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HERMENuTICA E ENSINO JURDICO EM TERRAE BRASILIS

Lenio Luiz Streck* RESUMO: A discusso acerca do ensino jurdico deve ser feita no contexto das duas grandes revolues copernicanas que atravessaram o direito e a filosofia no sculo XX: o constitucionalismo e o ontologische Wendung (giro lingstico-ontolgico). Denuncia-se, assim, que a dogmtica jurdica continua refratria a essa ruptura paradigmtica, continuando a reproduzir um ensino jurdico estandardizado, que contribui para a ineficcia da Constituio. A hermenutica filosfica pode ser um importante contributo para a construo de um discurso apto a superar as insuficincias tericas do senso comum terico dos juristas. RSUM: The discussion concerning the juridical education must be done in the context of the two big Copernicans revolutions that have crossed the law and the philosophy in the twentieth century: the constitutionalism and the ontologische Wendung (ontologicallinguistic turn). One denounces, thus, that the legal dogmatic remains refractory to this paradigmatic disruption, carrying on reproducing a standardized juridical education, which contributes for the ineffectiveness of the Constitution. The philosophical hermeneutic can be an important contribute for the construction of a speech able to overcome the theoretical insufficiencies of the theoretical common sense of jurist.

1 A N O - R E C E P O D A REVOLUO COPERNICANA PROPORCIONADA PELO GIRO LINGSTICO-ONTOLGICO O sculo XX mostrou-se generoso para com o direito e a filosofia. Ao menos duas grandes

revolues alteraram significativamente estes dois ramos do conhecimento cientfico. Com efeito, no campo jurdico, o direito pblico assume um lugar cimeiro, a partir da incorporao dos direitos de terceira dimenso ao rol dos direitos individuais (primeira dimenso) e sociais (segunda dimenso). s facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrtico de Direito agrega um plus (normativo-qualitativo), 27

* Ps-Doutor em Direito; Professor Titular da Unisinos/RS; Professor da Unesa-RJ; Procurador de Justia/RS; Coordenador do Acordo Internacional CAPES-GRICES (Universidade de Coimbra-Unisinos).

representado por sua funo nitidamente transformadora, uma vez que os textos constitucionais passam a institucionalizar um ideal de vida boa, a partir do que se pode denominar de co-originariedade entre direito e moral (Habermas). Os contedos compromissrios e dirigentes das constituies e a do Brasil tpico exemplo apontam para as possibilidades do resgate das promessas incumpridas da modernidade, questo que assume relevncia mpar em pases de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state no passou de um simulacro. Essa revoluo copernicana atravessou o direito pblico em todos os seus ramos, fazendo com que as relaes privadas perdessem a autonomia que haviam adquirido no modelo formal-burgus de direito e de Estado. No campo filosfico , operou-se uma verdadeira invaso da filosofia pela linguagem, proporcionando uma revoluo no modo de compreender o mundo. Superase, assim, o pensamento metafsico que atravessou dois milnios. Afinal, se no paradigma da metafsica clssica os sentidos estavam nas coisas e na metafsica moderna, na mente (conscincia de si do pensamento pensante), nessa verdadeira guinada psmetafsica os sentidos passam a se dar na e pela linguagem. Em outras palavras, possvel dizer que, desde logo, a crise que atravessa a hermenutica jurdica1 possui uma relao direta com a

discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingstico-ontolgica (HeideggerGadamer), superadoras do esquema sujeitoobjeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo circulo hermenutico e pela diferena ontolgica. A viragem hermenutico-ontolgica, provocada por Sein und Zeit (1927) de Martin Heidegger, e a publicao, anos depois, de Wahrheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica jurdica. Assim, a partir dessa ontologische Wendung, iniciase o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivista aristotlico-tomista e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um modo ou de outro, at hoje tm sustentado as teses exegtico-dedutivistassubsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica. As conseqncias dessa revolucionria viragem lingstico-ontolgica 2 so

1 O presente texto no prescinde de leituras prvias ou conjuntas, em especial com outras pesquisas que venho desenvolvendo, especialmente constantes em Hermenutica Jurdica E(m) Crise, 7. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007 e Verdade e Consenso, 2.ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. Neles esto desenvolvidos os conceitos aqui trabalhados.

2 A reviravolta lingstica vai se concretizar como uma nova concepo da constituio do sentido. Esse sentido no pode mais ser pensado como algo que uma conscincia produz para si independentemente de um processo de comunicao, mas deve ser compreendido como algo que ns, enquanto participantes de uma prxis real e de comunidades lingsticas, sempre comunicamos reciprocamente, assinala D. Bhler, citado por Araujo, que acrescenta que essa virada rumo explicitao de um carter prtico, intersubjetivo e

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incomensurveis para a interpretao do direito. De terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, a linguagem passa condio de possibilidade. Para alm dos objetivismos e subjetivismos, a hermenutica filosfica abre um novo espao para a compreenso do direito e tudo o que representa a revoluo copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. Em outras palavras, essa segunda revoluo condio de possibilidade para o acontecer da primeira. Passamos, pois, do fundamentar (metafsico) para o compreender (fenomenolgico).

Entretanto, os juristas no se deram conta do fato de que o direito espao simblico das relaes de poder expressase pela linguagem (os fenmenos so levados representao). Mas a relevante questo est no fato de que, embora direito seja linguagem, portanto, texto, este texto sempre um evento. No se interpreta em abstrato. Por isso, a tese hermenutica da applicatio . Por isso, a hermenutica faticidade; no mtodo: filosofia, condio de ser no mundo. No campo jurdico, ocorre uma espcie de fuso/imbricao entre o paradigma (neo)liberal-individualista e o paradigma da filosofia da conscincia, que tm um terreno frtil para se concretizarem, mormente em uma sociedade como a brasileira, em que a) o Cdigo Civil proveniente de uma sociedade pr-liberal e urbana;3 b) o Cdigo Penal produto de uma sociedade que h pouco ingressara no liberalismo, voltado a uma (nova) clientela fruto da mudana da economia ocorrida a partir da revoluo liberal de 1930; c) o Cdigo Comercial do sculo XIX (agora alterado, em

histrico da linguagem humana tem forte sustentao em Wittgenstein, cuja posio prxima da nova hermenutica de matriz heideggeriana. Tanto em Wittgenstein como em Heidegger, a linguagem passa a ser entendida, em primeiro lugar, como ao humana, ou seja, a linguagem o dado ltimo enquanto uma ao ftica, prtica. Precisamente enquanto prxis interativa, ela no pode ser explicada como produto de um sujeito solitrio, como ao social, mediao necessria no processo intersubjetivo de compreenso. justamente a, diz Arajo, que ocorre a mudana de paradigma: o horizonte a partir de onde se pode e deve pensar a linguagem no o do sujeito isolado, ou da conscincia do indivduo, que o ponto de referncia de toda a filosofia moderna da subjetividade, mas a comunidade de sujeitos em interao. A linguagem, enquanto prxis, sempre uma prxis comum realizada de acordo com regras determinadas. Estas regras no so, contudo, convenes arbitrrias, mas so originadas historicamente a partir do uso das comunidades lingsticas; so, portanto, costumes que chegam a tornar-se fatos sociais reguladores, ou seja, instituies. Tantas so as formas de vida existentes, tantos so os contextos praxeolgicos, tantos so, por conseqncia, os modos de uso de linguagem, numa palavra, os jogos de linguagem. As palavras esto, pois, sempre inseridas numa situao global, que norma seu uso e precisamente por esta razo que o problema semntico, o problema da significao das palavras, no se resolve sem a pragmtica, ou seja, sem a considerao dos diversos contextos de uso. Poder falar significa ser capaz de inserir-se um processo de interao social simblica de acordo com os diferentes modos de sua realizao. Cf. OLIVEIRA, Sobre fundamentao, op. cit., p. 53 e 54. (grifei)

Em janeiro de 2003 entrou em vigor o novo Cdigo Civil. Uma das caractersticas mais marcantes do novo Cdigo pelo menos, a mais festejada a opo pelas clusulas gerais, constituindo-se como uma espcie de Cdigo do Juiz. Isso, no entanto, apenas demonstra a prevalncia do paradigma da filosofia da conscincia (sujeito solipsista Selbstschtiger), no interior do qual o juiz preenche as aberturas hermenuticas proporcionadas pelo texto. E isso, como se sabe, repristinar o velho positivismo, em que os casos difceis so resolvidos por delegao ao juiz que, discricionria e decisionisticamente (Hart e Kelsen), soluciona esses hard cases. Registro, aqui, para evitar mal-entendidos, que, no paradigma hermenutico, no se pode distinguir casos simples de casos difceis. Essa distino, tpica da teoria da argumentao, metafsica.
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parte, pelo Cdigo Civil); e, d) o Cdigo de Processo Civil,4 na mesma linha dos

