1.O fenmeno jurdico na Histria. O que Direito.

(IHERING, Rudolfvon. A luta pelo Direito. Trad. Slvio D. Chagas. So Paulo: Acadmica, 1988.)

O direito romano atual distancia-se das exigncias legtimas de um sentimento jurdico so, no porque deixe de obter uma aplicao mais ou menos justa, mas porque em todo o seu conjunto dominado por uma maneira de ver diametralmente contrrio quela que precisamente forma a essncia do sentimento jurdico. Essncia essa que o idealismo que na leso do direito no v somente um ataque propriedade, mas prpria pessoa. O direito comum atual no d menor apoio a este idealismo, ele exclusivamente a leso do valor material, com exceo a leso da honra. Existiram trs fases do desenvolvimento do direito romano, so elas o Direito Antigo onde o sentimento jurdico , sem medida na veemncia, no chegara ainda a ponto de se dominar a si prprio; o Direito Intermedirio, onde a energia estava regulada; e o Direito de Justiniano e do fim do imprio, onde o direito havia enfraquecido e estiolado. O Sentimento Jurdico do Direito Antigo considerava toda a leso ou contestao do direito prprio como uma injustia subjetiva, sem levar em conta a inocncia ou o grau de culpabilidade do adversrio. Reclamava a mesma satisfao do inocente e do culpado. Aquele que contesta a dvida evidente ou o dano causado propriedade do adversrio paga o dobro se vencido. Injustias eram vistas sob dois prismas. A Injustia Objetiva implicava somente a simples restituio do objeto devido. A Injustia Subjetiva, implicava a restituio do objeto devido e pena pecuniria. Assim o romano queria que aqueles fossem punidos, em primeiro lugar para dar satisfao ao sentimento jurdico lesado, depois com o fim de dissuadir os outros de semelhantes atos. Penas. A Infmia era a pena mais severa, pois acarretava tambm a perda de todos os direitos do cidado, isto , a morte poltica. Aplicava-se em todos os casos em que a violao do direito apresentava um carter particular de deslealdade. Penas Pecunirias, contra aquele que, por uma causa injusta, se deixava seduzir. Havia um arsenal completo de meios de intimidao, as penas, que consistiam primeiramente em fraes do valor do objeto em litgio, e que depois se elevavam at o dobro deste valor. Formas do Processo do direito romano intermedirio. Haviam duas formas a saber, os Interditos Proibitrios, onde o ru tinha a alternativa de renunciar sua audcia, sem outras consequncias prejudiciais; e a Actiones Arbitrariae, onde o ru tinha a alternativa de se expor ao perigo de ser julgado responsvel por uma violao intencional da lei e como tal ser punido. O dinheiro no constitua o fim, mas unicamente o meio de atingir esse fim, portanto o direito romano da poca intermediria, digno de ser tomado como modelo. Injustia. O Direito romano da poca Intermediria separava duas espcies de injustia e distinguia no quadro da injustia subjetiva todas as nuances possveis quanto forma, ao gnero, gravidade da leso. O Direito Antigo coloca no mesmo plano a injustia subjetiva, o

Direito Atual, no processo civil, rebaixa a injustia subjetiva inteiramente ao nvel da injustia objetiva. Direito Justiniano. Havia suavidade e humanidade, bem como despotismo, porque se o que d a um, tem-no roubado a outro. a doura do arbtrio e do capricho e no a do carter; a desordem da violncia, procurando reparar a injustia que cometeu, com outra injustia. Direito Romano Moderno (Atual). O interesse pecunirio por toda a parte a alma do processo. Sem satisfao mora. A injustia subjetiva foi recalcada ao nvel da injustia objetiva. No reconhece a diferena entre a violao intencional e a ignorncia ou erro. Existe duas grandes aberraes: Interesse pecunirio e o Direito de legtima defesa, onde segundo o autor, o delinquente fica protegido e sua vtima fica sem proteo. Aos olhos do autor o direito atual est dando continuidade ao Direito Justiniano, ou seja, est sendo dspota. Existe uma atual decadncia do sentimento da personalidade, de fraqueza efeminada, de bastardia e de definhamento do simples e so sentimento jurdico, quando se aprofunda a literatura desta doutrina (direito); quase se julga a gente transportado a uma sociedade de castrados morais. S se tem honra, se tem dinheiro. Devemos defender a luta pelo direito. A tica deve ensinar-nos o que corresponde essncia do direito e o que lhe contrrio. A tica, longe de repelir a luta pelo direito, impe-na, como dever, tanto aos indivduos como aos povos, por toda a parte onde existem as condies da aplicao do direito. A luta o trabalho eterno do direito, sem luta no h direito, como sem trabalhar no h propriedade.