PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUDO CONSTITUENT POWER AND POWER CONSTITUTED

Rene Toedter*
RESUMO Na esfera do constitucionalismo, sobretudo na seara judicial, o direito procura mitigar a tenso entre poder constituinte e poder constitudo, almejando uma estabilidade mnima necessria ao funcionamento da prpria democracia. Ocorre que essa relao de conito entre constitucionalismo e democracia no pode ser completamente ignorada. Nesse sentido, oportuno desmisticar a estrutura do modelo constitucional liberal, o qual procura a todo momento ocultar esse tema. A democracia, entendida em toda a sua radicalidade, deve ser mantida na forma de potncia, em que pese a consolidao do constitucionalismo, pois, somente assim, se permite uma constante reviso do direito constitucional, de maneira atenta identidade do sujeito constitucional em questo. Palavras-chave: Poder constitudo; Poder constituinte; Constitucionalismo; Democracia. ABSTRACT In the constitutionalism the law seeks to mitigate the tension between constituent power and constituted power, wants a minimum stability necessary for the functioning of democracy itself. Perhaps the relationship of conict between constitutionalism and democracy can not be completely ignored. We should demystify the structure of the liberal constitutional model, which seeks to hide every time this subject. Democracy should be understood in all of its radicalism, should be maintained in the form of power, even in the constitutionalism, only in this way should provides a constant review of constitutional law, worried with the constitutional identity. Keywords: Power constituted; Constituent power; Constitutionalism; Democracy.

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Professor da Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. Correspondncia para/Correspondence to: Rua Ivo Leo, n. 711, apto. 202, 80.030-180, Curitiba-PR, Brasil. E-mail: rene_toedter@hotmail.com.

Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 229-244, jul./dez. 2010

Rene Toedter INTRODUO As instituies democrticas contemporneas encontram-se viciadas de escndalos, da mesma forma que a crena na liberdade econmica e as agrantes violaes aos direitos humanos ensejam a precariedade normativa enfrentada pelo conceito de democracia. Portanto, torna-se oportuno (re)discutir o tema, de modo que (re)avaliar a democracia, seus fundamentos e sentidos, bem como seus delineadores, implica repisar a discusso sobre a relao existente entre o poder constituinte e o poder constitudo. Nesse sentido, o constitucionalismo encontra-se em pura tenso com a democracia. Esse conito tende a gurar como permanente e insolvel, pois eis que um, teoricamente, limita o outro. Ademais, essa relao, alm de conituosa, apresenta-se tambm de maneira ambgua, eis que as foras revolucionrias, aqui entendidas como representaes do poder constituinte, aps a consolidao do texto legislativo, procuram estagnar a si prprias no poder constitudo. Esse convvio conturbado e impreciso pe em risco o prprio sistema democrtico, motivo pelo qual, na esfera do constitucionalismo, sobretudo no mbito judicial, o direito procura mitigar essa tenso, almejando uma estabilidade mnima necessria ao funcionamento da prpria democracia.

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Toda essa discusso poder certamente implicar a concluso quanto fragilidade do constitucionalismo como meio estanque democracia. Contudo, realar os limites do direito constitucional, ou seja, desmascar-lo como fonte inesgotvel de respostas aos anseios sociais deve ser encarado de modo positivo, principalmente por possibilitar para a Constituio melhor reetir a respeito da identidade do sujeito constitucional em questo, no que a democracia, ou o poder constituinte, exsurge como melhor meio dessa constante e atenta reviso do constitucionalismo. O reconhecimento dessas linhas de conito entre democracia e constitucionalismo a forma mais produtiva para manter viva a chama do poder constituinte, mesmo consolidado o texto constitucional. Por sua vez, essa manuteno permite uma melhor reexo da identidade do sujeito constitucional na Constituio em si, atenuando as fragilidades do direito constitucional que, bem ou mal, encontra-se fadado a responder aos anseios sociais que lhe so trazidos. O PODER CONSTITUINTE Antonio Negri relaciona poder constituinte com a ideia de democracia. Para o autor, na modernidade, o poder constituinte no considerado apenas a fonte onipotente e expansiva produtora das normas constitucionais de todos os ordenamentos jurdicos, mas tambm o sujeito dessa produo, quando ento tende a se identicar com o prprio conceito de poltica. Portanto, qualicar constitucional e juridicamente o poder constituinte no ser simplesmente produzir
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Poder constituinte (e) poder constitudo

