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PROCESSO LEGISLATIVO E QUESTES INTERNA CORPORIS Duas crticas procedimentais ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade

2.038-2/Bahia Paulo Henrique Blair de Oliveira Juiz do Trabalho Titular da MM. 17 Vara do Trabalho de Braslia - DF

Introduo O presente texto tem como objeto de anlise a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2.038-2, a qual versou sobre a autocompreenso do STF sobre os limites nos quais possvel o controle jurisdicional de constitucionalidade do processo legislativo. A deciso referida tem a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. PRIVATIZAO. DESESTATIZAO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPRESA DE GUAS E SANEAMENTO. ALEGADA IRREGULARIDADE NA TRAMITAO POR AUSNCIA DE OITIVA DA COMISSO DE SADE E SANEAMENTO DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA. QUESTO INTERNA CORPORIS. AO NO CONHECIDA.1

Descrita sucintamente, a deciso acima surge de ao objetivando a declarao de inconstitucionalidade da Lei Estadual 7.483/99, do Estado da Bahia, na qual fora autorizada a desestatizao de sociedade de economia mista de propriedade daquele estado membro, ao argumento de clara inobservncia do processo legislativo no curso da tramitao da referida lei. Esta inobservncia seria localizada no fato de que, a despeito da exigncia regimental de que projetos de lei desta natureza passassem obrigatoriamente sob o crivo de uma das comisses da casa legislativa (comisso de sade e saneamento), o projeto fora aprovado sem a anlise de tal comisso, o que teria resultado, no ver da parte autora, em violao das normas constitucionais que regem o devido processo (Constituio Federal, art. 5, inc. LIV).2
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Brasil, 2005 Esta descrio fora extrada do relatrio constante do acrdo da deciso judicial que analisada agora (BRASIL, 2005b, p. 223-226).

Como se pode observar da ementa, o Supremo Tribunal Federal negou conhecimento a esta ao direta de inconstitucionalidade, ao argumento de que a violao ao processo legislativo tratada pela parte autora requereria, para seu exame, a anlise dos fatos havidos ante o regimento interno da casa legislativa (Assemblia Estadual da Bahia) , e que tal anlise se posicionaria para alm da possibilidade de controle jurisdicional, situando-se no mbito interno do Poder Legislativo Estadual - ou, dito de outra forma, sendo questo interna corporis. O alvo deste texto estabelecer, a partir da relevncia do tema sob o enfoque filosficopoltico sob o prisma da formulao clssica da doutrina dos freios e contrapesos3 enfoque este que estabelece o vnculo do tema para com a Teoria da Constituio duas crticas luz do procedimentalismo: uma situada no mbito das formulaes do giro hermenutico4, e outra no mbito do giro pragmtico-lingstico5. Enfim, como objetivo da articulao destas crticas, pretendo indagar se a autocompreenso do Supremo Tribunal Federal sobre a doutrina da separao dos poderes apresenta hoje um desencaixe quando considerada uma leitura do texto constitucional feita luz do Estado Democrtico de Direito. 1. O poder detendo o poder: sntese da formulao de uma doutrina de freios e contrapesos Como dito, a crtica deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.038-2 no prescinde de um breve resgate da doutrina dos freios e contrapesos na filosofia poltica, precisamente porque esta doutrina, abraada pelo constitucionalismo6, estabelece a relevncia , na Teoria da Constituio, de debater os limites de

Refiro-me descrio feita por Montesquieu (2004) no Livro XI do Esprito das Leis, e ao que fora postulado nos artigos federalistas de nmeros 48 a 51 (HAMILTON, MADISON e JAY, 2003). 4 Para esta, lanarei mo das consideraes de Ronald Dworkin (1999) sobre uma compreenso de integridade na formao e na aplicao do direito. 5 Nesta segunda crtica, utilizarei a aplicao que Marcelo Cattoni (2004) faz da Teoria Discursiva do Direito especificamente sobre uma compreenso do Processo Legislativo que seja substantivamente adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. 6 A Constituio brasileira j delineia, desde a articulao de seus princpios mais fundamentais, que o exerccio do poder que emana do povo, quando realizado pela via indireta, deve observar o lineamento institucional traado naquele texto, para logo em seguida estabelecer que, sob o ponto de vista institucional, os poderes da Unio Legislativo, Executivo e Judicirio- so fracionados quanto ao seu exerccio (isto , independentes entre si - art. 1, par. nico), porm necessariamente harmnicos em sua relao mtua (art. 2) Brasil, 2005, p. 17.

controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos legislativos e, por conseguinte, do processo de formao destes atos, isto , o processo legislativo. Pois bem, em uma formulao que, como aponta Castro (2001, p.272), no era apegada ao jusnaturalismo prprio de seu tempo, Montesquieu no vai apenas ocupar-se da preocupao universalista sobre a natureza das leis, mas tambm vai abordar a diversidade de valores que diferenciam os atos e as motivaes dos indivduos em uma sociedade. A pergunta que Montesquieu vai formular quanto ao segundo tpico a seguinte: como pensar a liberdade do indivduo se, simultaneamente, a liberdade completa de cada indivduo representaria, pela ausncia de limites, a aniquilao da liberdade de todos?7 A resposta a esta questo no feita atravs do recurso a uma teoria contratualista de formao da sociedade (como j dito acima), mas sim atravs da institucionalizao de modelos poltico-jurdicos que, em uma palavra, permitam o exerccio do poder e, simultaneamente, a sua limitao. Que fora, mesmo institucionalizada, seria capaz deste feito? Montesquieu percebe, com clareza, que dada a tendncia que o poder tem de se tornar autnomo (reproduzindo-se e justificando-se a si mesmo) , apenas ele prprio poderia ser voltado contra si mesmo. Ou, nas suas palavras, para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder contenha o poder (MONTESQUIEU, 2004, p. 164-165). Para ele, ante a necessidade de que a liberdade se afirme contra o sentimento de insegurana pessoal insegurana justificada ante os que detm o exerccio do poder imperioso dividir, institucionalmente, este exerccio, atravs de corpos distintos encarregados das tarefas centrais de Estado (as quais, em sua formulao so legislar, agir em nome do Estado no plano externo e aplicar o direito no plano interno) . Contudo, esta diviso em si tem um outro e mais complexo propsito; qual seja, permitir que os poderes se refreiem mutuamente, tudo segundo uma formulao que Montesquieu extrai da observao do funcionamento constitucional britnico.8 Quando transposta a idia para os debates que resultariam na passagem de uma confederao de Estados para os Estados Unidos da Amrica, o Federalista (2003, p. 298) precisa enfrentar a objeo daqueles que vem na proposta de um Governo Federal a possibilidade de que a separao entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (j com estes nomes) seja enfraquecida. Trata-se, portanto, de um debate que em ambos os lados da questo, federalistas e

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Montesquieu, 2004, p. 164. Montesquieu, 2004, p. 165-171.

antifederalistas j pressupunha que a diviso de poderes era essencial preservao da liberdade. Retornando fonte que inspirou Montesquieu na descrio feita sobre uma doutrina de separao dos poderes, o argumento constante do Federalista vai notar que mesmo no desenho constitucional das instituies inglesas no h uma separao rigorosa entre o Poder Judicirio e os demais poderes, medida que os magistrados se achavam fortemente vinculados ao Parlamento, que, em ltima anlise, detinha a palavra jurisdicional final em caso de apelao. Assim, o que se observa ainda nesta linha de argumentao que a diviso de poderes proposta por Montesquieu no pode ser entendida seno como uma interpenetrao tangencial destes poderes entre si, de tal fora que, se o Rei pode vetar leis, no as pode propor; se pode nomear a burocracia judicial, no pode destitu-la e nem substitu-la em suas funes. De outra parte, se os julgadores podem julgar, no podem exercer as funes executivas, se podem ser consultados pelo Parlamento, no podem deliberar em substituio aos parlamentares. E, por fim, ainda que os parlamentares possam afastar julgadores de seus cargos, no podem emitir julgamentos em substituio a eles e, se aos parlamentares dado apreciar o impeachment de agentes do executivo, no lhes facultado exercer funes executivas.9 A proposta de institucionalizao que acompanhava a idia de um Governo Federal deveria, portanto, cuidar para que, atravs de um sistema de freios e contrapesos, fosse evitada a usurpao recproca de competncias por estes Poderes do Estado.10 precisamente em meio a estas consideraes que, tendo a filosofia poltica firmado a vinculao entre a doutrina dos freios e contrapesos e a Teoria da Constituio, passo anlise das afirmaes feitas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.038-2, tendo como pano de fundo a concepo de que o controle de constitucionalidade dos atos legislativos est bem no centro destes mecanismos de conteno do poder pelo poder. No ignoro que tal afirmao , em si mesma, um corte abrupto histrico, j que a prpria concepo de um controle de constitucionalidade dos atos do legislador resultou de uma grande problematizao e de uma a complexidade evolutiva crescente destes mecanismos de freios e contrapesos. Todavia, esta reconstruo histrica, embora seja de grande importncia e possua uma riqueza mpar, refoge aos limites do presente texto. Portanto, sigo adiante.

