver infra N 6). Tambin puede suceder que no pueda respon-
der el perito por contar con elementos insuficientes, en este caso no
tendra ninguna eficacia convictiva. Las conclusiones deben ser motiva-
das. La fundamentacin del peritaje consistir en una explicacin desti-
nada a demostrar por qu el perito concluye como lo hace. Explicitar los
principios, argumentos o deducciones de carcter cientfico, tcnico o
artstico, segn sea el caso; configurar el elemento lgico de vinculacin
entre las operaciones (Cafferata Nares).
Alsina considera que el dictamen consta de dos partes: exposicin
de las diligencias practicadas y opinin del perito. La primera parte en-
tiende que hace plena fe, hasta que sea argido de falso por querella civil
o criminal de falsedad, esto es en cuanto a las diligencias que dice haber
practicado el perito, y la segunda puede ser impugnada crticamente por
las partes. Otros autores modernos no comparten esa opinin, por cuan-
to entienden que el dictamen pericial constituye una unidad cuyo valor
probatorio es apreciado por el juez de conformidad con los principios
sentados en la ley procesal (art. 477 c.rc.N). o en defecto de precepto
legal expreso ser por las reglas de la sana crtica racional. Asimismo, este
acto es otorgado por el perito que no es un funcionario pblico sino un
auxiliar de ll justiciJ (Arazi)
Adcrnis, el dictamen debe estar circunscripto a lo que fue objeto de
consulll, ('slo es quc no exceda el encargo judicial. pues si se produce
una exlr;JimJtacin podran las partes impugnarlo.
tiempo d(' ];1 prlleba pericial. es el que le concede la ley para la pro-
ducciI1 de' todos los ml'dios de prueba en la regla general consagrada por el
art 21') (,I'C'. e:;, <lIle' elcbe ser ofrecida, instada y diligenciada en el
plazo orclilldrio de' IlJIl('h;1 Ccncralmente, el ofrecimiento se cumple dentro
del trmino de PIIJ('h;l, I)('I() C;II diligcnciamiento en la prctica ocurre finaliza-
do el plazo Ello es dc; plJI llldlllo la organizacin de este procedimiento
probatorio es diricultoso, ele' "(III'lelO ; lo establecido en el Cdigo Procesal
. -: r, \, <'
Derecho Procesal Civil
Civil. Esta prueba es de diligenciamiento engorroso, por lo que en la produc-
cin a veces se incurre en demoras ajenas a la voluntad de las partes y del
propio Tribunal. As por ejemplo conspiran contra ella: la falta de espacio
fsico, demora en las notificaciones, o superposicin de audiencias, etccra.
Por ello es que el nuevo Cdigo Procesal prev en el art. 265 que en el acto de
la designacin del perito, el Tribunal fijar el plazo para que acepte el cargo y
otro para que entregue el dictamen.
La circunstancia de lugar debe ser analizada en dos momentos. Ellos
son el de la preparacin de la prueba y el del examen propiamente dicho.
La primera fase comprende a su vez subactividades que son desarrolla-
das, en principio, en la sede del Tribunal. que se resumen en presentacin
de escritos, recepcin de audiencias y notificaciones. En ellas tiene pre-
ponderancia la actividad de las partes y es un momento prctico. La se-
gunda -examen- es actividad esencialmente del perito, que se cumple en
el lugar que ste designe para realizar la diligencia. En algunos casos pue-
de coincidir con la sede del Tribunal si la cosa a examinar admite que
pueda realizarse all. En otros, se efectuar en el sitio que el perito indique
conforme sea la naturaleza del peritaje (por ejemplo, si se trata de una
pericia sobre daos en un inmueble, el perito ingeniero lo har en el lugar
en que se encuentre; o si es una pericia caligrfica el examen se realizar
en el estudio del perito, etctera). Toda esta actividad se cumple con la
debida noticia y el control de las partes. Ello se logra a travs de la comu-
nicacin de la fecha y lugar en que se va a realizar, a fin de que ellas
puedan asistir. As la prueba resulta ms veraz y controvertida.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
Este requisito est constituido por los sujetos de este medio de
prueba: el juez (destinatario). las partes (proponentes) y el perito (rgano
de prueba). Este ltimo es el que tiene mayor relevancia, pues la prueba
gira en torno suyo; analizaremos las condiciones que debe reunir, sus de-
beres, derechos y responsabilidades.
El perito es un tcnico que auxilia al juez en la constatacin de los
hechos y en la determinacin de sus causas y efectos, cuando media UI1:1
imposibilidad fsica o se requieran conocimientos espeCiales en la mate'lid
(Alsina). El cargo de perito generalmente es desempeado por L111:1
na fsica ajena a las partes. La doctrina admite tambin ('XIi'li( iOHII/,IIt'II(o
,
1,
II
I
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1
1 I
I
1 I
264
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
que en algunos casos puedan actuar en esa calidad corporaciones,
demias cientficas o de investigacin. Se trata de personas jurdicas
les que tengan la capacidad tcnica, artstica o cientfica necesaria para
cumplir con su cometido.
El perito debe tener capacidad, que se presume cuando tiene
profesin o ttulo habilitante para una determinada ciencia o tcnica'
es decir, debe tener conocimientos especiales, que lo hacen
para desempear el cargo.
En nuestro sistema cordobs, el Tribunal Superior de Justicia lleva
listas de diversas especialidades en las que se inscriben los profesionales
o tcnicos. Son las llamadas listas oficiales para actuar en distintas
cripciones (por ejemplo, listas de peritos martilleros, contadores,
ros civiles, aeronuticos, bioqumicos, calgrafos, agrnomos, en
fa, mdicos clnicos, o con especialidad en siquiatra, etctera). Se
te que tambin puedan inscribirse los prcticos, cuando no existan en el
lugar profesionales acreditados.
Estos auxiliares de la justicia tienen incompatibilidades
das por la ley procesal para dar mayor resguardo a su imparcialidad. Es as
que no pueden ejercer las funciones de perito los penados, los que
empeen cargos en la administracin de justicia, los que se encuentren
inhabilitados para ejercer su profesin o que tengan vnculos de
tesco o de otro tipo con las partes, etctera.
El perito tiene el deber de aceptar el cargo una vez que fuere
nado y debe hacerlo bajo juramento de desempearlo fielmente. Su
sin debe ser cumplida con imparcialidad, lealtad y buena fe procesal. Su
actuacin es personal, ya que l debe practicar las operaciones
rias para elaborar su dictamen. Sus conclusiones deben ser claras,
sas y veraces, que se condensan en lo que se llama indistintamente
men o informe pericial. Si el perito no respeta sus deberes, puede incurrir en
responsabilidades, las que pueden ser de ndole disciplinaria, civil y hasta
penales. La inconducta en que puede incurrir el perito y que es
da por el derecho penal es su actuar "doloso". Esto se manifiesta cuando
afirma o niega falsamente hechos, circunstancias o calidades, u oculta
hechos o circunstancias que haran modificar sus conclusiones
cia) o dice haber verificado determinados experimentos sin que esto sea
cierto, o afirma una conclusin sin tener certeza de ella (existe entonces
el deber de no conceptuar). o da un concepto contrario a la realidad por
inters o sentimientos de amistad o enemistad (Oevis Echanda). En cam-
Derecho Procesal Civil 265
bio, la responsabilidad civil disciplinaria puede ser la consecuencia del
incumplimiento de ciertos deberes en los tiempos que le seala la ley o
cuando lo hace inadecuadamente (por ejemplo, no acepta el cargo, es
renuente en presentar el informe pericial o lo presenta ineficientemente,
defectuoso o nulo por vicios de forma en el procedimiento o fuera de los
plazos establecidos). Las sanciones que tales conductas pueden acarrear
para el perito son de distinta importancia: la remocin del cargo, su
clusin de la lista oficial, ser condenado en costas de las diligencias
tradas, en daos y perjuicios o aun la disminucin o prdida de sus
rarios por tarea inoficiosa (art. 280 C.P.e.).
El perito tambin tiene derechos especiales, los que se pueden
sumir en tres categoras. Ellas son: a perCibir una remuneracin por su
trabajo, a exigir que se le suministre dinero para los gastos que puede
irrogar la pericia, y tambin tiene derecho a solicitar de las partes la
boracin necesaria para llevar a cabo el encargo (por ejemplo, facilitarle
los elementos que sern objeto de pericia, o los antecedentes que se
requieren para el correcto estudio, siempre y cuando esto dependa de las
partes). Los gastos y honorarios del perito sern soportados por la parte
que fuere vencida y condenada en costas, lo cual ser objeto de decisin
expresa al momento en que el juez dicte sentencia.
Por regla general, el cargo de perito oficial es desempeado por un
solo sujeto. Esto es lo que se conoce como regla de la unicidad. El arto 261
C.P.e. permite que las partes nombren "el perito" de comn acuerdo, y
slo a falta de ste lo har el juez por sorteo. As lo dispone el arto 262
C.P.e. al establecer que el juez designar "un perito", y admite la
dad de que designe otros si lo considera indispensable. Como se
te, la excepcin es una facultad discrecional del juez.
Tambin en este aspecto nos ocupamos de los otros sujetos que
intervienen en esta prueba: las partes (oferentes) y el juez (destinatario).
La prueba pericial debe ser ofrecida en el proceso por las partes. La
eleccin de este medio generalmente responde a la libre determinacin
de ellas. Pero cabe sealar que en algunos casos la ley sustancial o adjetiva
la impone como una tcnica forzosa para acreditar ciertas cuestiones. Por
ejemplo, el art. 87 e.e. establece la prueba pericial para acreditar la edad
de las personas cuando se trate de inscribir el nacimiento de un sujeto
tardamente; el arto 142 C.e. exige el examen por tres peritos mdicos
para declarar la insania de una persona, concordante con esta dispOSi-
cin es la que establece el arto 832, inc. 3, e. P.e.; el arto 150 e.e. requiere
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i
I ,
266 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
la opinin de facultativos para determinar el cese de la declaracin de
incapacidad correspondiente a un sujeto; o en el caso del juicio de mensura
y deslinde en el que toda la actividad gira alrededor de la labor del perito
(arts. 728 y 731 c.rc.). Como dijimos, la iniciativa de esta prueba corres-
ponde al actor o demandado respetando las condkiones de tiempo y
forma exigidas por la ley ritual. Si el ofrecimiento es adecuado, la prueba
ser admitida formalmente por el juez y la despachar dictando el decreto
de rigor. Mediante este provedo se fijar una audiencia para el nombra-
miento del perito, indicando la espeCialidad requerida. La intervencin
del juez en esta oportunidad se limita a un control de legalidad en el
ofrecimiento y luego, al sentenciar, se pronunciar respecto de la perti-
nencia y valorar su eficacia probatoria.
5. PROCEDIMIENTO
En virtud del sistema dispositivo imperante en Crdoba, la pericial,
como todos los medios de prueba, debe ser ofrecida por las partes. As
lo prev el arto 260 c.rc., que otorga tambin al juez la pOSibilidad de
ordenar esta prueba haciendo uso de sus facultades para mejor proveer
(art. 325 ine. 3, c.rc.) Cabe sealar -como dijimos- que en algunos ca-
sos -excepcionalmente- la ley sustancial y procesal impone esta prueba para
acreditar ciertos hechos (por ejemplo, art. 140 c.c. y art. 823, ine. 3, c.p.c.).
La nueva ley regula un trmite ms sencillo y claro para el diligencia miento
y deslinda con precisin la funcin de los peritos de control.
