EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO ARGENTINO DESDE LA

PERSPECTIVA GARANTISTA CONTEMPORNEA

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Gonzalo Javier Basso
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Resumen: El trabajo presenta los resultados de un proyecto de investigacin
orientado a determinar si los principios de la corriente garantista contem-
pornea de derecho penal han inuenciado las reformas sancionadas y los
proyectos de reforma propuestos en materia de derecho penal sustantivo.
Palabras claves: Derecho Penal - Garantismo Penal - Tendencias - Reformas
- Proyectos de Reforma
La corriente garantista de derecho penal constituye un planteo
dogmtico que, en sus diferentes formulaciones histricas, ha tenido por
nalidad limitar la potestad estatal de castigar. En la modernidad, la facul-
tad sancionadora del monarca omnmoda y arbitraria fue restringida
por las bases sentadas por la tradicin liberal ilustrada del siglo XVIII, que
dio lugar al nacimiento del garantismo penal en su formulacin clsica
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.
La tesis garantista clsica fue objeto de una reformulacin en la dcada
de los ochenta del siglo veinte, en la que el principal aporte consisti en la
propuesta de un programa de derecho penal mnimo
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. En la actualidad, el
denominado discurso de la resistencia continuador del garantismo pe-
nal se presenta como un enfoque tendiente a contrarrestar el avance de
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El presente trabajo constituye un breve artculo destinado a difundir las conclusiones obte-
nidas en el proyecto de investigacin desarrollado en el marco del Programa de Becas de Pre-
Grado del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales (UNC).
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Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba. Correo electrnico: gonjb@hotmail.com.
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Los autores de la corriente liberal ilustrada propugnaban una reforma sustancial del siste-
ma imperante en su poca, que permitiese garantizar los derechos individuales y humanizar
la imposicin de penas. El precursor del movimiento fue Cesare Beccaria, con su obra De los
delitos y de las penas (1704).
4
Sobre el programa de derecho penal mnimo, puede consultarse FERRAJOLI, Luigi, De-
recho y Razn. Teora del Garantismo Penal, traductores varios, 4 edicin, Editorial Trotta,
Madrid, 2000, p. 881-888 y 404-470, BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho Penal M-
nimo en Criminologa y Sistema Penal (Compilacin in memoriam), editorial B de F, Buenos
Aires, 2004, p. 200-888, entre otros.
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las concepciones de corte securitista vigentes, que constituyen una nueva
forma de avasallar los derechos individuales.
La inquietud inicial que motiv la elaboracin del proyecto de in-
vestigacin consista en determinar qu debe entenderse por garantismo
penal, para luego poder precisar cundo una determinada norma puede
ser calicada como de corte garantista. En particular, el objetivo se diriga
a averiguar si la corriente garantista, tan en boga en los ultimos aos en el
mbito doctrinario y acadmico, haba tenido recepcin a nivel legislativo
en las recientes reformas introducidas en la legislacin penal sustantiva
nuclear. Asimismo, el inters se orientaba a establecer conclusiones sobre
el grado

de inuencia de la concepcin garantista de derecho penal en la

redaccin del Anteproyecto de Reforma y Actualizacin Integral del Cdi-
go Penal de 2000.
Con la intencin de lograr el objetivo planteado, la investigacin se
dividi, en trminos generales, en dos partes. La primera consisti en efec-
tuar el planteo terico de la corriente garantista de derecho penal. La se-
gunda, en tanto, se orient a analizar las principales reformas introducidas
al Cdigo Penal Argentino en los ultimos aos
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y a examinar la estructura e
innovaciones del ultimo Proyecto de Cdigo Penal.
El examen de la normativa vigente y de las tendencias reformistas
permiti extraer determinadas conclusiones sobre el grado de efectiva vi-
gencia del modelo garantista en el sistema jurdico-penal argentino y so-
bre su inuencia en el ultimo proyecto de reforma de la legislacin penal
codicada.
Las modicaciones introducidas al Cdigo Penal desde la dcada
de los noventa del siglo pasado, sancionadas como consecuencia de ava-
tares sociales y polticos ms que jurdicos, constituyen mayoritariamente
medidas coyunturales de corte antigarantista. Las enmiendas realizadas
implicaron un aumento en la utilizacin de medios penales para el abor-
daje de la problemtica criminal. Se incrementaron los supuestos de hecho
reprimidos, se incorporaron agravantes de determinadas guras delictivas,
se establecieron agravantes genricas de la pena y se aumentaron las penas