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Hamilton, A; Madison, J. e Jay, J., 2003, p. 299-300. Hamilton, A; Madison, J. e Jay, J., 2003, p. 305.

2. A autocompreenso do Supremo Tribunal Federal quanto aos limites do controle de constitucionalidade do processo legislativo ante os vnculos entre Direito e Democracia No marco de uma sociedade complexa e no mais vinculada a justificativas tradicionais para o exerccio do poder fruto de uma modernidade tardia ou, para dizer com Beck (1997), uma modernidade reflexiva e capaz de desconstituir as bases de sua prpria racionalidade11 - o papel do Direito de conformao de comportamento passa a ser lido luz deste constante risco de desagregao. Assim, o que se pode esperar do Direito ser agora apenas a estabilizao de expectativas, objetivo que, em uma sociedade plural, s pode ser atingido quando os destinatrios da norma vem-se minimamente representados no processo de sua formao. Ou seja, a questo do modo de produo destas normas o processo legislativo torna-se crtica para que o Direito desenvolva este papel mnimo. Da porque, de igual modo, o controle deste processo legislativo atravs da jurisdio constitucional passa a ter destaque em uma compreenso reconstrutiva que reforce os vnculos entre Direito e Democracia, superando tanto uma Teoria do Direito que apenas formal-normativa, quanto uma tradicional Sociologia do Direito, que excessivamente objetivante.12 Examinando os fundamentos da deciso que objeto deste texto, observo que o ministro redator da opinio prevalente fundamenta a recusa para o exerccio de controle direto de constitucionalidade sobre a lei estadual, no caso concreto, no argumento de que os vcios apontados na tramitao legislativa da referida lei eram matria que concerniam estritamente ao regimento interno da casa legislativa e que, portanto, a deciso tomada pelo presidente daquela casa fora soberana, eis que o assunto se limitava esfera interna corporis do rgo legislativo. 13 Ou seja, a autocompreenso do Supremo Tribunal Federal, nesta linha, a de que no possvel exercer o controle jurisdicional, pela via constitucional, de correo do processo legislativo quando o vcio de tramitao for concernente inobservncia das prprias regras regimentais previamente fixadas pelo rgo legislador. Esta postura, que Cattoni (2004, p. 267) afirma ser de desjuridicizao das questes de regularidade regimental do processo legislativo, tem como pressuposto uma compreenso de tal processo como uma seqncia de atos isolados, desconectados de um encadeamento procedimental cujo sentido global precisamente permitir, no processo formador das normas
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Beck, 1997, p. 12. Cattoni, 2004, p. 261-264. 13 Brasil, 2005b, p. 231-232.