La introduccin del medio debe ser efectuada en tiempo oportuno y
respetando los requisitos de forma (ver supra N 3). Para lo cual la parte
prcsellti)f,'1 UII escrito de ofrecimiento en el que se especifique el tipo de
perito qllc se I'('quiere y al mismo tiempo consignar "los puntos de peri-
cia" sobre los que posteriormente tendr que responder. Si ellos no fueren
indicados, la prueba puede ser inadmitida por el Tribunal. Estos debern
versar sobre hechos controvertidos y que sean de la ciencia, arte o cono-
cimientos del pClito De este modo el oferente determina los lmites del
encargo ludiciill. I>lll'S el perito no podr explicitarse sobre otras cuestio-
nes q Ul' IdS dll con t ('111 dd S. En el caso de ser cum plidas estas exigencias,
el juez admltll;1 Id PIIll'hd dictando provedo por el que fije audiencia para
el nornbrarniellLo cid [H'III () FI an. 260 c.PC establece que" . Cuando el
dictamen fucse OIc.1C'llddo; solicitud de parte, sta, en el acto de requerirlo,
Derecho Procesal Civil
deber determinar los hechos a que deba contraerse bajo rJend dl'
inadmisibilidad". Tambin se prev la posibilidad de que en la audiencia
de designacin de perito, las partes que hubieren concurrido y el Tribunal
puedan proponer nuevos puntos de pericia (arts. 261 y 264 c.rc.) Admi-
tida la prueba, debe ser notificada expresamente a la parte contra'ia ei1
resguardo del contradictorio. La comunicacin se efectuar por cdula u
otro medio anlogo dirigido al domicilio legal. El notificado, como diji-
mos, puede a su vez presentar puntos de pericia en la audiencia de designa-
cin. Esta actitud de la contraria hace que la prueba se convierta en co-
mn, ya que el perito adems de responder a los puntos de pericia del
oferente, tambin tendr que expedirse sobre lo requerido por la contra-
ria.! La jurisprudencia ha entendido, como seala Arazi -pensamiento que
que la circunstancia de ser prueba comn acarrea la con-
secuencia de que no procede el acuse de negligencia de una parte contra
la otra, ya que la carga de urgirla corresponde a ambas partes.
En la audiencia fijada al efecto, las partes podrn designar un perito
'. por conformidad recproca o en caso de no coincidir lo nombrar el juez
mediante sorteo. Esta operacin se realiza por la desinsaculacin de un
nmero del bolillero, en el que se incluyen las correspondientes a todos
los peritos de la lista oficial[ Resulta as que el sorteo determina la desig-
nacin de un perito para desempear el cargo en ese proceso. Por ello,
en ese mismo acto, el juez lo designa, le fija un plazo para que este auxi-
liar acepte el cargo, conminndolo a que si no lo hace ser desplazado
del cargo, es decir bajo apercibimiento de remocin (art. 266 c.rc.) y al
mismo tiempo le fija el plazo en que tendr que presentar el dictamen. El
tiempo que se le otorga para la aceptacin del cargo podr ser de 3 a 5
das, si reside en el lugar o se puede extender a ms si estuviera alejado
del Tribunal. Una vez que el perito se haya posesionado del cargo debe
cumplir con su labor: presentacin del dictamen, lo que deber efectuar
en el plazo fijado al efecto prudencialmente por el juez Es habitual que
abarque de 15 a 20 das. para determinar la extensin del plazo, el juez
tendr en cuenta la mayor o menor complejidad que pueda presentar el
examen pericial. La determinacin del plazo permite controlar la produc-
cin de la prueba, y en especial la diligencia del perito, para evitar que
incurra en actitudes que pueden ocasionar la inadmisin de la prueba.
Cabe sealar que el plazo concedido es susceptible de ser ampliado ,1
peticin del perito, cuando el reconocimiento exigiese la inspeccin <ll'
algn sitio u otro examen previo que requiera atencin o estudio. Li1 Il";ll
lucin que lo admita es irrecurrible (art 276 c.pc.).
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I.III
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268 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
(
El provedo dictado en audiencia por el que se designa al perito,
. fijando plazo para la aceptacin del cargo y para la presentacin del dic-
\ tamen, debe ser notificado al perito y a las partes que no asistieron al
acto. Podemos afirmar que a partir de all surge el deber del perito de
aceptar el cargo bajo juramento de 'desempearlo fiel y legalmente. Tam-
bin podra el perito, en supuestos especiales, no aceptar el cargo por
determinadas circunstancias, las que deber fundamentar adecuadamen-
te ante el juez. La asuncin del cargo se realiza en acta labrada ante
secretario y juez, y en ella debe constituir un domicilio a todos los efectos
de su intervencin (art. 266 c.pc.). Si el perito es renuente en asumir su
funcin (no acepta el cargo) se procede a efectuar una nueva designa-
cin, conforme lo estatuido por el arto 275 c.PC .. ( Cada parte puede desig-
nar un perito contraloreador o de control de los tres das posteriores a
la aceptacin del cargo del perito (art. 262 c.pc.). Destacamos que
la reforma delimita con precisin la funcin del perito de control. estable-
ciendo que( nicamente podr evaluar y en su caso criticar fundada mente
\
el dictamen pericial. Agrega acertadamente el texto que no ser necesario
para estos peritos de control que tengan ttulo en la especialidad, salvo
cuando las diligencias deban realizarse sobre una persona.; Tampoco se
exige al perito de control que est inscripto en las listas oficiales, ni tiene
el deber de aceptar el cargo (art. 266 c.pc.).
Este experto es el perito o tcnico de parte; generalmente el nom-
bramiento recae en un profesional que sea de la confianza de la parte y
que consecuentemente ser el defensor de sus intereses. Esto se cumple
a los efectos del control y vigilancia del perito oficial. La facultad que
tienen los contraloreadores, adems de las explicitadas, es la de presen-
ciar las operaciones tcnicas que realicen los peritos oficiales. Por ende,
tienen funciones de control y de opinin.
El perito de control -como mencionamos- puede adherir o dis-
crepar fundadamente con las conclusiones arribadas por el perito ofi-
cial. Como se advierte, el perito oficial es un auxiliar del Tribunal y
debe realizar su tarea objetivamente, en tanto que los peritos de con-
trol lo harn en forma subjetiva.
La figura del perito oficial en el proceso debe estar "libre de toda
sospecha" de parcialidad Es as que si ste tuviere vnculos con alguna
de las partes, debe inhibirse de entender en la causa, apartndose. En el
supuesto de que el perito no lo manifieste, la ley procesal prev la posibi-
lidad de recusacin. A trav's de esta institucin se logra su alejamiento
del proceso Ella tutela el derecho de defensa en juicio de las partes. El
Derecho Procesal Civil 269
perito slo puede ser recusado con causa (art. 268 c.pc.). Esto significa
que quien recuse deber expresar la causa legal que le tambin
deber ofrecer la prueba que acredite el extremo invocado (art. 2'"/0 c.pc.).
Son causales de recusacin del perito las contempladas para los jueces
(art. 17 c.pc.). conforme lo establece el art. 270 c.pc., que admite tam-
bin la invocacin de " ... otras causas que sean relevantes a criterio del
tribunal" (sic). La oportunidad fijada para recusar vara segn haya sido la
forma en que se lo design. En efecto, si el perito fue propuesto de
comn acuerdo por las partes slo podr ser recusado por causas poste-
riores a su designacin, ya que es claro que si fue elegido era porque
mereca confianza en su actuacin. Esta facultad debe ser ejercida antes
del da fijado para dar inicio a la operacin. Sin embargo, se ha entendi-
do que tambin puede ser recusado por causas que pese a ser anteriores
no eran conocidas. Atento los principios de jerarqua constitucional que
resguarda el instituto, debe admitirse. En tanto que si el perito fue
desinsaculado por el juez, puede ser recusado por causas anteriores o
posteriores y deber ser planteado dentro de los tres das siguientes al
del nombramiento del perito, esto es si las partes asistieron; en caso de
no ser as. el plazo correr a partir de la notificacin respectiva.
La recusacin debe interponerse en tiempo oportuno, por escrito
fundado y con expresin de los medios de prueba que sean eficientes
para su comprobacin, bajo pena de inadmisibilidad. Al efecto se debe
expresar la causal que se atribuye y ofrecer la prueba conducente. Una
vez deducida, el juez efecta un anlisis formal. y la admitir si se han
cumplido los requisitos exigidos por la ley. Siendo as ordenar ponerla
en conocimiento del recusado para que ste, en el plazo de tres das,
manifieste si reconoce o no la causa en que se funda (art. 272 c.pc.).
Ante esta situacin, el perito puede adoptar las siguientes alternativas:
aceptar la causal que se le atribuye o negarla. En el primer supuesto se
procede al reemplazo del perito, para lo cual se sigue el mismo procedi-
miento que se utiliz para su designacin. En la otra hiptesis, el juez fija
una audiencia verbal y actuada en la que se escuchar a los incidentistas
-recusante y recusado- y se recepcionar la prueba. El juez resolver
fundadamente sobre el punto discutido y contra dicho pronunciamiento
no cabe la posibilidad de recurrir (art. 273 c.pc.).
Es de sealar que asiste al perito el derecho de renunciar a su tarea,
pero esta conducta puede hacerlo pasible de responder por los daos y
perjuicios que irrogue a las partes si lo hiciere extemporneamentc ('
infundadamente. En este sentido, cabe sealar que si el perito no iI (,1
! I
I
I
I

270 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
cargo o no presenta el dictamen o su ampliacin, podr ser removido y pasible
de ser condenado en las costas de las diligencias frustradas. adems de los "
daos y perjuicios causados. sin perjuicio de las sanciones administrativas
que pudieran corresponder (art. 280 c.P.c.). Si el perito que renuncia o que es
recusado ha sido nombrado de comn acuerdo por la actora y demandada, '
su no aceptacin o recusacin deja sin efecto el nombramiento de todos los '.
tcnicos que lo fueron. en virtud del mismo acuerdo (art. 275 c.P.c.).
\
Una vez que el perito haya aceptado el cargo. debe presentar su dicta- :
meno Este documento generalmente lleva tiempo en su elaboracin por las ~
diligencias que a veces deben practicarse para poder efectuarlo. Los peritos
podrn solicitar ampliacin del plazo para presentar la pericia. dentro de los ;
tres das de iniciadas las diligencias periciales. Siempre y cuando el examen
requiriere la inspeccin de algn sitio u otro examen previo que requiera aten-
cin o estudio. El examen de los tcnicos debe ser efectuado conjuntamen- ,
te. Esto significa que la diligencia debe ser realizada por todos los peritos .,
unidos (art. 277 c.P.c.). Sobre este punto cabe aclarar. conforme distingue .'
Alsina. que la diligencia pericial puede abarcar tres fases: la preparatoria. el .
examen propiamente dicho y el dictamen. I
La preparacin de' la pericia comprende todas las diligencias que
cumple el perito para poder realizar el examen. Estas podran consistir en:
reunin de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada. por,
ejemplo experimentos qumicos o fsicos. consulta de material bibliogrfi- .
ca, bsqueda de documentos indubitados, etctera. Esta actividad pue- .
de ser efectuada individualmente por el perito o cumplida por un ayudan-
te, y ello no afecta la validez del posterior dictamen. En tanto que el
examen propiamente dicho, esto es la inspeccin de la cosa objeto de
pericia o de la persona si es que se trata de una inspectio in corporis (por
ejemplo, pericia 'efectuada por un mdico), debe ser realizado por todos'
los peritos conjuntamente y si es posible en un solo acto, porque se trata:
de una diligencia personal. Rige para ella el principio de indelegabilidad.