4 A discusso em torno da efetividade do processo de cunho paradigmtico. Veja-se que as teses instrumentalistas do processo continuam apostando na delegao em favor do juiz da tarefa de dar agilidade ao processo. Trata-se da afirmao do paradigma da filosofia da conscincia, enfim, do solipsismo de um sujeito (juiz) que carrega sobre os ombros a responsabilidade de bem conduzir o processo. Isso, no fundo, nada mais do que repristinar a discricionariedade positivista (lembremos do debate Dworkin-Hart). Em outras palavras, a interpretao (aplicao) do direito fica nitidamente dependente de um sujeito cognoscente, o julgador. Essa dependncia do juiz pode ser vista tambm no campo da assim denominada instrumentalidade do processo. nessa linha que Jos Roberto dos Santos Bedaque, prestigiado processualista, procura resolver o problema da efetividade do processo a partir de uma espcie de delegao em favor do julgador, com poderes para reduzir as formalidades que impedem a realizao do direito material em conflito. E isso feito a partir de um novo princpio processual decorrente do princpio da instrumentalidade das formas denominado princpio da adequao ou adaptao do procedimento correta aplicao da tcnica processual. Por este princpio se reconhece ao julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo s especificidades da situao, que no sempre a mesma (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. So Paulo, Malheiros, 2006, p. 45 grifei). Ou seja, deve ser o juiz investido de amplos poderes de direo, possibilitando-lhe adaptar a tcnica aos escopos do processo em cada caso concreto, mesmo porque a previso abstrata de todas as hipteses praticamente impossvel (Idem, ibidem, p. 64-65). E como a previso legislativa no comporta todas hipteses de aplicao, observado o devido processo legal, deve ser reconhecido ao juiz o poder de adotar solues no previstas pelo legislador, adaptando o processo s necessidades verificadas na situao concreta (idem, ibidem, p. 571). Em sua refira-se sofisticada tese, embora demonstre preocupao em afast-la da discricionariedade, Bedaque termina por sufragar (ainda que implicitamente) as teses hartianas e kelsenianas, quando admite que as frmulas legislativas abertas favorecem essa atuao judicial: Quanto mais o legislador valer-se de formas abertas, sem contedo jurdico definido, maior ser a possibilidade de o juiz adapt-la s necessidades do caso concreto. Esse poder

demais Cdigos, estabelece mecanismos que protegem explicitamente os direitos reais em detrimento dos direitos pessoais. A (dupla) crise se instala, pois, na emergncia de novos conflitos e novos mecanismos de resoluo de conflitos e no papel que o direito assume no interior de um novo modelo de Estado. Tudo isto passa a ter influncia e importncia na anlise do direito em nosso pas. Como os juristas pensam o mundo e o direito? Como se inserem e como tm acesso ao mundo? Com efeito, do Estado Liberal j passamos formalmente por um Estado Social (no realizado) e, a partir de 1988, passamos a ter uma Constituio que instituiu o Estado Democrtico de Direito. Este o cerne de uma crise do modelo liberal-individualista-normativista, fundado no paradigma solipsista.5 Ideologicamente, essa (dupla) crise de paradigma se sustenta em um emaranhado de crenas, fetiches, valores e justificativas por meio de disciplinas especficas, denominado por Warat de sentido comum terico dos juristas.6 O sentido comum terico sufoca as possibilidades interpretativas. Quando submetido presso do novo, (re)age

no se confunde com a discricionariedade judicial, mas implica ampliao da margem de controle da tcnica processual pelo legislador (idem, ibidem, p. 109). Veja-se, portanto, que o problema possui um fundo paradigmtico. Continua-se a apostar no sujeito solipsista. Assim tem ocorrido com as diversas reformas e mini-reformas no processo civil no decorrer dos ltimos anos.
5 O texto preocupa-se em abordar a assim denominada crise do paradigma liberal-individualista de produo de direito, agregada crise do Estado e crise decorrente da no-superao, pela dogmtica jurdica, do paradigma da prevalncia da lgica do sujeito cognoscente. 6 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre, Fabris, 1994, p. 57.

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institucionalizando a crtica . Para tanto, abre possibilidades de dissidncias apenas possveis (delimitadas previamente ). Ou seja, no interior do sentido comum terico, permite-se, difusamente, (apenas) o debate perifrico, mediante a elaborao de respostas que no ultrapassem o teto hermenutico prefixado (horizonte do sentido). Da a dificuldade para a obteno de algumas respostas que exsurgem de perguntas do tipo o que significa o dispositivo constitucional da igualdade de todos perante a lei para a imensa maioria da populao brasileira? O que significa pacta sunt servanda em um conflito sociojurdico entre includos e excludos (socialmente)? O jurista tradicional, inserido em uma tradio jurdico-social inautntica (vejase a proximidade, neste ponto, da noo de tradio inautntica com o conceito de senso comum terico), no se d conta dessa problemtica. Observe-se, por exemplo, que no gratuita a colocao do crime de estupro no captulo dos crimes contra os costumes, em vez de inseri-lo no captulo dos crimes contra a vida ou contra a integridade corporal! Por isso no pode surpreender o fato de que o Cdigo Penal protege-pune com mais rigor os crimes contra a propriedade do que os contra a vida. As comparaes chegam a ser teratolgicas, por exemplo, entre leses culposas (crimes de trnsito) e furto, estelionato e omisso de socorro, sem falar na comparao entre o tratamento conferido aos crimes de sonegao de tributos e ao furto... Inserido em um habitus dogmaticus , o jurista no se d conta das contradies do sistema jurdico. Estas no aparecem aos olhos do jurista, uma vez que h um processo de justificao/fundamentao da 31

coerncia do seu prprio discurso. Por isso, esse processo de justificao no prescinde, para sua elucidao, do entendimento acerca do funcionamento da ideologia. Em outras palavras, ainda necessrio estudar o (velho) conceito de ideologia, que parece ter sido esquecido nas salas de aula das tantas faculdades de direito existentes pelo pas afora. Talvez porque, como ensina Zizek, a eficcia de uma ideologia apreendida pelos mecanismos da identificao imaginria e da identificao simblica. E, primeira vista se poderia dizer que o que pertinente numa anlise da ideologia somente a maneira pela qual ela funciona como discurso, em suma, pela maneira como os mecanismos discursivos constituem o campo da significao ideolgica. No entanto, o derradeiro suporte do efeito ideolgico (ou seja, a maneira como uma rede ideolgica nos prende) o ncleo fora de sentido, pr-ideolgico do gozo. Na ideologia nem tudo ideologia (isto , sentido ideolgico), mas precisamente esse excesso que constitui o derradeiro esteio da ideologia.7 O ideolgico no pode ser simbolizado enquanto ideolgico, ou seja, usando as palavras de Sizek, o indivduo submetido ideologia nunca pode dizer por si mesmo estou na ideologia . Esse no-poderdizer decorrente do fato de que o discurso do outro o aliena dessa possibilidade simbolizante. possvel dizer, assim, que o discurso ideolgico enquanto tal no realidade para o indivduo submetido/ assujeitado. Se simbolizar tratar pela

7 Cf. ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem. O sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro: Zahar, 1992. p. 122.

linguagem, e se o inconsciente estruturado como uma linguagem, o discurso ideolgico s pode vir tona no sujeito se este no tiver as condies de possibilidade de diz-lo, de nome-lo, isto , de estabelecer a surgio de que fala Lacan no Seminrio II. Nesse sentido, possvel fazer uma analogia do discurso ideolgico com o discurso do mito. A ideologia vista/entendida segundo os parmetros aqui estabelecidos permite que se diga que o mito s mito para quem no sabe que mito, ou seja, o mito s mito para quem nele acredita. O desvelar do mito a instituio de uma ruptura, atravs de um simblico no atravessado/sitiado pelo discurso mitolgico. No plano dessa justificao discursiva, objetivando a perenizao desse corpus ideologicus, a dogmtica jurdica utiliza-se de um artifcio que Ferraz Jr. denomina de astcia da razo dogmtica, que atua mediante mecanismos de deslocamentos ideolgico-discursivos.8 Ou seja, a partir desse deslocamento, no se discute, por exemplo, o problema dos direitos humanos e da cidadania, mas sim, sobre (e a partir) deles. Graas a isso, no contexto da dogmtica jurdica, os fenmenos sociais que chegam ao Judicirio passam a ser analisados como meras abstraes jurdicas, e as pessoas, protagonistas do processo, so transformadas em autor e ru, reclamante e reclamado, e, no raras vezes, suplicante e suplicado, expresses estas que, convenhamos, deveriam envergonhar (sobremodo) a todos ns. Mutatis mutandis, isto significa dizer que os conflitos sociais no entram nos fruns e nos tribunais

graas s barreiras criadas pelo discurso (censor) produzido pela dogmtica jurdica dominante. Nesse sentido, pode-se dizer que ocorre uma espcie de coisificao (objetificao) das relaes jurdicas. Embora esse processo ocorra cotidiana e difusamente no interior dessa tradio inautntica que forja os pr-juzos inautnticos (falsos) dos juristas, alguns exemplos mais contundentes pem prova at mesmo a relao sentido comum terico dos juristas versus senso comum da sociedade. Assim, v.g, graas ao modo de fazer/interpretar o direito balizado pelo sentido comum terico e pelo habitus por ele institudo, (foi) permitido que, no mbito do direito penal, em face de um conflito de dispositivos legais (Lei 8.069 v. Lei 8.072), defender a tese de que quem estupra uma criana pode ter uma pena mais branda do que aquele que estupra uma mulher adulta (existiram posies doutrinrias e at mesmo julgamentos nesse sentido, sim!). Na verdade, nesse caso, em vez de discutirem a lei, os juristas discutiram sobre a e a partir da lei, como se esta (a lei) fosse fruto de um legislador racional. Sobre a Constituio, ningum falou. Esse deslocamento discursivo, de cunho ideolgico, prprio do sentido comum terico dos juristas, que produz os standards a serem utilizados pela comunidade jurdica. Resulta disso uma interpretao totalmente alienada/afastada das relaes sociais, ou seja, pouco importa ao jurista, inserido na tradio inautntica do direito, o contedo das relaes sociais. Pouco importa a teratologia resultante do paradoxo que a imposio de uma pena mais branda a quem estupra uma criana em comparao com aquele que estupra uma mulher adulta... 32