jurdicas, a incorporao do debate pblico travado na comunidade sobre o tema a ser legislado; e, portanto, que os integrantes desta comunidade se percebam, a um s tempo, tanto como autores como destinatrios destas normas. A recusa de exerccio deste controle jurisdicional milita contra a possibilidade de um papel mais democrtico para o Direito, porque pode, pela via do vcio procedimental, apenas legitimar decises autocrticas e oriundas da burocracia estatal, representando verdadeira privatizao do poder de legislar que, de funo pblica, passa a ser tema de deciso interna e soberana da eventual maioria de uma casa legislativa ou mesmo de seu presidente. A correo da matria regimental interna passa a ser, nesta perspectiva, tema de direito subjetivo dos parlamentares14 e mais que isto exercitvel apenas por aqueles parlamentares que integrem a eventual corrente majoritria no rgo legislador. Ora, esta , por definio, uma concepo de processo legislativo que deixa absolutamente claro aos integrantes de uma comunidade, que o processo formador das leis ser interpretado apenas e exclusivamente segundo os interesses pontuais da corrente majoritria do parlamento. Aquele que houver depositado sua confiana eleitoral em um parlamentar membro da minoria ter, portanto, completa certeza de que, mesmo eleito, este representante pouco ou nada poder contribuir neste processo formador de normas. E, conseqentemente, as normas emanadas do rgo legislativo no podero, sequer minimamente, serem compreendidas como legtimas sob o ponto de vista dos que, em uma comunidade, abraam o pensamento minoritrio. Em suma, um quadro no democrtico, se Democracia deve ser entendida no como a absoluta prevalncia da vontade da maioria, mas um regime que, como forma de lidar com o pluralismo de uma sociedade complexa e ps-tradicional15, pauta-se pela ...defesa da prpria democracia enquanto respeito s regras do jogo, da possibilidade de que a minoria de hoje possa vir a se tornar a maioria de amanh (CATTONI, 2004, p. 273). A possibilidade de privatizao do espao deliberativo pblico o risco de que, compreendida a questo de controle de constitucionalidade como limitada pelo poder interno de um rgo legislativo, a prpria constituio passe a operar no mais sobre prprio do direito (jurdico/no jurdico), mas sim como o que Muller (2003, p. 98-99) chama de metacdigo, sob as premissas de incluso/excluso, no qual apenas os superincludos poderiam acessar,

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Cattoni, 2004, p. 270-271. Giddens, 1997, p. 113-131.

subjetivamente, determinadas garantias da ordem normativa, segundo observao apropriada feita por Cattoni (2004, p. 274-275). A possibilidade crtica que um giro pragmtico-lingstico na Teoria do Direito oferece, ante este estado de coisas, extremamente til, porque tambm reconstrutiva. Ela opera recuperando o que, nas palavras de Habermas (apud CATTONI, 2004, p. 290) so vestgios de racionalidade comunicativa j presentes nas prticas sociais inclusive as jurdicas e que emanam do razovel pressuposto de que, afim de que comunicao se opere (e ela, de fato, o faz) preciso uma mnima percepo, por parte daquele a quem a mensagem dirigida, que a racionalidade empregada pelo emissor da mensagem no puramente instrumental, mas se reveste (ainda que em parte) de uma expresso autntica da opinio deste emissor e de uma pretenso legtima de convencimento do ouvinte. A Teoria Discursiva aplicada ao Direito, nesta perspectiva, tem possibilidade de suplantar o dilema inicial entre um formalismo normativo e uma sociologia jurdica tradicional que ontolgica e totalizante. O arcabouo normativo do processo democrtico ser mais forte que o primeiro (contra o ceticismo do modelo liberal) e mais fraco que o segundo (contra a unicidade cultural e tica de um republicanismo extremado).16 A possibilidade a que me refiro aqui vai re-significar o sentido de processo legislativo. Sem que ele deixe de ter natureza instrumental, ele passa a ser visto, agora, como uma garantia substantiva Democracia.17 Uma outra linha crtica (e tambm reconstrutiva) que pode ser explorada na anlise deste problema a que emerge da apropriao, pela Teoria do Direito, das reflexes que surgem na hermenutica filosfica. Refiro-me s categorias elaboradas por Dworkin (1999) na articulao entre dois plos de tenso no Direito (certeza geral do Direito e justia nos casos concretos), plos que so mediados atravs de uma integridade que deve estar na base de compreenso do sentido de constituio. A autocompreenso do Supremo Tribunal Federal quanto aos limites de controle de constitucionalidade do processo legislativo, ao permitir que eles se tornem espaos corporativos e discricionrios, impede a realizao desta integridade.18 Passo a explicitar melhor o conceito de integridade e suas repercusses para a formao do Direito em uma sociedade plural, moderna e reflexiva.

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Cattoni, 2004, p. 294. Cattoni, 2004, p. 296. 18 Cattoni, 2004, p. 274.