Para la confeccin del dictamen debe respetarse tambin este principio
ya que es una misin que le compete a l por sus espeCiales condiciones.
~ La intervencin de las partes en esta fase de la prueba se limita al :
(::>ntrol. Por lo tanto. deben ser notificadas de la fecha del examen para ,;
que puedan asistir. En esa diligencia pueden realizar las observaciones ",
que estimen convenientes y brindar los informes que los peritos requie-
ran. Tambin pueden concurrir con otros tcnicos. Claro est que esta.
facultad encuentra lmites si ello puede acarrear violencia moral para la,
parte (como por ejemplo si se trata de una pericial mdica).
Derecho Procesal Civil 271
La ltima etapa es la que consiste en la deliberacin de los peritos \
para confeccionar su dictamen. Esta tiene carcter reservado. por lo que la J
tarea se har sin la presencia de las partes.
Finalizado el examen, el perito tiene que presentar su dictamen en
(el tiempo fijado por el juez al efecto. La nueva ley adjetiva contempla
expresamente el supuesto de negligencia de uno de los peritos que no
excusa a los otros que deben practicar la diligencia y dictamen dentro del
plazo sealado (art. 281 c.P.c.).
~
El ~ t a ~ es el acto procesal que contiene una declaracin de
ciencia, pues e perito expone lo que sabe por percepcin y por deduc-
cin o induccin, de los hechos sobre los cuales versa. Est desprovista
de intencionalidad ya que no pretende ningn efecto jurdico concreto
con su exposicin. Adems, esa declaracin tiene connotaciones valorativas
pues no se trata de una simple narracin sino que contiene conceptos
tcnicos, artsticos q cientficos{ El dictamen debe ser dado por esc:ito y
firmado por el perito) El informe 'Pericial puede ser efectuado en conjunto
por todos los peritos o cada experto podr adherir o criticar lo dictamina-
do por el oficial. Su intervencin en este sentido queda limitada a estos
aspectos (art. 278 C.P.c.). Como seala la doctrina, el dictamen es la pie-
za capital y definitoria de este medio de prueba, ya que en l encontra-
mos la ilustracin que necesita el juzgador para interpretar acabadamente
el hecho. El documento contiene en forma clara y sencilla los anteceden-
tes de orden tcnico que tuvo en cuenta para opinar, y debe tambin
identificar las cosas o personas que haya examinado. Esto hace al funda-
mento del informe, el que debe ser convincente y conciso. En algunos
casos, el dictamen puede contener planos. croquis, o ir acompaado de
fotografas (por ejemplo, el informe de un perito calgrafo). Ello puede ser
incluido por el propio perito si lo considera conveniente, o a peticin de
parte o por indicacin del juez. Pero es de advertir, que siempre tendr
que explicar los experimentos que hubiere efectuado, o el mtodo em-
pleado para realizar su trabaja. De todo esto resultar el camino lgico
seguido por el experto para arribar a las conclusiones. El contenido del
dictamen debe responder al encargo judiciaL es decir debe ser completo
y no pecar en excesos o defectos; no puede omitir algn punto de pericia
ya sea del oferente o de los propuestos por la contraria, ni tampoco dic-
taminar sobre otros puntos diferentes. En este caso la parte extra petita
carece de mrito probatorio alguno. Esto puede motivar que las partes
objeten el informe pericial en la oportunidad de alegar (art. 279 c.P.C,),
Los peritos debern precisar en forma expresa y concreta las fuentes que
hayan utilizado para fundamentar su informe (art. 278, 2
a
parte, C,RC,),'
272 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
La agregacin del informe al proceso se hace con noticia a las partes, a
fin de que ellas puedan conocer y controlar el resultado de esta prueba. Esta
se cumple con la notificacin del provedo que la ordena. Sin embargo, la
modificacin, como sealamos, est dada por la regla que contempla el art.
279 c.rc., que establece que la impugnacin de la pericia se efectuar
tamente en la oportunidad de los alegatos. La norma pone orden y prolijidad
al engorroso procedimiento del Cdigo anterior.
La ampliacin del dictamen est reglamentada por el art. 279, 2
a
,1 parte, c.rc., que establece la pOSibilidad de que la parte solicite o el juez
de oficio pueda ordenar que los peritos amplen el dictamen si lo creyeren
deficiente.\EI trmino ampliacin implica que el tcnico responda a todos
los puntos de pericia o que aclare alguna cuestin expuesta en forma
confusa. La aclaracin o ampliacin siempre debe referirse a los puntos
de pericia que fueran oportunamente propuestos, ya que no cabe la
bilidad de proponer otros nuevos. Al efecto, el juez fija un plazo para que
haga la ampliacin. En caso de que no lo hiciera, puede ser removido,
perder el derecho a percibir honorarios y tener que soportar las costas de
las diligencias frustradas. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad por
los daos y perjuicios causados por la omisin y de la sancin
tiva que corresponda (art. 280 c.rc.).
Si la parte est disconforme con lo que opine el perito, puede
manifestarlo a travs de la impugnacin de la pericia, que formular en
oportunidad de alegar. En este punto seguimos la enseanza de Alsina
al decir que la impugnacin puede obedecer a razones puramente
males (de procedimiento) o bien puede ser por objeciones que hacen
a la sustancia del dictamen. Constituyen ejemplos de las primeras
do el perito se aparta de las cuestiones propuestas a su examen o no
respeta las formalidades prescriptas para su realizacin. En tanto que
las sustanciales hacen al camino lgico que ha transitado el perito
para obtener una determinada conclusin. Esta crtica tiene como
nalidad enervar el mrito probatorio de la pericia (ver infra N 6).
6. VALORACION
Como Lodos los mcdios de prueba, tambin la merituada
por las partes y pOi el juez en dos momentos distintos.t Las partes se
pronunciarn sobre su vlor en la etapa discusoria a travs-de los alega-
Derecho Procesal Civil 27'3
tos. En esta oportunidad, como dijimos (ver supra N 5) ellas podrn cucs-
tionar el dictamen del perito por razones sustanciales y podrn efectuar
observaciones dirigidas a restarle eficacia probatoria]Estas pueden obe-
decer a que se traten de conclusiones infundadas, es decir que no existe
un nexo lgico entre las premisas y la conclusin, o que el informe es
incoherente o contradictorio.
-El juez apreciar la eficacia probatoria de este medio al momento de
dictar sentencia. A tal fin merituar el dictamen y sus ampliaciones o acla-
raCiones si las hubiera, en forma integral. esto es como una unidad. Ello
lo har conforme el sistema de valoracin fijado por la ley procesal para
esta prueba. Sobre este punto los cdigos de procedimientos siguen dos
sistemas. El primero atribuye el valor de plena prueba al dictamen de dos
o un solo pe"rito en su caso. Adopta el sistema de tarifa legal y responde a
legislacin del siglo pasado. El segundo postula el otorgar libertad al juez
para apreciar el dictamen de acuerdo a las reglas de la sana crtica
na!. Es el adoptado por la mayora de los cdigos de procedimientos
contemporneos y por nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial en el arto
283. Segn este sistema, el dictamen del perito no vincula al juez (no
obliga) salvo el caso en que las partes le hayan dado el carcter de
arbitradores. De acuerdo a este sistema el juez tiene libertad para apreciar
el dictamen. En este sentido efectuar un examen crtico en el que merituar
su contenido, evaluar las coincidencias en las opiniones de los peritos
(oficial y contraloreadores) y los principios tcnicos en que se funden. Si
no existiera uniformidad en las conclusiones, el juez las comparar y dar
preferenCia segn la calidad del perito que la emiti. Tendr mayor fuerza
convictiva la opinin del perito oficia!. En el caso de que fueren varios
peritos oficiales cuyos informes sean dismiles, el juez tendr que merituar
las razones expuestas y aceptar las que sean ms lgicas y
tes. Cabe remarcar que el juez tiene libertad para apartarse del dictamen e
incluso rechazarlo cuando encuentre que ste no est debidamente
da mentado, sea absurdo, inverosmil o carente de credibilidad. Pero siempre
debe motivar su decisin a fin de que no incurra en una conducta
cional o arbitraria. Al respecto, seala acertadamente Palacio que el apar-
tamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen debe
trar apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente de-
mostrativos de que la opinin de los expertos se halla reida con princi
pi os lgicos o mximas de experiencia, o de que existen en el proceso
elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la COII
viccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Tambi('11 1('lldl,'1
274 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
en cuenta el juzgador las observaciones que hayan efectuado las partes,
las que conjugar con las propias de su intelecto y valorar tambin los
otros elementos de prueba arrimados al pleito y de todo ello extraer los
fundamentos de su conclusin. Es claro que todo este razonamiento ser
efectuado a la luz de las reglas de la sana crtica racional.
Cabe advertir que la ley 8465 en el art. 283 in fine impone al juez el
deber de considerar el informe de los peritos de control, si los hubiere.
El perito a travs de su informe suministra al juez reglas tcnicas
o cientficas de su experiencia especializada. Estas ayudan a formar la
conviccin del juez, ya que as podr apreciar correctamente los he-
chos o entenderlos mejor.
Por ltimo, debemos analizar el valor probatorio que tienen los infor-
mes tcnicos requeridos a instituciones especializadas (ver supra N 5). En
este supuesto estaremos frente a un dictamen tcnico sui generis en cuan-
to no hay propiamente designacin de perito, ni posesin y juramento
previos, sino que se utiliza al funcionario que en forma permanente des-
empea esas actividades en el rgano respectivo, por disposicin de la
ley, y que ha prestado un juramento general en el momento de asumir el
cargo (Devis Echanda). Este podr constituir un elemento de juicio ms,
que debe ser merituado a travs a la luz de la sana crtica racional jur}.to
con las otras pruebas arrimadas al proceso.
CAPITULO IX
Testimonial
l. Introduccin
2. Concepto
3. Caracteres
4. Elemento subjetivo
5. Elemento objetivo
6. Procedimiento. Fases. Momentos
7. Valoracin
1:li
~ . I
t t.
l. INTRODUCCION
La prueba testimonial en su evolucin histrica aparece como la
primera manifestacin probatoria en el gnero humano. Esto es lgico ya
que la palabra constitua la forma ms sencilla para lograr la conviccin
del juez. Junto con la confesional fueron a lo largo de varios siglos las
pruebas por excelencia. En virtud de ello es que logr un desarrollo ms
completo en las antiguas legislaciones frente a otros medios. Corolario de
esto es el viejo lema que dice: "testigos vencen escritos".
Con el advenimiento del movimiento codificador, posterior a la
cin Francesa, es el documento el que se abre paso como principal medio de
prueba en el proceso civil. Como consecuencia de ello, se restringe la prueba
testimonial por considerarla "peligrosa" atento las desviaciones que puede
presentar (por ejemplo, olvido del testigo por el transcurso del tiempo,
tividad en su declaracin o mendacidad en sus dichos). Se la limita algunas
veces atendiendo la importancia econmica del asunto, sin embargo
tiene un rol principal en el proceso penal. laboral o de familia, donde no es
frecuente que se documente el hecho o relacin a discutir
En nuestro tiempo y en el campo del derecho civil. comercial.
nistrativo y fiscal se exige la prueba documental. o un principio de prueba
por escrito para acreditar la existencia de ciertos actos jurdicos Sin
bargo, la testimonial resulta indispensable para hacer verosmil un hecho
jurdico. Esto es natural. pues las circunstancias que rodean su
cin hace difcil obtener su reconstruccin por otros medios de prueba.
