ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOGMTICOS EN LA TEORA JURDICA DEL DELITO EN ALEMANIA, ITALIA Y ESPAA Prof. Dr.

Emiliano Borja Jimnez Titular de Derecho Penal - Universidad de Valencia Sumario: A. INTRODUCCION. B. MODERNAS TENDENCIAS DOGMATICAS EN ALEMANIA. 1) La sntesis del neoclasicismo y el finalismo. 2) El sistema teleolgico de SCHMIDHUSER. 3) La concepcin juridico-penal funcionalista o racional en relacin al fin: a) La tesis funcionalista radical de JAKOBS. b) La propuesta sistemtica de ROXIN. Dogmtica y Poltica Criminal. C. TENDENCIAS DOGMATICAS ACTUALES EN ITALIA. 1) La tesis realista de ANTOLISEI y el teleologismo de BETTIOL. 2) La polmica entre la concepciones bipartita y tripartita del delito. 3) Teleologismo funcionalista, teleologismo valorativo y el nuevo realismo italiano. D) LAS ACTUALES CORRIENTES JURDICO-PENALES EN ESPAA. 1) Introduccin. 2) El neoclasicismo espaol avanzado. 3) El moderno funcionalismo. El postfinalismo espaol. A. INTRODUCCION El esfuerzo investigador en la Ciencia del Derecho penal se ha centrado, a lo largo de los tiempos, en la elaboracin de la teora jurdica del delito. Muchas razones explican la gran importancia que la doctrina le ha otorgado al hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside en la constatacin de que la infraccin penal constituye el presupuesto fundamental de la norma jurdica, y con ello, del propio Derecho penal. Se puede decir, sin exageracin alguna, que los diferentes mtodos desarrollados en la investigacin en el mbito del ordenamiento punitivo coinciden, en lneas esenciales, con aquellos utilizados en la explicacin jurdica del fenmeno delictivo. Y tampoco es de extraar que cuando se hace referencia a un determinado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideracin, fundamentalmente, un cierto modelo explicativo del hecho punible. Porque, en efecto, las diferentes metodologas utilizadas en Derecho penal encuentran su plasmacin en el estudio de la teora general del delito. Por esta razn se pretende presentar, brevemente, aquellas concepciones que ms han influido en las ltimas tendencias sistemticas y que sirven como punto de referencia y contexto para su actual entendimiento. Siguiendo la clasificacin de SCHNEMANN1, se puede dividir la evolucin de la teora del delito desde su nacimiento en las diferentes pocas de la construccin del sistema jurdico-penal, con las salvedades apuntadas, en las siguientes: el naturalismo (coincidente con el sistema clsico del delito), la explicacin neokantiana, las tesis irracionalistas de la poca nacionalsocialista, el finalismo, el postfinalismo y las sistemticas funcional-racionalistas. Slo alguna de estas tendencias perviven en la actualidad, y es en esta direccin adonde se dirige ahora nuestra atencin. En el presente trabajo, pues, nos limitaremos tan slo a exponer las ltimas tendencias que ha seguido la dogmtica penal en los paises que conforman el ncleo del modelo continental, es decir, en Alemania, Italia y Espaa. Con la idea de exponer lo ms claramente posible estos modernos planteamientos en el marco del Derecho penal, se ha considerado oportuno, tal y como apuntamos lneas atrs, delimitar el objeto al campo del anlisis terico del hecho punible. De otra parte, el carcter divulgativo y clarificador con el que se quiere dotar el presente artculo, impone el estricto establecimiento del punto de partida en las corrientes doctrinales aparecidas en las ltimas dos dcadas. De ah se deriva que, con la idea de no ampliar excesivamente la extensin de la investigacin, no se haga ya expresa referencia a las teoras clsica, neoclsica y final del delito.

1SCHNEMANN, Bernd: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken en el libro colectivo coordinado por el mismo autor Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Berlin-New York, 1984; pg. 18 y ss. Existe una versin escrita en castellano (El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. traducin e introduccin por SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Madrid, 1991).

2 B. MODERNAS TENDENCIAS DOGMATICAS EN ALEMANIA A partir de la segunda mitad del presente siglo, dominaron en los planteamientos doctrinales del pas germnico la sistemtica objetiva neokantiana, por un lado; y, de otra parte, los postulados de la teora de la accin final desarrollada fundamentalmente por WELZEL y sus discpulos. Sin embargo, los defensores de la teora neoclsica del delito fueron disminuyendo hasta constituir en el momento actual un sector doctrinal minoritario, mientras que, con el paso del tiempo, cada vez eran ms los autores que defendan las consecuencias jurdicas que el Profesor de Bonn haba asignado a la teora del delito. En los ltimos tiempos, pues, la influencia de la sistemtica finalista ha sido de gran importancia tanto en Alemania como en Espaa, no as en Italia, donde los presupuestos de esta concepcin apenas han sido tomados en consideracin. Dicha importancia se ha reflejado ms en las deducciones dogmticas de las tesis welzelianas que en su principal fundamentacin metodolgica. As, se considera hoy en da por un sector dominante de la doctrina alemana que el dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad. Tambin es mayoritaria la consideracin distinta del delito doloso e imprudente, activo y omisivo. Sin embargo, la consideracin previa iusfilosfica de la base ontolgica del Derecho representada por las estructuras lgico-objetivas y su reflejo en la accin final como piedra angular del sistema del Derecho penal o la prctica irrelevancia del desvalor del resultado frente a la absolutizacin del desvalor de accin, no ha tenido una repercusin de tanta envergadura como las posiciones dogmticas sealadas2. Junto a esta tendencia postfinalista, en el pas germnico se ha ido desarrollando otra direccin del pensamiento jurdico-penal iniciada por ROXIN a principios de los aos sesenta, denominada por alguno de sus seguidores con el calificativo de racional-funcional, que intenta definir el sistema de Derecho penal atendiendo a criterios teleolgicos marcados por decisiones de carcter politico criminal. El funcionalismo alemn, adems, ha transcurrido por otra va ms radical, representada por JAKOBS, que desarrolla la construccin conceptual con pautas sociolgicas y en atencin a necesidades preventivogenerales. Evidentemente, la actual panormica doctrinal es mucho ms rica que la sealada en este breve esbozo. No obstante, se ha preferido tomar dos de las corrientes ms representativas, debido a la gran influencia que estn teniendo en el pensamiento jurdico de las ltimas dcadas 3. De una parte, se consideran las corrientes que pretenden realizar una sntesis entre los postulados de la dogmtica neokantiana y el finalismo. Y de otro lado, nos referiremos a la concepcin funcional del Derecho penal, que a su vez, tal y como se ha apuntado lneas atrs, encuentra dos lneas de desarrollo. Una, ms radical y sociolgica, cuya ltima versin se haya representada en la segunda edicicin del Tratado de JAKOBS, y; otra direccin, la sistemtica teleolgica orientada por criterios politico-criminales, que

encuentra su formulacin ms reciente en la obra de la Parte general de ROXIN. La doctrina suele, sin embargo, incluir estas dos corrientes en una misma direccin de pensamiento, denominada sistema funcional de Derecho penal o teora racional en relacin al fin 4. Sin embargo, existen algunas diferencias de carcter esencial que no deben conducir a la idea de una identificacin sistemtica de ambas tendencias. Pasamos resumida, seguida y separadamente a examinar cada una de las dos grandes corrientes primeramente sealadas.
2En este sentido, SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 39 3Una visin general sobre las ltimas tendencias en Alemania la proporciona TIEDEMANN, Klaus: Estado actual y tendencias de la Ciencia jurdico-penal y de la Criminologa en la Repblica Federal Alemana. CPC, nm. 14 (1981); pgs. 265 y ss. MORILLAS CUEVA, Lorenzo: Metodologa y Ciencia penal. Granada, 1991; pgs. 210 y ss. 4As lo clasifican, a ttulo de ejemplo, HIRSCH, Hans-Joachim: El desarrollo de la Dogmtica penal despus de Welzel. Traduccin de Mariano BACIGALUPO. Estudios jurdicos sobre la reforma penal. Crdoba, 1987; pgs. 19 y ss, 35. SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken ... cit.; pg. 45.

3 1) La sntesis del neoclasicismo y el finalismo En Alemania, y como seala el propio epgrafe del manual del ROXIN 5, la sntesis neoclsicafinalista representa en la actualidad en la teora del delito la corriente dominante. Las concepciones ntidamente neoclsicas6 o construidas sobre la base del concepto final de accin 7, son, como expusimos anteriormente, cada vez ms minoritarias. El propio finalismo, representado fundamentalmente por un sector de notables discpulos de WELZEL, ha evolucionado en diversas tendencias. As, HIRSCH representara la lnea ms ortodoxa y cercana a su maestro de Bonn8. Otra direccin ha radicalizado los presupuestos fundamentales de la doctrina finalista y llevado a sus ltimas consecuencias algunas de las premisas metodolgicas clave. As, Armin KAUFMANN y ZIELINSKI9, por ejemplo, atienden exclusivamente al desvalor de accin como fundamento del injusto personal, en tanto que la importancia del desvalor del resultado, es decir, la autntica lesin o puesta en peligro del bien jurdico, quedara notablemente reducida en su consideracin conceptual como mera condicin objetiva de punibilidad. Otros autores, como STRATENWERTH y JAKOBS (si bien ste ltimo no puede ser considerado, a pesar de ocupar ahora la ctedra de WELZEL, dentro de la corriente finalista) llegan al extremo de la subjetivizacin en el mbito del delito imprudente cuando ubican en la antijuridicidad no slo el deber objetivo de cuidado, sino tambin las capacidades individuales del autor10. Con todo, las tendencia predominante en el pas germnico ha aceptado, por lnea general, las deducciones dogmticas ms importantes del finalismo (traslacin del dolo y del deber objetivo de cuidado a la tipicidad, concepto personal del injusto, reduccin del mbito del juicio de culpabilidad), pero al mismo tiempo se rechaza el conepto final de accin como piedra angular del sistema y sin abandonar totalmente los presupuestos metodolgicos valorativos y teleolgicos que inspiraron a los autores neokantianos11. As pues, la aceptacin de la consecuencia dogmtica finalista ms importante, la inclusin del dolo en el tipo, no vendra determinada por condicionamientos derivados de la accin, ni por el mtodo
5ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Mnchen, 1992; pg. 112, nm. 5. 6Es el caso de la obra de BAUMANN-WEBER: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 9 Edic. Bielefeld, 1985.

7Como ocurre en las obras de MAURACH-ZIPF: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 7 Edic. Heidelberg, 1987 y STRATENWERTH, Gnter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. I. Die Straftat. 3 Edic.Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1981. 8Resulta muy clarificador en este punto la sntesis de JESCHECK, Hans Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4 Edic. Berlin, 1988; pg. 193, nota 81. 9KAUFMANN, Armin: Zum Stand der Lehre vom personalen Unrecht. Festschrift fr HANS WELZEL zum 70 Geburtstag. Berlin - New York, 1974; pgs. 410 y ss. ZIELINSKI, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunrecht im Unrechtsbegriff., Berlin, 1973; pgs. 172 y ss. Esta posicin se refleja tambin en sus consideraciones sobre la tentativa acabada, en la medida en que entienden que en tal supuesto el injusto se encuentra totalmente agotado, dado que el autor ha realizado todo aquello que en virtud de su representacin mental del hecho debe conducir a la causacin del resultado por l querido. Al respecto, crticamente, HIRSCH: El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel... cit.; pgs. 31 y 32. 10JESCHECK: Ibidem. HIRSCH: El desarrollo de la dogmtica penal... cit.; pgs. 32 y 33. 11Una de las primeras sntesis en el sentido sealado en el texto, tras la segunda guerra mundial, como reconoce el propio autor, se puede considerar el trabajo de GALLAS, Wilhelm: La teora del delito en su momento actual. Traduccin de CORDOBA RODA, Juan. Barcelona, 1959; especialmente pg. 64.

4 ontolgico de vinculacin del legislador a las estructuras objetivas, sino por razones de muy diversa ndole12. Un supuesto que se puede tomar como ejemplificativo es la sistemtica que defiende JESCHECK. El autor alemn no abandona la direccin neokantiana en la medida en que mantiene el concepto de tipo como tipo de injusto y las referencias valorativas se hallan permanentemente en todos los momentos de su desarrollo13. Sin embargo, alguna de las consecuencias postuladas por el finalismo, como la consideracin del dolo en el injusto de la accin y no en la culpabilidad, no vienen impuestas por el concepto final de accin sino por el particular entendimiento de la antijuridicidad en relacin con la teora de la norma14. Ello no quiere decir que el peculiar entendimiento de la accin en su tratado no contribuya a esta consecuencia dogmtica, pero dicha contribucin se produce desde la perspectiva social y no final de la misma. El abandono de la fundamentacin ontolgica con base en la accin que se produce en la mayora de la doctrina, se debe fundamentalmente, como seala ROXIN, a la incompatibilidad existente entre un sistema de Derecho penal construido en atencin a criterios valorativos y la aceptacin de la accin final como estructura fundamental del mismo. Adems, el finalismo ortodoxo no ha podido superar convincentemente las dificultades de mantener la necesaria y coherente unidad del sistema, especialmente cuando se intenta aplicar sus tesis fundamentales al delito imprudente y a los supuestos de omisin15. No cabe duda, como se ha sealado desde algn sector incluido en la esfera del finalismo, que el desarrollo actual de la dogmtica penal alemana sigue caracterizado, desde su base, por la continuidad de la metodologa normativa. "Se considera errneo reconocer constelaciones fcticas anteriores a los preceptos jurdicos, es decir, constataciones ontolgicas que sirvan de marco de referencia a las disposiciones legales. Por ello suele darse preferencia desde un principio a un determinado concepto de accin o, de lo contrario, concluir que el Derecho penal est en condiciones de renunciar a un concepto determinado de accin. En esta lnea se dice que el Derecho penal es totalmente libre a la hora de crear sus conceptos... Si bien es verdad que WELZEL ha impuesto sus deducciones dogmticas, no ocurre lo mismo en lo que se refiere a su punto de partida metodolgico. Esto se debe en gran parte a
12En relacin a la tendencia mayortaria en Alemania que acepta las consecuencias ms importantes del finalismo, con amplios detalles, SILVA SANCHEZ en introduccin al libro colectivo el sistema moderno del

derecho penal: cuestiones fundamentales... cit.; pg. 13 y ss. 13Esta referencia normativa en la construccin sistemtica del Derecho penal consituye hoy un punto sobre el cual existe acuerdo general. Esta afirmacin se deduce bsicamente del examen que comunmente se realiza en el tema de la relacin entre tipicidad y antijuridicidad. As, es ejemplificativa la descripcin de SCHNEMANN, Bernd: Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars. GA (1985); pgs. 347 y ss. 14Refirindose al problema de la ubicacin del dolo, seala JESCHECK: "Pero el desenvolvimiento de los elementos del injusto debe efectuarse asimismo a partir de la esencia de la antijuridicidad. El punto de arranque ha de ser que la voluntad de la comunidad que expresa la norma jurdica se dirige a un determinado comportamiento de su destinatario: Misin del Derecho Penal es guiar al hombre a un querer materialmente correcto con vistas a la proteccin de los valores imprescindibles de la colectividad... ... De ah se deduce lo siguiente: se prohibe aquella actuacin de la voluntad que persigue la produccin del resultado del delito, pero tambin la manifestacin de voluntad que tiene lugar a conciencia de que el resultado del delito se halla unido a ella de forma necesaria o posible. Del contenido de la norma se deriva, pues, que, adems de los elementos subjetivos del injusto en sentido estricto, pertenece tambin al injusto de la accin la propia voluntad tpica de la accin". JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho penal. Traduccin, adicin y notas de la 3 Edicin alemana por MIR PUIG, Santiago y MUOZ CONDE, Francisco. Barcelona, 1981; pgs. 324 y 325. Otros fundamentos que han permitido la inclusin del dolo en el tipo en SILVA SANCHEZ: Introduccin... cit.; pgs. 14 y 15. 15Estas consideraciones han llevado a la doctrina alemana dominante a mantener, como reiteradamene se ha sealado, una sntesis sistemtica entre la corriente neokantiana clsica y las consecuencias dogmticas derivadas de la doctrina finalista de la accin. Se pueden citar, siguiendo a ROXIN, los sguientes autores en relacin a sus conocidas obras de la Parte general: BLEI, BOKELMANN-VOLK, DREHER-TRNDLE, ESER, JESCHECK, LAKNER, OTTO, PREISENDANZ, SCHNKE-SCHRDER-LENCKNER y WESSELS. Al respecto, ROXIN: Strafrecht. Allgeneiner Teil... cit.; pgs. 112 y 113, nm. 21, especialmente, nota 29.

5 la resistencia que los tericos del Derecho continan oponiendo a la hora de desvincularse del mtodo puramente normativo"16. Las consideraciones de HIRSCH relativas a las actuales tendencias metodolgicas son en parte ciertas pero quizs un tanto radicales. Es cierto que la idea de vinculacin absoluta del legislador a las estructuras lgico-objetivas apenas es defendida hoy. Pero la dogmtica penal no ha llegado al relativismo normativo que el autor alemn seala. La realidad prejurdica, el soporte ontolgico previo a la regulacin legal sigue afectando necesariamente, de forma relativa y no absoluta, a la actividad legislativa en materia penal. Dicha afectacin es entendida en la actualidad de forma diferente, como, con toda claridad, reflejan las palabras de SILVA SANCHEZ: "Tal vinculacin, por contra, se estima, en primer lugar, nicamente relativa, puesto que el legislador es libre de tomar como base uno y otro aspecto de la materia ya prefigurada. Y, adems, en segundo lugar, no positiva sino negativa; en efecto, la naturaleza de las cosas no impone una solucin concreta en el mbito jurdico, sino que tan slo se limita a fijar un marco (el proporcionado bsicamente slamente por el ncleo de los conceptos ya previamente conformados) que limita los trminos de la creacin de los conceptos jurdicos. En ltima instancia, por tanto, es el legislador, guiado por sus representaciones valorativas, quien determina cal de los aspectos de la realidad prejurdica desea tomar como fundamento de su regulacin. Adems, las estructuras previas ni son lo suficientemente claras, ni estn, a su vez, libres de influencias jurdicas, ni pueden imponer una concreta regulacin, con lo que en las zonas lmite de los conceptos existe un campo abierto a la intervencin creadora presidida por consideraciones teleolgico valorativas"17.