Difcilmente un modelo terico goce de plena vigencia en la prctica, por el contrario, los
mismos slo resultan susceptibles de un mayor o menor grado de realizacin fctica (Cfr.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho... ob. cit., p. 40 y 02).
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Se examinaron las reformas de mayor trascendencia introducidas al Cdigo Penal Argenti-
no desde la dcada del noventa hasta el presente, agrupndolas en dos perodos, 1000-1000
y 2000-2007. El anlisis comprendi principalmente las modicaciones realizadas en la parte
general y especial del derecho penal nuclear. El estudio de las reformas introducidas en el de-
recho penal perifrico, constituido por el derecho penal econmico y la legislacin especial,
no fue objeto de anlisis. Sobre la distincin entre normas de derecho penal nuclear y peri-
frico, puede consultarse BALCARCE, Fabin I., Introduccin a la Parte Especial del Derecho
Penal Nuclear. Su Vinculacin con la Parte General, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2004, p. 20.
Bnsso, GoNznio Jnvicn - Ei ncnccno vcNni sus1nN1ivo nnocN1iNo 813
conminadas en abstracto para diversos tipos penales. Con todo ello, se in-
siste en un modelo de derecho penal represivo que erige en protagonista a
la pena de prisin, empleada con una maniesta intencin de castigar, se-
gregar y neutralizar, lo que justica la atribucin del carcter antigarantista
asignado a las reformas implementadas.
El ultimo Proyecto de Cdigo Penal, en cambio, presenta rasgos
que traducen una maniesta inuencia de la corriente garantista de dere-
cho penal. Ello en virtud de que se disminuyen las escalas penales de los
tipos delictivos, se establecen medidas alternativas a la pena de prisin y se
exibilizan en algunos casos el ejercicio de determinados derechos, como
la posibilidad de obtener la libertad condicional aun habiendo sido conde-
nado con anterioridad, como consecuencia de la eliminacin del instituto
de la reincidencia. Adems, se desincriminan ciertas conductas tpicas de
frecuente comisin en la prctica, como por ejemplo la tenencia y el con-
sumo personal de estupefacientes, cuestin de indudable trascendencia
en la jurisdiccin federal.
Resulta difcil pronunciarse favorablemente respecto a la inme-
diata recepcin normativa del proyecto de Cdigo Penal. Las exigencias
actuales de la sociedad en materia de seguridad respuestas inmediatas y
represivas en el abordaje del fenmeno delictivo se justican en mode-
los securitistas de derecho penal de corte netamente antigarantista, que
resultan absolutamente incompatibles con la tendencia subyacente en el
proyecto propuesto. En este contexto, se torna necesario la adopcin de
medidas que permitan resistir las presiones sociales y polticas coyuntu-
rales y que proporcionen las bases para que pueda tener lugar un amplio
debate sobre la reforma que se propugna.
El mero examen de las modicaciones legislativas y del proyecto de
Cdigo Penal no permiten efectuar mayores consideraciones sobre la efec-
tiva implementacin de un modelo penal bienestarista, puesto que para
ello es menester introducirse en el anlisis de la forma en que se elaboran
las polticas sociales, que constituyen el cauce adecuado para abordar la
problemtica de la criminalidad por sus causas estructurales. Sin embargo,
dicho examen puede revelar, en cierta manera, determinados indicios so-
bre la concepcin que subyace en la poltica desarrollada. Una orientacin
represiva en materia penal implica la adhesin a un modelo securitista de
ndole no garantista. La minimizacin de la intervencin punitiva en ma-
teria jurdico-penal revela, en cambio, una concepcin que, por priorizar la
utilizacin de instrumentos no penales, presenta matices garantistas.
La obtencin de soluciones de fondo en el abordaje de la crimina-
lidad requiere la elaboracin de una poltica social ecaz y fructfera. Es
por ello que resulta necesario encontrar un punto de equilibrio entre las
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medidas cortoplacistas que se adopten bajo la presin de las circunstan-
ciales exigencias sociales y las decisiones con miras a la consecucin de
objetivos a mediano-largo plazo, de manera de reducir progresivamente
la implementacin de las primeras a medida que se vayan desarrollando
las segundas. De no encontrarse dicho punto de equilibrio, resulta difcil
reconocer terreno frtil para las propuestas garantistas en el contexto se-
curitista actual.