Los hechos no siempre pueden registrarse en documentos. Aparece en el
derecho otra posibilidad sustitutiva: la representacin mediante relatos.
Cuando ste proviene de un tercero imparcial ajeno a la litis y que ha
presenciado los hechos, estamos frente a prueba de testigos (Couture).
Por ello en la poca actual. se le reconoce un papel preponderan!l',
Las corrientes procesales modernas la revitalizan, dndole el lug.ll 1(,
278 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
corresponde en la vida misma. Para lograr este fin "se pone acento en la
correccin de los criterios racionales para la apreciacin del testimonio por' el juez"
(Clari Olmedo, J., La prueba en materia civil. Lerner. Crdoba, julio 1975).
Adems la recepcin del testimonio est rodeada de formalidades que
tienden a dar mayor garanta en su eficacia (por ejemplo, juramento, ha-
bilidad exigida, reglas de idoneidad para los testigos, etctera).
Hoy se admite sin discusin este medio de prueba y se encuentra
amplia y minuciosamente regulado en todos los ordenamientos formales.
Sin embargo, en algunas oportunidades no puede ser utilizado como ni-
co elemento sino que funciona como una suerte de prueba corroborante
(por ejemplo, el presupuesto que documenta los daos producidos a un
automotor como consecuencia de un accidente de trnsito, la carta in-
tencin remitida entre los contratantes, etctera); en otros casos est
prohibido su uso como nico elemento de conviccin y se requiere al
menos un principio de prueba por escrito (por ejemplo, para probar la
existencia de un contrato, arto 1193 c.c.).
2. CONCEPTO
"La testimonial es un medio de prueba que consiste en la declaracin repre-
sentativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace
ante un juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cual-
quier naturaleza" (Devis Echanda).
Si analizamos el concepto decimos que "es un medio de prueba" por-
que es la va o trmite previsto en la ley para que se introduzca en el
proceso el elemento probatorio. Como medio de prueba el testimonio o
acto de declaracin que se recibe en el proceso constituye una declara-
cin de ciencia o de conocimiento por su contenido y finalidad. Se trata
de una aclividad que debe cumplirse por los intervinientes en el proceso
a fin de que se introduzca y valore el dicho del testigo.
Es UI, "declaracin representativa". Al decir declaracin estamos refi-
rindollos d lllld dect iva manifestacin de voluntad. Es un acto huma-
no dirigido l leldtar un hecho del pasado que ha acontecido con an-
terioridad l Id declaracin, aunque subsista al momento de sta, o
aun con posterioridad l elll As, por ejemplo, en el primer caso el
Derecho Procesal Civil
testigo relata sobre un accidente de trnsito que ocurri en el pasildo;
en cambio, en la segunda alternativa podra ejemplificarse con el rcla-
to de una persona que declara sobre la turbacin de la posesin que
surgi en el pasado y se mantiene en el presente.
realizada por quien no es parte en el proceso" Esto significa que el
rgano de prueba es un tercero ajeno al actor y al demandado. El vo-
cablo testigo deriva del latn testibus, que significa otorgar fe de la ve-
racidad de algo (Enciclopedia Jurdica Omeba). Entonces testigo es toda
persona capaz ajena al proceso que es llamada para que declare en
forma narrativa sobre hechos o circunstancias que manifiesta conocer
y que hubieren cado bajo sus sentidos.
En la prueba testimonial el rgano de prueba es el testigo deponente,
narrador de lo que sabe de los hechos.
" ... que hace ante un juez". El destinatario del testimonio es el Tribunal,
ya que como acto procesal se efecta en un determinado juicio y slo el
juez tiene la facultad de recibirlo. Esto evidencia el carcter jurisdiccional
del testimonio. Sin embargo existen supuestos en que el acto de testimo-
niar es cumplido ante un juez distinto al de la causa. Ello ocurre cuando el
testigo reside en otra jurisdiccin; en este supuesto se comisiona al juez
del lugar por medio de un oficio u exhorto a fin de que cumpla con la
diligencia probatoria (arts. 6 L 206 y 291 c.rc.).
" ... con fines procesales". El objeto de este medio es acreditar algunos
de los hechos fundamentadores de las pretensiones alegadas por actor y
demandado. Est destinado a avalar la plataforma fctica fijada por las
partes en el juicio. Pero, adems, el testimonio debe ser prestado en el
proceso, pues si no se tratara de otro medio de prueba.
" ... sobre lo que sabe respecto de un hecho de cualquier naturaleza". Esto consti-
tuye el elemento de prueba, que es el dicho del testigo contenido en su
declaracin. Para que exista testimonio es menester que el sujeto ofrecido
comparezca y declare lo que sepa sobre los hechos interrogados o que mani-
fieste su absoluta ignorancia sobre ellos. En otras palabras, testimoniar es
una carga pblica y el dicente tiene el deber de comparecer y de ser veraz en
sus dichos El testigo no puede juzgar ni cuestionar la oportunidad de su
citacin. Si es llamado a declarar debe comparecer aunque sea para decir
que nada conoce. As, no es indispensable que el testigo sepa acabadamenl('
sobre los hechos por los que es interrogado, ni tampoco que los haya pelel
bido. Esto Clitimo influir en la mayor o menor eficacia probatoria oel mf'<!iI) y
ser valorado por el juez en la sentencia.
I
I
]
280 Ferreyra de de la Ra - GOllzlez de la Vega de Opl
3. CARACTERES
La prueba testimonial se caracteriza por ser personal. histrica y
representativa (Clari Olmedo),
El carcter de personal alude al sujeto u rgano de la prueba y hace
referencia al individuo que suministra el elemento probatoriO, Se trata de
una prueba indirecta en la que el dato se obtiene por intermedio de quien
declara; se diferencia as de otros medios de prueba llamados directos en
los que el dato probatorio se logra por contacto inmediato del juez con el
objeto de prueba (por ejemplo, inspeccin ocular o reconocimiento judi-
cial). El testigo es una persona ajena a las partes, que declara sobre he-
chos o cosas de las que ha tomado conocimiento a travs de los senti-
dos y a su vez lo retransmite al Tribunal conforme lo ha percibido.
Se le asigna el carcter de prueba histrica, por la naturaleza de su
contenido. Consiste en la narracin o reconstruccin de hechos de los
cuales el testigo tiene conocimiento anterior y que relata en audiencia
ante el juez, Es decir, el testigo contesta ante un interrogatorio sobre
hechos pasados. Es claro entonces que el testigo conoci el hecho an-
tes de la oportunidad de sus declaraciones. Esto caracteriza al testimo-
nio como prueba histrica y lo distingue de las llamadas pruebas crticas,
donde no se narra sino que se concepta u opina en funcin de conoci-
mientos especiales (por ejemplo, la prueba pericial).
Dijimos adems, que el testimonio tiene funcin representativa ya que
al declarar el testigo reconstruye o reproduce un hecho; lo describe y a tal fin
se vale de la memoria, La narracin que efecta tiende a formar la conviccin
del juez, De esta forma se acredita la existencia o inexistencia del hecho
tema de prueba, Cabe destacar que a los fines del testimonio es menester
que el testigo utilice las palabras para la representacin. La expresin oral es
fundamental para obtener la declaracin del rgano de prueba,
Por ser sus caracteres como hemos dicho de personal. histrica y
representativa su valoracin definitiva ser efectuada por el juez al mo-
mento de dictar sentencia a la luz de la sana crtica racional.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
EI1 este cnroqllc 110S ocuparnos del sujeto que presta el testimonio y de
las condiciones que debe reunir, El elemento subjetivo est constituido por
el rgano de prueba: testigo, que es el sujeto que prestar la declaracin,
Derecho Procesal Civil Llil
Alsina nos dice que "testigo es la persona capaz, extraa al juicio, que ( ' ~
llamada a declarar sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus sentidos",
Por consiguiente, para ser testigo en un proceso es suficienLe con
no tener la calidad de parte y debe tratarse en consecuencia de un sujeto
exao a la relacin procesal. Se trata de que ei testigo sea una persona
desinteresada en las resultas del pleito, Pesa sobre l. el deber de ser
imparcial y veraz en sus dichos,
Se adquiere la calidad de testigo en el proceso desde que se dicta la
proVidencia que dispone su recepcin (admisin formal), Esto en virtud
del principio de adquisicin procesal y en consecuencia no podra este
medio de prueba ser desistido por la persona que lo ofreci sin consenti-
miento de la contraria,
El testigo es siempre una persona fsica por cuanto ellas son las que
pueden transmitir la informacin percibida a travs de los sentidos, No
puede en consecuencia ser testigo una persona jurdica ni aun por inter-
medio de sus representantes.
Asimismo, quien rinda este medio de prueba debe ser capaz, En
este punto los cuerpos formales han atribuido esta habilidad genrica a
todas las personas mayores de catorce aos, quienes podrn ser pro-
puestas como testigos (art. 426 c.rc.N,).
En el sistema actual no encontramos norma reguladora de la edad,
pero en una interpretacin teleolgica de sus reglas, es dable decir que
los menores que tengan catorce aos pueden ser admitidos como testi-
gos. Cierto es que luego el juez deber apreciar el mrito probatorio de la
declaracin a la luz de las reglas de la sana crtica racional. y conforme a
criterios de valoracin los que tendrn en cuenta entre otras cosas la
edad del testigo, su condicin sociocultural. la congruencia en sus res-
puestas, etctera (ver inlra N 7),
En principio toda persona extraa al proceso y con las condiciones
de idoneidad exigidas por las leyes puede ser testigo, Sin embargo se
instituyen inhabilidades especficas las que tienen fundamento en razo-
nes de diferentes rdenes, As por ejemplo, no puede ser testigo el pa-
riente de alguna de las partes o que tenga con ellas vnculos especiales
(art, 309 c.rc.) En la nueva legislacin se mantiene el sistema del ante-
rior Cdigo de Procedimiento Civil. as se prohbe atestiguar contra una de
las partes, o aunque sea a favor de ella, como lo aclara la doctrina, a SlIS
consanguneos o afines en lnea recta; al cnyuge, aunque estn sep,lr,,
dos legalmente; los colaterales en segundo grado, y los guardadores y ~ ; I : ;
representantes, agregando adems a los parientes adoptivos,
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282 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Es lo que en doctrina se denomina testigos excluidos y a los que el
Cdigo Procesal Civil expresa enfticamente que no deben ser admitidos
como testigos; Clari Olmedo los denomina testigos improponibles. La
hibicin que tiene fundamento tico alcanza a los consanguneos o
nes en lnea recta, al cnyuge aunque est separado legalmente, a los
colaterales en segundo grado y a los guardadores o a sus representantes.
Esta exclusin tiende a proteger la solidaridad familiar que se impone aten-
diendo a principios que enrazan con el orden pblico (familiar). De esta
forma se evita la violencia que podra ocasionar al testigo el tener q.ue
declarar contra una persona de su familia. Pareciera que la ley ha preferido
cuidar estos vnculos procurando que se utilicen otros medios de prueba;
si fueran ofrecidas como testigo algunas de las personas comprendidas
en la norma el juez debe inadmitirlo.
Sin embargo la ley establece excepciones y en determinadas
cunstancias estas personas podrn declarar en virtud de lo estableci-
do en el arto 310 c.rc.. En efecto cuando la declaracin se refiera a un
acto jurdico del cual ellos fueron testigos instrumentales o cuando la
declaracin verse sobre nacimientos, defunciones o matrimonio de los
miembros de una familia. Estas hiptesis tienen su fundamento en el
carcter indispensable del testimonio. En otras palabras, se reciben
estas declaraciones por cuanto sin ellas no puede esclarecerse una
situacin y por lo tanto resultan insustituibles (por ejemplo, en la
maria informacin que se inicia para inscribir tardamente el
to de una persona podran requerirse las declaraciones de los
mente vinculados a los peticionantes; o la testimonial que se recibe
para acreditar la muerte presunta de una persona).