8 Consultar FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1987. p. 280.

No se pensou em aprofundar a matria, a partir de um olhar em outra tradio jurdica, como, por exemplo, o direito alemo, a partir dos princpios da proibio de excesso (bermassverbot) e da proibio de proteo insuficiente ( Untermassverbot ). 9 O que parece que importa mesmo fazer uma boa hermenutica; o importante resolver, com competncia dogmtica, neutralmente, as antinomias do sistema... E as antinomias obscurecem (escondem) o exame da parametricidade constitucional (veja-se o problema recorrente no direito: ainda no conseguimos elaborar uma adequada teoria das fontes). Enfim, tamanha foi a dimenso da crise, que o establishment jurdico-dogmtico no conseguiu resolver o problema no plano da hermenutica. Ou seja, to forte o corpus introduzido pelo sentido comum terico, que, na impossibilidade de ver resolvido o problema hermenutico, o sistema teve que recorrer ao legislador racional que, mediante a edio da lei federal n. 9.291, de 4 de junho de 1996, revogou os pargrafos nicos em questo. No mesmo rumo, preso s amarras dessa tradio inautntica, um juiz de direito concedeu liminar de reintegrao de posse em favor de fazendeiro que ocupava terras de propriedade do governo, para desalojar centenas de sem-terras, sem examinar se eram ou no particulares. Resultado disso que morreram vrias pessoas... Para o

magistrado, no se tratava de um conflito social, mas apenas de um problema decidvel no mbito da juridicidade. Veja-se como foi esquecida a revoluo copernicana do direito pblico; a deciso mostra nitidamente a prevalncia do positivismo, que objetiva exorcisar o mundo do direito dos fatos que o atrapalham. Talvez o problema, em um pas como o Brasil, seja, efetivamente, o excesso de realidade...! Os exemplos so interminveis, sendo mais importantes por seu aspecto simblico do que pela sua significao real. Como bem diz Cornelius Castoriadis, o gesto do carrasco real por excelncia, mas imediatamente tambm simblico em outro nvel. Ou seja, um sistema de direito, que se constri a partir de doutrina, jurisprudncia, legislao, etc, existe socialmente enquanto sistema simblico. As coisas no se esgotam no simblico (os atos reais, individuais ou coletivos, o trabalho, o consumo, a guerra, o amor, a natalidade, no so, nem sempre, nem diretamente, smbolos); mas elas s podem existir no simblico e so impossveis fora de um simblico. E o estado da arte da operacionalidade do direito se agrava, agora, com a institucionalizao das smulas vinculantes, mecanismo que representa um visvel retrocesso hermenutico, porque promove um retorno do direito metafsica clssica. Com as smulas, parece que o senso comum terico atinge o seu apogeu: uma volta ao mundo das regras e s facilidades objetivistas oferecidas pela metodologia subsuntiva-dedutiva. Ou seja, quando o sistema se encontra em face de incertezas significativas (casos difceis e tudo o que isso representa), basta elaborar uma smula apta a resolver os casos futuros. 33

9 Sobre a bermassverbot e a Untermassverbot, ver meu artigo Bem jurdico e Constituio: da Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Proteo Deficiente (Untermannverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v.80, ano 2004, pp. 303-345.

Retorna-se, de forma sofisticada, ao modelo formal-burgus, isto , na medida em que as smulas antecipam o discurso de validade, a tarefa dos aplicadores estar restrita ao encaixe da situao ftica (subsuno), com uma agravante: na medida em que smulas so textos e na medida em que o positivismo interpreta textos sem coisas, tambm as smulas sero vitimadas pelo positivismo. No esqueamos novamente o problema presente na aparente contradio existente em Dworkin ao propor a sua tese da one right answer em um sistema de direito avanado, isto, com forte e consistente mecanismo de vinculao jurisprudencial como o norteamericano. que at mesmo o sistema de precedentes necessita de blindagens contra discricionariedades interpretativas...! Para tanto, basta ver a aplicao da frmula de aplicao de precedentes proposta pelo Justice Scalia.10 Destarte, de um lado ter-se- como de h muito vem ocorrendo aplicaes das smulas no atacado, com o sacrifcio dos casos concretos, os quais, lembremos da metfora do Leito de Procusto, sero confinados a um espao de sentido previamente delimitado (afinal, a smula uma resposta a priori); de outro, no varejo, apreciaes de cunho meramente analtico-conceitual procuraro construir os desvios ou atalhos interpretativos necessrios para a manuteno do sentido

comum terico. De todo modo, como sempre tem ocorrido, o positivismo discricionrio, darwinianamente , saber se adaptar s novas/velhas circunstncias, contornando o problema sem precisar abandonar a tese central que o sustenta: o mximo de subjetivismo para preservar as suas reservas de sentido, que sero utilizadas sempre que for necessrio impor a wille zur Macht. Em outras palavras, na medida em que se constituem em um projeto de poder, as smulas sero obedecidas enquanto estiverem em conformidade com esse projeto; aquelas que forem desviantes tero seus prprios limites semnticos ultrapassados. E tudo comear novamente...! 2 D og m tica e ensino

jur dico : o dito e o no-dito o universo do silncio (eloqente) do imaginrio dos juristas Em face do que foi analisado anteriormente, uma pergunta se torna inevitvel: que tipo de viso tm os operadores jurdicos, mergulhados nessa inautenticidade (no sentido hermenutico da palavra), acerca da aplicao do direito? Evidentemente, os exemplos antes delineados apontam apenas em direo ponta do iceberg. tambm evidente que a (con)formao desse sentido comum terico tem uma relao direta com o processo de aprendizagem nas escolas de direito. Com efeito, o ensino jurdico continua preso s velhas prticas. Por mais que a pesquisa jurdica tenha evoludo a partir do crescimento do nmero de programas de ps-graduao, estes influxos reflexivos ainda esto distantes das salas de aula 34

Para tanto, ver TRIBE, Laurence e DORF, Michael. On reading the Constitution. President and Fellows of Harward College, 2005, assim como a apresentao que fiz edio brasileira (Interpretando a Constituio: Ssifo e a tarefa do hermeneuta. Um manifesto de Laurence Tribe e Michael Dorf em favor da proteo substantiva dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 2007).
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dos cursos de graduao, no se podendo olvidar, nesse contexto, que o crescimento da ps-graduao infinitamente inferior exploso do nmero de faculdades instaladas nos ltimos anos. A cultura calcada em manuais, muitos de duvidosa cientificidade, ainda predomina na maioria das faculdades de direito.11 Forma-se, assim, um imaginrio que simplifica o ensino jurdico, a partir da construo de standards e lugares comuns, repetidos nas salas de aula e, posteriormente, nos cursos de preparao para concursos (hoje j existem cursinhos de preparao para ingresso nos cursinhos), bem como nos fruns e tribunais. Essa cultura alicera-se em casusmos didticos. O positivismo12 ainda a regra, calcado, de um lado, em um objetivismo que no diferencia texto e norma e, de outro, em um subjetivismo que ignora os limites semnticos do texto jurdico (portanto, desconfie-se tanto do professor que diz que a lei contm um sentido em si mesmo como daquele que, pensando ser crtico, diz para os alunos: a lei no importa muito, pois ela apenas a ponta do iceberg... os dois so positivistas). A dogmtica jurdica trabalhada nas salas de aula (e reproduzida

em boa parte dos manuais) considera o direito como sendo uma mera racionalidade instrumental. Em termos metodolgicos, predomina o dedutivismo (sic), a partir da reproduo inconsciente da metafsica relao sujeito-objeto (registre-se: tanto a metafsica clssica como a metafsica moderna).13 Nesse contexto, o prprio ensino jurdico encarado como uma terceira coisa, no interior da qual o professor um outsider do sistema. A doutrina que sustenta o saber jurdico resume-se a um conjunto de comentrios resumidos de ementrios de jurisprudncia, desacompanhados dos respectivos contextos. Cada vez mais, a doutrina doutrina menos;14

13 Nesta quadra do tempo, no mais possvel defender o mtodo dedutivo, a subsuno etc. Pensar assim fazer uma profisso de f no esquema sujeitoobjeto. Remeto o leitor, mais uma vez, ao meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 14 Despiciendo lembrar que as crticas aqui lanadas dizem respeito dogmtica jurdica tradicional, ainda refm de um senso comum terico positivistanormativista. Em contrapartida, a esse saber congelado, h no Brasil frutfera produo doutrinria que aponta para um Direito de feio transformadora, perfeitamente engajada na construo de um Estado Democrtico (e Social) de Direito. Dito de outro modo, a crtica dogmtica jurdica no significa, a toda evidncia, qualquer pregao no sentido de que a dogmtica jurdica seja despicienda. A dogmtica jurdica pode ser crtica. E deve ser crtica. Afinal, no h direito sem dogmtica, como bem assevera Jacinto Coutinho. exatamente a partir de uma dogmtica jurdica consistente e crtica que se pode construir as condies para evitar ou minimizar os decisionismos e as discricionariedades. Na arguta observao de Jacinto Coutinho, no h direito sem uma dogmtica onde as palavras tenham um sentido aceito pela maioria, ainda que elas escorreguem e, de tanto em tanto, meream e tenham uma alterao de curso. Metforas e metonmias (ou condensaes e deslocamentos, como queria Freud), a partir da demonstrao de Lacan, esvaziam de sentido (ou contedo) preestabelecido qualquer palavra que ganhe um giro marcado pela fora pulsional e, portanto, determinada pelo inconsciente. Falar de dogmtica enquanto descrio das regras jurdicas em vigor (Haesaert) , contudo, no falar de dogmatismo;