Ronald Dworkin, em seu conceito de integridade, admite, como ponto de partida, a tenso entre as pretenses de reduzir justia eqidade ou de reduzir a eqidade justia. 19 Em meio a esta tenso, Dworkin sinaliza duas questes igualmente graves: a possibilidade de que as decises formadoras da normas, particularmente nos parlamentos, no expressem a simples deciso majoritria, com absoluta excluso da minoria, e a possibilidade de que minoria e maioria se componham, no jogo parlamentar, para produzir decises que, reificando direitos fundamentais, distribuem-nos em um procedimento conciliatrio. A preocupao de Dworkin, na primeira hiptese, diretamente vinculada legitimidade da norma produzida, dada a complexidade e pluralidade da sociedade a que ela se destina.20 J o dano que emerge desta segunda hiptese requer uma anlise mais complexa, e que leva a seu conceito sobre integridade na formao das normas do direito. As chamadas solues conciliatrias, no ver de Dworkin, tm o defeito de, sob o manto de aparente equilbrio de foras na sociedade, estabelecer distines no seio da comunidade sem que tais distines possam ter um efetivo amparo principiolgico, fundando-se apenas em uma coerncia mecnica de distribuio de direitos, como se direitos pudessem ser objeto de barganha em uma prtica legislativa.21 Esta prtica viola a integridade porque, em nome de uma justia substancial pragmtica, ignora que a forma constitucional constitui-se em uma garantia indisponvel qual seja, a garantia de igualdade tambm no sentido formal22 Esta integridade principiolgica na formao do direito cumpre, no ver de Dworkin, uma funo dupla: tanto legitima melhor o uso da fora pelas esferas do Estado, como tambm processa a expanso da esfera normativa pblica de modo orgnico, viabilizando que a hermenutica de sua aplicao acolha mutaes de sentido de forma coerente.23 Assim, deve-se indagar: ante a pluralidade contempornea de uma sociedade complexa, como entender que os membros de uma comunidade que desaprovam determinada deciso normativa es estejam tambm obrigados a pautar-se por ela?24 Duas respostas so aventadas por Dworkin: a) a possibilidade de que esta observncia seja simples resultado da compreenso de que as regras do jogo devem ser observadas ou, por outras palavras, que houve um jogo limpo no procedimento formador da norma e assim o bnus e o nus resultantes do
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Dworkin, 1999, p. 214-215. Dworkin, 1999, p. 217. 21 Dworkin, 1999, p. 219 e p. 222-223. 22 Dworkin, 1999, p. 225. 23 Dworkin, 1999, p. 228-299. 24 Dworkin, 1999, p. 231.

pertencimento quela comunidade foram distribudos; e b) o sentido de pertinncia de cada membro a uma mesma comunidade deve ser suficiente para gerar a sua adeso deciso normativa produzida no seio daquela comunidade. Para cada uma delas, ele levantar duas objees. Quanto ao argumento da ocorrncia de um jogo limpo, Dworkin observa que sempre se poder opor a ele a afirmao de que os que discordam das razes de fundamentao de uma norma no podem ser tidas como obrigadas pelo nus decorrente de um bnus que no pretenderam. Mais que isto, elas podem tambm argumentar que o bem estar gerado pelo pertencimento comunidade depender sempre de um ponto de vista extremamente relativo, que nada pode justificar de modo especfico ou ainda mais grave de um ponto de vista totalizante que , por definio, suprime a pluralidade na comunidade. Esta segunda objeo, alis, aponta tambm para os dois contra-argumentos tese de pertencimento a uma comunidade resulta da adeso completa a uma s compreenso valorativa que se tome como definidora desta comunidade: os riscos de um totalitarismo e o fato de que esta compreenso opera sob o pressuposto de que exista um vnculo emocional como condio de pertencimento quela comunidade.25 Toda esta construo argumentativa tem um propsito: propor as condies para a prtica de formao do Direito nesta comunidade se possa, de forma coerente, pretender-se legtima e adequadas a uma sociedade plural e complexa. Em sua anlise, Dworkin sinaliza quatro posturas dos membros de uma comunidade para com as obrigaes polticas que emergem dela, de modo que estas obrigaes possam carregar pretenses de legitimidade26: a) que elas sejam percebidas como aplicveis distintiva e especialmente aos membros daquele grupo, e no compreendidas como deveres gerais; b) que estas obrigaes possam ser percebidas como geradoras de responsabilidades pessoais e no apenas coletivas; c) que esta responsabilidade pessoal possa ser percebida como fundada em uma responsabilidade mais ampla, necessria subsistncia e ao bem-estar da comunidade; e d) que as prticas decorrentes destas responsabilidades revelem um interesse no apenas geral, mas igualitrio quando considerado cada um dos membros desta comunidade. A preocupao de Dworkin quanto a estas condies ideais no o cega para a clara possibilidade de que, em determinado momento, elas apresentem dficit de justia, quer internamente (pela deficincia no interesse eqitativo dos membros desta comunidade uns quanto
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Dworkin, 1999, p. 235-237. Dworkin, 1999, p. 242-244.