Las tendencia metodolgica dominante hoy en Alemania viene caracterizada, sin duda alguna, por el hecho de otorgar una relevante consideracin al factor teleolgico-valorativo. Las valoraciones a partir de las cuales se desarrolla la construccin conceptual se extraen fundamentalmente de la norma jurdica en atencin a los fines que persigue el Derecho penal, o como es nuestro caso, en atencin al fin que persigue el Derecho en general. No es extrao, por tanto, que las corrientes sistemticas que irrumpen con gran fuerza en el panorama actual del Derecho penal se destaquen por la orientacin polticocriminal, u otras perspectivas relacionadas con los fines de la pena, de sus conceptos y principios. Tampoco podemos, no obstante, llegar a admitir en toda su extensin, como se ha sealado recientemente, la afirmacin sentada en la idea de que "... la orientacin de las decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido racional al sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin ontolgica en un sistema plural y pluridimensional"18. En primer lugar, porque no toda sistemtica orientada a una determinada concepcin politicoo-criminal o preventivo-general asegura mayor racionalidad a su desarrollo y estructura; por el contrario, en algn caso la pretendida racionalidad deriva en justificacin del modelo social que impera en el mbito en el que se desenvuelve la teora en cuestin. En segundo lugar, porque el mtodo ontolgico de la vinculacin de las estructurasobjetivas del que parte WELZEL, no nace con la pretensin, ni del mismo se deduce, de marcar un determinado modelo social o poltico, sino que, en un intento de superacin del Derecho natural y del positivismo jurdico, persigue establecer desde el punto de vista terico un lmite a la actividad legislativa del Estado en favor del respeto a la autonomia de la persona 19.
16HIRSCH: El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel... cit.; pgs. 24 y 25. 17SILVA SANCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona, 1992; pg. 66. 18SILVA SANCHEZ: Aproximacin al Derecho penal contemporneo... cit.; pg. 67. Esta misma tesis mantiene Monika FROMMEL en relacin con la doctrina welzeniana, que la considera como una forma vedada de atribucin de legitimidad al sistema del Derecho penal en la poca nacionalsocialista. FROMMEL, Monika: Los orgenes ideolgicos de la teora final de la accin de Welzel. ADPCP, nm. XLII (1989); pgs. 621 y ss. 19Refirindose a la filosofa jurdica de WELZEL, RECASENS SICHES ha sealado lo siguiente: "En las estructuras logco-objetivas se encuentran lmitaciones materiales del legislador, intilmente buscadas por la mayora de los tericos del Derecho natural. El Derecho natural no puede encontrarse fuera o por encima del Derecho positivo, sino que est -como lmite inmanente- dentro de l mismo; para verlo basta slo tener la mirada despejada. No llegamos al Derecho natural legtimo cuando proyectamos nuestros deseos en un

6 Con todos estos presupuestos metodolgicos, se puede entender que ciertas consecuencias dogmticas en la estructura del delito se hayan impuesto en Alemania. El concepto de accin tiende a difuminarse como base de la construccin de la teora del ilcito en favor de la categora realizacin del tipo, tipo y antijurdicidad se presentan cada vez ms unidos y el contenido del injusto ya no viene marcado slamente por el desvalor del resultado sino que la concepcin personal de dicho injusto influye de forma determinante e introduce en su configuracin el desvalor de accin. El dolo, de otra parte, ocupa una doble posicin, determinando el sentido y la propia significacin de la tipicidad y

fundamentando el desvalor del nimo como momento del juicio de culpabilidad. De otra parte, las tesis que calificaban la culpabilidad como juicio de reproche se encuentran cada vez ms desplazadas en favor de una concepcin social, pero tambin normativa de la misma 20. 2) El sistema teleolgico de SCHMIDHUSER Aun brevemente, se tiene que hacer una mnima referencia a la sistemtica teleolgica de SCHMIDHUSER, en tanto que representa un puente conceptual entre las tendencias sincrticas estudiadas y las nuevas corrientes funcionalistas o racionalistas en relacin al fin 21. El sealado autor alemn pretende llevar a cabo una tarea de sistematizacin de los diferentes caracteres del delito tomando como premisa fundamental el criterio teleolgico de ordenacin marcado por la consecuencia jurdica22. De esta forma intenta realizar una superacin de las tesis causal y final de accin. En este sentido, todos los elementos de la estructura del delito se interpretan en atencin a la funcin que prestan en orden a la ulterior determinacin de la pena "justa". Tomando como base este criterio rector, es decir, en el reconocimiento de la relacin material entre hecho penal y pena como idea rectora de la construccin sistemtica, la estructura del delito viene conformada por tres conceptos fundamentales: injusto tpico, culpabilidad tpica y necesidad de pena, tambin tpica 23. El injusto es definido como conducta voluntaria, o de la voluntad, lesiva de un bien jurdico; y la culpabilidad como comportamiento espiritual lesivo de ese bien jurdico, esto es, como nimo injusto 24. La sealada
reino ideal, sino cuando con fatigoso trabajo, investigamos las legalidades lgico-objetivas que como un tejido atraviesan todo el Derecho positivo, dndole un punto de apoyo firme, libre de toda arbitrariedad. Pero todas estas estructuras lgico-objetivas atan slo relativamente al legislador. Es decir: su inobservancia hace que su regulacin sea no objetiva, contradicctoria, con lagunas, pero no nula. Existen principios materiales inmanentes que ninguna disposicin pueda violar so pena de volverse inmediatamente nula y no obligatoria y perder su juridicidad? En realidad hay un nico principio de este tipo... a saber: la autonoma de la persona". RECANSES SICHES, Luis: Panorama en el pensamiento jurdico del Siglo XX. Mxico, 1963; pg. 932. En este mismo sentido parecen dirigirse las reflexiones de HIRSCH cuando se pregnta por las consecuencias que se pueden derivar de una contradiccin con alguna estructura lgico objetiva en una determinada regualcin jurdica, como el reconocimiento del principio de culpabilidad. En tal supuesto, el autor llega a la conclusin de que la posible va de solcin es el recurso al Tribunal Constitucional correspondiente (HIRSCH, Hans Joachim: Gibt es eine. national unabhngige Strafrechtwissenschaft? Festschrift fr Gnter SPENDEL zum 70. Geburtstag. Berlin-New York, 1992; pg. 57, nm. V). De ah se deduce que para el autor, ciertas estructuras lgico-objetivas se encuentran ya en la generalidad de los textos constitucionales. 20Sobre todas estas, y otras consecuencias, vease SILVA SANCHEZ: Introduccin en el sistema moderno de derecho penal... cit.; pgs. 15 y 16. 21Se ha sealado, y con razn, que el funcionalismo es algo ms que una corriente de moda en tanto que tiene sus precedentes en las propias posiciones teleolgicas. As, SILVA SANCHEZ: Introduccin... cit.; pg. 19. 22SCHMIDHUSER, Eberhard: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch. 2 Edic. Tbingen, 1984; pg. 57, nm. 2. SCHMIDHUSER, Eberhard: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. 2 Edic. Tbingen, 1975; pg. 140, nm. 2. 23Una exposicin resumida de la tesis de SCHMIDHUSER en LANGER, Winrich: Strafrectsdogmatik als Wissenschaft. GA (1990); pg. 463 y ss. 24Al respecto, ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit. pg. 115, nm. 28.

7 construccin sistemtica se desarrolla as, coherentemente, a travs del instrumento metodolgico de la interpretacin teleolgica orientada en atencin a la consideracin del bien jurdico 25. Una de las caractersticas ms llamativas de la sistemtica del profesor alemn reside en su

concepcin del dolo. Este es dividido en dos componentes fundamentales: componente volitivo, que se sita en el injusto (sin voluntad no existe accin), y componente intelectual o cognoscitivo, que comprende tanto la comprensin del comportamiento como la conciencia de la significacin antijurdica de ese hecho, que se traslada al mbito de la culpabilidad 26. La propuesta de SCHMIDHUSER se complica en el particular entendimiento de cada uno de los elementos del delito que es desarrollado en vistas a su repercusin en la consecuencia jurdica. Esta complejidad innecesaria ha conducido, en parte, al poco xito de las tesis del citado autor. No obstante, su aportacin fundamental, la interpretacin de los diversos elementos del delito en base a criterios relacionados con la consecuencia jurdica, marca el principio de una importante corriente doctrinal (aun cuando se ha desarrollado en una lnea totalmente diferente) que est creando un importante movimiento de vanguardia en la Dogmtica alemana con gran influencia en otros paises 27. 3) La concepcin juridico-penal funcionalista o racional en relacin al fin Como sealabamos con anterioridad, desde los inicios de los aos setenta hasta el presente momento, penetra en la Dogmtica jurdico-penal una nueva tendencia, denominada funcionalista o finalracional, cuyo denominador comn viene definido por una orientacin en la sistematizacin de los diversos conceptos y principios del Derecho penal hacia criterios de poltica criminal o derivados de los fines propios de la pena, en particular, de la prevencin general. La concepcin funcionalista est integrada por varias tendencias de muy diverso signo. Con el fin de no complicar demasiado la explicacin, pasamos a examinar los rasgos sistemticos fundamentales que presentan las obras de dos de los ms representativos autores. De una parte se encuentra la posicin de JAKOBS, inmantada de categoras sociolgicas y guiada principalmente por criterios de prevencin general (es decir, a raiz de la teora de los fines de la pena). De otra parte, sin abandonar la concepcin valorativa del postfinalismo, se desarrolla el programa de ROXIN en el que se intentan conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la teora jurdica del delito con la poltica criminal (es decir, no slo centrado a los fines de la pena sino a los fines del Derecho penal). Entre ambos existen, claro est, diversas posiciones intermedias que no pueden ser estudiadas ahora, por razones fcilmente comprensibles28. Pasamos, seguida y separadamente, a sealar algunos de esos rasgos ms significativos de cada una de estas dos diversas tendencias. Esta primera lnea de pensamiento, en su versin ms radical, parte de los presupuestos del funcionalismo sociolgico de PARSON y de la aportacin cientfica de LUHMANN en el marco de la Ciencia del Derecho29. En su visin del Derecho penal, se niega el principio clsico que sita su funcin en la mera proteccin de bienes jurdicos, en la medida en que la lesividad social es algo ms que la violacin de valores ideales. La crtica funcionalista achaca a la Dogmtica la prdida de contacto con la realidad, y el que aqulla haya consagrado la teora de los valores como postulado fundamental sobre el que se asienta el
25SCHMIDHUSER: ... Lehrbuch... cit.; pg. 140, nm. 2. 26SCHMIDHUSER: ... Lehrbuch... cit.; pg. 178 y ss. 27As lo entiende el propio SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 46. 28Realiza esta distincin sistemtica de las dos subtendencias, SILVA SANCHEZ: Introduccin... cit.; pgs. 20 y 21. Sin embargo, algn discpulo del propio ROXIN, como ACHENBACH o AMELUNG en algunos aspectos parecen encontrarse ms cerca de JAKOBS. 29PARSONS, Talcott: The social system. 4 Edic. New York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zweckbegriff und

Systemrationalitt. Frankfurt, 1973. Del mismo, Rechtssoziologie, 2 tomos. 1 Edic. Hamburgo, 1972. Una completa referencia bibliografica y anlisis sobre sus presupuestos en MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal. Barcelona, 1976; pgs. 295 y ss. LUZON PEA: Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979; pgs. 9 y ss.

8 sistema. La pregunta sobre la funcin representada por esos valores sera, segn los partidarios del funcionalismo, un tab incontestable como todo aquello que queda fuera de la capa del derecho positivo. Sera expulsado a la moral, a la religin o a la poltica. As, se aconseja al Derecho penal que se olvide del examen de la problemtica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social30. Como presupuesto, se parte de una concepcin de la sociedad en la que sta se contempla como un complejo organismo armnico donde cada uno de los miembros que la integran desarrolla una especfica funcin que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico de la misma, manteniendo as su estructura bsica. En este contexto, el Estado slo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Pero, se dice, all donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una determinada sociedad slo es posible bajo ciertos presupuestos, no es suficiente contar nicamente con estados de valor dignos de proteccin, sino que, para que el Derecho penal pueda cumplir su funcin, se ha de atender a los problemas organizativos necesitados de solucin en orden a la conservacin y aseguraramiento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad31. Es decir, en consideracin a los siempre complejos presupuestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fiables expectativas de comportamiento y que se proyectan en acciones, el Derecho ya no tiene que delimitar ni proteger determinados valores, sino que debe proceder a asegurar la estructura del sistema social y garantizar su capacidad de funcin. Claro, que estos postulados, como se ha significado desde un principio, son tomados en mayor o menor consideracin dependiendo de la tendencia ms o menos radical de cada uno de los autores que la profesa. En general se puede decir que las tendencias ms fuertemente funcionalistas (ejemplo de JAKOBS) utilizan en mayor medida categoras que provienen de la Sociologa y de la Psicologa, mientras que las concepciones menos ortodoxas presentan conceptos acuados por la tradicin jurdica (ROXIN), sin que esta observacin implique una total inobsevancia de alguna de las sealadas premisas bsicas. La corriente ms sociolgica y radical del moderno funcionalismo viene representada, pues, por JAKOBS. De ah que, aun cuando no sea atendiendo al factor temporal, ni mucho menos, esta primera expresn del pensamiento funcionalista tenga que ser expuesta, por su proximidad con el planteamiento inicial, en primer lugar.

a) La tesis funcionalista radical de JAKOBS Desde el punto de vista metodolgico, el autor utiliza en su desarrollo dogmtico el instrumental conceptual de la teora de los sistemas sociales de LUHMANN 32. Con esta concepcin como punto de partida, define todas las categoras del delito en atencin a la contribucin que stas prestan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social 33. En este contexto, el autor rechaza, como es lgico, tanto el mtodo del naturalismo cientfico de la teora clsica del delito como el modelo ontolgico de la doctrina final de la accin, para inclinarse en
30Al respecto, la exposicin de AMELUNG, Knut: Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft. Frankfurt, 1972; pgs. 350 y ss. RUDOLPHI, Hans Joachim: Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs. Festschrift fr HONIG. Gttingen, 1970; pgs. 151 y ss. Un resumen de los presupuestos que guan este pensamiento en mi trabajo El delito de allanamiento de morada. Tesis indita. Valencia, 1990; pgs. 103 y ss. 31Tesis fundamental de la que parte la obra de AMELUNG: Rechtsgterschutz und Schutz... cit.; pg. 351. 32JAKOBS, Gnter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2 Edic. Berlin-New York, 1991; pgs. 6 y ss, nms. 4 y ss, expresamente en notas 7 y 8. Este mismo planteamiento fue anticipado en su trabajo Schuld und Prvention. Tbingen, 1976; pgs. 9 y ss. Una clara, concisa y completa exposicin en SILVA SANCHEZ: Aproximacin al Derecho penal contemporneo... cit.; pgs. 69 y ss, nms. 4 y ss. 33En este sentido, y exponiendo algunos ejemplos, SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 54, nota 133.

9 favor de un concepto social de accin sui generis: "La accin, por tanto, es expresin de un sentido. Esa expresin de sentido consiste en la causacin individualemente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las consecuencias"34. La definicin de accin tiene, a su vez, como el resto de categoras del delito, un marcado acento social, de tal forma que su contenido viene determinado en atencin a su aptitud para ser susceptible de interpretacin en un contexto social determinado. Los problemas de imputacin objetiva, por tanto, no se consideran dentro de la temtica de la adecuacin a tipo sino como una cuestin de la propia accin. De esta forma, el comportamiento relevante desde el punto de vista jurdico-penal viene considerado en atencin al hecho de ser la razn originaria de un resultado. La concepcin radicalmente funcionalista del autor se muestra ya cuando define el resultado como lesin de la vigencia de la norma, esto es, entendiendo norma como criterio rector de ordenacin social, como menoscabo de una determinada funcin social35. En otras palabras, el autor es coherente con la concepcion funcionalista de toda su posicin en la medida en que el injusto de un delito consiste en la frustracin de un rol determinado para el sujeto en una comunidad dada, y en este sentido, la norma, en tanto que supone la defincin de los papeles que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo de la organizacin de la sealada comunidad. La lesin a su vigencia, en consecuencia, es la lesin a la funcin y se constituye as en el primer motivo de la incriminacin. De todo esto se deduce el por qu el autor llega a definir la accin en base a este resultado y caracteriza a la misma como causacin de la lesin de la vigencia de la norma. Son muchas las particularidades que muestra la sistemtica de JAKOBS, que no se pueden presentar

aqu por lgicas razones. Simplemente nos vamos a limitar ahora a exponer otro punto, tan representativo como controvertido, de su planteamiento dogmtico, ste que hace referencia a su concepcin en materia de culpabilidad. El autor alemn, al igual que hiciera en Espaa GIMBERNAT, parte de la idea de que toda pena excesiva o desproporcionada es rechazable por intil. De otro lado, la pena cumple una funcin fundamentada en la prevencin general, que en su particular terminologa significa necesidad de mantenimiento de las expectativas de la fidelidad al ordenamiento jurdico. Esa fidelidad al ordenamiento jurdico se debilita cuando el sujeto que se encuentra en perfectas condiciones para prever y dominar la realidad planificada (en el sentido de cumplimiento de su rol personal en favor del desarrollo equilibrado del sistema), siendo posible una actuacin conforme a la expectativa que dicho rol inspira en la creencia de los dems; lleva a cabo una actuacin contraria a la norma. As se entiende la afirmacin "la funcin de la culpabilidad es estabilizar la norma dbil", o esta otra similar "el fin que determina directivamente la culpabilidad es la estabilizacin de la confianza en el orden jurdico perturbada por el comportamiento delictivo"36. Pues en la defraudacin de la expectativa que representa la norma por parte del sujeto que lleva a cabo la conducta bajo condiciones normales, es decir, en su comportamiento bajo condiciones volitivas e intelectivas susceptibles de ser interpretadas con sentido en un determinado contexto social, se niega la vigencia de esa norma jurdica y con ello se debilita su afirmacin y su aptitud funcional de equilibrio en el desarrollo de la comunidad. Porque las reglas de la naturaleza no necesitan afirmar su vigencia, pues sta no peligra si alguien pretende actuar contra las mismas. Pero ello no ocurre en el ordenamiento jurdico, que al no constituir un sistema absoluto necesita resarcirse contra las violaciones de sus preceptos para mantener su firmeza. En los supuestos de exclusin de la culpabilidad, por el contrario, la defraudacin de la expectativa que representa la conducta infiel al mandato de los preceptos legales no se produce, puesto que nadie espera que el nio, el loco, o el que desconoce la significacin antijurdica del hecho cometido, cumpliese con esta exigencia de fidelidad al
34JAKOBS, Gnter: El concepto jurdico-penal de accin. Conferencia impartida en el CEU de Madrid en mayo de 1992. Traducida por Manuel Cancio Mela; pg. 14. Del mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pgs. 136 y ss, nms. 20 y ss. 35JAKOBS: El concepto jurdico-penal de accin... cit.; pgs. 20 y 21. 36JAKOBS, Gnter: El principio de culpabilidad. Conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en mayo de 1992. Traduccin de Manuel Cancio Meli; pg. 29. Tambin en Schuld und Prvention... cit.; pg. 31 ("Als der die Schuld leitend bestimmende Zweck erwies sich hierbei die Stabilisierung des durch das deliktische Verhalten gestrten Ordnungsverhaltens...).