Para la efectivizacin de este medio de prueba se le asigna el
ter de carga pblica; pesa en consecuencia sobre quien ha de ser testigo la
triple obligacin de comparecer, de declarar y el deber de decir verdad.
Cabe sealar que el concepto de carga pblica es diferente al de
carga procesal. La carga procesal como dijimos es una atribucin
tiva o un imperativo que el sujeto (actor o demandado en un juicio)
pIe en su propio beneficio. As constituye carga procesal por ejemplo, la
necesidad de responder a la demanda, de ofrecer o diligenciar pruebas o
de producir alegatos. Ello porque quien debe cumplir la carga procesal es
una de las partes y si no lo hace no puede ser compelida por la fuerza. Si
no realiza la actividad prevista se coloca en una situacin desfavorable y
podra generar una presuncin en su contra.
Derecho Procesal Civil
La carga pblica en cambio conlleva para un tercero extrao al
proceso la obligacin de cumplir con un deber cvico, en este caso de
no asistir para prestar declaracin testimonial. Ello hace que el juez en
virtud de la coertio pueda, en caso de no asistir, ordenar que sea dete-
nido y conducido al Tribunal.
En efecto, el art. 287 crc prev que en caso de incomparecencia
" ... podr ser conducido por la fuerza pblica y mantenido en arresto
hasta tomrsele declaracin".
La obligacin de comparecer sin embargo admite excepciones con-
templadas en la ley. El testigo puede excusarse de asistir al Tribunal por
razones de jerarqua del cargo o por imposibilidad fsica. Tambin podr
dispensarse en caso que el testigo residiera fuera de la provincia.
El arto 306 c.rc. establece que "Toda persona propuesta como
tigo est obligada a comparecer ante el Tribunal a prestar declaracin,
salvo el caso de imposibilidad fsica. Tambin quedan exceptuados el
sidente y vicepresidente de la Nacin, gobernadores y vicegobernadores;
sus ministros; los intendentes municipales; prelados de la Iglesia Catlica
y autoridades equivalentes de las dems religiones reconocidas; los
ladores nacionales y provinciales; los magistrados del Poder Judicial y los
oficiales superiores de las Fuerzas Armadas ... ". Todos estos sujetos
drn hacerlo por escrito y respetando las disposiciones de este Cdigo
relativas al interrogatorio (arts. 293 y 294 c.rc.). La finalidad que persigue
la norma en el primer caso es no distraer la atencin de estos funciona-
rios a quienes se les tornara materialmente imposible tener que declarar
en todas las causas que pudieran presentarse en razn de su trabajo al
tener que concurrir personalmente.
Conforme lo prev el artculo, estas personas debern rendir su testi-
monio por escrito a travs de informes bajo juramento. Por lo tanto, la parte
que ofrezca estos testigos en el acto deber acompaar pliego abierto de
preguntas (art. 293 CP.C). Dicho interrogatorio deber ser anoticiado a la
contraria para que dentro del tercer da de notificado pueda efectuar obser-
vaciones o acompaar sus preguntas (art. 294 CP.C). Este plazo es fatal.
Otra excepcin a la obligacin de comparecer se refiere a
lidad fsica, edad avanzada u otras circunstancias que impidan al testigo
presentarse a declarar; este hecho debe ser invocado y valorado por (1
juez. En su caso el Tribunal podr constituirse en el domicilio del ('sl iI
fin de recepcionar el acto (art 307 CP.C)
: I
284 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Constituye tambin otra excepcin a la obligacin de comparecer
cuando el testigo vive fuera de la provincia. En este caso declarar ante el
juez de su domicilio para lo cual se librar el oficio u exhorto.
Adems de la obligacin de comparecer el testigo tambin tiene el
deber de declarar. El testigo tiene que contestar relatando todo lo que co-
nozca sobre los hechos preguntados. Sin embargo este deber de declarar
reconoce tambin limitaciones. El arto 308 c.re. regula las excepciones
que: " ... podr rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la
respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor;
2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional. militar, cien-
tfico, de confesin, artstico o industrial".
El fundamento de la primera est dado por la tutela del principio
constitucional de defensa en juicio. La otra hiptesis protege el secreto
profesional. que ha sido reconocido como excusa legal. Por cierto que,
para que sea atendible el impedimento, las preguntas deben referirse a
hechos cuyo conocimiento adquiri el declarante por el ejercicio de su
profesin o ministerio, pudiendo entonces abstenerse de contestar. En
caso de cuestionamiento, es el juez quien debe merituar las circunstan-
cias esgrimidas para resolver sobre la procedencia de la pregunta o dis-
pensa de responder. En la prctica, la cuestin surge cuando formulada la
pregunta al testigo, ste se rehusa a responder o la contraria se opone a
la pregunta fundndose en la norma citada. Cabe advertir que contra el
auto por el que el juez admita o rechace el planteamiento no hay posibi-
lidad de recurso alguno (art. 311 c.re.).
La ltima y ms importante obligacin es el deber de decir verdad
(art. 297 c.pc.) El rgano de prueba tiene que comunicar al juez todo lo
que sepa sobre el hecho preguntado, respondiendo con honestidad. Vale
decir, declara lo que considera que es cierto, como efectivamente l cree
que ha ocurrido. En caso que no cumpliera con este deber incurre en un
ilcito. El art. 275 CP establece la pena relativa al falso testimonio, pues
reprime con prisin de un mes a cuatro aos al testigo que afirmare una
falsedad o negare o callare la verdad. En idntico sentido el arto 313 e.re.
expresa que "Si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testi-
monio, el tribunal podr decretar, acto continuo, la detencin de los pre-
suntos culpables y remitirlos, con los antecedentes del caso, a disposi-
cin de la justicia en lo penal". La norma autoriza al juez que recibe la
declaracin a decretar la detencin del testigo supuestamente mendaz y
ponerlo a disposicin de la justicia penal
Derecho Procesal Civil 285
5. ELEMENTO OBJETIVO
En este elemento analizaremos al testimonio como acto procesal
que debe realizarse rodeado de ciertas condiciones, que hacen al tiempo,
modo y lugar, establecidas por la ley. Tambin nos ocupamos del objeto
de este medio de prueba: los hechos o sea la materia sobre la cual puede
versar el testimonio como tema de la narracin en relacin a lo que se
quiere acreditar (Clari Olmedo).
Respecto de este ltimo, podemos decir que el testimonio se rinde
sobre hechos de los cuales el testigo ha tenido un conocimiento directo
por la percepcin. Por cierto que estos hechos deben ser controvertidos.
Generalmente la declaracin versa sobre s'mples hechos como rese-
a Palacios, ya sean lcitos (por ejemplo separacin de hecho de los cn-
yuges sin voluntad de unirse, tradicin de la cosa, posesin) o ilcitos (por
ejemplo derivadC?s de un cuasidelito).
Sin embargo en el orden sustancial. encontramos limitaciones para
utilizar este medio de prueba. El arto 1193 c.c. prev que los contratos
"que tengan por objeto una cantidad de ms de 10.000 pesos, deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La norma
seala la necesidad de prueba documental para acreditar la existencia del
contrato. Sin embargo la prueba testimonial puede ser utilizada para pro-
bar algn elemento o hechos relativos a ste.
En otros casos no hay restriccin expresa para el uso de este medio,
pero el Cdigo de fondo impone otros medios probatorios para acreditar
el hecho, as por ejemplo el arto 1 184 c.e. requiere de prueba documental.
concretamente de instrumento pblico para la demostracin de ciertas
situaciones jurdicas, sera el caso de la constitucin de una renta vitali-
cia, de las convenciones matrimoniales, etctera.
Analizaremos las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la re-
cepcin del testimonio. Respecto de este ltimo debemos decir que tie-
ne un trmino especial para su ofrecimiento y otro para su diligenciamiento;
que la prueba testimonial es un acto rodeado de formalidades y que siem-
pre se recibe en audiencia ante el Tribunal.
Sabemos que por vigencia del sistema dispositivo que impera en
nuestro ordenamiento judicial, la prueba testimonial debe ser ofrecida
e instada en el proceso por la parte. Al ser propuesta, el juez efectuar:i
un juicio de admisibilidad formal que tendr en cuenta si ha dedu"
cid a en tiempo y forma.
286 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
El trmino ordinario de prueba para el juicio declarativo de mayor
cuanta es de 40 das y para el juicio abreviado es de 15 das (arts. 498
y 511 c.pc.). Ello quiere decir que toda la prueba debe ofrecerse y
diligenciarse dentro de ese perodo. Se exceptan aquellos medios a
los que la ley adjudica plazos especiales (por ejemplo, las pruebas do-
cumental. confesional y testimonial).
Respecto de este ltimo, el Cdigo impone un plazo sensiblemente
inferior que el asignado a otros medios. Este tiempo es de 10 y 5 das segn
la clase de juicio. Sin embargo esta restriccin en las condiciones del tiempo
para la prueba testimonial slo se refiere para Stl ofrecimiento, en tanto que
para su recepcin puede realizarse en cualquier momento del trmino de
prueba (40 y 15 o 60 y 100 das en los plazos ordinarios u extraordinarios). As
el art. 212 c.re.. expresa que "Dentro de los diez primeros das de abierta la
causa a prueba en el juicio ordinario y de los cinco en los dems casos, si
correspondiere, las partes debern ofrecer la prueba testimonial de que se
han de valer ... ". El plazo fijado por la ley para,producir, ofrecer y diligenciar
cualquier medio de prueba es de la categora de los perentorios fatales (art.
49 inc. 4 c.rc.). por lo que si se incurriera en defecto se opera una caduci-
dad, y resulta extemporneo el medio. Cabe sealar que en el juicio abrevia-
do, este medio debe ser ofrecido junto con toda la prueba en la demanda y
su contestacin (arts. 507 y 508 c.rc.).
La prueba de testigos es un medio absolutamente formal ya que
slo podrn ser examinados los testigos que hayan sido propuestos en la
forma prevista por el arto 284 c.rc .. En el escrito en que se vaya a propo-
ner esta prueba deber individualizarse con precisin a los testigos. Ello
se cumple indicando el nombre y domicilio del rgano de prueba. La ex-
presin domicilio es amplia, ya que los testigos pueden ser citados en el
lugar de su trabajo u otro si se ignora su residencia (art. 284 c.rC). Asimis-
mo el dispositivo admite la pOSibilidad que si la parte desconociera algu-
no de los datos, podr indicar otros que se estimen suficientes para citar
al testigo a los fines de su declaracin, as por ejemplo se podra ofrecer
como testigo "al polica de trnsito que diriga el trfico en la Av. Coln y
Gral. Paz en el da y hora del accidente automovilstico" o "al mdico que
cumpla guardia en el Hospital de en el da del hecho". La fina-
lidad que persigue la norma citada es que se sepa de antem;no de qUin
se trata y lograr su comparecencia. La individualizacin adecuada adems
de las formalidades hace al derecho de defensa de la contraria, quien
conocer antes de realizarse la declaracin quin la va a prestar. Las par-
tes pueden acompaar las preguntas en sobre cerrado -el que permane-
Derecho Procesal Civil
287
cer reservado en secretara- hasta el momento en que comience la au-
diencia. Las interrogaciones estn contenidas en lo que se llama comn-
mente "pliego de preguntas". El pliego cumple en el desarrollo de la au-
diencia una funcin meramente ordenatoria. Esto significa que las partes
pueden formular a travs de sus letrados otras preguntas de las all conte-
nidas. Es comn y acertado que ellas se consignen en forma numerada.