Pela simploriedade e nvel de estandardizao de alguns livros jurdicos, deveria ser colocada uma tarja como aquelas que se pem nos maos de cigarro: o uso constante deste material far mal a sua sade mental...!
11 12 O positivismo entendido, aqui, principalmente a partir daquilo que considero a sua principal caractersitica e que deu azo s crticas de Dworkin Hart: a discricionariedade, que antidemocrtica. Por isso que, luz da hermenutica filosfica retrabalhada por mim como uma Nova Crtica do Direito , proponho no somente a possibilidade de construirmos respostas corretas em direito, mas tambm a necessidade de atingirmos tal desiderato.

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isto , a doutrina no mais doutrina15 ,

e isto despiciendo discutir. Sem embargo, no so poucos os que confundem e seguem confundindo os dois conceitos, com efeitos desastrosos para o direito. Quando se fala de dogmtica e o interlocutor pensa em dogmatismo, a primeira reao, invariavelmente, de desprezo; e por que no de medo, mormente se se quer algo que possa suportar uma postura avanada, de rompimento com o status quo. Sem embargo do erro grosseiro, a situao cria embaraos e constrangimentos, exigindo uma faina dissuasiva elaborada e complexa, com efeitos duvidosos porque se no tem presente os reais resultados.(...) A dogmtica, ento, precisa ser crtica (do grego kritik, na mesma linha de kritrion e krisis) para no se aceitar a regra, transformada em objeto, como uma realidade. Isso s possvel, por evidente, porque se tem presente que o real impossvel quando em jogo a sua apreenso e, com muito custo, que a parcialidade a que se chega depende, no seu grau (embora difcil mensurar o quantum), de muitos saberes que no aquele jurdico. Trata-se, portanto, de uma linha mdia, que no abdica, de forma alguma, da dogmtica (dado ser imprescindvel o seu conhecimento, sob pena de se no ter juristas, mas verdadeiros gigols), a qual deve estar sempre atenta s arapucas ideolgicas do positivismo e, assim, abre-se, por necessidade, por ser imperioso, a outros saberes, a serem dominados na medida do possvel. Cf. Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica Crtica dogmtica: dos bancos acadmicos prtica dos tribunais, n. 3. Porto Alegre, IHJ, 2005, pp. 37 e segs.
15 Para ilustrar a dimenso dessa problemtica, vejase contempornea deciso do Superior Tribunal de Justia, na qual o Ministro Humberto Gomes de Barros, no AgRg em EREsp n. 279.889-AL, assim se pronunciou: No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para

sim, doutrinada pelos tribunais. nisto que se baseia o casusmo didtico: a partir da construo de categorias, produzemse raciocnios dedutivos, como se a realidade pudesse ser aprisionada no paraso dos conceitos do pragmatismo positivista dominante. No desarrazoado afirmar, destarte, que a hermenutica praticada nas salas de aula continua absolutamente refratria ao giro lingstico-ontolgico (ontologische Wendung); em regra, continua-se a estudar os mtodos tradicionais de interpretao (gramatical, teleolgico etc.), como se o processo de interpretao pudesse ser feito em partes ou em fatias. A teoria do Estado, condio de possibilidade para o estudo do Direito Constitucional (para ficar nesta disciplina fundamental, que, alis, no ocupa, na maioria dos cursos jurdicos, mais do que dois semestres), no vem acompanhada da necessria interdisciplinariedade.

este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (grifos meus). Guardado o contexto no qual foi proferida, a assertiva do magistrado no pode ficar isenta de uma crtica luz dos pressupostos filosficos que sustentam as contemporneas teorias do direito. De efetivo, preciso dizer, de pronto, que o direito no aquilo que os Tribunais dizem que , como se estvessemos a sufragar a velha tese do realismo norte-americano. S que no bem assim, ou, melhor dizendo, no pode ser assim. Com efeito, o direito algo bem mais complexo do que o produto da conscinciade-si-do-pensamento-pensante (Selbstgewissheit des denkenden Denken), que caracteriza a (ultrapassada) filosofia da conscincia, como se o sujeito assujeitasse o objeto. O ato interpretativo no produto nem da objetividade plenipotenciria do texto e tampouco de uma atitude solipsista do intrprete: o paradigma do Estado Democrtico de Direito est assentado na intersubjetividade.

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Em sntese: preciso compreender que a crise do ensino jurdico , antes de tudo, uma crise do direito, que na realidade uma crise de paradigmas, assentada em uma dupla face: uma crise de modelo e uma crise de carter epistemolgico. De um lado, os operadores do direito continuam refns de uma crise emanada da tradio liberalindividualista-normativista (e iluminista, em alguns aspectos); e, de outro, a crise dos paradigmas epistemolgico da filosofia da conscincia metafsica moderna e aristotlico-tomista, da metafsica clssica). O resultado dessa(s) crise(s) um direito alienado da sociedade, questo que assume foros de dramaticidade se compararmos o texto da Constituio com as promessas da modernidade incumpridas. Os prprios exemplos utilizados em sala de aula ou em determinadas obras jurdicas esto descontectados do que acontece no cotidiano da sociedade. Isto decorre de uma cultura estandardizada, no interior da qual a dogmtica jurdica trabalha com prt-porters significativos. H uma proliferao de manuais, que procuram explicar o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos e atemporais (portanto, metafsicos). Ocorre, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdico, como se a realidade social pudesse ser procustianamente aprisionada/ moldada/explicada atravs de verbetes e exemplos com pretenses universalizantes (lembremos das smulas vinculantes, agora instituciozalizadas pela EC 45/04). No necessrio repisar os inmeros exemplos parte dos quais beiram ao folclrico que povoam os livros jurdicos utilizados nas salas de aulas (e nos fruns e tribunais). Veja-se o caso da explicao do estado 37

de necessidade constante no art. 24 do Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) usando o exemplo do naufrgio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua, e na disputa por ela, um deles morto (em estado de necessidade, uma vez que a tbua suportava apenas o peso de um deles...!).16 Cabe, pois, a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do estado de necessidade, no usa um exemplo do tipo menino pobre entra no Supermercado Carrefour e subtrai um pacote de bolacha a mando de sua me, que no tem o que comer em casa? Mas isto seria exigir demais da dogmtica tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a cincia jurdica da realidade social...! Tudo isto serve para demonstrar/ilustrar a histrica dificuldade da dogmtica jurdica em lidar com os fenmenos sociais. Vrios fatores tiveram e tm influncia nessa problemtica. Como muito bem diz Ferraz Jr., preciso reconhecer que, nos dias

Na mesma linha, em importante concurso pblico realizado no Rio Grande do Sul, perguntou-se: Caio quer matar Tcio, com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta, no h qualquer esclarecimento acerca de como o personagem Tcio com certeza, um idiota , bebe as duas pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meia-doses, Mvio vem a perecer... Encerrando, a questo do aludido concurso indagava: Caio e Mvio respondem por qual tipo penal??? Em outro concurso, de mbito nacional, a pergunta dizia respeito soluo jurdica a ser dada ao caso de um gmeo xifpago ferir o outro (com certeza, gmeos xifpagos andam armados e, em cada esquina, encontramos vrios deles...!).
16

atuais, quando se fala em Cincia do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, h uma tendncia em identific-la com um tipo de produo tcnica, destinada apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos cem anos, o jurista terico, pela sua formao universitria, foi sendo conduzido a esse tipo de especializao, fechada e formalista.
17

milimetricamente (RT 604/327) (sic); ainda, que abrao configura o crime de atentado violento ao pudor, cuja pena ressalte-se, varia de seis a dez anos de recluso, alm de ser crime hediondo (RT 567/293; RJTJSP 81/351) ( sic ). So citados, geralmente, to-somente os ementrios, produtos, em expressivo nmero, de outros ementrios (ou da fuso destes). Raramente a ementa citada vem acompanhada do contexto histricotemporal que cercou o processo originrio. Conseqncia disso que o processo de interpretao da lei passa a ser um jogo de cartas (re)marcadas (Ferraz Jr., Bairros de Brum, J. E. Faria e Warat). Ainda se acredita na fico da vontade do legislador, do esprito do legislador, da vontade da norma (sic).18 relevante frisar, destarte, que toda esta problemtica se forja no interior do que se pode chamar de establishment jurdico, que atua de forma difusa, buscando uma espcie de uniformizao de sentido, que, segundo Bourdieu e Passeron, 19 tem uma relao direta com um fator normativo de poder, o poder de violncia simblica. E inegvel o poder de violncia simblica que tem o ensino jurdico. Apesar de tudo isso, o Direito, instrumentalizado pelo discurso dogmtico, consegue (ainda) aparecer, aos olhos do usurio/operador do Direito, como, ao mesmo tempo, seguro, justo, abrangente, sem fissuras, e, acima de tudo, tcnico e funcional. Em contrapartida, o preo que se