10 Derecho, o dicho en palabras que utilizara el mismo JAKOBS, la ausencia de sancin en estos supuestos, no perturba la funcin estabilizadora de expectativas en que consiste el Derecho 37. La culpabilidad, por tanto, no depende de las especficas circunstancias del sujeto. No est fundamentada en base a un criterio de limitacin del poder punitivo del Estado en favor del reconocimiento de una garanta fundamental del individuo, sino tan slo en atencin a las necesidades derivadas de la pena en

su funcin mediata de prevencin general. Finalizamos este breve resumen intentando exponer, a estos efectos, como entiende el autor los fines de la pena. En este punto sealado, el profesor alemn parte de la prevencin general positiva como criterio decisivo de orientacin de la sancin jurdica, es decir, que la pena supone la consecuencia racional y sincronizada con el hecho punible del autor, en cuanto que ste con el mismo ha comunicado su esbozo de la realidad. Dicho hecho se entiende no slo como acto psicofsico, sino como representacin de un esquema social rechazado por el ordenamiento jurdico. La pena supone otra comunicacin en sintona con aqul: reflejo de que no se quiere mantener ese esbozo de la realidad presentado por el autor con su comportamiento ilcito. En consecuencia, la prevencin general es positiva puesto que no slo se pretende dar a la sociedad una visin negativa de la consecuencia del delito, sino que tambin se desea imponer una determinada visin de la realidad. Esto dicho se refleja en las siguientes palabras del autor: "El fin de la pena que acabo de esbozar se denomina actualmente prevencin general postitiva; prevencin general, porque se pretende producir un efecto en todos los ciudanos; positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido de que la norma est vi gente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena; -en el siglo pasado se hablaba de manera plstica de eliminacin del dao intelectual del delito-" 38. La concepcin de JAKOBS, en la actualidad, es minoritaria, y est siendo objeto, constantemente, de numerosas crticas. Es curioso observar, sin embargo, que la objecin ms importante no se ha ceido tanto a su punto de partida (teora de los sistemas sociales) como a parte de las consecuencias que han derivado de su posicin dogmtica. Tal es el caso de la comprensin del principio de culpabilidad, fundamentado exclusivamente con base en la prevencin general, que representa, sin embargo, una consecuencia coherente con todo su planteamiento inicial 39. Es ms, incluso se ha llegado a decir por uno de los autores ms crticos, SCHNEMANN, que el sistema de JAKOBS presenta dos ventajas frente a la concepcin neoclsica del Derecho penal: De una parte, se asegura aqul a travs del reconocimiento de la prevencin general (ejercicio de la confianza en la norma) como fin primordial de la pena estatal frente a las inseguridades que presenta el relativismo valorativo; y de otra parte, en el hecho de que pueda desarrollar su mtodo de funcionalizacin de los conceptos dogmticos apoyndose en las categoras de la teora de los sistemas sociolgicos 40. No tenemos la pretensin de realizar ahora una crtica en relacin al principio de culpabilidad y la problemtica de la conformidad con la Constitucin de un planteamiento tan radical. Esa cuestin ya ha sido suficientemente discutida por la doctrina41. Simplemente se van a traer a colacin las palabras de
37 JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit.; pg. 39. 38JAKOBS: El principio de culpabilidad... cit. ; pg. 34. En otro pasaje seala, en consonancia con lo expresado en el texto, que la prevencin general no se entiende en el sentido de intimidacin, sino en el de

ejercicio en la confianza en el Derecho: "Dies ist Generalprvention nicht im Sinne von Abschreckung, sondern von Einbung in Rechtstreu". (Schuld und Prvention... cit.; pg. 10). Tambin en Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 13, nm. 15. 39Puede observarse, a ttulo de ejemplo, la crtica de JESCHECK que se centra en el punto de la sustitucin material del principio de culpabilidad por necesidades de orden preventivo general, y la numerosa bibliografa en este sentido que cita el autor (Lahrbuch... cit.; pg. 194, nota 95). En la misma lnea, ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 114, nm. 26. 40SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 54. 41Una profunda crtica en ROXIN, Claus: Was bleibt von der Schuld im Strafrecht brig? SchwZStr., nm. 104 (1987); pgs. 356 y ss., con relacin bibliogrfica en esa misma lnea.

11 otro gran penalista en relacin con los fundamentos metodolgicos de la concepcin funcionalista42: "En esa direccin apuntan tambin las teoras de los sitemas. Parten del intento de fusionar las ciencias empricas y las normativas en beneficio de lo emprico. Ello ya se advierte en Parsons, aunque paliado por el enjuiciamiento positivo de las valoraciones, y se manifiesta plenamente en Luhmann, literalmente: Lo fctico comprende lo normativo. La justicia se convierte en adecuada complejidad del sistema. La administracin de justicia sigue cumpliendo una funcin, pero lo que administra son los conflictos que surgen de expectativas frustradas, con objeto de estabilizar el sistema. El deber ser y los valores desaparecen; un coherente desarrollo ulterior debera conducir a transformar los bienes jurdicos en daosidad social, o mejor an: en utilidad social. La interpretacin normativa basada en los valores fundamentales ha de convertirse en la configuracin, apoyada empricamente, de los substratos de aquellos valores fundamentales segn la funcin ptima en el sistema. Incluso el bien jurdico vida quedara a disposicin de la racionalidad final; los valores vitales, como la vida intil, slo mereceran proteccin en tanto haya que tomar an en consideracin la creencia en valores que ya se extinguen. A tales consecuencias se opone de momento la existencia de reglas fcticamente obedecidas, en especial la constitucin. Pero la tendencia es equvoca" 43. b) La propuesta sistemtica de ROXIN. Dogmtica y Poltica Criminal La segunda tendencia dogmtica, que aqu se expone, viene representada fundamentalmente por ROXIN y sus discpulos44. La propuesta del citado profesor alemn, pretende superar, desde el punto de vista metodolgico, la propia constitucin hermtica y fuera de la realidad de la sistematizacin dogmtica, de un lado; y el excesivo casuismo con el consiguiente problema de ausencia de axiomas cientficos del pensamiento problemtico, de otro lado45. Para lograr tal fin, seala el autor, se tiene que acabar con la tajante separacin entre Derecho penal y Poltica criminal llevada a cabo por VON LISZT hace ms de un siglo. En efecto, en la medida en que la Dogmtica se crea desde si misma, sus soluciones pueden ser perfectamente correctas desde la lgica interna que la gua, pero totalmente desacertadas desde el punto de vista politicocriminal; y viceversa, remedios totalmente coherentes ofrecidos por la

Poltica criminal pueden ser, desde la perspectiva dogmtica, totalmente incomprensibles 46. Se postula entonces en favor de una sistema de Derecho penal abierto, esto es, susceptible de recibir las valoraciones que tildan sus conceptos y principios por la va poltico-criminal 47. Se entiende, por ello, que la sistemtica presentada por el profesor alemn, sigue siendo una sistemtica valorativa, pero a su juicio ni el neokantismo ni el finalismo han llegado a extraer todas las consecuencias que debieran adjetivizar a su planteamiento como completo. En su opinin, "... los tres requisitos fundamentales que deben exigirse de un sistema fructfero -claridad y ordenacin conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades polticocriminales- han sido slo realizados parcialmente, a modo de planteamiento y con el abandono de otros aspectos, con las desfiguraciones y superposiciones que hoy
42La doctrina juridico-penal alemana, como se ha sealado reiteradamente, no ha criticado tan intensamente los fundamentos metodolgicos de las tesis funcionalistas como alguna de sus consecuencias. Esto no ha ocurrido, sin embargo, en otros mbitos, y as desde la perspectiva filosfica, se ha producido una intensa discusin entre LUHMANN y HABERMAS. 43KAUFMANN, Armn: La misin del Derecho penal. Traduccin de MIR PUIG, Santiago. La reforma del Derecho penal. Tomo II. Bellaterra, 1982; pgs. 20 y 21. 44El primer trabajo en el que ROXIN presenta su programa es Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berlin, 1970. Existe una versin en castellano: Poltica criminal y sistema de Derecho penal. Traducido por MUOZ CONDE, Francisco; Barcelona, 1972. La segunda edicin es de 1973. El desarrollo de su sistema se ha llevado a cabo a lo largo de numerosos trabajos, que concluyen actualmente en su Tratado de Derecho penal, al cual haremos constante referencia. 45Esta idea la expresa con toda claridad MUOZ CONDE: "El pensamiento problemtico tiene que desembocar, si se quiere mantener el carcter cientfico de la actividad jurdica, en un sistema: el pensamiento sistemtico tiene que estar orientado, si se quiere encontrar la solucin justa de un caso, en el problema" en la Introduccin a la Poltica criminal y sistema de Derecho penal de ROXIN... cit.; pg. 6. 46ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho penal... cit.; pg. 30. 47ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho penal... cit.; pg. 33.

12 se aparece ante nosotros como teora dominante, aunque con muchas variantes" 48. En definitiva, se persigue en cierta medida continuar con la tarea iniciada por el neokantismo, pero sustituyendo la vaga y difusa orientacin hacia los valores culturales "... por un especfico criterio jurdico-penal de sistematizacin: los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de los fines de la pena"49. Coherente con este planteamiento, la tesis final-racional sigue operando con las mismas categoras de la teora del delito que el causalismo o el finalismo, si bien orienta su estudio desde el primer momento atendiendo a consideraciones de Poltica criminal. En este campo de la teora del ilcito, las categoras bsicas del delito permanecen, pero con diversa significacin funcional. El tipo es concebido as como determinacin tcnica de la ley penal bajo las exigencias del principio del nullum crimen sine lege, la antijuridicidad es contemplada como el mbito donde se proporcionan las soluciones sociales de los conflictos y la culpabilidad es asociada a la necesidad de pena en atencin a las distintas aspiraciones preventivas 50. En un plano ms concreto, dos son las aportaciones ms notables que se han de destacar. La primera se refleja en el redescubrimiento y dotacin funcional de la teora de la imputacin objetiva en el marco de la tipicidad. En efecto, mientras que para las doctrinas clsica, neoclsica y final, los

problemas de relacin en los delitos de resultado entre ste y la accin se reducan, en la mayora de los casos, a una cuestin de relacin de causalidad; la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo de imputacin del resultado en el tipo objetivo la regla en virtud de la cual se examina la creacin, a travs de la accin, de un riesgo no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. Se cree superado de esta forma el recurso a categoras cientifico-naturales o lgicas de la causalidad en favor de una mejor explicacin pura desde el punto de vista tcnico orientada por criterios exclusivos de valoracin jurdica51. La segunda gran innovacin sistemtica de la doctrina racional-final consiste en la extensin de la "culpabilidad" a la categora de la "responsabilidad". A travs de la misma, se trata de responder a la pregunta de s el autor individual merece la pena en razn al injusto comentido por l mismo. El principal presupuesto de la responsabilidad, es, claro est, la culpabilidad del autor. Pero ste no es el nico, tiene que coincidir al mismo tiempo una necesidad preventiva de penalizacin. Es decir, en virtud de esta categora, la culpabilidad se presenta como condicin indispensable en la imposicin de toda pena en la medida en que sta pueda ser explicada y justificada con arreglo a necesidades de carcter preventivo, de tal forma que una y otra se limitan mutuamente; y juntas conforman la "responsabilidad" personal y jurdica del autor52. En este aspecto, el punto de partida es muy similar al enunciado por JAKOBS, pero para evi tar la gran crtica que supone el apreciar o no una condicin del castigo en atencin a los variables criterios de prevencin general y especial, el autor tiene en cuenta, en el primer plano de la culpabilidad, los presupuestos personales de abordabilidad normativa. Es decir, presupuesto fundamental de la responsabilidad es la culpabilidad, y esta es afirmada cuando el autor en el hecho, conforme a su constitucin espiritual y anmica, estaba en disposicin de recibir la llamada de la norma,
48ROXIN: Poltica criminal y sistema de Derecho penal... cit.; pg. 39. 49ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 113, nm. 24. Una moderna versin sobre los diferentes aspectos de la Poltica criminal en ROXIN, Claus: Acerca del desarrollo reciente de la Poltica Criminal. Traducido por DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel y PEREZ MANZANO, Mercedes. CPC, nm. 48 (1992); pgs. 795 y ss. 50En este sentido SCHNEMANN, Bernd: La Poltica Criminal y el Sistema de Derecho Penal. ADPCP, Tomo XLIV (1991); pg. 703. 51ROXIN, Claus: Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht. Festschrift fr Richard M. HONIG zum 80. Geburtstag. Gttingen, 1970; pgs. 133 y ss. Es en este primer trabajo donde ROXIN toma de nuevo la vieja teora de la imputacin objetiva, desarrollada en ulteriores trabajos. Esta teora, se ha sealado, no era desconocida por la doctrina, pues haba sido iniciada por el neokantiano HONIG y el hegeliano LARENZ, como reconoce el propio autor (Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 114, nm. 25 y nota 32), aun cuando la esencia y las principales consecuencias de esta tesis se deban al profesor de Mnchen. 52Al respecto ROXIN, Claus: Zur Problematik des Schuldstrafrechts. ZStW, nm. 96 (1984); pgs. 641 y ss. Tambin en Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 126 y 127, nm. 64.

13 o lo que es lo mismo, se encontraba en condiciones normales para ser motivado por el precepto penal. En definitiva, como el propio ROXIN expresa, ... el concepto de culpabilidad sostenido se apoya en una justificacin social de la pena y se asemeja en esa medida a la teora de algunos propugnadores de la

culpabilidad del carcter y del concepto funcional de la culpabilidad de Jakobs. Pero asegura mejor que ellas la funcin protectora liberal de un Estado de Derecho del principio de culpabilidad. Pues la culpabilidad no depende de necesidades preventivo generales o especiales, vagas y cambiantes, reales o supuestas, sino de la capacidad de conduccin del autor y con ello de un criterio por principio accesible a la comprobacin emprica, que pone un lmite al poder penal del Estado 53. El programa de ROXIN contina su desarrollo por parte de sus discpulos en cuestiones concretas que afectan a un importante sector del Derecho penal. A este respecto, las investigaciones de WOLTER, FRISCH o del propio SCHNEMANN en aspectos como el injusto en los delitos de resultado, la nueva redefinicin del dolo o el particular entendimiento del principio de culpabilidad, suponen una concrecin de especficas parcelas de la Ciencia del Derecho penal que desarrollan con bastante nitidez los principios sistemticos del moderno pensamiento funcionalista. Aqu, sin embargo, se ha tomado como botn de muestra algunos aspectos del planteamiento sistemtico del precusor de dicho movimiento, y sobre ste se cien las presentes reflexiones54. La propuesta de ROXIN, desde sus inicios, ha traido un soplo de aire fresco al cargado ambiente que se respiraba en la cerrada habitacin sistemtica del neokantismo y el finalismo. Ha llamado la atencin sobre un punto que siempre est presente, pero que se olvida con bastante facilidad. Y es que, la construccin dogmtica est al servicio de la resolucin de los problemas que presenta la realidad de la vida social, tarea que pareca ya olvidada en favor de la mera elucubracin terica. La orientacin de las categoras dogmticas atendiendo a los fines de la pena, podra representar, como se ha sealado, un buen criterio para mantener la solidez cientfica que representa el planteamiento sistemtico sin abandonar el acercamiento a la realidad ofrecido por el pensamiento problemtico. La propuesta funcionalista en la versin roxiniana es un claro reflejo de la situacin de la dogmtica alemana desde los aos setenta hasta el momento presente, caracterizada por la sntesis y la transicin hacia una corriente superadora de las que hasta entonces aparecan en el panorama jurdicopenal. Este carcter sinttico se refleja en todos los momentos, en todas las categoras que estn en la base de la concepcin final-racional. Es una sntesis en su planteamiento, que pretende mantener el sistema y la solcin tpica al problema. De igual forma, se intenta conciliar el mtodo valorativo de las tendencias neoclsicas, pero a su vez se introducen categoras sociolgicas ms propias de una nueva ontologa que confluyen con aqullas. Esto se observa muy bien cuando se estudia el injusto como infraccin de la norma de valoracin, pero al mismo tiempo se fundamenta en atencin a la lesividad social 55. La sintesis se observa en el tratamiento de la culpabilidad, o mejor, de la responsabilidad. Como la ms pura doctrina neoclsica o finalista, se quiere mantener el principio de culpabilidad porque ste representa una garanta del individuo frente al poder punitivo del Estado, frente a la utilizacin instrumental del ciudadano como criterio de eficacia en la lucha contra el delito. Sin embargo, las necesidades preventivo-generales y preventivo-especiales, la exigencia de impedir defraudacin de expectativas en favor de la fidelidad al Derecho, tambin se constituye en criterio fundamental de determinacin de la atribucin personal de la pena al autor. La pregunta que tiene que responder la concepcin funcionalista es sta que cuestiona la

compatibilidad lgica entre los dos polos de la relacin vinculada en la tesis. Esto es, si es posible determinar el presupuesto de hecho influido por la consecuencia jurdica subsiguiente. Si es conciliable afirmar el fundamento de una categora como el injusto en base a la infraccin de la norma de valoracin y entender su exclusin como una forma de exclusin del conflicto social. Se pregunta, en fin, si se puede afirmar la necesidad, dentro de la categora de la responsabilidad, de la culpabilidad por
53ROXIN: Poltica criminal y estructura del delito... cit.; pg. 139. 54Sobre los desarrollos dogmticos ulteriores sealados en el texto, SCHNEMANN: Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken... cit.; pg. 51. 55A ttulo de ejemplo, ROXIN: Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.; pg. 125.