La pregunta normalmente est precedida de la frmula " ... para que
diga el testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos que ... ".
Ello es as a fin de que el sujeto que presta la prueba se explaye en la
narracin del hecho que se le pregunta.
El art. 288 C.RC. establece que "Las preguntas se formularn numera-
das, sern claras, concretas y debern contener un solo hecho ... En ningn
caso se formularn preguntas que estn concebidas en trminos afirmativos,
sugieran las respuestas o sean ofensivas o vejatorias ... ", en otras palabras las
preguntas deben ser hechas en forma de interrogacin y no deben ser indi-
cativas; si la respuesta estuviere contenida en la pregunta, el testigo podr
contestar limitndose a responder con un s o un no. Esto es lo que procura
sealar el art. 288 ya referido para preservar la regularidad del testimonio. No
puede la parte sugerir lo que debe contestar el testigo. Por ejemplo es pre-
gunta indicativa la que se formula de la siguiente manera: "para que diga el
testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos si vio a las 11 hs.
del 1 er domingo del mes de abril de 1994 en la interseccin de calles Caseros
y A. M. Bas un choque protagonizado por el actor y demandado, en el que
fue embestido el automvil del actor".
Cabe advertir que todos los testigos deben ser ofrecidos en la opor-
tunidad sealada, y no puede ampliarse la lista de testigos.
La ley permite, como dijimos, que la parte acompae interrogatorio.
Este pliego cumple distinta funcin segn que el oferente de la prueba
concurra al da de audiencia para recepcionar la testimonial o no compa-
rezca. Si la parte que ofrece este medio de prueba no asiste el da de la
audiencia y no dej pliego reservado en secretara para que sea interroga-
do el testigo, la ley faculta a la parte contraria para que solicite al Tribunal
el desistimiento de ese testimonio. Tambin otorga a la contraria posibi-
lidad de pedir que se recepcione el testimonio y en este caso le formular
al testigo las preguntas que considere pertinentes (art. 290 c.pc.). El sis-
tema seguido por nuestra ley ritual es flexible desde el punto de vista de
las formas a seguir durante el interrogatorio, y cabe sealar como novedosa
la ltima parte de la norma citada que permite libre interrogacin, en est.e
caso al testigo, siempre por intermedio del tribunal.
288
Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
La tcnica del interrogatorio hace que las partes a .travs de sus
letrados pueden preguntar al testigo en un orden determinado. En primer
lugar har uso de este derecho el que ofreci la prueba pudiendo la parte
contraria efectuar otras preguntas, ya sean aclaratorias o ampliatorias. Es
decir, las partes tienen libertad para preguntar e indagar al testigo.
Otra solemnidad del rito exigida como garanta de regularidad del
acto es el juramento del testigo. Este tiene el carcter de ser promisorio de
una conducta futura de honestidad en sus respuestas, funciona como un
contralor de la verdad. En tiempos remotos se prestaba por la divinidad
religiosa; con el transcurso del tiempo pas a ser laico. En la poca actual
y en nuestro sistema procesal el testigo puede jurar o efectuar promesa
de decir verdad (art. 297 c.P.c.); se elimina la frmula del juramento por
creencias religiosas. Esta formalidad debe cumplirse antes de la
cin de los dichos de quien declara.
Como se ha dicho, el testigo rendir la prueba en audiencia; en cuanto
al lugar de la declaracin del testigo debe realizarse en la sede del
nal en que se tramita la causa, esta es la regla general. Sin embargo
bin podr recepcionarse en otro Tribunal llamado delegado cuando el
tigo resida fuera de la circunscripcin judicial. La comunicacin de esta
medida probatoria se realizar mediante exhorto u oficio (ley 17,,009 y ley
convenio de comunicaciones 22.172). "2
Otra excepcin est fijada por el art. 291 c.P.C., que admite
bilidad que el testimonio sea recibido por el juez letrado o de paz del
domicilio del testigo, cuando ste resida en un lugar distinto, pero dentro
de la circunscripcin judicial. La realizacin del acto debe ser notificado
al domicilio constituido en el proceso, ello a fin que la contraria pueda
controlar el acto. El citado artculo contempla la pOSibilidad de recibir la
declaracin en el lugar del domicilio del testigo, o bien puede la contraria
pedir que el testigo comparezca ante el juez de la causa ofreciendo
gar los gastos que el Tribunal determine por su traslado. Cierto es que
luego sern incluidos en la planilla de costas.
Si el testigo vive fuera de la provincia, el acto se cumplir ante el
juez de su domicilio, a cuyo fin se librar el oficio o exhorto
diente (art. 292 c.P.c.).
En las hiptesis analizadas en que hay delegacin, nuestro Cdigo
Procesal Civil en el art. 293, los requisitos de forma que debe cumplir el
oferente de la prueba y exigidos bajo pena de inadmisibilidad, son:
1) acompaar pliego de preguntas en forma abierta; as las partes
podrn conocer de antemano las interrogaciones a realizarse al testigo;
Derecho Procesal Civil
289
2) indicar los nombres y domicilios de las personas autorizadas para
intervenir en el trmite del exhorto u oficio.
La norma citada tutela el contradictorio, pues hace pOSible que la
contraria controle el acto en cuanto a su ofrecimiento, objeto del
monio y recepcin. A su vez la contraria podr efectuar observaciones al
pliego presentado y tambin acompaar su interrogatorio con las mismas
formalidades (art. 294 c.P.c.).
Esta autorizacin de la ley se hace pOSible porque en el proceso civil
rige el sistema escrito y no se impone de manera enftica el principio de
inmediacin que implica el contacto directo entre los sujetos procesales
(actor, demandado, juez y rgano de prueba).
Cabe sealar que el plazo que concede la ley para el ejercicio de
esta carga procesal es fatal.
El oficio u exhorto que libre el juez para examinar a los testigos debe
contener los pliegos transcriptos y designadas las personas autorizadas
para el diligencia miento con su correspondiente domicilio. La comisin
del acto implica que el diligenciante tiene facultad para ampliar el pliego.
Tambin puede recepcionarse el testimonio en el domicilio del rgano
de prueba. Ello ocurre cuando el testigo es una persona de edad avanzada o
exista otra circunstancia que a criterio del juez haga necesario que sea el
Tribunal el que se constituya en el lugar donde se encuentra el testigo.
6. PROCEDIMIENTO. FASES. MOMENTOS
Para el desarrollo del tema utilizamos un mtodo que permita su
adecuacin a la regulacin de este medio en el Cdigo Procesal Civil. Al
efecto, seguiremos el orden lgico y cronolgico de realizacin de esta
prueba conforme se desenvuelve en el proceso.
El procedimiento es la actividad que deben cumplir los sujetos
cesa les para que se introduzca y valore el dicho del testigo.
La introduccin de este medio de prueba al proceso comprende
fases que abarcan o se cumplen durante el perodo de prueba y aun des-
pus cuando se efecta la valoracin por los sujetos procesales.
La primera de ellas es la fase prctica, que como su nombre lo indIca
es un tiempo que se caracteriza por existir una preeminencia de la actlvl-
290 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
dad prctica para obtener su produccin. Es decir, ella tiene por fin
quirir para el proceso el elemento de prueba que son los dichos del testi-
go. Se presenta como una serie de actividades complejas que
den a su vez una serie de movimientos menores. Ellas son: el
to, la admisin por el Tribunal y la recepcin.
A la segunda fase la doctrina le llama fase crtica; en ella predomina
el elemento intelectual. Comprende la actividad de alegar y el acto
sentencial. Los sujetos que intervienen son las partes y el juez (sobre
este punto ver infra N 7).
El primer momento, al que nosotros le llamamos fase prctica del
timonio, requiere, por ser nuestro procedimiento dispositivo, la solicitud
del medio por la parte. El ofrecimiento generalmente se realiza por un
escrito de ofrece prue6a el que debe ser presentado en tiempo oportuno y
respetando las condiciones de forma y modo (ver supra N 5). En cuanto
al nmero de testigos, por regla general las partes podrn valerse de
dos los que consideren necesario, pero las costas y gastos de los que
excedan de seis por cada pregunta til corrern por cuenta de la parte
que lo propone (art. 312 c.P.c.). Sin embargo en el juicio abreviado existe
una norma especiql que limita a cinco el nmero de testigos que pueden
ser ofrecidos por cada parte (art. 512 c.P.C.).
Si la proposicin rene los requisitos que ya hemos explicitado, el
juez realiza la admisin formal de la testimonial ordenando la recepcin
del testimonio para lo cual fija da y hora de audiencia. Ella debe ser
anoticiada a las partes y testigo. Debe procurarse que se examine a todos
los testigos en un solo da (arts. 285 y 302 C.P.c.). Las normas pretenden
responder al principio de concentracin.
A tal fin se cursar notificacin dirigida al testigo y a la parte
contraria, la que debe ser diligenciada con tres das de anticipacin;
as lo establece el art. 286 C.P.c. El juez puede reducir este plazo por
motivos especiales (art. 155 c.P.C.).
Llegado el da y hora, previa espera de ley se procede a examinar
al testigo. El acto debe desarrollarse nuestro procedimiento
en presencia del juez que admiti la prueba; se procura la vigencia de
la inmediacin procesal. En otros, de trmite oral con procedimiento
de instancia nica, el testimonio se ofrece ante un juez y se rinde ante
otro rgano jurisdiccional (por ejemplo en el procedimiento cordobs
de la ley 7676). Nosotros sostenemos, coincidiendo con la doctrina,
que la recepcin del testimonio debe ser hecha por el juez. La
Derecho Procesal Civil 291
cia del juzgador da una mayor garanta de que se pueda obtener del
testigo la verdad o al menos alguna parte de ella.
El juez es quien debe dirigir la audiencia y mantener el orden. Es as
que si alguna de las partes interrumpe al testigo o altera el normal
rrollo de la declaracin, el juez puede aplicar sanciones disciplinarias (art.
301 C.P.c.). La actividad que se cumple en la audiencia se consigna en
acta (art. 304 c.P.c.). Ella se labra documentando todo lo acontecido y
manteniendo lo ms textual pOSible las respuestas del testigo. Se trata
pues de una oralidad actuada.
Cabe destacar que en la realidad emprica de los Tribunales de
doba, slo se cumple excepCionalmente ya que invocando razones de
exceso de trabajo los jueces delegan el control de la audiencia en
nal de menor jerarqua del Tribunal.
El acto se inicia dejando constancia en el acta de las partes que
han concurrido y del juramento que presta el testigo (ver supra N 5). A
continuacin se procede a la apertura del pliego de preguntas. La primera
interrogacin es sobre las generales de la ley, esto es comn para todos
los testigos. Esta pregunta se incluye normalmente en los pliegos, pero si
se hubiera omitido, el Tribunal debe formularla aunque el oferente no lo
haya solicitado. Por lo tanto, est o no prevista en el pliego, siempre se
interroga al declarante a fin de determinar el grado de vinculacin que
pudiera tener con alguna de las partes (art. 298 c.P.c.). El primer inciso del
citado artculo se refiere a datos que identifican al testigo, ello a fin de
determinar si la persona que comparece es aquella que fue ofrecida en su
oportunidad. El segundo inciso requiere precisiones sobre el posible
rentesco del testigo con alguna de las partes; en tanto que el tercero,
cuarto y quinto tratan de determinar si existe algn vnculo con las partes
que pueda teir de parCialidad al dicho. La norma explicita que "Aunque
las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran
talmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se
recibir su declaracin si fuere la misma persona y por las circunstancias del
caso la contraria no hubiera podido ser inducida a error". Cabe sealar que
aunque el testigo conteste en forma negativa, si existe alguna razn que lo
haga inhbiL puede la parte alegar sobre su idoneidad (ver infra N 7).