Escrita h tantos, a advertncia/denncia de Ferraz Jr. ainda continua atual. Em outras palavras, estabeleceu-se uma cultura jurdica standard, no interior da qual o operador do direito vai trabalhar, no seu cotidiano, com solues e conceitos lexicogrficos, recheando, desse modo, suas peties, pareceres e sentenas com ementas jurisprudenciais, citadas, quase sempre, de forma descontextualizada, afora sua atemporalidade e ahistoricidade. Para tanto, os manuais jurdicos pem disposio dos operadores uma coletnea de prts--porter significativos, representados por citaes de resumos de ementas e verbetes doutrinrios (extrados, na sua maioria, de acrdos), normalmente uma a favor e outra contra determinada tese. Com um pouco de ateno e acuidade, pode-se perceber que grande parte de sentenas, pareceres, peties e acrdos resolvida a partir de citaes do tipo: Nessa linha, a jurisprudncia pacfica (e seguem-se vrias citaes padronizadas de nmero de ementrios); ou: J decidiu o Tribunal tal que legtima defesa no se mede

18 19

Ver meu Hermenutica Jurdica E(m) Crise.

17 Cf. FERRAZ Jr., Introduo ao estudo do direito, op. cit., p. 49.

Cf. BOURDIEU, Pierre e PASSERON, Jean Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do sistema de ensino. So Paulo: Ed. Francisco Alves, 1975. p. 19-24.

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paga alto, uma vez que ingressamos, assim, num universo de silncio: um universo do texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo, que faz as perguntas e d as respostas. Nestes termos, conclui Legendre, os juristas fazem um trabalho doutoral no sentido escolstico da palavra. Em outras palavras, fazendo seu trabalho, eles no fazem o Direito; apenas entretm o mistrio divino do Direito, ou seja, o princpio de uma autoridade eterna fora do tempo e mistificante, conforme as exigncias dos mecanismos de controle burocrtico num contexto centralista.20 3 A fetichizao do discurso e o discurso da fetichizao: a dog m tica jur dica , o discurso jurdico e a interpretao da lei ainda a estandardizao do Direito evidncia, o Judicirio e as demais instncias de administrao da justia so atingidos diretamente por essa crise. Com efeito, o sistema de administrao da justia (Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia de Estado, Defensoria Pblica e Polcia) consegue enfrentar, de forma mais ou menos eficiente, os problemas que se apresentam rotinizados, sob a forma de problemas estandardizados. Quando, porm, surgem questes macrossociais, transindividuais, e que envolvem, por exemplo, a interpretao das ditas normas programticas constitucionais, tais instncias, mormente o Judicirio, procuram, nas brumas do sentido

comum terico dos juristas, interpretaes despistadoras, tornando incuo/ineficaz o texto constitucional. Isto porque o discursotipo (Veron) da dogmtica jurdica estabelece os limites do sentido e o sentido dos limites do processo hermenutico. Conseqentemente, estabelece-se um enorme hiato que separa os problemas sociais do contedo dos textos jurdicos que definem/asseguram os direitos individuais e sociais. Por isso, insisto na importncia da relao entre o modo-de-fazer-Direito e a concepo de Estado vigente/dominante . Isto porque a inefetividade de inmeros dispositivos constitucionais e a constante redefinio das conquistas sociais atravs de interpretaes despistadoras/redefinitrias feitas pelos Tribunais brasileiros tm uma direta relao com o modelo de hermenutica jurdica que informa a atividade interpretativa da comunidade jurdica. Esse hiato (hermenutico) entre a concepo de direito vigorante no modelo de Estado Liberal e no Estado democrtico de Direito e a (conseqente) crise de paradigma de dupla face (crise do paradigma liberalindividualista-normativista e crise dos paradigmas epistemolgico-subjetivista da filosofia da conscincia e objetivistaaristotlico-tomista), retratam a incapacidade histrica da dogmtica jurdica em lidar com os problemas decorrentes de uma sociedade dspar/excludente como a brasileira.21

20 Cf. FERRAZ Jr., Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 178.

21 Pesquisa de Srgio Adorno acerca da histria do ensino jurdico no Brasil d conta de que, j no seu nascedouro, o segredo do ensino jurdico decorre da sntese entre patrimonialismo e liberalismo. Destarte, desde o incio o Brasil privilegiou a autonomia da ao individual em lugar da ao coletiva; conferiu primazia ao princpio da liberdade em lugar do princpio da

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Do que foi dito, penso que, sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar o esquema sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola e domina o imaginrio dos juristas, sem superar a discricionariedade positivista e a falsa impresso de que so crticas determinadas posturas subjetivistas-axiologistas que desconsideram o texto (inclusive da Constituio), parece temerrio falar no resgate do papel transformador do direito, entendido como aquele que exsurge do papel dirigente e compromissrio da Constituio. Disso tudo, possvel extrair a seguinte assertiva: ou se acaba com a estandardizao do direito ou ela acaba com o que resta da cincia jurdica.22 Afinal, passados tantos

anos e em pleno paradigma do Estado Democrtico de Direito, do giro lingstico e do neoconstitucionalismo, a) ainda no se construiu um modelo de ensino que supere a leitura de leis e cdigos comentados (na maioria das vezes, reproduzindo conceitos lexicogrficos e sem nenhuma sofisticao terica); b) a doutrina, a cada dia, doutrina menos, estando dominada por produes que buscam, nos repositrios jurisprudenciais, ementas que descrevem, brevissimamente, o conceito do texto enquanto enunciado lingstico; c) uma simples deciso de tribunal vira referncia plenipotenciria para a atribuio de sentido do texto, perdendose a especificidade da situao concreta que a gerou; d) em muitos casos, interpretam-se as leis e os cdigos com base em julgados anteriores Constituio, o que faz com que determinados dispositivos, mesmo que sob um novo fundamento de validade, sejam interpretados de acordo com a ordem jurdica anterior; e) a doutrina especializada em comentrios de legislao no tem efetuado uma filtragem hermenutico-constitucional dos Cdigos e leis, com o que casos ntidos de aplicao direta da Constituio acabam soobrando em face de legislao produzida h mais de cinqenta anos, como foi o caso da presena (obrigatria) do advogado no interrogatrio do acusado, qual a doutrina e os tribunais resistiram at o advento da lei no ano de 2004; 40

igualdade e colocou, no centro da gravitao do agir e do pensar a coisa pblica, o indivduo em lugar do grupo social. Com isto, proporcionou condies para promover um tipo de poltico profissional forjado para privatizar conflitos sociais, jamais para admitir a representao coletiva. Um poltico liberal; seguramente, no um democrata. As Escolas de Direito, continua Adorno, sempre ensinaram aos bacharis um modo especfico de representar as relaes sociais: como relaes individualizadas, nascidas do mercado e das quais resultavam tanto o dever poltico como as obrigaes morais. Cf. Adorno, Srgio. Os aprendizes do poder. O bacharelismo liberal na poltica brasileira. So Paulo, Paz e Terra, 1988.
22 evidente que estou me referindo cotidianidade das prticas jurdicas, representado pelo universo das centenas de faculdades de direito, os inmeros cursos de preparao para concursos e a operacionalidade do direito massificada e sufocada pelo excesso de processos e pela desfuncionalidade do sistema processual. Despiciendo registrar a importncia da crescente produo terica (tambm em qualidade) ocorrida nos ltimos anos, mormente no campo do direito constitucional, fruto principalmente da expanso da ps-graduao stricto sensu (h, hoje, 62 programas de mestrado e 17 programas de doutorado em funcionamento). Essa benfica influncia j se faz notar nas decises judiciais, proporcionando relevantes avanos doutrinrios e jurisprudenciais.

f) at mesmo em determinados setores da ps-graduao stricto sensu (mestrado e doutorado) continua-se a fazer descries de leis e casos (h dissertaes e teses tratando de temticas monogrficas, mais apropriadas para cursos de especializao, para dizer o menos) a maior parte desvinculada das linhas de pesquisa dos cursos, como, v. g., limitao de fim de semana na lei de execuo penal, cheque pr-datado, sadas temporrias na lei de execuo penal, inqurito policial, recurso de ofcio, perda de bagagem em transporte areo, sistema postal, anlise jurdica do lixo, o papel do oficial de justia, o papel do rbitro, suspenso condicional da pena em ao penal privada, embargos infringentes, embargos declaratrios, unio homossexual (em um Programa de Ps-Graduao que trata de meio-ambiente), embargos de execuo, agravo de instrumento, exceo de prexecutividade, infanticdio, alm de uma tese que, em pleno Estado Democrtico de Direito, arrasa com o poder constituinte e uma outra que prope a inverso do nus da prova penal em crimes do colarinho branco etc; g) por outro lado, nem sequer conseguimos elaborar um novo modelo de provas de concursos pblicos, continuando com a tradicional mltipla escolha espao (indispensvel) para personagens fictcios como Caio, Tcio e Mvio e com questes dissertativas sobre casos jurdicos (no mais das vezes, sem qualquer sentido prtico) ou sobre conceitualizaes jurdicas; 41