normas constitucionais e estruturar poderes constitudos, mas sobretudo ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, regular a poltica democrtica1. De sorte que o conceito de poder constituinte identica-se com a noo de crise, eis que resiste integrao total a um sistema de normas, assim como a democracia tambm se esquiva constitucionalizao. Pela tica da cincia jurdica, o poder constituinte a fonte de produo de normas constitucionais, ou seja, o poder de instaurar um novo ordenamento jurdico e, a partir da, regular as relaes jurdicas no seio de uma nova comunidade.
No fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade poltica2.

Negri, contudo, critica essa maneira de interpretar o poder constituinte. Para o autor, se o poder constituinte onipotente, no pode ser temporalmente limitado, tampouco detido e connado s categorias jurdicas. Da mesma forma, por ser expansivo, no h que se coadunar com essa limitao no apenas temporal, mas tambm espacial. Assim, sob o ponto de vista objetivo, o autor aduz uma fortssima parafernlia jurdica que cobre e desnatura o poder constituinte3. Essa crise quanto conceituao do poder constituinte, segundo Negri, torna-se ainda mais evidente a partir do prisma do direito subjetivo, no qual as caractersticas singulares da originariedade e da inalienabilidade so dissolvidas, alm de haver a supresso do nexo que historicamente conecta o poder constituinte ao direito de resistncia. Absorvido pelo conceito de nao, o poder constituinte parece manter, certo, alguns aspectos de originariedade; mas sabido que se trata de um sosma e o conceito de poder constituinte antes sufocado que desenvolvido no conceito de nao4. Negri continua sua avaliao crtica, ao armar que aps ser desnaturado sob os prismas objetivo e subjetivo, quando ento o poder constituinte originrio ope-se ao poder constituinte em sentido prprio, ocorre uma seco do paradigma pela cincia jurdica, eis que ambos os conceitos opem-se ao poder constitudo. Nas palavras do autor: a ideia de poder constituinte juridicamente pr-formada quando se pretendia que ela formasse o direito, absorvida pela ideia de representao poltica quando se almejava que ela legitimasse tal conceito5.

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NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p. 7. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 65. NEGRI, 2002, p. 9-10. Ibid., p. 10. Ibid., p. 11.

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Rene Toedter
O poder constituinte no emana do poder constitudo ou uma instituio do poder constitudo, ele ato de escolha, a determinao radical que abre um horizonte, o dispositivo radical de algo que ainda no existe, e cujas condies de existncia pressupem que o ato criador no perca suas caractersticas na criao. Embora a cincia jurdica reconhea no poder constituinte a sua onipotncia, expansividade e a sua no limitao, ela acaba sacricando-o quando tenta de vrias e diversas formas domestic-lo6.

Na tentativa de identicar o meio pelo qual o poder constituinte deve de algum modo ser mantido, evitando sua irredutibilidade do fato constituinte, dos seus efeitos e dos valores que exprime, Antonio Negri analisa trs solues propostas pela doutrina, quais sejam: o poder constituinte como transcendente ao sistema do poder constitudo, sendo sua dinmica imposta a partir do exterior; o poder constituinte como imanente, sendo sua presena ntima; e, por m, o poder constituinte como fonte integrada, coextensiva e sincrnica do sistema constitucional positivo. Aps o que conclui que transcendente, imanente ou coextensiva, a relao que a cincia jurdica (e, atravs dela, o ordenamento constitudo) quer impor ao poder constituinte atua de modo a neutraliz-lo, a mistic-lo, ou melhor, de esvazi-lo de sentido7. Negri ainda contrape o poder constituinte ao constitucionalismo, para identicar naquele uma expresso radical da vontade democrtica:

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... o paradigma constitucionalista sempre o da constituio mista, da mediao da desigualdade e na desigualdade, portanto um paradigma no democrtico (...) o paradigma do poder constituinte, ao contrrio, aquele de uma fora que irrompe, quebra, interrompe, desfaz todo equilbrio preexistente e toda continuidade possvel. O poder constituinte est ligado ideia de democracia, concebida como poder absoluto. Portanto, o conceito de poder constituinte, compreendido como fora que irrompe e se faz expansiva, um conceito ligado pr-constituio da totalidade democrtica8.