14 exigencias constitucionales inherentes a la dignidad humana y luego establecer su contenido en atencin al carcter del autor. El resultado puede concretarse o bien en una feliz superacin de las tendencias anteriores, o bien en una doble crtica desde una y otra posicin. Es demasiado pronto todava, para aventurar una respuesta en uno u otro sentido. Al menos se ha conseguido ya una reflexin sistemtica completa fuera de los clsicos problemas del concepto penal de accin o del lugar de ubicacin del dolo. C. TENDENCIAS DOGMATICAS ACTUALES EN ITALIA La tremenda lucha que se desarroll en Italia entre la Escuela positiva y la Escuela clsica a finales del Siglo XIX y principios del XX, di lugar a un abandono del estudio del Derecho positivo, y por consiguiente, a una ausencia de un planteamiento terico riguroso desde el punto de vista estrictamente jurdico. En efecto, los clsicos, preocupados por cuestiones metafsicas relacionadas con el derecho natural, no llegaban a sentar las bases para elaborar una concepcin sistemtica y coherente con las exigencias legales presentes en la ley. De otra parte, los positivistas, especialmente interesados por el estudio de una realidad previa al Derecho, pero carentes de la preparacin y conocimientos necesarios para alcanzar los progresos cientficos necesarios en la pretendida superacin del planteamiento clsico, tampoco consiguieron concretar sus esfuerzos en un modelo terico vlido para el Derecho penal56. Se planteaba as la necesidad de abandonar un enfrentamiento un tanto infructuoso en favor del inicio de una tarea dirigida a la creacin de una autntica Ciencia del Derecho penal. Para conseguir esta meta, el objeto deba situarse de nuevo en el derecho positivo, y el mtodo tendra que partir de fundamentos casi exclusivamente jurdicos. Esta empresa fue iniciada por ROCCO en su famoso discurso inaugural en la Universidad de Sassari en 1910 57. El autor, tras criticar y rechazar las tendencias que con anterioridad haban abandonado el derecho positivo como objeto de estudio, propone reconducir a este punto la materia de la investigacin aplicando el mtodo dogmtico que tanto xito haba tenido en Alemania y que ya era conocido y bien recibido en la propia Italia en otros sectores del ordenamiento jurdico, especialmente en el campo del Derecho privado. No queremos entrar ahora en un examen detenido de la propuesta de ROCCO en la evolucin del Derecho penal, no slo en Italia sino tambin en Espaa. Simplemente se quiere destacar la importancia que ha supuesto su contribucin en el desarrollo de la moderna Dogmtica italiana. Ahora pues, vamos a presentar un

boceto de sus tesis fundamentales58. En la tarea de construccin cientfica del Derecho penal, ROCCO establece varios criterios fundamentales: el primero, ya sealado, incide en la necesidad de considerar el derecho positivo vigente como el objeto de la Ciencia jurdico-penal, esciendindose as de otras posibles ciencias como la Antropologa, Sociologa, Psicologa, la Filosofa del Derecho o la Poltica criminal. Partiendo de este principio, el autor italiano establecera otros dos presupuestos fundamentales. Uno, "que la elaboracin cientfica del derecho penal se realizase, en consecuencia, con los mtodos de la dogmtica jurdica, para que quedase reducida a sus justos lmites, es decir, a un sistema de principios de derecho, a una
56En este sentido, MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal. Barcelona, 1976; pg. 188. Traemos a colacin unas palabras de STAMPA BRAUN que resumen con bastante claridad las razones significadas en el texto: "Consecuencia: Que, escindido el saber punitivo latino en los dos grandes sectores de la escuela clsica y de la escuela positiva, el objeto de la ciencia del derecho penal qued sin determinar; pues, en tanto que aquella, la escuela clsica, sigui afirmando la existencia de un derecho penal ideal, sta, la escuela positiva, le redujo a una serie de datos antropolgicos y sociolgicos sin categora jurdica. As, mientras que el resto de las disciplinas jurdicas haban unificado sus mejores equipos para emprender la reconstruccin cientfica del derecho positivo, el derecho penal hubo de atravesar una larga etapa dando ciegos bandazos entre un derecho evanescente y anacrnico y una falsa sociologa o antropologa criminal, reducida a los esquemas de las disciplinas naturalistas. Entre tanto el derecho positivo, es decir, el verdadero objeto de la ciencia jurdico-penal, permaneca arrinconado". STAMPA BRAUN, Jos Mara: Introduccin a la Ciencia del Derecho penal. Valladolid, 1953; pg. 111. 57Este discurso, se encuentra recojido en el tercer tomo de su obra fundamental. ROCCO, Arturo: Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale en Opere giuridiche. Roma, 1933; pg. 263 y ss. 58Seguimos, en este punto, a STAMPA BRAUN: Introduccin a la Ciencia del Derecho penal... cit.; pgs. 111 y ss.

15 teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas". Otro, "... que esta dogmtica del derecho penal estuviese presidida por un sentido realista, capaz de armonizarla con las necesidades de la prctica"59. El mtodo dogmtico se desarrolla a lo largo de tres momentos en un equilibrio armnico: fase exegtica, fase sistemtica y fase crtica. En la primera, interpretacin, se trata de investigar el sentido del derecho positivo a travs del ropaje lingstico que lo conforma. En la segunda, sistemtica, se elaboran y ordenan conceptos y principios con el fin de comprobar la lgica y la coherencia de la materia ya interpretada y poder as explicar en conjunto tanto la institucin como el propio sector del ordenamiento jurdico objeto de consideracin. Aqu se construye el sistema. En la tercera y ltima fase, la crtica, se lleva a cabo una comparacin entre el ser y el deber ser, es decir, entre el contenido y significado del derecho positivo ya conocido y el ideal de Derecho ms ajustado a las necesidades humanas de resolver los conflictos que emergen de las relaciones individuales o colectivas en una determinada sociedad. Si aquella realidad no coincide con esta representacin, el jurista tiene que proponer la reforma legal60. Con posterioridad, la direccin tecnico-jurdica se impuso como modelo metodolgico en el estudio cientfico del Derecho penal. Como seala el propio PAGLIARO, aquellas corrientes que no han aceptado esta concepcin terica ha sido porque, en realidad, han tomado en consideracin un diferente objeto de estudio relacionado con el derecho positivo, pero fuera de l. De hecho, se puede decir que, tras la denominada lucha de escuelas, la Dogmtica italiana se desarrolla bajo los signos de

distincin marcados por la direccin tcnico-jurdica, de tal forma que algunas tendencias que aparecen como una crtica o un rechazo a este modelo terico, en realidad tan solo representan una revisin desde la propia estructura interna de aquello que, en principio, se pone en tela de juicio. 1) La tesis realista de ANTOLISEI y el teleologismo de BETTIOL Este es el caso de ANTOLISEI, que inicia una corriente, dentro de la misma lnea tcnico-jurdica, por mucho que le pesase, en la que se pretende que el hecho social que constituye el sustrato de la norma jurdica sea contemplado tambin como parte integrante de la misma para llegar as a una aproximacin ms real del autntico significado del Derecho penal. La crtica del autor se centra fundamentalmente al aspecto formalista que supuso, en la prctica, el desarrollo de las ideas de ROCCO. De ah que esta versin prefiera dar preeminencia a la realidad social sobre la que incide el precepto jurdico, antes que a la lgica deductiva que se haba utilizado (y con exageracin) como medio de conocimiento de ese derecho positivo61. El realismo jurdico trata, de este modo, no de revolucionar el mtodo que propugna la orientacin tcnico-jurdica, sino de liberar a la Dogmtica de sus excesos y desviaciones que haba impuesto una tendencia formalista dentro de esa orientacin tcnico-jurdica. El realismo de ANTOLISEI, en consecuencia, quiere significar dos cosas: que el Derecho no puede ser concebido como pura forma, y que la Dogmtica debe inspirarse en criterios pragmticos, limitando su estudio
59STAMPA BRAUN: Introduccin a la Ciencia del Derecho penal... cit.; pg. 112. 60STAMPA BRAUN: Introduccin a la Ciencia del Derecho penal... cit.; pgs. 105 y 106. 61Aunque larga la cita y en idioma italiano, no nos resistimos a traer a colacin, por la claridad con la que se expone todo el pensamiento de ANTOLISEI en una lneas, las siguientes palabras del autor: "Orbene l`attuazione pratica dellindirizzo che riconosce la grande importanza della realt sociale nello studio del diritto, implica che le esigenze di tale realt abbiano un peso prevalente nelle valutazioni del giurista, il quale non deve lasciarsi predere la mano dala pura logica, e specialmente dalla logica deducttiva. Sempre a lui si impone di controllare i risultati delle sue operazioni dialettiche alla luce della realt sociale. Ci significa che egli deve costantemente considerare gli effetti che lapplicazione di una determinata interpretazione o di un dato principio hanno nella vita sociale, per verificare se essi rispondano ai fini delle singole norme e alle direttive generali dellintiero ordinamento giuridico. Tutto ci che in concreto contrasta con questi fini e direttive, anche se si presenta come una conseguenza logica delle premesse, va respinto. Il realista non dir mai fiat Justitia et pereat mundus. Non infatti giustizia quella che porta a risultati esiziali per la societ; la giustizia esiste no perch il mondo perisca ma perch il mondo viva. Ci che socialmente dannoso, no vera ma falsa giustizia. Isomma, il giurista non deve subire la tirannia della logica... nel riconoscimento di questa esigenza, per me, consiste la nota essenziale che distingue lindirizzo realistico dal formalismo". ANTOLISEI, Francesco: Per un indirizzo realistico nella scienza del diritto penale. Scritti di diritto penale. Milano, 1955; pgs. 30 y 31.

16 exclusivamente a las cuestiones que sean tiles para la aplicacin de ese Derecho, adoptando a tal fin un mtodo de trabajo que redunde en explicaciones tericas fcilmente accesibles a sus destinatarios ms indicados (jueces y abogados, fundamentalmente)62. El realismo jurdico de ANTOLISEI se refleja de igual forma en la teora jurdica del delito. Coherente con esta idea, el autor busca una concepcin naturalstica del delito que le lleva a negar la diferencia entre tipo y antijuridicidad63. Distingue as el autor dentro del delito dos momentos fundamentales: elemento

objetivo, que comprendera lo que en la doctrina se ha denominado el tipo material, es decir, todos los momentos objetivos que fundamentan la punibilidad; y elementos subjeivo, que abarcara el mbito de la culpabilidad, o como el mismo autor seala, la voluntad culpable. Aunque es cierto que no se puede decir que la estructura propuesta es unitaria, en ella se intenta conjugar ciertos factores irracionales, propios de la vida real, con el anlisis lgico del delito. Como seala el mismo BETTIOL, la sistemtica bipartita de ANTOLISEI, por va distinta, refleja la continuacin de cierto sector de la doctrina italiana que, ya desde CARRARA, conformaba el delito con base en esos dos componentes: elemento objetivo y subjetivo (MANZINI, FLORIAN y PAOLI)64. Otra importante propuesta de revisin del tecnicismo-jurdico, y desde una corriente independiente de sus presupuestos, es desarrollada por BETTIOL65. Su doctrina tambin se dirige contra los excesos del formalismo jurdico, y especialmente, contra su mtodo lgico-deductivo. El conocimiento del Derecho, afirmar el autor, no se puede limitar a una mera apreciacin de la superficie de la materia jurdica, resultado al que conduce la mera lgica abstracta. La indagacin jurdica, por tanto, tiene que entrar en la sustancia de la cosa, pues slo as se puede captar el total significado que entraa la norma jurdica. Propugna entonces en favor de la utilizacin, como criterio metodolgico, de una lgica concreta, de una lgica que penetre en la naturaleza de la cosa para llegar as a comprender su gnesis, su estructura y su funcin. El mtodo de BETTIOL pretende percibir el "alma" de la norma a travs de un proceso deductivo-inductivo. En esta lnea de pensamiento, toda norma recoje un determinado contenido de valor que es expresin de ciertas pautas ticas inherentes a una determinada sociedad. Ese valor que le da "cuerpo" a la norma, es el bien jurdico que sta protege. Pues bien, en la relacin teleolgica entre norma jurdica y bien jurdico se encuentra la base metodolgica de BETTIOL 66. La concepcin del autor italiano es denominada teleolgica porque la comprensin del Derecho penal, la averiguacin de su sentido y la misma elaboracin conceptual se desarrolla a travs de una actividad lgico-concreta guiada por el bien jurdico que se haya arropado en cada norma jurdica. La elaboracin del concepto, instrumento indispensable del conocimiento, viene referida necesariamente a un valor, concretado en el bien jurdico. La labor del jurista debe, en conseccuencia, estar polarizada por el signo del valor tutelado. A partir de esos concceptos primarios, se construira el sistema y en este punto existen bastantes similitudes con la concepcin Dogmtica tradicional 67. El punto de vista de BETTIOL, sin embargo, no es muy diferente de los criterios derivados de la direccin tcnico-juridica. La fase interpretativa y sistemtica es considerada como necesaria y posible. El momento de la crtica se comprendera de forma interna en tanto y en cuanto la norma tiene que ser asimilada desde la realidad si se derivan los correspondientes conceptos en base al bien jurdico

protegido. La diferencia ms notable residira en la expresin tica del modelo de BETTIOL. Los valores
62ANTOLISEI, Francesco: Manuale di Diritto penale. Parte generale. 11 Edic. puesta al da por CONTI, Luiggi. Milano, 1989; pgs. 32 y 33. 63ANTOLISEI: Lanalisi del reato en Scritti di diritto penale... cit.; pg. 89 y ss. 64BETTIOL, Giuseppe: Diritto penale. 11 Edic. Padova, 1982; pg. 221. 65La posicin metodolgica de BETTIOL se encuetra recojida, fundamentalmente, en su obra Sciritti giuridici, Padova, 1966. Su versin ms reciente en Diritto penale. Parte generale... cit.; pgs. 82 y ss. 66BETTIOL: Diritto penale... cit.; pgs. 82 y 83. 67BETTIOL: Diritto penale... cit.; pgs. 87 y ss.