h) o modelo de deciso judicial continua o mesmo h mais de um sculo: a fundamentao restringe-se citao da lei, da smula ou do verbete, problemtica que se agrava com a institucionalizao da smula vinculante. Da a (correta) exigncia Dworkin de uma responsabilidade poltica dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justificar suas decises, porque, com elas afetam, os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso constitui-se em um direito fundamental. O sentido da obrigao de fundamentar as decises previsto no art. 93, IX, da Constituio do Brasil implica, necessariamente, a justificao dessas decises; i) um dos indicadores da prevalncia das posturas positivistas e, portanto, da discricionariedade judicial que lhe inerente est no escandaloso nmero de embargos de declarao propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deciso bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-Constituio, a partir da exigncia da mxima justificao) no poderia demandar esclarecimentos acerca da holding ou do dictum da deciso. Os embargos de declarao e acrescentese, aqui, o absurdo representado pelos embargos de pr-questionamento (sic) demonstram a irracionalidade positivista do sistema jurdico; j) registre-se o componente simblico (lembremos Lacan e Castoriadis) desse problema: somos, provavelmente, o nico

pas do mundo que mantm um recurso (embargos declaratrios) para compelir um juiz ou tribunal a fundamentar (explicitamente) aquilo que decidiu, muito embora a prpria Constituio determine que todas as decises sejam obrigatoriamente fundamentadas. Ora, parece bvio que uma deciso carente de adequada (e necessria) fundamentao no enseja embargos de declarao.23 , sim, nula, rrita, nenhuma; k) as decises devem estar justificadas e tal justificao deve ser feita a partir da invocao de razes e oferecendo argumentos de carter jurdico, como bem assinala David Ordnez Sols.24 O limite mais importante das decises judiciais reside, precisamente, na necessidade da motivao/justificao do que foi dito. 25

O juiz, por exemplo, deve expor as razes que lhe conduziram a eleger uma soluo determinada em sua tarefa de dirimir conflitos. A motivao/justificao est vinculada ao direito efetiva interveno do juiz, ao direito de os cidados obterem uma tutela judicial, sendo que, por esta razo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivao integra-se ao direito fundamental a um processo eqitativo, de modo que as decises judiciais devem indicar de maneira suficiente os motivos em que

23 Para registrar a dimenso do problema: depois de dizer que o pedido de respeito hierarquia das leis era um argumento singelo, o juiz do processo n. 023/1.05.0006047-6, do Estado do Rio Grande do Sul, respondendo aos embargos declaratrio interpostos por uma das partes, acrescentou: Todavia, no h que se exigir respeito a lei e praticar injustia. E no conheceu os embargos.

Cf. ORDNEZ SOLIS, David. Derecho y Poltica. Navarra, Aranzadi, 2004, pp. 98 e segs.
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A temtica relacionada discricionariedade e (ou) arbitrariedade no parece ter estado na pauta das discusses da doutrina processual-civil em terrae brasilis . Entretanto, alguns autores, como Ovidio Baptista da Silva, mostram-se contundentes contra qualquer possibilidade de decisionismo judicial (Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense, 2004). Em linha similar, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira acentua que a soluo entre justia e formalismo concreto decorrente de o juiz estar diante de lei injusta ou inquia, deve encontrar encaminhamento dentro do discurso jurdico, proferido este com a linguagem que lhe prpria. E o discurso jurdico s obriga at onde conduza sua fora de persuaso, fora vinculante que h de assentar na lei,
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nas valoraes e princpios dela emanantes, ou nas valoraes sociais e culturais dominantes no seio da coletividade, enfim, no direito como totalidade, para que tudo no redunde a final em puro arbtrio (Do formalismo no processo civil, 2.ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 216). Em outro texto, Alvaro de Oliveira alerta contra a arbitrariedade judicial (O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo-excessivo. In: Revista da AJURIS. Ano XXXIII n. 104, dezembro de 2006, pp. 55 e segs). J Tereza Arruda Wambier faz uma contundente crtica discricionariedade: o Poder Judicirio no tem discricionariedade quando interpreta (e aplica ao caso concreto) norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares, seja proletando sentenas. Tambm no o tem quando se trata de verificar quais fatos ocorreram e como ocorreram, analisando o conjunto probatrio. E tampouco na atividade preliminar, relativa formao deste quadro (Omisso Judicial e embargos de declarao . So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, pp. 350 e segs.; tambm, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. So paulo, Revista dos Tribunais, 2001). Na linha de Ovidio Batista, a tese de Tereza Wambier fundamenta-se muito acertadamente na absoluta necessidade de fundamentao/justificao das decises, aproximando-a da exigncia da integridade (direito como prtica interpretativa) de Dworkin. A autora d, assim, importante contribuio ao Processo Civil brasileiro, ainda fortemente influenciado e calcado no paradigma racionalista, preocupao constante nos textos mais recentes de Ovidio Baptista da Silva, mormente em seu Processo e Ideologia.

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se fundam. A extenso deste dever pode variar segundo a natureza da deciso e deve ser analisada luz das circunstncias de cada caso particular.26 Da a necessidade de ultrapassar o modopositivista-de-fundamentar as decises (perceptvel no cotidiano das prticas dos tribunais, do mais baixo ao mais alto); necessrio justificar fenmeno que ocorre no plano da aplicao detalhadamente o que est sendo decidido. Portanto, jamais uma

deciso pode ser do tipo: Defiro, com base na lei x ou na smula y, valendo lembrar que esse problema ficar agravado com a institucionalizao das smulas vinculantes introduzidas pela EC 45/04. Para tanto, basta ver deciso do Supremo Tribunal Federal, entendendo como vlida deciso que se restringe invocao de jurisprudncia pacfica corroborada posteriormente em enunciado de smula. Segundo o STF, nesse caso, no se aplica a exigncia contida no art. 93, IX, da Constituio (Ag.Reg. no RE 359.106-1-PR). Veja-se o problema decorrente do entendimento do que fundamentao/ justificao/motivao de uma deciso: para o Supremo Tribunal Federal, basta a citao do enunciado sumular, que , assim, alado categoria de conceito abstrato, com carter de universalidade, mantendo-se no sistema revelia de qualquer situao concreta (reduz-se, pois, a problemtica relacionada aos discursos jurdicos aos discursos sobre a validade). No referido acrdo, o Tribunal decidiu que no s a deciso que apenas cita a smula legtima, como o recurso deve ser dirigido contra a fundamentao dos precedentes em que se alicera a smula. Essa tese desborda daquilo que deve ser entendido como jurisprudncia e sua consolidao. Alm disso, fica a pergunta: se uma deciso que apenas cita a lei nula, por qual razo uma que cite apenas uma smula no o ? Para alm da crise aqui denunciada e procurando permanecer fiel s coisas mesmas, intersubjetividade, ao mundo prtico, faticidade, busca da construo de um comportamento constitucional j referido anteriormente, torna-se necessrio superar as diversas posturas que ainda percebem o direito a partir de hipteses, categorias, de 43

26 Sentenas de 9.12.1994 TEDH 1994, 4, Ruiz Torija e Hiro Balani-ES, pargrafos 27 e 29; de 19.02.1998 TEDH 1998,3, Higgins e outros Fr, pargrafo 42; e de 21.01.99 TEDH 1999,1, Garcia Ruiz-ES. No mesmo sentido, ressalte-se a posio do Tribunal Constitucional da Espanha (sentena 20/2003, de 10 de febrero): Este Tribunal, con carcter general, ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensin de necesidad de motivacin de las resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentacin jurdica ha de ser una aplicacin no irracional, arbitraria o manifestamente errnea de la legalidad (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6); hacindole especial incidencia en reforzar esa obligacin de motivacin en los supuestos de resoluciones judiciales en el mbito penal por la trascendencia de los derechos fundamentales que quedan implicados en ese tipo de procedimientos (por todas, SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 5/2002, de 14 de enero, FJ 2). El fundamento de dicha exigencia de motivacin se encuentra en la necesidad, por una lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurdica, de manera que sea posible lograr el convecimiento de las partes en el proceso respecto de la correccin y justicia de la decisin; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolucin por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a travs del recurso de amparo (por todas STC 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4) [TC (Sala 2), sentencia 20/2003, de 10 de febrero (amparo parcial por falta de motivacin de sentencia condenatoria por delitos de imprudencia temeraria y omisin del deber de socorro].

construes imaginrias ou de quaisquer outras herdadas da tradio filosfica de ndole metafsica (Villalibre). 4 guisa de consideraes finais: um declogo para evitar m al - entendidos sobre o papel da hermenutica (filosfica) Nesta quadra da histria, algumas teses tornaram-se lugar-comum no campo jurdico, a partir da formao de uma espcie de unanimidade terica em torno de assertivas como a de que vivemos a era da concretizao dos direitos constitucionais, a norma (somente) se realiza no caso concreto, todo o direito privado est atravessado pelo pblico (publicizao do direito privado), alm da cotidiana ode aos princpios e jurisdio constitucional. Isso deveria ser alvissareiro, no fosse a visvel crise que decorre da distncia entre, de um lado, os direitos proclamados por esse novo paradigma constitucional e, de outro, as demandas decorrentes de uma sociedade carente de atendimento dos mais bsicos direitos fundamentais sociais, assim como, at mesmo, dos prprios direitos de primeira dimenso (basta verificar como so tratados os pobres no plano da justia criminal). Do mesmo modo, de um lado, a produo acadmico-doutrinria apontando para o papel transformador do direito e da jurisdio constitucional, sustentada em potentes teorias que tm na interpretao o locus privilegiado de ao, e, de outro, o bater de frente com a cotidianidade do ensino jurdico (estandardizado e refm de uma cultura manualesca) e a operacionalidade stricto 44

sensu do direito, mergulhada em uma crise de efetividade qualitativa e quantitativa,27