Portanto, Antonio Negri diferencia poder constituinte e poder constitudo pelo prisma do tempo; enquanto esse se trata de uma doutrina jurdica atrelada apenas ao tempo transcorrido, aquele, ao contrrio, refere-se sempre ao tempo forte e futuro, pelo que o autor conclui que no o enfoque constitucionalista o meio hbil a resolver o problema da crise do conceito de poder constituinte9.

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CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): soberania, poder constituinte e democracia radial. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 370. NEGRI, 2002, p. 11-19. Ibid., p. 21. Ibid., p. 21-22.

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Poder constituinte (e) poder constitudo

Ademais, o Estado de Direito, como representao do poder acomodado, ope poder constituinte soberania. Nesse diapaso, no h poltica democrtica onde quer que o poder (soberano, constituinte) no seja ausncia, vazio, suspenso do direito e que, por isso mesmo, seja possvel: a lei mantm-se na sua prpria privao, aplica-se, desaplicando-se10. Ante as diculdades de se aferir um melhor conceito ao poder constituinte, o autor sugere que se aceite tal dilema, tentando assim melhor compreender a natureza do conceito. Ora, aceitar a crise do conceito signica desde logo negar que o conceito de poder constituinte possa de algum modo ser fundado e, com isto, privado da sua natureza de fundamento11. Dessa forma, Negri aduz que o poder constituinte se dene surgindo do vazio como uma necessidade totalmente aberta, motivo pelo qual a potncia constitutiva no se esgota no poder, ou seja, poder constituinte como fora que se projeta para alm da ausncia de nalidade12:
assim que a potncia se forma como poder constituinte, no para ser institucionalizada, mas para construir mais ser ser tico, ser social, comunidade. Eis-nos aqui a descobrir novamente o nexo estreitssimo e profundo existente entre poder constituinte e democracia. O desejo de comunidade o espectro e a alma do poder constituinte desejo de uma comunidade to real quanto ausente, trama e motor de um movimento cuja determinao essencial a exigncia de ser, repetida, premente, surgida de uma ausncia. O que potente pode ser e no ser13.

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Antonio Negri trabalha o poder constituinte como algo inesgotvel, entendendo que esse vive em busca do seu prprio devir na crise contnua que decorre do confronto entre o trabalho da sociedade com o trabalho morto acumulado pelo poder.
A potncia ao mesmo tempo irreprimvel e aleatria (...) o poder constituinte transfere a sua potncia da possibilidade para a concretizao da vontade (...) O projeto j no consiste em fazer com que o poltico corresponda ao social, mas em inserir a produo do poltico na criao do social. A democracia o projeto da multido enquanto fora criadora, enquanto deus vivo...14.

O autor, ora em companhia de Michael Hardt, ainda defende que a democracia se apresenta como poder constituinte, poder este expresso pela multido

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CHUEIRI, op. cit., p. 372. NEGRI, 2002, p. 24. Ibid., p. 26. Ibid., p. 38. Ibid., p. 423-425.

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Rene Toedter dos sujeitos singulares que exclui qualquer transferncia de poder. O poder constituinte, nesse sentido, exclui o fato de qualquer fonte externa ao que conscientemente denido pela multido, ou seja, trata-se de uma democracia sem fundamento, sem limite e sem teleologia.
O poder constituinte exclui o fato de qualquer fonte externa ao que conscientemente denido pela multido na experincia possa ser imposto liberdade da ao humana histrica e construtiva. uma democracia, portanto, sem fundamento, sem limite real ou lgico, sem teleologia (...) O poder constituinte comunicao democrtica dentro da qual as instituies da reproduo social se formam e reformam continuamente (...) O poder constituinte a nica forma na qual a democracia pode ser compreendida, se no quisermos neg-la na sua prpria denio15.

Giorgio Agamben destaca como Negri pensa o poder constituinte em toda sua radicalidade, quando ento deixa de ser um conceito poltico em sentido estrito e se apresenta necessariamente como uma categoria da ontologia. Nas palavras do autor,
o problema do poder constituinte se torna ento aquele da constituio da potncia (...), e a dialtica irresolvida entre poder constituinte e poder constitudo deixa lugar a uma nova articulao da relao entre potncia e ato, o que exige nada menos que repensar as categorias ontolgicas da modalidade em seu conjunto16.