17 que dan contenido al bien jurdico, desde su punto de vista, son reflejo y representacin de criterios ticos e incluso religiosos que se encuentran en el tejido social de determinadas comunidades 68. En el campo de la teora general del delito, el autor tambin es consecuente con su mtodo jurdico. El profesor italiano sigue otra corriente clsica de la doctrina de su pas que desde DELITALA, y por influencia germnica, lleva a cabo una clasificacin tripartita del delito en hecho tpico, antijurdico y culpable. Ahora bien, el momento teleolgico se refleja en esta concepcin del delito, y en la medida en que el ilcito representa una negacin de valores relevantes en una sociedad dada, todos sus elementos se interpretan conforme a este primado normativo. El componente fundamental y primordial, lo constituye la antijurdicidad como momento de la negacin del valor representado por la lesin del bien jurdico. La tipicidad es concebida como una forma tcnica de descripcin del hecho que lleva en su seno reflejado el inters relevante para el Derecho penal. La antijurcidad, como sealabamos, cumple la funcin de determinar cundo un hecho representa una lesin al bien jurdico tutelado. Estas dos no son categoras formales porque el bien, en si mismo, es una nocin teleolgica. La culpabilidad, en fin, vendra a significar el momento a partir del cual el hecho puede ser reprochado al autor que lo ha perpetrado. El hecho, en cuanto comportamiento humano, es presupuesto constitutivo a todos estos elementos69. 2) La polmica entre la concepciones bipartita y tripartita del delito Desde luego, en Italia tambin han existido corrientes antidogmticas con gran fuerza, sobre todo en los aos sesenta y setenta, representadas fundamentalmente por la Criminologa crtica. No obstante, en este resumen se trata de exponer tan slo alguno de los aspectos ms relevantes que han guiado a la doctrina italiana en el el moderno desarrollo dogmtico, de tal forma que nos limitamos a mostrar algunas de las tendencias dentro de la Dogmtica italiana, a fin de poder comprender mejor las peculiaridades de las diversas y actuales sistemticas. En el mbito de la teora jurdica del delito, el punto de partida, si se tienen en cuenta los precedentes metodolgicos generales, ha sido y es, como en la Repblica Federal de Alemania, dogmtico y analtico. Pero, sin embargo, la gran discusin que se ha planteado en Italia respecto de la estructura del delito, no ha sido tanto en torno al concepto de accin o en relacin a si el mtodo debe considerarse desde el punto de vista naturalstico o valorativo. No se ha polarizado la discusin fundamental en torno a la doctrina neoclsica o final del delito, sino que, por el contrario, las dos tendencias en disputa encuentran su punto de controversia en el mantenimiento de una concepcin bipartita o tripartita del delito. Evidentemente, existen otros muchos puntos de los que derivan otras tantas divergencias sistemticas entre los diversos autores. No obstante, en este trabajo nos tenemos

que limitar a las cuestiones ms relevantes y generales. La denominada concepcin tripartita del delito es defendida por aquellos autores que han recibido la teora clsica del delito elaborada en Alemania por VON LISZT y BELING. As, DELITALA traslad esta estructura del ilcito a Italia, de tal forma que ste se contempla como comportamiento, accion en sentido amplio, tpico, antijurdico y culpable70. Estos elementos se entienden en su forma clsica: la tipicidad hace referencia a la conformidad entre el hecho y la descripcin o imagen que presenta la norma; la antijuridicidad expresa la contradicin del comportamiento con el ordenamiento jurdico y los valores o deberes (segn las distintas perspectivas) que residen en su seno; y la culpabilidad refleja el reproche jurdico que se dirige a la persona del autor por la comisin del hecho antijurdico 71. Esta concepcin del delito ha sido mantenida tanto por la doctrina clsica como por algunos autores ms
68Una crtica acerca del mtodo de BETTIOL, en el sentido de confundir Moral y Derecho en RODRIGUEZ MOURULLO: El teleologismo valorativo de Bettiol y el finalismo de Welzel. Separata nm. 73 del Boletn de la Universidad de Compostela. Santiago, 1965 (citado por BUSTOS) y BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho penal. Bogot, 1986; pg. 176. 69BETTIOL: Diritto penale... cit.; pgs. 224 y 225. 70La recepcin de BELING se concreta en Italia en la obra de DELITALA, Gicomo: Il fatto nella teoria generale del reato. Padova, 1930; pgs. 13 y ss. 71Un resumen de estas concepciones se encuentra en ROMANO, Mario: Commentario sistematico del codice penale. Tomo I. Milano, 1987; pgs. 268 y ss.

18 modernos72. No obstante, dentro del sector de los autores que mantienen una concepcin tripartita existen muchas variantes. Se puede as entender, a ttulo de ejemplo, que la primera concepcin de DELITALA, como es fcil de imaginar, es ms naturalstica, descriptiva y clasificatoria que la de BETTIOL, teida constantemente de elementos teleolgicos. La concepcin bipartita del delito, por el contrario, es un reflejo de la doctrina tradicional italiana anclada en las raizes de la Escuela clsica, sobre todo toma como precedente la descomposicin carrariana del delito en fuerza fsica y fuerza moral73. Ya se ha hecho referencia al hecho de que, desde esta perspectiva, el delito se estructura en torno a dos componentes fundamentales: el elemento objetivo y el elemento subjetivo. En su paulatina evolucin, los polos de la biparticin varan segn los autores, y de igual forma se habla de tipo y culpabilidad, elemento fsico o elemento psicolgico, etc. En todo caso, en el primer trmino se analiza todo aquello que, en la descripcin legal del hecho, viene coloreado de forma objetiva, material o natural, segn los diferentes elementos, abarcando tambin aquellos trminos que hacen referencia al fin del juicio de exclusin de la ilicitud del hecho (causas de justificacin). En el elemento subjetivo se incluye, por el contrario, los aspectos relevantes de la descripcin legal que conciernen a la actitud de la voluntad, como conexin psicolgica entre el hecho y su autor74. En esta concepcin, la antijuridicidad interesa no tanto en su consideracin objetiva (as concebida en la doctrina clsica de la triparticin), como en el carcter global dentro del cual es examinada. En efecto, siendo el delito un hecho penalmente antijurdico inescindible, la antijuridicidad constituye un

carcter que envuelve y califica al delito en todos sus componentes, ya sean objetivos o subjetivos. As, la relacin entre los elementos objetivos y subjetivos y la antijurdicidad es la relacin entre la valoracin y aquello que es valorado. En este sentido, mientras que los elementos objetivos y subjetivos represntan los componentes naturalsticos del delito, la antijuridicidad se encuentra en otro plano general que refleja el aspecto valorativo del mismo. Frente a la concepcin tripartita que toma un concepto restrictivo del hecho tpico, la bipartita adopta a estos efectos un criterio sumamente extensivo del mismo, considerando todos los elementos objetivos y subjetivos merced a los cuales el delito adquiere su propia existencia y razn de ser 75. Aparte de las diversas posiciones metodolgicas generales que guan a cada una de las dos concepciones , el punto interno que las diferencia consiste en el modo de entender, colocar y sistematizar la antijuridicidad y las correspondientes causas de justificacin dentro del sistema del delito. Esta razn de divergencia reside, fundamentalmente, en la especial forma de consideracin, por parte de la concepcin bipartita, de las eximentes que excluyen la ilicitud del hecho como elementos negativos del tipo. En efecto, el tipo recoje, en una unidad inescindible, todos los componentes que fundamentan y dan contenido a la antijuridicidad (elementos positivos) asi como estos otros que, de igual forma, la excluyen (elementos negativos). De esta forma se pretende unificar en un solo momento todo el desvalor que comporta la antijuridicidad en una inseparable unidad entre tipo e ilcito. A este modo de concebir la estructura del delito ha contribuido la especial regulacin del error en el Cdigo penal italiano, en la medida en que se ha querido entender que ste equipara el error sobre los
72Entre otros, se pueden citar los siguientes: El propio DELITALA, MAGGIORE, Giusseppe: Diritto penale. Parte generale. 5 Edic. Bologna, 1951. BETTIOL: Diritto penale... cit.; pg. 224. RIZ, Roland: La Teoria generale del reato nella dottrina italiana. Considerazione sulla tripartizione. Lindize penale (1981) ;pg. 607. FIANDACA, Giovanni-MUSCO, Enzo: Diritto Penale. Parte Generale. 2 Edic., Bolognia, 1989; ROMANO: Commentario sistematico del codice penale. Tomo I... cit.; pgs. 267 y ss. 73Esta estructura del delito parte ya de CARRARA, Francesco: Programma del corso di Diritto Criminale. Parte Generale. 4 Edic. Lucca, 1871; 54 y ss; pgs. 56 y ss. Tambin, PESSINA, Enrico: Elementi di diritto penale. 3 Edic. Napoli, 1871; pgs. 156 y ss. En el fondo, esta forma de concebir el esqueleto del ilcito arranca ya de la poca del derecho comn en la que se lleva a cabo la distincin entre imputatio facti e imputatio iuris. As, FIORELLA, Antonio: Reato in generale. Enciclopedia del diritto. Tomo XXXVIII (1987); pgs. 770 y ss, 779. 74ROMANO: Commentario sistematico... pg. 269. 75MANTOVANI, Ferrando: Diritto penale. Parte Generale. 3 Edic. Padova, 1992; pg. 339.

19 elementos positivos del hecho (art. 47, 1 y 3) con el error sobre los presupuestos de una causas de justificacin (art. 59, ult.) bajo los criterios generales del error de tipo 76. 3) Teleologismo funcionalista, teleologismo valorativo y el nuevo realismo italiano Las ltimas tendencias en Italia, sin embargo, ya no acentan tanto la base tripartita o bipartita del delito, sino la estructura de los diversos componentes que la integran y su funcin dentro del sistema que conforman delito y pena. Se puede decir, a este respecto, que el mtodo teleolgico seguido en la elaboracin conceptual del Derecho penal constituye en la actualidad la tendencia predominante, especialmente cuando se toma en consideracin la teora jurdica del delito. Las corrientes teleolgicas han derivado, a su vez, en dos grandes tendencias: sistemas teleolgicos-funcionalistas y sistemas

teleolgico-valorativos. Vamos a sealar, con toda la brevedad que impone nuestra limitada investigacin, algunas propuestas sistemticas representativas de estas nuevas tendencias 77. Como ejemplo paradigmtico de la primera tendencia se puede mencionar la teora del Derecho penal de PAGLIARO, sistemtica que se encuentra dentro de la concepcin bipartita del delito pero con una peculiar estructura. El delito es descompuesto en dos momentos fundamentales: un momento de puro hecho (comprensivo de todas las caractersticas objetivas y subjetivas) y un momento teleolgico de imputacin de ese hecho, como ilcito, a un sujeto determinado. La teora del delito queda as, consiguientemente, dividida en dos grandes partes: la teora del tipo del delito y la teora de la imputacin del hecho, como ilcito, a un determinado sujeto. El tipo de delito es el tipo jurdico que est en el centro del injusto penal. Este comprende todos los requisitos, objetivos y subjetivos, que son necesarios para que se produzca la consecuencia jurdica. En este momento se prescinde de cualquier consideracin al dato de que el hecho haya sido perpetrado por cierto sujeto. En cambio, la referencia teleolgica dirigida a la persona del autor, y a los requisitos que ste debe reunir para que pueda recibir la sancin jurdica, es objeto de estudio de la teora del reo78. De otra parte, con este concepto tan amplio de tipo, el autor italiano establece una unin entre la teora jurdica del delito y la teora general del Derecho 79. En el particular sistema de PAGLIARO, uno de los elementos que coadyuvan a la gravedad de la incriminacin de forma ms relevante es la conducta. Esta es entendida como una voluntad que se realiza, y comprende todos los elementos que van referidos tanto al querer como a su expresin material, es decir, a su realizacin. Sin embargo, en tanto que conducta tpica y antijurdica, el contenido de la voluntad y de la exteriorizacin mutativa no son considerados elementos constitutivos de la misma, aun cuando forman parte del mbito de la tipicidad. Entendida de esta forma, la conducta es el concepto superior sobre el que se estructura todo el delito, y al cual va referido tanto el comportamiento doloso como imprudente, activo como omisivo 80. En el marco metodolgico, el autor parte del primado en virtud del cual en Derecho penal no todo comportamiento humano es relevante, sino slo aqul que desde el punto de vista objetivo o subjetivo corresponde con la descripcin legal sealada en el Cdigo penal y teleolgicamente adquiera la funcin de ser apto para la prevencin general. De ah que hable de conducta ilcita (que es algo ms que la conducta tpica) como concepto superior del tipo de delito, integrado ste por el dolo o la culpa (aspecto
76ROMANO: Ibidem. Son autores que siguen la concepcin bipartita del delito en Italia, entre otros, MANZINI, FLORIAN, PAOLI, SANTORO, RANIERI, ANTOLISEI, PISAPIA y NUVOLONE. Al respecto, MANTOVANI, Ferrando: Diritto penale... cit.; pg. 138, nota 7 (autor que se encuentra dentro de esta doctrina). 77Esta clasificacin es mantenida, entre otros, por FIORELLA: Reato in generale... cit.; pg. 786. Un moderno anlisis de alguna de las posiciones sealadas, con extensa referencia bibliogrfica en MAIELLO, Vincenzo: La clemenza tra dommatica e politica criminale. Riv. it. dir. proc. pen. (1992); pgs. 1029 y ss. 78PAGLIARO, Antonio: Principi di Diritto penale. Parte generale. 3 Edic. Milano, 1987; pg. 260 79En efecto, entendido el concepto de tipo en la teora general del Derecho como el conjunto de presupuestos a los que aparece ligada una consecuencia jurdica (en este sentido, por todos, COBO-VIVES: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 241), el concepto de tipo penal empleado por PAGLIARO no es muy diferente de ste que se acaba de enunciar, ms bien representa una especificacin del mismo. 80PAGLIARO: Principi di diritto penale... cit.; pgs. 263 y 264.

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subjetivo) y la accin y omisin en sentido estricto como realizacin externa de la voluntad, el resultado y la relacin de causalidad (aspecto objetivo). Estos constituiran sus componentes fundamentales. El segundo momento de la estructura del delito viene establecido por la teora del reo, en el que se incluye, entre otros, el estudio de la teora normativa de autor, la teora de la imputabilidad o la peligrosidad. En este apretado resumen de la singular propuesta sistemtica de PAGLIARO se puede observar el reflejo teido de funcionalismo si se observa su particular concepcin de la norma, especialmente en su funcin cultural en la fase de aplicacin de la misma que viene orientada fundamentalmente por razones de prevencin. Esta consideracin se refuerza cuando se observa que se centra la atencin, como acabamos de explicar, no tanto en el concepto de tipo como en la relacin establecida entre tipo y autor81. Pero la sistemtica del profesor italiano se puede tambin calificar as de teleolgica por esta misma razn, porque la construccin terica del tipo est finalmente orientada por el momento de la imputacin del hecho a un cierto sujeto. En efecto, la teora del reo que sustenta el autor, presupone considerar el tipo, en cierta medida, como obra de un determinado sujeto 82. Incluso el componente considerado como ms importante del tipo de delito, la conducta, es tambin definida en base a un doble carcter conceptual, y es que tanto su estructura de accin y su funcin teleolgica expresan la razn fundamental de la imputacin del ilcito al mismo autor que la ha realizado. El anlisis de PAGLIARO representa as, en definitiva, tal y como se sealaba lneas atrs, una sntesis de las posiciones sistemticas funcionalistas y teleolgicas del actual Derecho penal. Otras modernas tendencias teleolgicas, ahora desde el punto de vista valorativo, intentan en Italia reconstruir la actual estructura del delito y superar la clsica problemtica ceida a la polmica de la triparticin-biparticin. Algunos autores, en esta lnea de pensamiento, partiendo del principio de ofensividad como criterio rector tanto de la elaboracin como tambin de la interpretacin de la ley penal, prescinden del concepto de accin como punto de partida de la construccin del sistema y explican teorcamente sus diversos elementos desde un prisma objetivo y externo, cual es el representado por el resultado. En consecuencia, el bien jurdico ofrece siempre una pauta teleolgica que determina el lmite de la pena en base a la lesividad del delito y no atendiendo a meros componentes anmicos del sujeto. Es esta la sistemtica presentada por FIORELLA 83. Claro est, que al reconocer el autor en el mbito de las causas de justificacin, adems de los componentes objetivos de la ponderacin de bienes jurdicos y la idoneidad de la accin para salvar el ms relevante, la direccin de la voluntad del agente dirigida a tal fin (a mantener la primaca del inters ms relevante), se ve obligado a ubicar, consecuentemente, esas situaciones de exclusin del injusto entre la antijuridicidad y la culpabilidad84. Tambin en la moderna literatura italiana se puede observar la gran influencia de los principios constitucionales bsicos en la teora jurdica del delito. Esta idea est latente en el tratado de MANTOVANI, el cual intenta conjugar una visin realista del Derecho penal con la necesaria garanta de los principios penales fundamentales de la Dogmtica moderna. A tal fin, en el mbito metodolgico

acude constantemente al "banco de pruebas" que representa la Criminologa para completar el examen de las categoras ms importantes del sistema penal.
81Un profundo examen de la concepcin de PAGLIARO y su relevancia en el mbito de la tipicidad y antijuridicidad en DONINI, Massimo: Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato. Milano, 1991; pgs. 151 y ss. 82DONINI: Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato... cit.; pg. 154. 83FIORELLA (Reato en generale... cit.; pg. 807). 84FIORELLA: Reato en generale... cit.; pg. 810. El autor intenta superar el modelo tripartito al reconocer, apoyndose en el derecho positivo, los elementos negativos del tipo. Pero como admite en materia de justificacin elementos subjetivos, se ve obligado a incardinar los supuestos de causas de justificacin entre el componente objetivo y subjetivo. Su modelo es, pues, mixto porque parte de la premisa fundamental de la biparticin pero acepta una categora intermedia.