27 As constantes reformas processuais vem se restrigindo a busca de efetividades quantitativas, com a institucionalizao de mecanismos que delegam aos juzos mocrticos a deciso, alm da possibilidade da reunio de um nmero ilimitado de processos para serem julgados em julgamento nico. Como exemplo, vale referir a deciso do Supremo Tribunal Federal do dia 09/02/2007, julgando um conjunto de 4908 processos de penso por morte. Por maioria, o Tribunal conheceu e deu provimento aos REs 416827 e 415454, interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O Plenrio analisou todos os recursos em conjunto. Os ministros relatores (Seplveda Pertence, Gilmar Mendes, Csar Peluzo, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia) fizeram uma triagem em todos os processos sob sua responsabilidade, que tratavam do tema e se enquadravam na deciso dos recursos julgados no dia anterior. O julgamento em bloco tornou-se possvel aps a alterao instituda pelo artigo 131 do Regimento Interno do STF. A emenda altera o tempo de sustentao oral, de 15 minutos para as causas normais, para 30 minutos nos casos de recursos idnticos ou causas conjuntas. Esse tempo ser compartilhado entre os advogados presentes interessados na causa. No incio da sesso, o ministro Marco Aurlio levantou questo de ordem, para que os processos fossem retirados de pauta e cada relator, ante o precedente do plenrio, atuassem de forma individual. Ele revelou sua preocupao quanto insero em pauta de 4908 processos. Para ele, o INSS advoga para fazer frente a uma avalanche de processos. E que por vezes pode surgir um descompasso entre os fundamentos da deciso e as razes recursais, bem como a falta de oportunidade de observncia do prazo recursal. Jamais a corte fez inserir em pauta processos a revelarem Recursos Extraordinrios para serem apreciados sem sequer o prego especfico do processo, mediante remisso a listas. O Min. Marco Aurlio afirmou que h situaes diversificadas em cada um dos recursos, alm de situaes anteriores diferentes. Por isso a questo de ordem. Ele disse que o julgamento em massa pode provocar a interposio desenfreada de embargos declaratrios. um procedimento indito, que poder ter desdobramentos nefastos, finalizou o ministro. A ministra Ellen Gracie asseverou que o ato de pautar esses processos resultou de uma iniciativa da presidncia da Corte, e contou com a concordncia da maioria dos ministros. Considero que se alguma questo h, perante esse STF, que merea o ttulo de questo de massa, homognea e absolutamente uniforme, exatamente a questo que ontem decidimos nos dois REs chamados a julgamento. Ela ressaltou que tratar como se

a ponto de se buscar, dia a dia, para alm da smula vinculante, outros mecanismos que acelerem e desafoguem a prestao jurisdicional (veja-se, v. g., para alm do poder monocrtico conferido ao relator nos recursos art. 557 do CPC , a nova Lei n. 12.277/06, que institui o julgamento da ao sem a ouvida da outra parte; registrese a edio, por parte de Turmas Recursais de Juizados Federais, 28 de enunciados

com fora de lei impeditivos de reexame da matria). Assim, se verdade que o direito assume, definitivamente, nesta quadra da histria, um carter hermenutico, decorrente de um efetivo crescimento no grau de deslocamento do plo de tenso entre os poderes do Estado em direo jurisdio (constitucional), tambm verdade que, em plena era da sociedade aberta de intrpretes, do triunfo do constitucionalismo, da argumentao jurdica e da viragem lingstica, a teoria do direito vem sendo dominada por uma crescente sincretizao de cunho a-paradigmtico. Conseqentemente para aquilo que interessa aos objetivos destas reflexes expresses como caso concreto, hermenutica, interpretao, discurso, argumentao e concretizao vm sofrendo de forte anemia significativa. Em face desse estado darte e na medida em que a problemtica acerca da interpretao uma questo que envolve concorrncia de ou entre paradigmas de direito, de prcompreenses acerca de como se deve interpretar e aplicar direito, na feliz assertiva de Marcelo Cattoni,29 algumas advertncias se

fossem casos individuais, com peculiaridades extremas, uma questo que absolutamente homognea, seria uma perda de tempo. E concluiu dizendo que a proposta de Marco Aurlio, de julgamentos monocrticos por parte dos relatores de cada processo, atrairia, da mesma forma, o agravo regimental (www.stf.gov.br). Mas essa questo no fica restrita ao judicirio (lembremos, nesse ponto, os poderes conferidos aos relatores nos tribunais atravs de vrias mini-reformas levadas a cabo no Cdigo de Processo Civil). Com efeito e para demonstrar que essa questo (tambm) um problema decorrente da formao de um determinado imaginrio jurdico (lembremos aqui as antigas, porm ainda atuais, noes de ideologia) registro notcia publicada no Informativo da Ordem dos Advogados do Brasil (seo Distrito Federal, ano 27, n. 196, novembro de 2005), dando conta de o secretrio-geral, durante exerccio da Presidncia, deu especial ateno aos processos disciplinares pendentes. Em 48 horas, ele proferiu despachos justificados e fundamentados determinando o arquivamento de aproximadamente 520 representaes, aps receber os processos, devidamente instrudos, de vrios membros do Tribunal de tica e Disciplina. Por todos, o RE 418.918-6-RJ, que afastou, por inconstitucional, o enunciado n. 26, pelo qual deciso monocrtica proferida pelo relator no desafia recurso Turma Recursal, motivando o seguinte comentrio do Min. Marco Aurlio Mello: Mas, a, verifica-se que as turmas recursais acabam por criar um sistema que um terceiro gnero, tendo em conta o texto do Cdigo de Processo Civil: o relator pode acionar o art. 557 e chegar, at mesmo, ao julgamento de fundo, reformando a deciso do juzo especial, mas fazendo-o, contrariando uma sistemtica que da tradio do direito brasileiro, a parte prejudicada no tem acesso ao colegiado; fazendo-o, deixa o art. 557 capenga, no que a Turma Recursal afasta o agravo previsto no pargrafo segundo do art. 557. Foi justamente isso que ocorreu no caso, neste processo.
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Isso significa dizer, por exemplo, que a opo pela teoria do discurso habermasiana torna incompatvel a utilizao da ponderao de princpios de que fala Alexy. J a opo pela hermenutica filosfica implica trabalhar, mais do que com a viragem lingstica, com o giro ontolgico (ontologische Wendung), com o que ser e ente (na adaptao que fiz para a hermenutica jurdica, norma e texto) somente subsistem a partir da diferena ontolgica, o que implica igualmente evitar qualquer tipo de dualismo metafsico (palavras e coisas, questo de fato e questo de direito, essncia e aparncia, para referir apenas estas). Optar pelo paradigma hermenutico (fenomenologia hermenutica, de matriz heidegerogadameriana) implica abandonar qualquer possibilidade de uso de mtodos, metamtodos ou metacritrios interpretativos ou a ponderao (em etapas ou no).
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impem desde o paradigma da hermenutica filosfica, isto , preciso ter claro que a opo por um paradigma implica uma srie de compromissos tericos, com os quais no se pode transigir.30 Assim, a hermenutica no se pretende imperialista ou invasora de outras teorias, do mesmo modo que no pretende substituir qualquer outra teoria (epistemolgica ou no) ou ter a ltima palavra. Nessa linha de raciocnio, chamo a ateno para o seguinte declogo, no sentido de que: primeiro , no se pode confundir hermenutica com teoria da argumentao jurdica, isto , hermenutica (filosfica) no similar a nenhuma teoria da argumentao (e suas derivaes); portanto, no possvel com ela (con)fundir por mais sofisticadas e importantes que sejam as teses de Alexy, Atienza e Gnther, para falar apenas

destas;31 tambm no possvel sustentar que a ponderao (feita em etapas ou no) seja uma atividade hermenutica, uma vez que o crculo hermenutico aponta exatamente para a superao de qualquer atividade interpretativa ligada ao esquema sujeito-objeto, rejeitando, ipso facto, toda e qualquer possibilidade de subsunes ou dedues; segundo, quando se diz que a Constituio e as leis so constitudas de plurivocidades sgnicas (textos abertos, palavras vagas e ambguas etc), tal afirmativa no pode dar azo a que se diga que sempre h vrias interpretaes e, portanto, que

Tambm no se pode confundir hermenutica filosfica com as teorias ligadas tpica jurdica, como as de Perelman e Viehweg.
30 Como referido no decorrer da presente obra, entendo que h uma srie de aproximaes e pontos comuns entre a teoria interpretativa-integrativa de Dworkin e a hermenutica filosfica de Gadamer. Seu carter no epistemolgico, a no-ciso entre interpretao e aplicao (carter unitrio do compreender), a incorporao da reflexo moral como elemento necessrio da deciso judicial (o aspecto normativo incorpora a reflexo moral, perceptvel em Gadamer na relao entre o geral e o particular), o rechao de ambos arbitrariedade interpretativa, a incompatibilidade com as teorias da argumentao, por serem procedurais e a superao do esquema sujeitoobjeto, entre outras questes. De modo que, embora as observaes se relacionem hermenutica filosfica, tambm podem ser vlidas para a teoria interpretativa dworkiana, pelos pontos em comum entre ambas e pelas incompatibilidades com as teorias realistas, analticas e discursivo-procedurais.