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Quer dizer, o autor pensa a relao entre poder constituinte e soberania a partir das concepes de ato e potncia17. Dessa forma, Agamben alerta que o senso comum acostumou-se a pensar e agir entendendo que a potncia sempre acaba quando resulta em um ato. Todavia, ressalta o autor que a passagem ao ato no anula, tampouco esgota a potncia, mas a conserva no ato como tal e, principalmente, na sua forma eminente de potncia de no (ser ou fazer):
What is potentiality? For Agamben, an adequate grasp of this concept will not be attained if one does not also consider impotentiality, or the potentiality not to, which at rst sight seems to be potentialitys negative counterpart but in truth is something altogether different. It is not potentialitys

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NEGRI, Antonio; HARDT, Michael. O trabalho de Dionsio: para a crtica ao Estado ps-moderno. Traduo de Marcello Lino. Juiz de Fora: UFJF Pauzulin, 2004. p. 199. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 51. Da, a convico de Agamben de que a nica possibilidade de se pensar o poder constituinte totalmente livre do bando soberano, rompendo com o n que os ata, pensar, para alm da losoa poltica e de forma diferente (na esfera da losoa primeira, no campo da ontologia destas categorias), a relao entre potncia e ato. CHUEIRI, op. cit., p. 372.

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Poder constituinte (e) poder constitudo negative counterpart because impotentiality is not the absence of potentiality, but that without which the essence of potentiality itself cannot be thought. The potentiality not to is still a potentiality; it indicates the possibility o a positive withdrawal from the act, as in Bartleby, the Scrivener, to which Agambens dedicates an essay on contingency18.

Agamben arma que a potncia perfeita seria aquela que se mantm em relao com o ato na forma de sua suspenso, pode o ato podendo no realiz-lo, pode soberanamente a prpria impotncia19. Nesse sentido, a potncia pode ser identicada na soberania: a potncia (no seu dplice aspecto de potncia de e potncia de no) o modo atravs do qual o ser se funda soberanamente, ou seja, sem nada que o preceda e determine (superiorem non recognoscens), seno o prprio poder no ser20. Assim, um ato denido como soberano quando se realiza simplesmente retirando a prpria potncia de no ser, deixando-se ser, doando-se a si21. A passagem da potncia soberania realizada por meio da estrutura da exceo22. Agamben desenvolve ainda a sua ideia de potncia a partir da anlise das cartas de Paulo23. O autor aduz que promessa e f so entendidos por Paulo em oposio lei. Contudo, o que aparentemente apareceria como uma antinomia , de fato, uma crtica lei mundana e uma redenio da lei para uma ordem maior, a qual decorre da unidade da f e da promessa: a lei messinica. La ley mesinica es la ley de la fe, y no simplesmente la negacin de la ley: pero ello no signica que se trate de sustituir las antiguas miswoth por nuevos preceptos, se trata ms bien de oponer un aspecto no normativo de la ley a otro normativo24. Ou seja, a questo no trocar uma lei por outra, mas, sim, opor uma gura no normativa da lei a uma normativa. Para responder pergunta sobre o que seria uma gura no normativa da lei, o autor analisa o conceito de katargen, que signica desativar, como muestra con claridad la oposicin etimolgica con energo, katargo indica la accin de

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GULLI, Bruno. The ontology and politics of exception: reections on the work of Giorgio Agamben. In: CALARCO, Matthew; DECAROLI, Steven (Ed.). Giorgio Agamben: sovereignty and life. California: Stanford University Press, 2007. p. 221. AGAMBEN, 2002, p. 53. Ibid., p. 54. Id. GULLI, op. cit., p. 225. As dez primeiras palavras das cartas de Paulo, quais sejam, Paulo, servo de Jesus Cristo, chamado para ser um apstolo, separado para o evangelho de Deus (no original em latim: Paulos doulos Christou iesou, kletos apostolos aphorismenos eis euaggelion theou), so utilizadas para trabalhar a ideia do tempo que resta, do tempo messinico, como paradigma do tempo histrico (AGAMBEN, Giorgio. El tiempo que resta: comentario a la carta a los romanos. Traduo de Antonio Piero. Madrid: Trotta, 2006. p. 15 e 18). AGAMBEN, 2006, p. 97.