21 El primer momento de la propuesta metodolgica de MANTOVANI se apoya en la fase tcnicodogmtica, que es considerada como imprescindible, en la medida en que aporta racionalidad a las diferentes nociones del pensamiento jurdico, evitando la aplicacin de la ley en trminos intuitivos y sentimentales. Pero, en segundo lugar, se considera como exigencia ineludible el entendimiento de la pluridimensionalidad de la disciplina penal en orden a la obtencin de un conocimiento ms profundo y real de la materia objeto de la investigacin. El tercer momento metodolgico que es tenido en cuenta por el autor hace referencia a la consideracin de cada una de las instituciones penales en trminos problemticos, debiendo ser stas examinadas a la luz de los movimientos ideolgicos y polticos en los que encuentran su origen. El ltimo momento del anlisis metodolgico vendra dado, en el sentido aceptado ya comunmente, por la crtica. Postula, en fin, en favor de una ruptura del nacionalismo en la Dogmtica penal para pasar a integrar un movimiento internacional en el que confluyan el tecnicismo jurdico con otras disciplinas ms empricas, como es el caso de la Criminologa 85. Coherente con estos postulados metodolgicos, el autor mantiene la estructura bipartita del delito, que ofrece una perspectiva ms sustancial de su examen, y examina las diferentes categoras teniendo muy presente las referencias criminolgicas que se derivan de las mismas. El desarrollo de la teora del delito recibe constantemente el influjo de la Constitucin italiana, hasta tal punto que una parte importante del ilcito es explicada a travs de principios que encuentran su fundamento en el texto constitucional. As, la teoria del delito se estructura en torno al principio de materialidad (aqu se examinan la accin, el resultado y la relacin de causalidad), el principio de ofensividad (en el que tiene cabida el estudio del objeto del delito, el sujeto pasivo y las eximentes) y el principio de subjetividad (en el que se estudian la culpabilidad, el dolo y la culpa, la preterintencionalidad, las causas de exclusin de la culpabilidad y la responsabilidad objetiva). La imputabilidad y otros problemas como la peligrosidad reciben un tratamiento aparte de la teora del delito, en un apartado dedicado al autor del hecho penal. En esta misma posicin de revisar la Dogmtica tradicional en favor de un mayor acercamiento a la realidad se encuentra BRICOLA. Sin llegar a rechazar totalmente el criterio metodolgico aportado por

la direccin tcnico-jurdica, critica, sin embargo, su falsa y aparente neutralidad en su alejamiento de esa realidad de la vida social que viene representado en un excesivo formalismo jurdico. Y esto es debido a que, al ser relegada la elaboracin sistemtica a un proceso de anlisis y clasificacin de conceptos en funcin de su efectividad sancionatoria, se reproduce de esta forma el status quo punitivo que siempre alcanza a los sectores sociales ms dbiles86. Para superar esta situacin a la que conduce la direccin dogmtica clsica, el anlisis y estudio de todos los conceptos e insitutuciones de la parte general del Derecho penal, en consecuencia, debe ser reconducido a un examen crtico acerca de su legitimidad, que en un Estado de Derecho equivale a decir legitimidad constitucional. Trasladada esta consideracin a la teora del delito, el punto de gravedad sobre el que se conforma toda su estructura va a ser el bien jurdico, puesto que en la tutela del inters jurdico reside la fundamentacin de la consecuencia jurdica. El examen del bien jurdico realizado en base a criterios lgico-formales conducira a una continua justificacin de intereses ideolgicos escondidos en el disfraz jurdico que favorece a un sector dominante de la sociedad. De ah que, en una autntica lectura democrtica del objeto de tutela, ste tenga que ser reconducido a un valor reconocido constitucionalmente. Es la conocida tesis que, con el fin de vincular al mximo al legislador, determina que todos los bienes jurdicos relevantes penalmente deben ser extraidos del texto fundamental. El bien jurdico, a su vez, constituye una pauta fundamental de interpretacin de todas las nociones implicadas en la teora jurdica del delito, que queda as descubierta ante toda falacia dogmtica (empleando el trmino en el sentido peyorativo de la palabra) y, por otra parte, se encuentra as una pauta de racionalizacin del sistema87. La posicin de este autor italiano, que tambin se
85MANTOVANI: Diritto penale. Parte generale... cit.; pgs. 274 y ss. 86Esta idea late constantemente en BRICOLA, Franco:Teora generale dei reato en Novissimo Digesto Italiano. Vol. XIX, pgs. 15 y ss. 87Tesis mantenida a lo largo del citado trabajo Teora generale del reato. Tambin, BRICOLA, Franco: Rapporti tra dommatica e politica criminale. Rivista italiana di diritto e procedura penale (1988); pgs. 3 y ss.

22 puede considerar en alguna medida como teleolgica, ha tenido gran acogida en la doctrina de su pas e incluso en la nuestra88. Dentro del teleologismo valorativo italiano, existen tambin propuestas sistemticas que intentan conjugar principios rectores del Derecho penal italiano con las tendencias postfinalistas alemanas. Es este el caso de la propuesta de FIANDACA-MUSCO, que, como ellos mismos reconocen, parte de una perspectiva metodolgica teleolgicamente orientada, que se inclina a construir las categoras dogmticas teniendo en cuenta la especfica funcin que stas desarrollan dentro del sistema jurdico considerado89. Se pretende de esta forma mantener la construccin conceptual clsica que proporciona seguridad y garanta en la aplicacin del Derecho penal sin olvidar, al mismo tiempo, que la definicin de las nociones bsicas del Derecho penal cumplen tambin una importante funcin polticocriminal. Con estas premisas bsicas, la tipicidad se concibe no slo como descripcin legal del hecho punible, sino tamben como especfica forma de agresin al bien jurdico protegido 90. El bien jurdico es

componente fundamental del delito y criterio teleolgico relevante en la medida en que la direccin de la funcin de tutela de la norma penal refleja una pauta de interpretacin que permite explicar racionalmente todo el sistema. La sistemtica tripartita de los autores citados tiene en comn con la gran mayora de la doctrina italiana el fundamento objetivo de la antijuridicidad. Sin embargo, su concepcin presenta dos innovaciones respecto de la teora tradicional en Italia, que reflejan una notable influencia de la reciente dogmtica alemana. De una parte, la construccion sistemtica de la teora del delito se realiza separadamente, examinando las diferentes nociones y principios de forma especfica en cada una de las tipologas en las que se subdivide el ilicto: delito doloso, delito culposo, delito activo y delito omisivo 91. La segunda novedad sistemtica, tambin de indudable influencia germnica, consiste en la aceptacin de la consecuencia sistemtica que reclama una doble funcin del dolo y de la culpa. En efecto, de una parte, el dolo representa un elemento constitutivo del hecho tpico en la medida en que la voluntad criminal tiene relevancia, tambin desde una prespectiva objetiva, cuando sta se traduzca en realizacin. En este mismo plano, se dice que el dolo comporta la direccin lesiva de la accin y conforma as el perfil de la tipicidad. La segunda, y no menos importante funcin del dolo, consiste en integrar la forma ms grave de culpabilidad. La lesin personal del bien jurdico, de esta forma, es reprochada con mayor energa al autor que produce intencionalmente semejante menoscabo, que aqulla realizada violando el deber de cuidado que deba haberse observado. El dolo, desde esta perspectiva, se sita tanto en la tipicidad como en la culpabilidad92. Para finalizar este rpido recorrido por alguno de los caminos que marcan las actuales tendencias italianas, haremos mnima referencia a la doctrina finalista. En general, la doctrina de la accin final no ha sido adoptada por la moderna dogmtica italiana. Pero, al contrario de lo que suceda en Alemania, dicha concepcin tampoco ha aportado de forma general alguna de las consecuencias reflejadas en la teora del delito (que tanta importancia han tenido en el pas germnico), como el trasladar el dolo de la culpabilidad a la tipicidad (con excepcin de PAGLIARO, pero con fundamentos totalmente distintos) o establecer un tratamiento diferenciado de los tipos doloso, culposo, activo u omisivo (con excepcin de los sealados FIANDACA-MUSCO y MARINUCCI). Por el contrario, la importancia que se le otorga en este pas al bien jurdico y a los principios constitucionales en el orden jurdico-penal, determinan un
88Al respecto, con ricas referencias bibliogrficas, DONINI: Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato... cit.; pgs. 164 y ss. 89FIANDACA-MUSCO: Diritto penal. Parte generale... cit.; pg. 139. 90FIANDACA-MUSCO: Diritto penal. Parte generale... cit.; pg. 141. 91FIANDACA-MUSCO: Diritto penal. Parte generale... cit.; pg. 150. Esta tesis ya haba sido postulada con anterioridad por MARINUCCI, Giorgio: El reato come azione. Critica de un dogma. Milano, 1971; pg. 135. Sobre la influencia de la moderna dogmtica alemana en Italia, el interesante trabajo de VASSALI, Giuliano: Il

fatto negli elementi del reato. Studi in memoria de Gicomo DELITALA. Tomo III. Milano, 1984; pgs. 1643 y ss. 92FIANDACA-MUSCO: Diritto penale. Parte generale... cit.; pgs. 261.

23 total predominio de la concepcin objetiva de la antijurdicidad, de la relevancia del desvalor del resultado y provoca el generalizado rechazo del concepto personal de injusto 93. La teora finalista del delito, no obstante, ha tenido algunos seguidores. En este punto se sumaron a dicha tesis SANTAMARIA94, LATAGLIATA95 y como uno de sus ltimos representantes, MORSELLI96. Tras esta breve exposicin, vamos a resumir, para finalizar el subapartado, las lneas generales en las que se desarrolla la actual Dogmtica penal italiana. Somos conscientes de que no se han incluido importantes representantes de sta y otras corrientes de gran peso en la disciplina jurdico-penal 97. Pero los lmites naturales de este tipo de trabajo justifican la abreviacin, en la medida de lo posible, de la consiguiente explicacin. Haciendo resumen de todo lo expuesto con anterioridad, se puede decir que la actual situacin de la Dogmtica penal en aquel pas es el resultado de una serie de factores metodolgicos y legislativos que determinan unos prfiles y caractersticas muy especiales. La direccin tcnico-jurdica, y sus dos revisiones fundamentales representadas por el teleologsmo de BETTIOL, de una parte, y el realismo de ANTOLISEI, de otra; constituyen las claves a partir de las cuales se puede explicar los actuales modelos jurdico-penales. En esta lnea de pensamiento, los planteamientos sustancialistas que buscan una coordinacin armnica entre la construccin y sistematizacin conceptual y la realidad de la vida social, suelen partir de un modelo bipartito, con fuerte influencia de la tradicin juridico-penal italiana y propuestas singulares conformadas por exigencias jurdicas y sociales autctonas (as, MANTOVANI o PAGLIARO). Otra tendencia, que tiene un origen en parte germnico, se ha desarrollado ulteriormente tambin de forma autnoma, y adquirido una especial idiosincrasia. Es la doctrina que suele postular en favor de una concepcin tripartita y que interpreta las nociones fundamentales del Derecho penal tomando como presupuesto el objeto de proteccin de la norma. Estas sistemticas construyen la elaboracin conceptual atendiendo, fundamentalmente, a la funcin que desempea cada uno de los componentes en relacin al bien jurdico y de ah que se califiquen de teleolgicas (ROMANO, ms cerca del modelo germnicco, FIANDACA-MUSCO). Pero, aparte de estas dos grandes concepciones, que a su vez se interrelacionan en espacios comunes, existen una serie de caractersticas que son propias y definitorias de casi el entero sistema penal italiano. As se destaca la gran influencia de los principios constitucionales en la construccin de la teora del delito, la importancia central que adquiere el bien jurdico y la consiguiente objetivizacin de la casi total mayora de las propuestas sistemticas. En consonancia con estos presupuestos, ni la doctrina de la accin finalista, ni las consecuencias fundamentales de su especfica concepcin metodolgica han tenido mayor relevancia, fuera de algunos intentos aislados de trasladar este planteamiento.
93Esta tradicin objetivista en Italia ha sido marcada notablemente por el propio derecho positivo. As, como seala el propio ROMANO (Commentario sistematico... cit.; pg. 283), en el Codice penale, el art. 43, en la

medida en que conecta siempre el resultado al dolo y a la culpa; el art. 49 en relacin con el 56, en tanto que se excluye la puniblilidad del delito imposible y la tentativa inidnea y; en fin, en materia de circunstancias atenuantes y eximentes, que tambin se fundamentan de forma objetiva, pues disminuyen o excluyen la pena aun cuando el agente las desconozca o por error las estimase inexistentes y se proyecte el resultado objetivo (art. 59). 94SANTAMARIA, Dario: Prospettive del concetto finalistico di azione. Napoli, 1955. 95LATAGLIATA, Angelo Raffaele: La situazione attuale della dottrina finalistica dellazione. LIndice penale, nm. 2 (1991); pgs. 281 y ss. Citamos el ltimo de sus trabajos, tras su fallecimiento, en el que se encuentra resumida tanto su posicin como la de su predecesor. 96MORSELLI, Elio: Il ruolo dellatteggiamento interiore nella struttura del reato. Padova, 1989; pg. 3 y ss. 97Una panormica general centrada en determinados autores de gran relevancia, se ofrece en MORILLAS CUEVA: Metodologa y Ciencia penal. Granada, 1991; pgs. 222 y ss.

24 Sin duda algna, todas estas caractersticas son el fruto de una peculiar tradicin en la construccin cientfica del Derecho penal y de las propias exigencias del ordenamiento jurdico positivo italiano que favorece la elaboracin de teoras del delito desarrolladas sobre bases objetivas y materiales. D) LAS ACTUALES CORRIENTES JURDICO-PENALES EN ESPAA En este ltimo apartado se van a repasar sumariamente las actuales tendencias dogmticas en Espaa, ciindonos especialmente, tal y como ha sido hasta ahora regla general, al campo de la teora jurdica del delito. En lneas generales, frente al desenvolvimiento de la Dogmtica italiana que ha tomado rumbo por sus propios cauces, los diferentes planteamientos metodolgicos en nuestro pas han recibido un notable influjo de la doctrina germnica, hasta tal punto que, como enseguida tendremos ocasin de comprobar, las tendencias y modelos que se presentan en Alemania se ven reproducidos, de forma paralela, en nuestro pas. De ah que sigamos un esquema similar al desarrollado en su momento en la presente explicacin. 1) Introduccin Uno de los primeros trabajos dogmticos llevado a cabo en tierra hispana es el que corresponde con el segundo tomo de la obra de SILVELA "El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa"98. El tratado de este autor, sin que pueda ser incardinado claramente en ninguna de las corrientes sealadas, representa una de las primeras investigaciones desarrolladas bajo los presupuestos del formalismo jurdico escrita en lengua espaola 99. Ideas bsicas de su pensamiento, como el cometido de la Ciencia del Derecho penal (que viene a sintetizar el ideal de justicia y las condiciones histricas determinantes del derecho positivo actual para perfeccionarlo) y el criterio metodolgico empleado en el estudio del Derecho, denotan ya una capacidad en la construccin cientfica del mismo ms all de la mera exgesis100. El positivismo jurdico se introduce en Espaa fundamentalmente a travs de la traduccin de obras dogmticas de gran relevancia en Alemania. As, en 1913 BALLBE publica en Espaa la teora del delito de BELING101 y entre los aos 1914 y 1917, SALDAA y JIMENEZ DE ASUA tradujeron el tratado de VON LISZT102, una de las piezas fundamentales en la construccin clsica del Derecho penal. Sin embargo se suele citar como primera obra dogmtica espaola propia y autnoma la Leccin inaugural del Curso acadmico 1931-1932 impartida por el profesor Luis JIMENEZ DE ASUA 103. En su leccin magistral, el maestro espaol, al igual que hiciera ROCCO en su discurso de 1910, critica el actual estado de la Ciencia penal espaola y postula por el estudio dogmtico del delito siguiendo las

98SILVELA, Luis: El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa. Tomo II. 1 Edic. Madrid, 1879. 2 Edic. Madrid, 1903. 99MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal... cit.; pg. 272. 100En relacin a las peculiaridades metodolgicas de SILVELA, CUELLO CONTRERAS, Joaqun: Sobre los Orgenes y Principios del Mtodo Dogmtico en la Teora del Delito. Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann. Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1989; pgs. 113 y ss. 101BALLBE, Faustino: La dogmtica del delito segn BELING en Anales de la Junta para la Ampliacin de Estudios e Investigacin cientficos; pgs. 147 y ss. (cita que tomamos de MIR PUIG: Introduccin ... cit.; pg. 273, nota 272). 102Nos referimos a la traduccin de la 18 Edic. Tomo I-111, por Quintiliano SALDAA y Luis JIMENEZ DE ASUA. Madrid, 1914-1917. 103JIMENEZ DE ASUA, Luis: La teora jurdica del delito. Discurso leido en la solemne inauguracin del curso acadmico 1931-1932. Madrid, 1931. En este sentido, ha sealado DEL ROSAL que a partir de este discurso se despert un inters tcnico-dogmtico dentro de la Ciencia del Derecho penal que no haba conocido precedente alguno. DEL ROSAL, Juan: berblick ber der Entwicklung der Strafrechtwissenschaft in Spanien whrend der letzten fnzig Jahre. ZStW nm. 67 (1955); pgs. 145 y ss, 156.

25 tendencias que marcaron primero Alemania y despus Italia 104. El autor toma as los presupuestos metodolgicos fundamentales de la Escuela clsica, en particular, la teora jurdica de BELING y Max Ernest MAYER, y a partir de ah considera la esencia tecnico-jurdica del delito en los caracteres de la tipicidad, antijurdicidad y culpabilidad105. Se introduce as en Espaa, directamente y sin el recurso a la traduccin de una obra germnica, la teora clsica del delito. De esta forma, la accin, o acto, se define como conducta humana voluntaria que produce un resultado 106. Y la tipicidad, de manera provisional, se concibe como la descripcin objetiva por parte del legislador del acto incriminable107. La posicin del autor se inscribe as claramente en la teora clsica del delito. La accin, como hemos visto, se contempla causalmente como manifestacin exterior de la voluntad que produce un resultado. La tipicidad es concebida como pura descripcin objetiva, hasta tal punto, que elementos normativos o subjetivos del tipo son entendidos como supuestos extraos de traslacin de la antijuridicidad o culpabilidad, respectivamente, al tipo108. La antijuridicidad, en cambio, la entiende en sentido material y totalmente valorativa, incluso coloreada de cierto iusnaturalismo, en tanto que la conducta tpica debe suponer una violacin de las normas de cultura reconocidas por el Estado (tesis de M. E. MAYER109). En fin, la culpabilidad es definida tambin en trminos clsicos como nexo tico y psicolgico que liga al autor con el acto u omisin perpetrados y que se plasma en dolo o en culpa 110. Tras la irrupcin de la metodologa dogmtica en el campo de la teora jurdica del delito a travs, fundamentalmente, del trabajo de JIMENEZ DE ASUA, la Ciencia penal espaola de las siguientes dcadas se va a desarrollar siguiendo la lnea que marco el que fuera profesor en Madrid, es decir, siguiendo principalmente las corrientes alemanas. As, en 1935 se introduce en Espaa el tratado neokantiano de MEZGER con la traduccin y anotaciones de RODRIGUEZ MUOZ111, que tendr una gran repercusin en la evolucin de la moderna doctrina penal espaola. La teora clsica del delito, en trminos similares a los expresados por JIMENEZ DE ASUA, fue desarrollada en el mbito del Derecho positivo espaol por CUELLO CALON 112 en las primeras
104"Sigo, pues, la corriente moderna que sita de nuevo el delito y la pena en el cauce jurdico. Hay que trabajar sin descanso para cubrir las etapas que las otras ramas del Derecho hicieron lentamente y que el Derecho penal no pudo andar por hallarse detenido ante la valla de la "escuela positiva". En paises como Alemania, donde se salt el obstculo con el primer impulso, el progreso tcnico-jurdico del Derecho penal

no se detuvo. Por eso Arturo Rocco -en la propia Italia- dice que es urgente imitar a los tudescos y tomerles como paradigma en cuanto a la tcnica de la ciencia jurista del delito... la tcnica jurdica gana hoy el Derecho penal, que vuelve a la casa solariega del Derecho". JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pgs. 26 y 27. 105JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pgs. 28 y 29 106JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pg. 31. 107JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pg. 35. Sin embargo, el autor critica la segunda versin de la teora del tipo de Beling de 1930. 108"Ya afirm que en la pura doctrina del tipo ste es una pura descripcin objetiva, y que la antijuridicidad y la culpabilidad son caracteres distintos; pero a veces aparecen formas anormales de tipicidad en que figuran elementos normativos atinentes a la antijuridicidad o elementos subjetivos referentes a la culpabilidad" (el subrayado es nuestro). JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pg. 53. 109JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pg. 77. 110JIMENEZ DE ASUA: La teora jurdica del delito... cit.; pg. 87. 111MEZGER, Edmund: Tratado de Dercho penal. Traduccin y notas de Arturo RODRIGUEZ MUOZ. Tomos I y II. Madrid, 1935. 112As, CUELLO CALON, Eugenio: Derecho penal. Tomo I. Parte general. 5 Edic. Barcelona, 1940. Este autor mantiene una estructura clsica que se observa, entre otras circunstancias, en la adopcin de un concepto causal de accin, as como en su consideracin exclusivamente objetiva y formal de la antijuridicidad (pgs.