aos outros), quer externamente (pelo estabelecimento de prticas discriminatrias que, no seio de uma comunidade, particularizam ou sectarizam estas condies segundo critrios de adeso a valores religiosos, morais ou opes polticas). Ele admite que a sedimentao das prticas de uma comunidade pode se dar de forma a consagrar estas injustias, porm cr que tais incoerncias tornam-se visveis somente na prtica interpretativa dos casos concretos.27 voltado para estas condies que Dworkin enfrenta a questo nuclear da filosofia poltica, enunciada nos seguintes termos:
...A obrigao central a da fidelidade geral ao direito, a obrigao que a filosofia poltica considera to problemtica. Assim, nosso principal interesse est nas quatro condies que identificamos. Que forma deve assumir em uma comunidade poltica? Como deve ser a poltica para que uma sociedade poltica bsica possa tornar-se uma verdadeira forma de associao fraternal?28

Tendo em mente os riscos de produo de injustia que estas condies oferecem que Dworkin levar em conta se trs modelos de comunidade poderiam leva-las s prticas concretas, e como poderiam faze-lo. Neste momento, Dworkin articular seus pressupostos de filosofia poltica com tipos fundamentais (modelos) de autocompreenso e de auto-organizao das comunidades ou, em outras palavras, descrever como as condies de integridade na poltica dependem, para o seu exerccio, das diferentes lgicas que norteiam as comunidades na operao das normas que geram para si. neste ponto de seu modelo terico que filosofia poltica e teoria constitucional se apresentam como faces a um s tempo distintas e tambm complementares de um mesmo problema: uma compreenso poltica que legitima o uso da fora no direito, somado a um direito que legitima as prticas polticas disciplinando-as de modo democrtico. O primeiro modelo de comunidade apresentado o de uma comunidade que se considerada uma associao puramente factual, resultante de condies acidentais histrias ou geogrficas, e nada mais que isto. Neste caso, os membros desta comunidade no tero qualquer motivo para considerarem outros interesses alm daqueles que lhes so individuais. Ou, mesmo quando abraam compreenses no egosticas, elas so fundadas em ideais gerais sobre um ideal de justia universal. Em ambos os casos, no possvel ver nos membros destas comunidades o mnimo cumprimento da primeira condio enunciada por Dworkin, a de que as obrigaes

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Dworkin, 1999, p. 245-246. Dworkin, 1999, p. 251.

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polticas postas perante os membros desta comunidade sejam percebidas como traos distintivos e particulares quela associao especfica.29 Um modelo mais adiante de autocompreenso de uma comunidade aquele em que seus membros se vm como que vinculados por um compromisso amplo de observar as regras particulares editadas por aquela comunidade. Mas, ao mesmo tempo, esta compreenso os leva a concluir que o contido no texto destas regras esgote a totalidade de seus compromissos, e nada mais pode ser exigido para alm de tais regras tal como enunciadas. 30 Esta compreenso restrita de como operaram as normas no interior de uma comunidade torna impossvel a ela considerar a existncia de princpios mais gerais em que as regras enunciadas foram plasmadas, tornando extremamente improvvel (ou, no mnimo, muito difcil) que o tratamento equnime se estabelea naquela comunidade, dado que a grande variedade de circunstncias concretas na prtica social requerer que os sentidos atribudos palavra igualdade extrapolem os limites do que se acha apenas enunciado nas regras. No por outra razo que uma comunidade de regras pode, ante esta lgica de operao das normas que lhes so auto-atribudas, reduzir esta igualdade apenas a sua enunciao formal.31 contudo em um terceiro modelo que Dworkin pe suas maiores expectativas: o de uma comunidade que compreendem suas obrigaes e direitos polticos fundamentais para alm da enunciao das regras (mesmo daquelas regras constitucionais), e que ...admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que estas decises pressupem e adotam.32 Neste modelo que emerge a possibilidade de que, na coerncia para com os princpios fundantes de uma prtica poltica, as responsabilidades pessoais e particulares de dispensao de igualdade no estejam condicionadas adeso de um membro da comunidade a uma determinada corrente de pensamento ou de valor. Nesta perspectiva que, na descrio de Dworkin, uma comunidade de princpios no uma comunidade de iguais e idnticos valores, mas sim uma comunidade que, procedimentalmente, abraa a tessitura aberta de suas normas, aplicando-as, acima de tudo, principiologicamente. neste sentido que este modelo de comunidade tem maiores chances de articular a tenso referida nos pargrafos anteriores em uma