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Rene Toedter salir del mbito de la enrgeia, del acto25. Desativao, portanto, implica inverso na qual la potencia pasa a acto y alcanza su n (telos) no en la forma de fuerza o ergon, sino en la de debilidad, en la asthneia26. Essa inverso da relao entre potncia e ato tambm enseja implicaes na seara da lei, a qual no simplesmente abolida ou anulada, mas precisamente desativada: como la potencia ejerce su efecto en la esfera de la ley y sus obras no simplemente negndolas o aniquilndolas, sino desactivndolas, hacindolas inoperantes, no-ya-en-obra27. O que est sob anlise do autor o conceito de impotncia, da potncia de no:
What is at work here is the concept of impotentiality, the potentiality not to, which is a fundamental gure in Agambens work. It indicates the neutrality of the act, or better the neutrality of potency with respect to the act, and thus the contingency of causality: that which has been let out of the act, and certainly also that which has not yet entered the act28.

Agamben arma que somente possvel levar a lei ao seu cumprimento, quando se a restitui ao estado de inoperabilidade da potncia. De sorte que, o que se encontra desativado, livre de enrgeia, no est anulado, mas conserva e arma para o seu prprio cumprimento29. Como observa Gulli30, Agamben trabalha o plano do poder constituinte contra o do poder constitudo a partir das cartas de Paulo, sobretudo na diviso desse a respeito da seara da f e da nomos. Quando o pensamento messinico aparece como uma luta dentro da lei, na qual os elementos do pacto e do poder constituinte possuem a tendncia de se opor e de se emancipar ao elemento da norma estrito senso. As concepes de soberania e de poder constituinte devem ser abandonadas ou ao menos amplamente revistas:
If there is today a social power (potenza), it must see its own impotence (impotenza) through to the end, it must decline any will to either posit or preserve right, it must break everywhere the nexus between violence and right, between living and language that constitutes sovereignty31.

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O modelo constitucional liberal, posto nas sociedades atuais, alicera-se em uma estrutura que no fomenta o antagonismo existente entre democracia e

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AGAMBEN, 2006, p. 98. Id. Ibid., p. 99. GULLI, op. cit., p. 232-233. AGAMBEN, 2006, p. 98. GULLI, op. cit., p. 234. AGAMBEN, Giorgio. Means without end: notes on politics. Translated by Vicenzo Binetti and Cesare Casarino. Minneapolis: University of Minnesota Press, 2000. p. 113.

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Poder constituinte (e) poder constitudo

poder, o que lhe cega com relao categoria do poltico, sacricando a democracia na radicalidade que se defendeu at aqui32. Assim, colocada a digresso ora realizada sobre o poder constituinte, oportuno vericar a seguir o modo de esse dialogar com o poder constitudo. DILOGOS COM O PODER CONSTITUDO Pretendeu-se at aqui desmisticar a estrutura do modelo constitucional liberal que oculta a tenso entre democracia e constitucionalismo. H de se destacar que esse debate entre poder constituinte e poder constitudo, por ser insolvel, tende a permanecer, apesar de eventual estabilizao de um sistema de normas. Nesse sentido, o constitucionalismo apresenta-se como a teoria da limitao do poder democrtico do povo, plasmado na gura do poder constituinte. Esse, por sua vez, conserva-se no seio do constitucionalismo, mesmo que seja na condio de potncia. Na esfera do constitucionalismo, sobretudo no mbito judicial, o direito mitiga a tenso entre poder constituinte e poder constitudo no intento de oportunizar uma estabilidade mnima necessria para o prprio funcionamento do sistema democrtico. A preocupao de reler o constitucionalismo, a partir do prisma do poder constituinte, inicia-se pela questo de denio da identidade do sujeito constitucional. Nesse sentido, Michel Rosenfeld aduz que o ponto principal diz respeito a como a identidade constitucional pode se distanciar o suciente das demais identidades contra as quais ela precisa forjar a sua prpria imagem, enquanto, concomitantemente, incorpora elementos sucientes dessas identidades para continuar vivel no interior de seu prprio ambiente sociopoltico33:
Em ltima instncia, a identidade constitucional problemtica porque alm de permanecer distinta e oposta a outras identidades relevantes, inevitavelmente forada a incorpor-las parcialmente para que possa adquirir sentido sucientemente determinado ou determinvel. Ainda que os constituintes tivessem podido escrupulosamente evitar se referir a essas outras identidades deixadas de fora indubitavelmente se esgueirariam de volta ao corpus constitucional, como um subproduto da interpretao e da elaborao das normas constitucionais34.