26 ediciones de su manual. Sin embargo, la importada teora neoclsica del delito va a ser pronto adaptada en parte a las exigencias de nuestro ordenamiento positivo por ANTON ONECA 113. A partir de este momento, la tendencia predominante en las obras de la parte general del Derecho penal en Espaa ha sido neoclsica o tambin denominada causalista-valorativa 114, pues se caracteriza por mantener un concepto causal de accin, una concepcin valorativa del tipo, material y objetiva de la antijuridicidad y normativa en lo que respecta a la culpabilidad 115. Se pueden citar aqu, como ms representativos de esta direccin, los siguientes autores: el propio JIMENEZ DE ASUA 116, QUINTANO RIPOLLES117, DEL ROSAL118, RODRIGUEZ DEVESA119 y SAINZ CANTERO120. La teora final del delito fue dada a conocer en Espaa por el mismo autor que introdujo la concepcin neoclsica del ilcito a travs de la traduccin del tratado de MEZGER, es decir, por RODRIGUEZ MUOZ121. De otra parte, la traduccin del tratado de MAURACH por parte de CORDOBA RODA contribuy tambin a una mayor propagacin de las ideas finalistas en nuestro pas 122.
293 y ss). Tambin en el mbito de la culpabilidad, al igual que los causalistas tradicionales, sigue estableciendo su razn fundamental en atencin a una conexin psicolgica entre el hecho y su autor, aun cuando no se desprecia el carcter reprochable del hecho (pg. 298). Esa concepcin psicolgica de la culpabilidad late con fuerza en la obra del autor cuando seala "la culpabilidad, cualesquiera que sea la doctrina que sobre ella se acepte, es una relacin psquica de causalidad entre el agente y su hecho" (pg. 300). 113ANTON ONECA, Jos: Derecho penal. Tomo I. Parte general. Madrid, 1949. Se puede decir que este autor mantiene la teora neoclsica del delito. Define la accin causalmente (movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo exterior, pg. 161). Sin embargo, existe cierta influencia de la doctrina italiana, en tanto que la antijuridicidad y la culpabilidad son considerados como dos juicios que se corresponden con el elemento objetivo y subjetivo de aqulla. El primero representa una desvaloracin objetiva de la conducta, el segundo se concepta como actuacin interna desaprobada por el ordenamiento jurdico (pg. 189). Admite el autor, de igual forma, los elementos subjetivos de la antijuridicidad y tambin de la justificacin cuando excepcionalmente sean reconocidos por el ordenamiento jurdico, si bien entiende que, en cuanto a su naturaleza, son componentes de la culpabilidad (pgs. 179 y 180). Esta tendencia neoclsica se observa tambin cuando se admite la distincin entre antijuridicidad formal y material, aceptando en este sentido la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER (pg. 182). El tipo, de otra parte,

no se contempla como lo hiciesen los clsicos, como mera ratio cognoscendi de la antijurdicidad, sino que es concebido de forma totalmente valorativa, como ratio esendi de la misma (pg. 186). En la culpabilidad, se muestra tambin claramente su tendencia neokantiana, y acepta la concepcin normativa de la misma en los trminos que fue desarrollada por FRANK, GOLDSCHMIDT, MEZGER y WOLF (pg. 190). 114Calificacin utilizada, entre otros, por BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho penal... cit.; pg. 165. 115Un interesante examen del estado actual de las obras generales de Derecho penal se encuentra en el trabajo de PERRON, Walter: Literaturbericht. Spanien: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbcher und lehrbuchartige Darstellungen. ZStW nm. 99 (1987); pgs. 543 y ss. 116JIMENEZ DE ASUA, Luis:Tratado de Derecho penal. Tomo III. 3 Edicin. Buenos Aires, 1965. 117QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Curso de Derecho penal. Tomo I. Madrid, 1963. Si bien es cierto que el autor tambin se ve influido por la doctrina italiana, e intenta adaptar frreamente su sistema a las exigencias del ordenamiento jurdico espaol. 118 DEL ROSAL, Juan: Tratado de Derecho penal. Parte general. Vol. I. 1 Edic. Madrid, 1968; aun con la originalidad de mantener un concepto social de accin (pg. 564, 6). 119RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara: Derecho penal espaol. Parte general. 1 Edic. Madrid, 1970. 120SAINZ CANTERO: Lecciones de Derecho penal. Parte general. 1 Edic. Barcelona, 1979-1985 (Tomos I, II y III). 121RODRIGUEZ MUOZ, Jose Arturo: La doctrina de la accin finalista. 1 Edic. Valencia, 1953. 122MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho penal. Traduccin y notas de derecho espaol por Juan CORDOBA RODA. 2 Tomos. Barcelona, 1962.

27 Cierto es, no obstante, que en la Ciencia penal espaola, al igual que en Alemania, el finalismo ortodoxo no ha impuesto sus tesis fundamentales. Ahora bien, tampoco se puede decir que el mismo suponga una mera ancdota entre las diversas concepciones dogmticas del Derecho penal, como ocurre en Italia. Algunos autores espaoles de gran relevancia mantienen las posiciones welzelianas bsicas, aun cuando la mayora de ellos rectifiquen ciertos aspectos ms o menos fundamentales de la doctrina alemana. As, se pueden incluir en esta corriente CEREZO MIR 123, CORDOBA RODA124, SUAREZ MONTES125 y LANDECHO126. En la moderna doctrina espaola, y al igual que sucede en Alemania, la fundamentacin metodolgica bsica del finalismo no ha tenido mucho xito. Ahora bien, algunas de las consecuencias fundamentales derivadas de las tesis welzenianas en el mbito de la teora del delito, son aceptadas hoy por un sector mayoritario de los penalistas espaoles. La consideracin del dolo en el mbito de la tipicidad, el examen separado de la estructura del delito activo, omisivo, doloso y culposo; o, en fin, la aceptacin de la teora de la culpabilidad en materia de error de prohibicin, son algunos de los postulados sistemticos que dominan hoy en la literatura penal espaola. Vamos, sin embargo, a realizar un examen por separado de algunas de las actuales tendencias. 2) El neoclasicismo espaol avanzado Una corriente neoclsica, en su vertiente ms avanzada, viene representada por las obras generales de RODRIGUEZ MOURULLO y COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON. El primero se encuentra dentro de una concepcin neoclsica del delito en tanto que parte del concepto de tipo como tipo de injusto ("el conjunto de caractersticas de la accin prohibida que fundamentan su antijuridicidad")127, es decir, valorativo y objetivo. No obstante, as entendido, este concepto de tipo sigue contemplndose como indicio de la antijuridicidad y no como esencia de la misma128. La antijuridicidad, al igual que hiciera MEZGER, se concibe como un juicio de desvalor impersonalobjetivo

que deriva de la infraccin de la norma como norma objetiva de valoracin. Admite tambin, claro est, la existencia de elementos subjetivos del injusto129. Aunque el autor slo ha llegado a desarrollar la teora del delito hasta el momento de la antijuridicidad, se deduce de la colacin de diversos pasajes que entiende la culpabilidad como juicio de reproche y que integra en la misma tanto el dolo como la
123CEREZO MIR, Jos: El concepto de accin finalista como fundamento del sistema penal. ADPCP, nm. XII (1959); pgs. 561 y ss. Del mismo: Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal espaol. ADPCP, nm. XIV (1961); pgs. 55 y ss. Del mismo en la traduccin y notas de la obra WELZEL, Hans: El nuevo sistema del Derecho penal. Barcelona, 1964. Tambien la obra general de este autor (CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho penal espaol. Parte general I. 3 Edic. Madrid, 1985), est inspirada fundamentalmente por las tesis finalistas. 124Aparte de las notas al Tratado de MAURACH, el trabajo Una nueva concepcin del delito. La doctrina de la accin finalista. Barcelona, 1961; si bien es cierto que las peculiaridades del sistema adoptado por el autor obligan a tomar esta afirmacin con ciertas reservas. As, MIR PUIG: Introduccin a las bases del Derecho penal... cit.; pg. 275. Con las mismas cautelas, este otro trabajo: CORDOBA RODA: El conocimiento de la antijuridicidad en la teora del delito. Barcelona, 1962. 125Aun cuando este autor adopte una posicin muy crtica respecto de las posiciones finalistas. As, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo. Madrid, 1963. Ms claramente, SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: Weiterentwicklung der finalen Unrechtslehre? Festschrift fr Hans WELZEL. Berlin, 1974; pgs. 379 y ss. Sobre las lneas bsicas que sigue el autor, BUSTOS RAMIREZ: Introduccin al Derecho penal... cit.; pg. 186. 126LANDECHO, Carlos Mara: Derecho penal espaol. Parte general. 2 tomos. 2 Edic. Madrid, 1991. El autor mantiene las lneas bsicas del finalismo, pero no llega al punto, como muchos otros de sus seguidores, de escindir la teora jurdica del delito. 127RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Derecho penal. Parte general. Madrid, 1977; pg. 239 y 240. 128RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 261. 129RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 327 y ss.

28 culpa130. La sistemtica de RODRIGUEZ MOURULLO, finalmente, se completa con el postulado bsico de la comprensin del concepto general de accin, como pilar fundamental de la construccin jurdica del delito, precisamente bajo los presupuestos de la teora social de la accin 131. Como neoclasicismo avanzado se puede tambin definir la sistemtica que corresponde con la obra de la parte general de COBO y VIVES. El planteamiento bsico en virtud del cual se califica la estructura del delito fundamentalmente como neokantiana no es muy diferente del que se ha expuesto con carcter general ni del sealado respecto del autor anterior. De ah que, para evi tar absurdas reiteraciones, nos limitemos a sealar las peculiaridades propias de su modelo terico en diferencia con estos otros sealados lneas atrs132. Los mentados autores parten de un presupuesto metodolgico totalmente deontolgico, es decir, "... el anlisis de la infraccin no adoptar una configuracin que tome como eje la estructura real del actuar humano constitutivo de delito, sino que atender primariamente a la diversificacin del juicio normativo en virtud del cual un hecho de la vida social pasa a ser calificado como delito por las leyes penales". En consecuencia, "la estructura del delito quedar as divi dida, esencialmente, en dos partes: una, relativa al juicio de antijuridicidad en la que se determina si el hecho es o no contrario a Derecho de modo

relevante para la ley penal y otra, relativa al juicio de culpabilidad, en el que se determina si el hecho tpicamente antijurdico es personalmente reprochable a su autor" 133. La estructura bipartita de COBO y VIVES representa, frente a la doctrina tradicional en nuestro pas (que adoptaba un sistema tri- o tetrapartito), un criterio identificativo de su concepcin del hecho punible. Este seccionamiento del ilcito penal en dos partes no tiene su origen, como ocurriese en Italia, en la distincin del elemento objetivo y el elemento subjetivo (pues se reconocen, valga la redundancia, los elemenos subjetivos del injusto). Su razn de ser radica, como se ha sealado, en la concepcin de la norma penal (concepcin mezgeriana de la doble funcin de la norma jurdica, como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin) y del propio entendimiento del tipo de injusto. En este segundo plano, dos son tambin las caractersticas que diferencian la propuesta sistemtica de COBO y VIVES de otras modernos modelos con base en una concepcin neokantiana del Derecho penal. En primer lugar, el tipo ya no es un mero indicio de la antijuridicidad, o ratio cognoscendi sino que, por el contrario, en la tipicidad radica precisamente toda la carga valorativa de la antijuridicidad, es decir, que aqulla representa la ratio esendi de sta134. La segunda peculiaridad en este mbito
130"En la culpabilidad radica el juicio de desvalor que el ordenamiento jurdico pronuncia sobre el autor. Se le reprocha personalmente que haya ejecutado la accin injusta cuando deba y poda omitirla, es decir, que haya obrado contra el Derecho cuando pudo y debi obrar conforme a Derecho" (Derecho penal... cit.; pgs. 194 y 195). "La presencia de tales caractersticas fundamentadoras de la antijuricidad no prejuzga aun la presencia de otros elementos esenciales del delito. Por ejemplo, la culpabilidad. Para saber si quien ha matado, encerrado o detenido a otro, o destruido cosas ajenas, actu culpablemente, hay que tomar en cuenta nuevas caractersticas (imputabilidad del sujeto, dolo o culpa, exigibilidad de conducta adecuada a la norma). Derecho penal... cit.; pg. 240. 131"En sentido jurdico-penal, llamamos aqu accin a todo comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana". Derecho penal... cit.; pg. 209. Su concepto social de accin pretende que "la existencia de una determinada accin no pueda hacerse depender exclusivamente ni de la causacin de un determinado resultaddo ni de una determinada finalidad subjetiva del autor" (pg. 212). De esta forma, el prestigioso penalista intenta superar con su concepto objetivo-social de accin tanto la concepcin exacerbadamente naturalista del causalismo como el excesivo subjetivismo de la tesis finalista. De ah que, frente a la clasificacin de PERRON (Literaturbericht... cit.; pg. 546), cabe dudar de la calificacin de esta obra como tratado con estructura causal del delito. 132En relacin a las caractersticas sistemticas ms destacables de la propuesta de COBO y VIVES, el reciente trabajo de CUELLO CONTRERAS, Joaqun: Falsas antinomias en la teora del delito. ADPCP, Tomo XLIV (1991); pgs. 791 y ss. 133COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 210. 134"La realizacin del tipo es, en cambio, desde un punto de vista material, mucho ms que un simple indicio de la antijuridicidad. Desde el momento en que el tipo se concibe como tipo de injusto, su realizacin comporta la concurrencia del desvalor expresado en la figura legal correspondiente. El tipo es as portador

29 consiste en que, tambin frente a lo que es regla general en la doctrina penal neoclsica espaola, los autores no fundamentan la base de la teora general del delito en el concepto general de accin (el cual es rechazado por no cumplir, en ninguna de sus versiones, las cuatro funciones designadas por MAIHOFER), que es sustituido por la categora del comportamiento tpico, siendo ste reconducible en ltima instancia al tipo de injusto135. De ah que esta sistemtica no pueda ser ya calificada como "causalista"136.

Hemos sealado que se admiten los elementos subjetivos del injusto, pero adems, en el apartado de la justificacin, tambin se admiten los componentes anmicos en las diferentes causas de exclusin de la antijuridicidad, incluso optando en favor del criterio decisivo que otorga el carcter de justificado a la conducta tpica la virtualidad ex ante de la accin justificante sin necesidad de que se produzca el resultado de salvamento del bien jurdico de mayor relevancia 137. Se ha de sealar, finalmente, que la culpabilidad se concibe tambin como juicio de reprocche cuya estructura viene integrada por los momentos de capacidad de culpabilidad (imputabilidad), formas de culpabilidad (dolo y culpa), exigibilidad y, en algunos supuestos, especiales caractersticas de la culpabilidad 138. En resumen, las actuales tendencias valorativas y objetivistas de la teora del delito en Espaa toman como punto de partida la estructura neoclsica del hecho punible, pero aaden elementos diferenciadores sustanciales para acomodar el modelo tanto a los planteamientos bsicos del correspondiente autor, como por propias exigencias del ordenamiento positivo. Sin embargo, existe un componente aadido que no es muy comn en las diversas concepciones germnicas, cual es ste que viene representado por la importancia otorgada a los principios bsicos que inspiran el Derecho penal (principio de legalidad, de intervencin mnima, de culpabilidad, etc.), especialmente en su relacin derivada con la Constitucin. Al igual que ocurriese en Italia, las sistemticas valorativas conectan estos postulados fundamentales con los diferentes componentes esenciales de la estructura del delito, especialmente con su objeto, el bien jurdico, superndose as un excesivo formalismo achacable a ciertos planteamientos germnicos. 3) El moderno funcionalismo. El postfinalismo espaol Hemos sealado con anterioridad que, aun cuando el finalismo no ha tenido muchos seguidores en nuestro pas, algunas de sus consecuencias fundamentales, sin embargo, han sido aceptadas por un importante sector doctrinal en Espaa que constituyen en la actualidad una corriente, con diversas tendencias, mayoritaria. Vamos a exponer, seguida y separadamente, alguna de las posiciones ms relevantes de las que se encuentran en esta direccin. Las tendencias funcionalistas o racionalistas en relacin al fin son las ms importantes dentro de aqullas sistemticas que aceptan las consecuencias fundamentales del finalismo, si bien desde un punto de vista metodolgico totalmente distinto. El examen de los diversos componentes de la estructura del delito se realiza, no en atencin a elementos valorativos que derivan de la consideracin del objeto de proteccin de la norma (metodologa teleolgico-valorativa), o con base en un concepto ontolgico y final de accin (metodologa finalista), sino en referencia a la respectiva funcin que representa cada componente del ilcito, poniendo el acento en los fines que persigue la respectiva norma penal o su consecuencia jurdica fundamental: la pena. Desde estas premisas bsicas, construye GIMBERNAT su sistema de Derecho penal. Ahora bien, frente a las concepciones funcionalistas germnicas que se apoyan (sobre todo las ms radicales) en la
del injusto. Entendido de este modo no ser tan slo indicio de la antijuridicidad, su simple ratio cognoscendi, sino su misma esencia, es decir, su ratio esendi, con la salvedad de que no se compruebe algunas de las llamadas causas de justificacin. Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 244. 135"La teora del delito no gira en torno al concepto de accin, que juega, a lo sumo, un papel meramente negativo... ...El centro de la teora del delito se haya, pues, en la doctrina del tipo". Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 291.