Efectuado este interrogatorio preliminar obligatorio, se contina con
las preguntas contenidas en el pliego segn su numeracin. El testigo
debe responder por s mismo y no debe valerse de apuntes, salvo que p.or
la naturaleza de la pregunta fuere indispensable y autorizado al efecto por
292 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
el Tribunal. En este caso se deja constancia en el acta de esta circunstan-
cia. Adems deber responder dando razn de su dicho, explicitando cmo
ha conocido los hechos sobre los que ha declarado (art. 304 c.pc.). Con-
cluido el interrogatorio el actor y demandado podrn realizar otras pre-
guntas al testigo las que debern estar vinculadas con los motivos por los
que ha sido llamado a declarar (pertinencia). El juez podra ordenar que se
prescinda de continuar con el interrogatorio si se manifestara como evi-
dentemente ineficaz; esta resolucin es inapelable (art. 289 c.pc.).
La ltima pregunta que se efecta al testigo es la de pblico y notorio.
Esto -como afirma Clari Olmedo- "carece, en realidad, de significacin probato-
ria de por s en cuanto pregunta genrica. Es complementaria de cada respuesta singu-
lar para obtener conclusiones probatorias prcticas". En caso que el oferente no
hubiera acompaado pliego se entiende que podr formularlo verbalmen-
te en la audiencia a travs del juez e incluirse en el acta.
Al finalizar la declaracin de cada testigo debe segn lo establece la ley
ritual cerrarse el acta que firman las partes, despus del juez y secretario.
Casos especiales son: el testigo que no habla idioma nacional, en
este caso la prueba podr rendirse con la intervencin de un intrprete
(art. 299 c.pc.); tambin podrn declarar los sordomudos que sepan dar-
se a entender por escrito efectundolo en dicha forma.
Una vez recepcionada la audiencia puede presentarse la alternativa
que alguna de las partes pida el careo de los testigos. Ello ocurre cuando
las respuestas dadas son contradictorias. Se entiende por careo la con-
frontacin que el juez hace de dos testigos que declaran hechos contra-
dictorios, en presencia de las partes o al menos previa su citacin (Devis
Echanda). Algunos autores consideran a esta pOSibilidad como un natu-
ral complemento del interrogatorio. Nuestra ley ritual lo admite en el art.
305 C.Pc.. Si del careo surgiere que ha existido falso testimonio, el juez
podr ordenar la detencin o en su caso remisin de los antecedentes a
la justicia del crimen (art. 313 c.pc.).
7. VALORACION
La valoracin del testimonio, entendida como el examen crtico de
los dichos del testigo es realizada por las partes y por el juez. Es una
operacin mental que tiene por fin resaltar el xito probatorio. Es decir el
mrito o valor de la declaracin como elemento de conviccin.
Derecho Procesal Civil 293
Esta actividad se cumple en distintas oportunidades segn sea el suje-
to que la efecta. Las partes la realizan a travs de los alegatos o informes.
Sin embargo la ley establece para este medio de prueba un tiempo especial y
una forma determinada para cuestionar la persona del testigo y por ende
enervar el mrito probatorio del testimonio. Esto es lo que se conoce co-
mnmente como "alegar sobre la inidoneidad del testigo" que en el viejo
rgimen de la testimonial. se denominaba "tachas de testigos" con un com-
plicado procedimiento. La ley acuerda esta facultad a las partes cuando de
los dichos del testigo resulta que ste se encuentra comprendido en alguna
inhabilidad particular. En ese sentido, la alegacin que se efecta cuestiona
a la persona del testigo y no a sus dichos (Palacio-Alvarado Velloso). La arti-
culacin debe efectuarse en el plazo de cinco das de recibida la declaracin
(art. 314 c.pc.). Tambin deber la parte que impugna al testigo, ofrecer prueba
por va incidental. En oportunidad de sentenciar, el juez resolver el punto,
esto es, si acepta o no la impugnacin del testigo.
La valoracin del mrito del testimonio por las partes tiene la carac-
terstica de estar desprovista de imparcialidad. A travs de los alegatos o
informes orales o escritos, ellas presentarn al juez su interpretacin del
mrito probatoria de la declaracin del testigo. A ese fin tratarn de po-
ner de manifiesto el disvalor de los dichos o calidades que les resulten
perjudiciales. Adems sealarn, cmo gravita el medio para acreditar la
pretensin que cada una defiende. Es decir efectuarn un examen parti-
cular de cada testimonio.
La valoracin definitiva de la prueba es una actividad que concierne
principalmente al juez. Pues es l quien ejerce la jurisdiccin para adminis-
trar justicia al caso planteado al momento de dictar sentencia. Es all
. donde debe evaluar los dichos de los testigos junto con los otros elemen-
tos de prueba introducidos por las partes.
Por los peligros de esta prueba (ver supra N 1) es que el juzgador deber
ser minucioso en su anlisis. En primer lugar deber dejar de lado aquellos
testimonios inoficiosos. Es decir los que no aportan ningn elemento de
conviccin (declaraciones vacuas) o que no tienen relacin mediata o inme-
diata con las pretensiones deducidas; a stas se les llama impertinentes.
Efectuada esta escisin comienza la tarea valorativa propiamente dicha, el
juez apreciar cada testimonio en particular, desmenuzar los dichos del tes-
tigo, estudiar sus diversas partes y tratar de advertir que exista congruencia
en las respuestas -que no se contradigan- y analizar las especiales condiciO-
nes del testigo. Al respecto Devis Echanda sostiene que "puede decirse que la
crtica del contenido del testimonio se reduce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo
294 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
no exceda los lmites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del necno y de la manera
como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su exposicin en razn de sus
nes intrnsecas y de la sinceridad del deponente".
Clari Olmedo por su parte nos dice en este punto que "la valoracin
jurisdiccional de la prueba debe estar apoyada en el conocimiento de los autos respecto
a las cuestiones planteadas, fundamentalmente las que nan sido controvertidas en
cuanto a los necnos, y de ellas las que tienen trascendencia para resolver sobre el
mrito. Comenzar por aprenender intelectualmente los elementos adquiridos para el
proceso a travs de la declaracin de los testigos con un anlisis del rgano, del dicno
y del acto; primero singularmente y despus de modo confrontativo, para desembocar
en una determinacin conclusiva consistente en la obtencin de un resultado positivo,
dubitativo o negativo sobre la eficacia probatoria de los testimonios. Obtenido este
resultado, lo insertar en el concierto de las otras pruebas examinadas. Esta
lidad total as adquirida para el pronunciamiento, constituye el juicio de necno del
fallo: premisa menor del silogismo judicial; aprenensin selectiva de la prueba
nial; crtica de las deposiciones testificales y obtencin del resultado probatorio, son las
tres manifestaciones sucesivas de la tarea de valoracin del testimonio".
Tambin el juzgador en este momento deber efectuar una crtica de
la conducencia del medio. Esto es si se puede tener por acreditado el
hecho a travs del procedimiento probatorio elegido por la parte. Al
pecto cabe recordar las limitaciones fijadas por la ley sustancial para
lizar un determinado medio de prueba. Esto constituye una
cin impuesta por el legislador (ver supra N 5).
Cabe sealar el mrito probatorio del testimonio nico y de los
pIes. La doctrina ha discutido si los dichos de un solo testigo pueden
tituir elemento de juicio suficiente para fundamentar una sentencia
va. En un primer momento se le restaba validez al testimonio nico.
riormente en el campo del derecho procesal moderno se atemper este
cio y podemos afirmar que hoy se admite que debe ser interpretado por el
juez con estrictez en el conjunto de los elementos probatorios y si de este
anlisis puede obtener certeza podr fundamentar una sentencia.
La testimonial es plural o mltiple cuando es rendida por distintos
rganos de prueba, esto es por varios testigos. En esta hiptesis puede
ocurrir que ellos sean coincidentes en sus dichos o por el contrario se
contradigan Si existen iguales respuestas en los testigos y ellas abundan
en detalles, podran prodUCir en el nimo del juzgador una razonable
pecha sobre la veracidad. Cabe destacar que la valoracin deber efec-
tuarse a travs de la sana crtica racional.
Derecho Procesal Civil
En cambio si se trata de testimonios contradictorios o disl'llldolllll"o,
debe tenerse en cuenta la trascendencia de la disconformidad. 1-:11 ('1('('\11
si ella es sobre cuestiones menores o accesorias, no es de imporl.illlll;1.
Pero si ellas son graves o recaen sobre un hecho fundamentador de
pretensiones, ser el juez quien deba determinar su correcto valor. Para
ello "deber efectuar una crtica minuciosa de todos, tanto por el aspecto subjetivo
(calidad, fama e ilustracin de los testigos) como por el objetivo: contenido del
nio, razn de la ciencia del dicno, circunstancias de la percepcin y narracin,
litud de su exposicin y credibilidad que merezcan" (Clari Olmedo).
Concluida la seleccin de los testimonios ellos debern ser
rados conforme la sana crtica racional que segn lo sostiene Couture "las
reglas de la sana crtica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento numano".
En ellas confluyen las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia
del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado
pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razn y a un conocimiento
experimental de las cosas, se excluye as toda limitacin o anticipacin
valorativa efectuada por la ley.
Aplicar la sana crtica en materia de testimonios es proceder sin
sujecin a normas legales que nos obliguen a darnos por convencidos o
que nos impidan darnos por convencidos en contra de lo que realmente
se nos manifieste como cierto. Excluye todo sentimentalismo,
dad o impulso que sea exclusivo producto de conclusiones ntimas carentes
de contralor racional (Clari Olmedo).
CAPITULO X
Presunciones e indicios
l. Concepto de presunciones y de indicios
2. Naturaleza jurdica
3. Clases de indicios y de presunciones
4. Diferencias entre ambos
5. Requisitos de los indicios
6. Valor probatorio del indicio
7. Aporte de las presunciones en la formacin de la conviccin
8. El comportamiento de las partes en el proceso como indicio pro-
batorio
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l. CONCEPTO DE PRESUNCIONES Y DE INDICIOS
La palabra indicio proviene de la voz latina indicium, que significa
indicar, hacer conocer algo. En doctrina se entiende por indicio "un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio
que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin basada en normas
generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos" (Devis Echanda). El
indicio se apoya en un hecho conocido que sirve para llegar al
miento de otro que es desconocido; es decir, el primero permite inferir el
hecho desconocido. En este orden de ideas, el hecho conocido se
mina hecho indicador y el desconocido es el que recibe el nombre de hecho
indicado. Ambos se vinculan por una relacin del pensamiento.
"La presuncin es un juicio lgico del legislador o del juez en virtud del cual se
considera como cierto o probable un hecho" (Devis Echanda). Es as que la
cin mental que se realiza tiene su apoyo en un hecho que le sirve de
mento probatorio para tener por cierta o probable la existencia o
cia del segundo. Esta inferencia u operacin del razonamiento es lo que se
conoce como presuncin. Couture encuentra en la presuncin tres
tos: un hecho conocido (indicio), un hecho desconocido (que se pretende!
probar) y una relacin de causalidad. A travs de esta operacin lgica se ;'
logra la reconstruccin del hecho como probablemente ha ocurrido. "La ,
suncin es, por lo tanto, la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres
comunes en los hechos. Supone una doNe operacin mental inductiva y deductiva, porque
por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos
ese principio a los hechos en particular. afirmando que en iguales circunstancias stos se
comportarn de la misma manera" (Alsina).