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A identidade constitucional, portanto, surge como algo complexo, fragmentado, parcial e incompleto, em especial se confrontada a partir de uma living

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CHUEIRI, op. cit., p. 372. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 23. ROSENFELD, 2003, p. 22.

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Rene Toedter constitution, quando ento essa identidade torna-se o produto de um processo dinmico sempre aberto maior elaborao e reviso35. Aqui se demonstram os contornos do poder constituinte como potncia em relao ao constitucionalismo, eis que o contedo desse se encontra predestinado incompletude, sempre em busca de uma maior determinao. Essa carncia permanente da identidade constitucional, a qual jamais poder ser totalmente representativa de todos que se encontram sob sua guarda, torna-se a alternativa que deve fornecer o ponto de partida contrafactual para a avaliao crtica36. Contudo ao contrrio dos autores explorados na primeira parte desse trabalho, Antonio Negri e Giorgio Agamben, que desconam do constitucionalismo Michel Rosenfeld sustenta que a busca da identidade do sujeito constitucional feita mediante a avaliao das alternativas com base no potencial de integrao do outro interno pelo eu dentro dos limites do constitucionalismo e sempre respeitando a sua integridade37. Caberia ao judicirio minimizar essa carncia de representatividade da identidade constitucional em relao s demais identidades presentes no seio social. Michel Rosenfeld observa que Carlos Nino, ao trabalhar a diculdade contramajoritria do controle judicial, aponta uma justicativa losca a partir da tenso dialtica entre constitucionalismo e democracia, ou seja, entre poder constituinte e poder constitudo.

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The relationship between constitutionalism and democracy is problematic if not downright contradictory. Sometimes, constitutionalism and democracy are conceived as being antagonistic, while at other times, as being essentially mutually dependent and mutually reinforcing38.

Michel Rosenfeld aduz que a anlise proposta por Nino revela que a correlao entre controle de constitucionalidade e a tenso entre democracia e constitucionalismo no to aparente. Por conta dessa diculdade, o autor defende que a deciso nal sobre a Constituio no pode ser restringida nica e exclusivamente ao Judicirio pelo controle de constitucionalidade , mas deve decorrer tambm de normas extralegais, as quais decorrem do processo de deliberao democrtica.
Accordingly, we seem to have come full circle, with the ultimate meaning of the constitution depending somehow on democracy, thus apparently

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ROSENFELD, 2003. Ibid., p. 114. Ibid., p. 114-115. ROSENFELD, Michel. Modern constitutionalism as interplay between identity and diversity. In: ROSENFELD, Michel (Ed.). Constitutionalism, identity, difference and legitimacy. Durham and London: Duke University Press, 1994. p. 26-27.

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Poder constituinte (e) poder constitudo negating the legitimacy of judicial review. Nonetheless, by a further twist of the dialectic, it turns out that deliberative democracy itself depends for its survival on the operation of certain nondemocratic constraints designed to bolster the integrity of the democratic process and individual autonomy. Judicial review happens to be appropriate vehicle for the implementation of the constraints designed to save democracy from its tendency towards self-destruction39.

Quer dizer, a prpria democracia deliberativa necessita de limitaes contramajoritrias para ns de assegurar a integridade do processo democrtico e a autonomia individual. Assim, para Nino, o controle de constitucionalidade leia-se a atuao judiciria deve ser tratado como uma exceo deliberao democrtica. Ademais, a sua justicao seria a tentativa de equilibrar os trs prismas do constitucionalismo, que, segundo Nino, so a deliberao democrtica, o respeito aos direitos individuais e a adeso ao Estado de Direito. Quando nenhum desses focos for identicado no controle de constitucionalidade, conclui-se ento que esse no desempenha um papel fundamental na formao da identidade constitucional40. Para Carlos Nino, o constitucionalismo parece requerer claramente o reconhecimento da importncia mtua de suas dimenses democrtica e liberal, essa ltima fundada nos direitos dos indivduos. Devido variedade de combinaes institucionais que podem ocorrer entre esses valores, importante, para o autor, um marco normativo para poder entend-los. Nesse sentido, Nino defende a democracia como um instrumento para alcanar essa estabilidade normativa41. Assim, para o autor dois elementos aliceram o constitucionalismo, direitos e democracia, e essa combinao enseja seus prprios problemas. Em primeiro lugar, no fcil identicar concepes normativas congruentes com esses dois ideais. A democracia signica a regra da maioria, quando ento os direitos individuais supem uma aceitao unnime ou decises tomadas por funcionrios no eleitos democraticamente, tais como os juzes ou outras instituies minoritrias. Em segundo lugar, a tarefa de combinar os dois ideais, democracia e direito, no em si suciente para explicar a noo de constitucionalismo. O constitucionalismo deve tambm incluir o ideal de respeitar a constituio histrica e o sistema jurdico que dela deriva42.