31 De ressaltar o que parece evidente: a tese habermasiana bem mais sofisticada que a teoria da argumentao stricto sensu. Portanto, as crticas teoria argumentao no podem ser estendidas, tabula rasa, teoria do discurso. As crticas teoria do discurso assumem outra perspectiva, exaustivamente por mim examinada em Verdade e Consenso, op.cit. Mas, ao dizer que os participantes de uma situao discursiva tematizam uma pretenso de validade que se tornou problemtica e verificam, num enfoque hipottico e apoiados apenas em argumentos, se a pretenso do oponente tem fundamento, parece que, para Habermas, a obteno da resposta estar dependente da obedincia da forma da argumentao , podendo soobrar a conteudstica, problemtica que assume especial relevncia quando se tratar da discusso de direitos fundamentais prestacionais. E, com isso, pode soobrar a Constituio. Observe-se que a substituio da tese do consenso por uma praxis argumentativa, conforme Habermas em Verdade e Justificao, implica colocar toda a nfase na argumentao, que permanece o nico meio disponvel para se certificar da verdade, porque no h outra maneira de examinar pretenses de verdade tornadas problemticas. Tal circunstncia permite uma aproximao da teoria do discurso habermasiana da teoria da argumentao, pela qual, ao fim e ao cabo, somente verdadeiro um enunciado se estiver em conformidade com um determinado procedimento, isto , os procedimentos que regram a argumentao (em Habermas, a resposta estar dependente da obedincia da forma da argumentao).

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o direito permite mltiplas respostas, circunstncia que, paradoxalmente, apenas denuncia e aqui chamo colao as crticas de Dworkin Hart as posturas positivistas que esto por trs de tais afirmativas; por isso, tambm so incompatveis com a hermenutica as teses que sustentam que o advento dos princpios e das clusulas gerais possibilitam uma (maior) abertura32

(liberdade) interpretiva em favor dos juzes, circunstncia que recoloca, no paradigma neoconstitucionalista, a principal caracterstica do positivismo: a discricionariedade; terceiro, quando, por exemplo, Gadamer confronta o mtodo, com o seu Verdade e Mtodo, no significa que a hermenutica seja relativista e permita interpretaes discricionrias/arbitrrias; portanto, a hermenutica incompatvel com discricionariedades e arbitrariedades interpretativas; quarto, quando se fala na invaso da filosofia pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso quer dizer que no h mais um sujeito que assujeita o objeto (subjetivismos/ axiologismos que ainda vicejam no campo jurdico) e tampouco objetivismos; tambm por isso no mais possvel falar em subsunes ou dedues e dualismos (cises) entre regra e princpio, casos simples e casos difceis; quinto, quando se popularizou a mxima de que interpretar aplicar e de que interpretar confrontar o texto com a realidade, no significa que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si s ou que sejam apreensveis isoladamente, sendo inadequado sustentar, portanto, que interpretar algo similar a fazer acoplamentos entre um texto jurdico e os fatos ou, como numa metfora que circula nas salas de aula, entre um parafuso e uma porca (sic), em que o parafuso seria o texto e a porca, a realidade, sendo a aplicao, ipso facto, o resultado dessa juno; 47

Malgrado tais esforos, entendo que, com o advento do constitucionalismo principiolgico, no h mais que falar em princpios gerais do Direito, pela simples razo de que foram introduzidos no Direito como um critrio positivista de fechamento do sistema, visando a preservar, assim, a pureza e a integridade do mundo de regras. Nesse sentido, basta observar algumas questes que, pelo seu valor simblico, representam o modo pelo qual a instituio positivismo assegura a sua validade mesmo em face da emergncia de um novo paradigma. o caso de trs dispositivos que funcionam como elementos de resistncia no interior do sistema jurdico, como que para demonstrar a prevalncia do velho em face do novo. Vejamos: mesmo com a vigncia de um novo Cdigo Civil desde 2003, continua em vigor a velha Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942. Um dos pilares da Lei o artigo 4, que, ao lado do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, funcionam como uma espcie de fechamento autopoitico do sistema jurdico. Segundo o artigo 4, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Em linha similar, temse o artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, tambm da dcada de 40 do sculo passado, segundo o qual a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito. J o artigo 335 do Cdigo de Processo Civil, fruto do regime militar, acentua que em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Os dispositivos, a par de sua inequvoca inspirao positivista (permitindo discricionariedades e decisionismos), e sua frontal incompatibilidade com uma leitura hermenutica do sistema jurdico, superadora do esquema sujeito-objeto (filosofia da conscincia), mostram-se tecnicamente inconstitucionais (no recepcionados). Ver, para tanto, Verdade e Consenso, op.cit.
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sexto , de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que o texto no igual norma e de que a norma o produto da interpretao do texto, nem de longe quer dizer que o texto no vale nada ou que norma e texto sejam coisas disposio do intrprete, ou, ainda, que depende do intrprete (solipsista) a fixao da norma; em realidade, esquece-se que a norma deve ser compreendida como o texto em forma de enunciados, em que o contedo veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo que se diz sobre ele; stimo, se texto e norma no so a mesma coisa, tal circunstncia no implica a afirmao de que estejam separados (cindidos) ou de que o texto contenha a prpria norma (as smulas e os verbetes proto-sumulares so a prova disso), mas, sim, que apenas h uma diferena (ontolgica) entre ambos; oitavo, um equvoco pregar que o texto jurdico apenas a ponta do iceberg e que a tarefa do intrprete a de revelar o que est submerso, porque pensar assim dar azo discricionariedade e ao decisionismo, caractersticas do positivismo; nono , a fundamentao de decises (pareceres, acrdos etc.) a partir de ementas jurisprudenciais sem contexto e verbetes proto-lexicogrficos apenas reafirma o carter positivista da interpretao jurdica, pois esconde a singularidade dos casos concretos; dcimo, preciso ter em mente que a reproduo de ementas e verbetes sem contexto apenas enfraquece a reflexo crtica, fenmeno que pode facilmente 48

ser constatado nas prticas tribunalcias (decises que to-somente reproduzem ementrios), retroalimentadas pela doutrina (cultura dos manuais), que vem assumindo, dia-a-dia, um conceitualismo que a joga de volta ao realismo filosfico. Se certo que essa corrida em direo hermenutica jurdica (nas suas diversas formas e vertentes), isto , essa viravolta concretizadora, propiciou efetivos avanos no campo da efetivao dos direitos ( lato sensu ), tambm certo que algumas posturas fomentaram uma verdadeira ideologia decisionista, em que a situao concreta desaparece no interior da conceitualizao (conceitos doutrinrios, ementas jurisprudenciais descontextualizadas etc.). Ou seja, a pretenso universalizante dos conceitos prvios, sempre feita a partir da justificativa de que a lei no pode abarcar todas as hipteses de aplicao. O paradoxal que, por exemplo, a institucionalizao da smula com efeito vinculante aponta na direo contrria, isto , parece que os juristas descobriram um modo de abarcar as mltiplas hipteses de aplicao de uma lei.... Na verdade, a aluso ao caso concreto transformou-o em libi terico, a partir do qual se pode atribuir qualquer sentido ao texto e qualquer deciso pode ser produzida. Nesse rol, podem ser elencadas as diversas posturas positivistas, que, de um modo ou de outro, trabalham com a possibilidade de mltiplas respostas, ou transferindo o problema da indeterminabilidade do direito para os conceitos elaborados previamente pela dogmtica jurdica (pautas gerais,

smulas, verbetes jurisprudenciais) ou deixando a cargo do sujeito-intrprete a tarefa de descobrir os valores ocultos do texto. Volta-se, pois, ao velho problema: o positivismo e sua principal caracterstica: a discricionariedade, que leva arbitrariedade e ao decisionismo. Em reduzida sntese: parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia. Se isto verdadeiro e penso que ento como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas. Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semnticas) e o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do intrprete, cresce o papel da hermenutica de cariz filosfico, que venho trabalhando sob a denominao de uma Crtica Hermenutica do Direito, com a denominao inicial de Nova Crtica do Direito. Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica nesta quadra da histria: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Nitidamente, ainda h uma resistncia viragem hermenuticoontolgica, instrumentalizada em uma 49

dogmtica jurdica (que continua) refratria a uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito no sculo XX. De qualquer modo, possvel afirmar, com base na tradio (autntica) da teoria do direito, que a viragem lingstico-hermenutica tem apontado para a superao da metafsica clssica e da metafsica moderna. E o direito, locus privilegiado do processo hermenutico porque os textos necessitam sempre de interpretao, questo que a prpria dogmtica jurdica reconhece , no pode caminhar na contramo desse rompimento paradigmtico. Tais concluses, exatamente porque sustentadas no paradigma da hermenutica filosfica, no so, por isso, definitivas. Como j referido acima, a hermenutica, por ser crtica, est inexoravelmente condenada abertura e ao dilogo. E, como alerta Gadamer, no quer ter a ltima palavra! REFERNCIAS
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