El indicio es el hecho indicador y que puede estar constituido por una
circunstancia cualquiera que resulte comprobada. As, se llama indicio a todo
rastro, vestigio, huella, etctera. Ellos pueden pertenecer al mundo fsico
como al de la conducta humana (Alsina). La informacin que se puede obte-
ner del indicio encuentra su fundamento en una regla de la experiencia gcsladll
300 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
mediante la observacin. As. por ejemplo, se tratara de las huellas dejadas
en un camino por un mvil, que no continan sino que se cortan abruptamente;
la experiencia indica que circulaba a alta velocidad y que fren intempestiva-
mente. En esta hiptesis el indicio est constituido por la huella interrumpi-
da. Podemos afirmar con Alsina que el indicio es el punto de partida para
llegar a establecer una presuncin. La comprobacin de indicio puede reali-
zarse por cualquier medio de prueba (por ejemplo, a travs de documentos,
por reconocimiento judicial, pericial. etctera).
2. NATURALEZA ,URIDICA
Es discutido en doctrina si los indicios constituyen o no un medio de
prueba. Algunos consideran que el indicio no es un medio de prueba y postu-
lan que ellos no son prueba sino objeto de ella. El error estriba, como seala
Devis Echanda, en que separan el argumento probatorio del hecho indica-
dor; afirma que la circunstancia de que el hecho indiciario sea objeto de prue-
ba no excluye su condicin de medio autnomo respecto del hecho indicado.
La mayora de los autores considera que los indicios constituyen
un medio de prueba, opinin que compartimos. Esto es as pues el
indicio es el hecho del cual se extrae el conocimiento de otro hecho
que resulta as acreditado. Por lo tanto, son dos cosas diferentes el
indicio y la admisin del hecho a probar.
Pese a lo apuntado, los cdigos de procedimiento no regulan el indicio
como un medio autnomo sino que lo confunden con las presunciones y a
veces bajo esta denominacin se ocupan de los indicios. En nuestro nuevo
Cdigo Procesal Civil y Comercial se encuentran regulados en la Seccin 7
a
junto con otros medios de prueba bajo el ttulo "Presunciones" en los arts.
315 y 316. En los cdigos de fondo, encontramos numerosas normas que los
nominan especficamente como una prueba (por ejemplo, el art. 4
0
de la ley
23.51 1 del 10/7/87 que se refiere a las pruebas biolgicas para acreditar la
filiacin de las persnas). En el orden nacional la ley ritual se ocupa de ellos
al establecer el contenido de la sentencia definitiva de primera instancia al
decir: " ... Las presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuan-
do se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, preci-
sin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica" (art. 163, ine. 6,
C.PC.N.) En cambio, en modernos cdigos de Latinoamrica, por ejemplo el
Derecho Procesal Civil 301
de Per, encuentra regulacin en el Captulo VIII llamndolo "sucedneos
de los medios de prueba". Especficamente a ellos se refiere en el arto 276
que dispone: "El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados
a travs de los medios probatorios, adqUieren significacin en su conjun-
to cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconoci-
do relacionado con la controversia".
Dentro de la clasificacin de los medios de prueba, los indicios cons-
tituyen una prueba crtica, lgica e indirecta. Esto es as por cuanto a
travs del indicio se le suministra al juez una base cierta para que pueda
construir su razonamiento crtico y lgico apoyado por las reglas de la
experiencia a los fines de inducir mediatamente el hecho desconocido.
La naturaleza jurdica de las presunciones en el marco del proceso
judicial est determinada por la funcin que cumplen en el proceso de
formacin de la certeza. Ellas constituyen, en nuestra opinin, una forma
de razonamiento del juez o del legislador y no un medio de prueba. En efec-
to, la presuncin brinda un principio lgico basado en mximas generales
de la experiencia o en conocimientos espeCializados. A travs de esta
operacin mental podemos llegar al puerto de lo desconocido porque
seala el camino adecuado conforme la regla de la experiencia.
3. CLASES DE INDICIOS Y DE PRESUNCIONES
En la realidad de las manifestaciones cotidianas se pueden presentar
diferentes clases de indicios. Ello hace que sea imposible su clasificacin; sin
embargo, tratamos de agruparlos por sus elementos comunes. Esto autoriza
a afirmar que su nmero es ilimitado. Adems, la moderna doctrina considera
que estas distinciones son intiles, ya que el juez goza de libertad para valo-
rar la fuerza probatoria de los elementos de juicio. No obstante, tradicional-
mente se los distingue teniendo en cuenta: su oportunidad, el objeto sobre
el cual recaen, por el convencimiento que de ellos se obtiene, por su resulta-
do, por el aspecto que demuestran y por el tipo de informacin.
La primera clasificacin se realiza atendiendo a su oportunidad y
encontramos la categora de indicios anteriores, concomitantes y poste-
riores al hecho desconocido que se trata de verificar. La otra divisin se
efecta atendiendo al objeto que constituye el indicio. Se advierte as la
existencia de indicios personales o subjetiVOS y reales o materiales; ellos
se refieren a las condiciones y atributos de una persona y por otro lado il
las cosas, objetos, huellas, rastros o elementos similares.
1:
302 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Tambin, apoyndose en la idoneidad probatoria del indicio, encon-
tramos los necesarios o contingentes. Son necesarios cuando basta uno de
ellos para tener plenamente acreditado el hecho; en cambio, son contingen-
tes cuando solamente sirven para una inferencia de probabilidad. Estos lti-
ms, a su vez, se subclasifican en graves y leves, inmediatos y mediatos (llamados
tambin estos ltimos prximos o remotos) En este caso se tiene en cuenta el
grado de vinculacin o de conexin entre ambos hechos soportes del indi-
cio. Es as que en los graves, el vnculo debe ser firme y certero; en los leves,
la relacin de causalidad con el hecho indicado no es tan clara ni precisa.
Otra clasificacin es la que se realiza teniendo en cuenta el grado
de informacin que ellos proporcionan; as, podrn denominarse posi-
tivos o negativos.
Tambin podemos distinguirlos conforme al aspecto que demues-
tran del hecho. Esto es si son demostrativos de la causa del hecho o
solamente acreditan un efecto determinado de l.
Por ltimo, sobre la base de la informacin que ellos brindan, pue-
den ser comunes o espeCiales. Esto significa que los primeros son aque-
llos que pueden ser apreciados en virtud del conocimiento comn del
juez y los segundos, los que requieren auxilio de informacin tcnica, ar-
tstica o cientfica para su apreciacin.
Si efectuamos un cuadro sinptico de los distintos tipos de indicios
se obtiene:
l. Por su oportunidad
2. Por el objeto
3. Por la idoneidad
4. Por el resultado
5. Por el aspecto
que demuestran
6. Por el tipo de
informacin
{
-indicios anteriores
- indicios concomitantes
- indicios posteriores
{
- ~ n d ~ c i o s personales o subjetivos
- IndICIOS reales o materiales
{
-indicios necesarios {-graves y leves
- indicios contingentes - inmediatos y mediatos
{
-positivos
-negatIvos
{
-causales
- efectos
{
-ordinarios (comunes)
- tcnicos (especiales)
Derecho Procesal Civil
'j()'l
Cabe sealar que en la vida jurdica encontramos diferentes tipos de
presunciones. Cuando es consagrada por el legislador en una norma, recibe el
nombre de presuncin legal. Carnelutti sostiene que se trata de "reglas jurdicas sustan-
ciales para la aplicacin del derecho objetivo a ciertos casos concretos, cuyos efectos se producen
fuera del proceso y son reconocidos en ste, donde adems influyen en la carga de la prueba".
Las presunciones, as, pueden ser iuris tantum o iuris et de iure. Las
ltimas son las que consideran definitivo el hecho y no admiten prueba
en contrario. Por eso se dice que son concluyentes.
En cambio, en las iuris tantum su certeza depende de 10 que se pue-
da inferir; son de carcter provisional ya que su conclusin puede ser
destruida con simple prueba en contrario. Constituyen ejemplos de pre-
sunciones iuris et de iure, las contempladas en los arts. 20, 76 a 78, 88, 90,
3604, e.e.; son iuris tantum las previstas en los arts. 75, 86, 920,1616,
1818,2285,2718,2719,2743,2848,3616 e.e..
Las presunciones judiciales o de hombre, conocidas bajo la denominacin
presunciones hominis son las que permiten considerar al hecho como probablemen-
te cierto. Sin embargo, "si ellas se basan en una ley fsica inmodificable o por tratarse de varias
deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes, otorguen certeza sobre tal
hecho; pero la prueba la constituyen el indicio necesario o los varios indicios contingentes o los
dems medios de los cuales obtiene el juez los argumentos probatorios" (Devis Echanda).
Las presunciones judiciales se distinguen si tenemos en cuenta el resul-
tado o conclusin que de ellas se obtiene. Esto es de probabilidad o de
certeza. En efecto, si del razonamiento presuntivo se logra el convencimien-
to en grado de probabilidad del hecho investigado, constituye una presun-
cin relativa. Esta, conjugada con otras que sean similares y convergentes,
puede determinar la decisin del juez. En cambio, puede ocurrir que de una
sola presuncin judicial obtenida con prueba fehaciente se logre el conven-
cimiento del juez sobre un hecho. Ella debe tener un antecedente (grave y
preciso) que sea de tal eficacia probatoria que permita llegar a la conviccin
a juicio del juzgador. Estas presunciones se denominan absolutas.
Si reducimos lo expuesto a un cuadro sinptico, obtenemos:
Presunciones
Legales
{
iuris et de iure
iuris tantum
ludiciales {
absolutas
relativas
304 Ferreyra de de la Ra - Gonzlez de la Vega de Opl
Nuestro ordenamiento procesal ha seguido la clasificacin que he-
mos fijado y contempla las presunciones regulando su eficacia probatoria
en los arts. 315 y 316 CPC As. el art. 315 expresa que las presunciones
legales tienen el valor probatoria ~ u e la ley de fondo les reconoce en
tanto que el art. 316 se ocupa de las presunciones judiciales expresando
que "hacen prueba solamente cuando por su gravedad, nmero y conexin
con el hecho que trata de averiguarse, sean capaces de producir el con-
vencimiento sobre su existencia de acuerdo con las reglas de la sana cr-
tica racionaL". La ltima parte del artculo es novedosa y establece que
la conducta observada por las partes en el trmite del juicio podr ser
valorada como indicio. La norma encuentra fundamento en el principio
de buena fe y lealtad procesal y con ella se incorpora a la ley adjetiva el
principio de cooperacin que deben prestar las partes en el proceso.
Por ello las conductas omisivas, evasivas o abusivas podrn constituir
elementos de conviccin contrarios al renuente y ser valoradas por el
juez en el concierto de pruebas.
4. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS
El indicio es el hecho que se manifiesta y que es conocido. Tiene la
virtualidad de servir de base o de fundamento para elaborar el razona-
miento lgiCO que constituir la presuncin. El indicio puede estar cons-
tituido por un .objeto material (por ejemplo, un mojn) o puede ser inma-
terial: por ejemplo, una conducta. La funcin procesal del indicio es la de
constituir un medio de prueba.
Las presunciones se manifiestan como un juicio lgico o como una
forma del razonamiento de las cuales se puede inferir la certeza o la pro-
babilidad de un hecho. La funcin jurdica procesal es que sirven de cami-
no