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ROSENFELD, 1994, p. 27. Ibid., p. 27-28. NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona, Espanha: Gedisa Editorial, 1996. p. 21-22. NINO, op. cit., p. 25.

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Rene Toedter Nesse sentido, Nino busca identicar duas dialticas da democracia que derivam do meio em que ela se encontra implantada dentro de uma Constituio complexa. Uma delas, localizada entre o aspecto ideal da Constituio, que reete a dimenso constitucional da democracia e a dimenso dos direitos, e a Constituio real, que reete a dimenso histrica do constitucionalismo. O autor defende a posio de que ambos os componentes de uma Constituio, o ideal e o real, formam a fonte de argumentos vlidos, e mostra de que maneira esses se combinam. O autor ainda examina a dialtica entre a constituio dos direitos e a constituio da democracia, na busca de identicar uma forma em que os direitos e a democracia combinem-se de modo coerente43. Para Carlos Santiago Nino, o teorema fundamental da teoria jurdica consiste no ato de que as aes e decises no podem ser justicadas sobre a base de normas positivas, mas apenas a partir de razes autnomas, que so, ao nal, princpios morais. Presumivelmente esses princpios morais estabelecem um grupo de direitos fundamentais. As convenes ou as prticas constitucionais no so premissas do raciocnio justicatrio, mas objeto de justicao no primeiro estgio desse raciocnio. Essas prticas servem como base para a justicao de aes e decises concretas em um segundo estgio44. O autor ainda valora as bases e implicaes dos princpios que estabelecem direitos no raciocnio prtico, pois entende que somente quando respondida essa inquietude ser possvel determinar o contrapeso que o reconhecimento de direitos exerce sobre o alcance legtimo do processo democrtico. Esse alcance pode ser maior ou mais restrito, de acordo com os fundamentos e implicaes do reconhecimento de direitos morais45. O autor prope a si o desao prtico de conceber epistemologicamente a democracia, na medida em que, a partir das caractersticas das sociedades hodiernas, no existe um desenho institucional possvel que satisfaa as condies subjacentes desses valores epistemolgicos da democracia46. Nesse sentido, a representao poltica surge como um mal necessrio, eis que, na comunidade poltica atual, a democracia direta via de regra nem sempre factvel. A partir dessa concepo deliberativa, a existncia de um reduzido grupo de indivduos que decidem pelos demais enseja um hiato no processo deliberativo, que certamente inuencia de maneira negativa a conabilidade do processo:

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NINO, op. cit., p. 26-27. Ibid., p. 70. Id. Ibid., p. 204.

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Poder constituinte (e) poder constitudo Si la democracia es un sucedneo de la discusin moral, la representacin consistira en una delegacin producida a n de hacer posible la continuacin de la discusin que los ciudadanos han comenzado. Esta discusin debera partir del consenso alcanzado en el proceso electoral para poder alcanzar conclusiones ms detalladas con respecto al proceso de implementacin. Pero es necesario enfatizar que la representacin es un mal necesario, y que la democracia directa debe ser obligatoria siempre que sea posible. Esta ltima incrementa la calidad epistmica de la democracia y colabora en lograr que la constitucin histrica se aproxime a la ideal47.