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Dworkin, 1999, p. 252. Dworkin, 1999, p. 253-254. 31 Dworkin, 1999, p. 256. 32 Dworkin, 1999, p. 254-255.

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sociedade ps-convencional, isto , plrima quanto a seus valores33, e por isto tambm incapaz de satisfazer-se com um s centro de imputao de sua identidade. Uma comunidade de princpios pode abrigar pretenses de legitimidade que no estejam vinculadas a uma afetividade entre o membro e sua comunidade, j que admite, como ponto de partida, o dficit de justia que pode ser visvel na interpretao dos sentidos das prticas adotadas por ela. Porm, ao mesmo tempo, o seu compromisso para com a integridade da igualdade e da liberdade que reputa indisponveis (isto , no sacrificveis, nem ponderveis em um jogo de conciliao de interesses opostos) exige que este dficit no seja jamais naturalizado como tolervel.34 A autocompreenso do Supremo Tribunal Federal quanto aos limites de controle de constitucionalidade do processo legislativo, nesta perspectiva, impedem que, na operao jurdica plena deste processo formador de normas, haja certeza das regras do jogo regimental no parlamento, inviabilizando a integridade e, por isto mesmo, abrindo as portas a solues que, na prtica parlamentar, afiguram-se explicitamente conciliatrias quando no puramente autoritrias. Mais que isto, a afirmao de que o controle de constitucionalidade do processo legislativo s justificado quando a violao invocada diretamente constitucional isto , faz referncia especfica e exclusiva ao texto da constituio absolutamente inadequada a um modelo de comunidade que no mais se apia no convencionalismo dos pactos, mas que tambm admite que as normas jurdicas que edita para si (especialmente as normas constitucionais) abrigam tanto regras quanto princpios, e estes tm seus efeitos normativos dispersos, hermeneuticamente, para bem alm do mero texto da norma. Concluso As crticas traadas acima podem revelar, agora, que os fundamentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.038-2 posicionam o debate quanto constitucionalidade e juridicidade das prticas regimentais das casas legislativas para alm e acima dos mecanismos institucionais de refreamento do poder. Ela permite, sob o enfoque do giro pragmtico, que uma das questes centrais da Democracia (o processo de formao das normas que nos regem a ns mesmos) seja subtrado da esfera pblica, e que, sob a anlise do giro hermenutico, seja consagrada a ausncia de integridade na compreenso do sentido de constituio, tornando completamente vazia de sentido uma das
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Dworkin, 1999. p. 257. Dworkin, 1999, p. 259-261.

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formas indisponveis no Direito, a saber, a certeza das regras do jogo, e, deste modo, impedindo que a segunda destas formas (a justia em situaes concretas) seja atingida. Trata-se, em resumo, de concluir que a autocompreenso do Supremo Tribunal Federal quanto natureza das questes interna corporis no mbito das casas legislativas absolutamente inadequada ao paradigma jurdico que a modernidade tardia engendrou como resposta complexidade e pluralidade que ela prpria deu causa, o Estado Democrtico de Direito. Este desencaixe aponta fortemente para uma perda da legitimidade do Direito e para uma maior dificuldade de que Direito e Democracia reforcem-se mutuamente.

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