Em que pese o autor concordar com as peculiaridades da democracia direta, ele tem como certa a diculdade de implantao desse sistema nos modelos de sociedades atuais. Inclusive entende que eventual descentralizao no processo decisrio e de discusso poltica no suciente para o funcionamento da democracia direta, pois no chega a permitir discusses cara a cara. Nesse sentido, o autor sustenta a necessidade de implement-la tanto em unidades muito pequenas como tambm nas de grande magnitude48. O que se mostra imprescindvel, ao se conciliar todos os autores debatidos at aqui, reconhecer que a democracia excede aos limites tradicionalmente atribudos pelo constitucionalismo. E que essa potncia revolucionria inscrita nos ditames legais que permite a reviso constante do direito constitucional, ao passo de torn-lo da melhor maneira possvel coerente e atento s demandas sociais, possibilitando, assim, que o direito no se cale diante da tenso ora demonstrada. CONSIDERAES FINAIS A complexidade das sociedades modernas no permite que se concretizem todas as condies subjacentes dos valores epistemolgicos da democracia. Ocorre que o poder democrtico do povo, ou seja, o poder constituinte, deve se manter na forma de potncia dentro do constitucionalismo. Somente assim as fraquezas do direito constitucional podero ser evidenciadas. Com esses vcios expostos, e com a chama do constituinte mantida no seio do constitucionalismo, possibilita-se um texto constitucional mais atento s peculiaridades do sujeito constitucional em questo. O constitucionalismo deve se alicerar sobre a combinao de direitos e democracia, uma vez que, inevitavelmente, se encontra obrigado a decidir e a

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NINO, op. cit., p. 205. Ibid., p. 213-214.

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Rene Toedter responder s demandas que lhe so postas. De certo que h divergncias entre esses ideais basilares, pois enquanto a democracia signica a regra da maioria, os direitos individuais supem uma aceitao unnime ou at decises contra decises majoritrias. Nesse sentido, apenas a combinao dessas caractersticas no em si suciente para explicar o constitucionalismo. Ainda se faz necessrio incluir o ideal de respeito constituio histrica e ao sistema jurdico que dela deriva. Nesse sentido, Nino examina a dialtica entre a constituio dos direitos e a constituio da democracia, na busca de identicar uma forma em que esses se combinem de modo coerente. Mostra-se oportuno aliar as lies de Nino exegese de Negri, para quem o poder constituinte onipotente e expansivo, no podendo ser temporalmente limitado, tampouco detido e connado s categorias jurdicas. E nessa radicalidade democrtica de Negri que se deve buscar a ideia de Nino acerca da democracia como instrumento para alcanar a estabilidade normativa do constitucionalismo. Nesse sentido, em razo dessa tenso entre democracia e constitucionalismo, no se pode permitir, por exemplo, que a deciso nal sobre a Constituio seja restrita apenas ao Judicirio. Ao contrrio, deve-se recorrer tambm s normas extralegais decorrentes do processo de deliberao democrtica para denio do texto constitucional.

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Com cuidado, para no se cair na tnue linha de pensamento totalitrio, mas se deve ter a democracia para alm do Estado de Direito, em que pese corriqueiramente se pensar que algo exterior a esses limites (algo, portanto, fora da lei) seja por isso ilegal. Em outras palavras, ntido que a democracia transborda aos limites impostos pelo constitucionalismo, sendo que apenas a potncia constituinte inscrita no seio do constitucionalismo permite a reviso constante e atenta do direito constitucional aos olhos e busca da identidade do sujeito constitucional. Assim se mostra imprescindvel no ignorar essa tenso entre poder constitudo e poder constituinte, o que infelizmente muitas vezes feito pelo direito. REFERNCIAS
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Poder constituinte (e) poder constitudo CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): soberania, poder constituinte e democracia radial. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 347-377. GULLI, Bruno. The ontology and politics of exception: reections on the work of Giorgio Agamben. In: CALARCO, Matthew; DECAROLI, Steven (Ed.). Giorgio Agamben: sovereignty and life. California: Stanford University Press, 2007. p. 219-242. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. NEGRI, Antonio; HARDT, Michael. O trabalho de Dionsio: para a crtica ao Estado ps-moderno. Traduo de Marcello Lino. Juiz de Fora: UFJF Pauzulin, 2004. NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona, Espanha: Gedisa Editorial, 1996. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. ROSENFELD, Michel. Modern constitutionalism as interplay between identity and diversity. In: ROSENFELD, Michel (Ed.). Constitutionalism, identity, difference and legitimacy. Durham and London: Duke University Press, 1994. p. 3-35.

Data de recebimento: 08/10/2010 Data de aprovao: 20/12/2010

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