136En contra, PERRON: Literaturbericht... cit.; pg. 545. 137COBO-VIVES: Derecho penal. Parte general... cit.; pgs. 356 y 357. 138COBO-VIVES: Derecho penal. Parte general... cit.; pgs. 424 y 425.

30 teora sociolgica de los sistemas, la propuesta del autor espaol se desarrolla en atencin a ciertas consideraciones cientficas derivadas de las tesis del moderno psicoanlisis postfreudiano 139. De esta forma, se prentende fundamentar racionalmente la funcin que cumple la institucin de la pena, que ya no puede ser la justa retribucin por el mal causado, sino, por el contrario, "la tarea que la pena tiene que cumplir es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que han de ser ms vigurosos cuanto mayor sea la nocividad social de un comportamiento"140. La pena es concebida as como un importante instrumento de poltica social, es un medio de encauzamiento de conductas a travs de la compulsin psicolgica que produce en el individuo la amenaza del mal que representa la sancin. La gravedad de la pena, a su vez, se determinara en atencin a la entidad del bien jurdico, cuestin que parece resolverse considerando la conmocin social que produce el ataque antijjurdico, y segn que la modalidad de la agresin sea dolosa o culposa141. La funcin de la pena, pues, consiste bsicamente en mantener la prevencin general, en evitar la comisin futura de delitos para preservar la convivencia social ante la inseguridad que supone un alto ndice de criminalidad. Criterio rector de todo su sistema es tambin, en otro plano, la consideracin de que la actividad represiva del poder pblico tiene un lmite en el Estado de Derecho, y ste reside en que la pena slo puede imponerse, en la medida en que implica un notable sacrificio de derechos del individuo, en tanto y en cuanto su aplicacin sea necesaria para prevenir el delito. La necesidad de pena se constituye as en principio general de toda la construccin sistemtica del autor citado. De lo sealado lneas atrs se deduce que, para GIMBERNAT, la norma penal es fundamentalmente norma de motivacin. A partir de esta consideracin en relacin con lo dicho en materia de consecuencia jurdica, extrae todos los presupuestos sobre los cuales estructura su teora jurdica del delito. De esta forma, el tipo se define en atencin a su funcin, funcin motivadora que determina su propio mbito conceptual: "... en l tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripcin de la conducta cuya no comisin se quiere motivar. La problemtica de qu es lo que pertenece al tipo es la problemtica de cal es la conducta que el legislador quiere evitar" 142. De ah se sigue que, si el legislador quiere evitar comportamientos intencionales que lesionan un determinado bien jurdico, el elemento volitivo se tenga que encontrar dentro del marco objeto de la prohibicin y, por tanto, "el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial de la descripcin de la conducta prohibida"143. Es as como, por va distinta al finalismo, se llega a la conclusin de que el dolo se encuentra dentro del tipo. Este mismo hilo argumentativo es trasladado al delito imprudente, y

de igual forma, en la medida en que la pena puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que la misma representa, el deber de cuidado se incluye tambin en la tipicidad. Esto es reforzado con la idea que constantemente gira en toda su propuesta sistemtica: "no son causaciones de resultados -slo constatables ex post-, sino conductas dolosas o imprudentes lo nico que la amenaza con una pena puede inhibir y -de esta manera- prevenir; por ello, slo la conducta dolosa y -si el legislador quiere ampliar an ms el mbito de proteccin del bien jurdico- la imprudente puede ser objeto racional de tipificacin: la cuidadosa es impune por falta de tipicidad" 144. Partiendo de
139GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal? en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; pgs. 64 y ss. Existe una tercera edicin de esta obra (Madrid, 1990), en la que tambin se contiene ste (pgs. 140 y ss) y otros artculos que mentaremos ulteriormente. Pero, dado que el contenido de los mismos no ha variado, seguiremos citando la primera edicin. 140GIMBERNAT ORDEIG: Tiene un futuro la Dogmtica... cit.; pgs. 70 y 71. 141GIMBERNAT ORDEIG: Tiene un futuro la Dogmtica... cit.; pgs. 73 y ss. 142GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de Derecho penal en la actualidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pg. 94. En otro pasaje de este mismo trabajo el autor seala: "Sabemos ya en qu consiste y cal es el tipo penal. Consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se cometa " (pg. 97). 143GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pg. 95. 144GIMBERNAT ORDEIG: El sistema de derecho penal en la actualidad... cit.; pgs. 97 y 98, nota 40.

31 este concepto amplio de tipo de injusto como descripcin de lo prohibido, se lleva a cabo an una extensin mayor al considerar que el mismo est integrado por el tipo en sentido estricto (positivo) y por la ausencia de las causas de justificacin, que, coherente con su posicin, quedan definidas como elementos negativos del tipo145. El sector de la antijuridicidad se define en atencin al mbito de lo que el legislador ha determinado que quiere prohibir. Es decir, antijurdico es aqullo que el Derecho desea prohibir erga omnes. De ah que los supuestos de inexigibilidad, que no son amenazados con pena, no porque sta no resultase eficaz, sino por el simple hecho de que el legislador no pretende inhibir de forma general la conducta lesiva al bien jurdico en determinadas circunstancias, sean considerados como causas de justificacin y no de exculpacin146. El sector de la culpabilidad, por el contrario, se delimita, no con base en un juicio de reproche, como se ha definido por causalistas, finalistas o partidarios de la concepcin social de la accin, sino por meras razones de prevencin general y especial en directa relacin con el principio de necesidad de pena. En este sector de la culpabilidad se establecen ciertos lmites al poder punitivo del Estado en la medida en que se requiere, para que el sujeto pueda ser castigado por la comisin de un comportamiento antijurdico, que haya podido haber sido accesible a la llamada de la motivacin de la norma a travs de su consecuencia jurdica. Es decir, se exige que el sujeto sea una persona imputable, bien permanentemente, bien en el momento de la perpetracin del hecho; o que en el espacio temporal de la realizacin del ilcito haya estado en condiciones, de igual forma, de haber

podido conocer la prohibicin determinada por la norma penal, y con ello, haber sido susceptible de ser influido por sta147. La ausencia de pena en los supuestos de falta de "culpabilidad" (y se entrecomilla el sustantivo, puesto que el autor rechaza el concepto tradicional de culpabilidad) se justificara, de forma mediata, por esa imposibilidad de motivacin de la norma en el sujeto que comete el injusto, pero, directamente, la razn fundamental est unida a criterios de prevencin general 148. La imputacin subjetiva (equivalente a lo que la mayora de la doctrina denomina juicio de reproche) quedara as reducida a dos momentos fundamentales: la imputabilidad y el conocimiento de la antijurdicidad149. Son muchas las peculiaridades de la concepcin sistemtica de GIMBERNAT, en las cuales no podemos ahora deternos. En lo que interesa ahora resta sealar que el autor mantiene un especfico concepto causal de accin (entendido de forma general, que comprende tanto el hacer activo como omisivo, y que l denomina comportamiento), pero no en razn a una metodologa naturlstica, sino fundamentado en atencin a su punto de partida anclado en la teora psiconalista de la accin humana. As, define el comportamiento como "la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo en o alterando los procesos causales o dejando que stos sigan su curso o que no se inicien)" 150.
145GIMBERNAT ORDEIG: Introduccin a la Parte general del Derecho penal espaol. Madrid, 1979; pg. 34. 146GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pgs. 116 y ss. 147GIMBERNAT ORDEIG: Estado de necesidad: un problema de antijuridicidad en Estudios de Derecho penal... cit.; pgs. 114 y ss. 148Son muchos los pasajes en la obra de GIMBERNAT en los que directamente se conecta fines de la pena y culpabilidad, fundamentalmente en atencin a criterios de necesidad de pena. Traemos a colacin una de las tantas referencias al respecto: "Desde el punto de vista del mantenimiento del orden social, proceder con una pena frente a los enfermos mentales y menores es intolerable y abusivo porque es tambin innecesario: pues que su comportamiento delictivo quede impune no disminuye en nada el carcter inhibitorio general de las prohibiciones penales". Tiene un futuro la dogmtica... cit. pg. 77. 149GIMBERNAT ORDEIG: Introduccin a la Parte general del Derecho penal... cit.; pgs. 69 y ss. 150GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Sobre los conceptos de omisin y comportamiento. ADPCP, nm. XL (1987); pgs. 579 y ss., 587. No obstante, tampoco se puede confundir este concepto con el de accin definido causalmente en sentido estricto, pues como el mismo autor seala, en su tesis renuncia al requisito conceptual de la voluntariedad porque no est en condiciones de abarccar los comportamientos automatizados ni fallidos. Otra diferencia fundamental reside en que se considera ausencia de comportamiento cuando, aun existiendo esa voluntariedad, no hay un condicionamiento fsico del mismo

32 Entre la tesis funcional-psicoanaltica de GIMBERNAT y las teoras racional-valorativas se encuentra la concepcin de GOMEZ BENITEZ. El autor, sin embargo, supera las barreras del finalismo, sustituyendo el concepto ontolgico de accin final, como piedra angular de la teora del delito, por el concepto de tipicidad. Esta idea, claro est, no es nueva, pues se haya muy extendida entre nuestra doctrina. Lo que si representa una novedad en la sistemtica espaola es la consideracin del tipo fundamentalmente en base a la imputacin objetiva de una accin y, ocasionalmente, de un resultado, descrito por la ley, a un determinado autor151. Por imputacin objetiva se entiende en este caso, la pertenencia objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor. El autor, de esta forma, es el objeto fundamental de referencia de la imputacin objetiva, no la accin, "y acta tpicamente toda persona (autor despersonalizado) que realiza de forma objetivamente imputable la descripcin tpica" 152. De este

modo se afirma tamben que el dolo no forma parte de la accin sino de la tipicidad, en tanto que dota a la misma de especfica significacin social. Se acepta as el concepto personal de injusto, pero no la accin final como concepto ontolgico y fundamental de la teora jurdica del ilcito 153. En efecto, junto a la realizacin de los elementos objetivos del tipo por parte del autor, se van a reconocer, ya en el injusto, una serie de condiciones relativas al nimo, finalidad y tendencia del sujeto activo que dotan a esa realizacin del tipo objetivo de una significacin personal, lo que pone de manifiesto que el hecho "no aparece ya como acontecer causal objetivamente probable, sino, adems, como obra de una persona que ha conocido y querido su realizacin, e incluso, con un nimo especfico, en determinados supuestos, o con una componente tendencial en el sujeto" 154. De esta forma se explica, en unin a la teora de la motivacin de la norma penal en relacin con la prevencin general, una consecuencia coherente con el planteamiento inicial: el desvalor de la accin constituye el fundamento esencial de toda su sistemtica. Tambin se comprende ahora que la razn de punicin de la tentativa y de la frustracin se encuentre en la generacin ex ante de un peligro para el bien jurdico "pero este peligro hay que entenderlo en un doble sentido: como posibilidad ex ante de que se produjese el resultado tpico, y como posibilidad de perjuicio de los intereses preventivos generales de la norma, es decir, como perjuicio de la funcin motivadora a la no comisin de delitos que cumple la norma penal prohibitiva, por su mera existencia dotada de capacidad de ser aplicada" 155. De esta forma, el desvalor del resultado queda relegado a un segundo plano. En el mbito de la culpabilidad, en fin, el autor adopta la misma estructura que GIMBERNAT dado que parte de la misma fundamentacin156, si bien es cierto que en varios pasajes de sus trabajos postula en favor de la desaparicin de la diferencia entre aqulla y el injusto, consecuencia totalmente consecuente en una sistemtica estructurada bsicamente en torno a elementos personales y subjetivos. Otro grupo bastante importante de autores espaoles, desde diversas perspectivas, se acojen (ms o menos moderadamente) a las tesis funcionalistas del Derecho penal, con bases distintas de la posicin adoptada por GIMBERNAT, si bien es cierto que su influencia en alguno de ellos se deja notar. El planteamiento comn se encuentra en la consideracin de la norma jurdica como una especificacin de la norma social, en la que la realizacin de la conducta prohibida supone la defraudacin de una expectativa que provoca una reaccin estatal institucionalizada: la pena. Se dice as que las normas
comportamiento. As, no habra omisin "cuando por incapacidad del sujeto o por los datos objetivos de la situacin era fsicamente imposible la ejecucin de un movimiento". Pg. 606. 151GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel: Teora jurdica del delito. Dercho penal. Parte general. Madrid, 1984, pgs. 92 y ss. 152GOMEZ BENITEZ: Teora jurdica del delito... cit.; pg. 93. 153GOMEZ BENITEZ: Teora jurdica del delito... cit.; pg. 94. 154GOMEZ BENITEZ: Teora jurdica del delito... cit.; pg. 205. 155GOMEZ BENITEZ: Teora jurdica del delito... cit.; pg. 258. El autor citado mantiene tambin planteamientos funcionalistas cercanos a ROXIN en el mbito de la justificacin, pues sta es concebida dentro del marco donde se deben proporcionar soluciones adecuadas a determinados conflictos sociales. En este

sentido, PERRON: Literaturbericht... cit.; pgs. 561 y ss. 156GOMEZ BENITEZ: Teora jurdica del delito... cit.; pgs. 449 y ss.

33 penales constituyen un sistema de expectativas en tanto que los ciudadanos esperan y confan que no se realice el comportamiento prohibido por aqullas; y si esto sucede, se crea cierto convencimiento en el sentido de esperar que entre en juego la mentada reaccin estatal que impone una solucin al conflicto originado157. Se dir tambin que funcin de la pena es ratificar las normas que han sido vulneradas y reforzar de esta forma la confianza general en las mismas 158. Ahora bien, frente al funcionalismo sistmico, no se renuncia a una crtica del concreto sistema social o a su fundamentacin en razn a los principios bsicos del Estado social y democrtico de Derecho. Un importante postulado de estas tesis viene apoyado tambin en la consideracin de la funcin de la norma penal como instrumento apto para incidir en la capacidad de motivacin de los individuos en orden a que stos no delincan, en trminos ms o menos similares a los sealados por GIMBERNAT. De esta forma, a travs de la norma penal, se pone en comunicacin la concepcin de la pena con la teora del delito, punto caracterstico de la corriente que estamos examinando 159. As pues, este otro punto de partida, como inmediatamente se va a tener ocasin de comprobar, incide de forma notable en la propia concepcin de la estructura del ilcito160. Esta tendencia tiene tambin en comn el examen de la teora del delito desde perspectivas postfinalistas, esto es, aceptando las consecuencias fundamentales del finalismo: el dolo se estudia en la tipicidad, el delito se divide en cuantro partes fundamentales activo, omisivo, doloso y culposo; y, en fin, la culpabilidad queda reducida en sus elementos fundamentales. Los argumentos en virtud de los cuales se llega a la sealada comprensin sistemtica son diferentes. As, para MUOZ CONDE, el punto de partida es doble: se postula, de un lado, en favor del concepto final de accin, y, de otro, se concibe como una de las funciones del tipo la motivacin de los ciudadanos para que se abstengan de realizar conductas antijurdicas. Como consecuencia, el querer del agente se estudia dentro del tipo de
157Se pueden citar, entre otros, a MUOZ CONDE, Francisco: Derecho penal y control social. Jerez, 1985; pg. 25. MIR PUIG: Derecho penal. Parte general. Barcelona, 1990; pg. 38. BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho penal espaol. Parte general. 3 Edic. Barcelona, 1989; pgs. 12 y 13, 16. BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho penal. Parte general. 2 Edic. Madrid, 1990; pgs. 10 y 11. La influencia de los trabajos de CALLIES (CALLIES, Rolf-Peter: Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Frankfurt, 1974), HASSEMER (HASSEMER, Willfried: Fundamentos de Derecho penal. Traduccin de Francisco MUOZ CONDE y Luis ARROYO ZAPATERO. Barcelona, 1984) y JAKOBS (Strafrecht. Allgemeiner Teil... cit.) se encuentra presente, de distinta forma, en todos ellos, y por supuesto, las tesis de sus predecesores, PARSONS y LUHMANN. 158BACIGALUPO: Principios de Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 24. 159Esta posicin se muestra claramente en MIR PUIG: "Entre la pena y el delito es necesario un elemento de enlace: la norma penal. Ella establece la pena, por una parte, y el delito como presupuesto por otra. La concepcin de la pena influye en la teora de la norma y sta en la teora del delito. As, el entendimiento de la pena como medio de prevencin, al servicio de la proteccin efectiva de los ciudadanos, supone atribuir a la norma penal un significado directivo (en este sentido, imperativo), de regulacin social, asignndole la

funcin de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisin de delitos". MIR PUIG: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 120. Recientemente ha adoptado y desarrollado esta sistemtica su distinguido discpulo SILVA SANCHEZ: Aproximacin al Derecho contemporneo... cit.; pgs. 376 y ss. Este autor lleva a cabo, no obstante, unas interesantsimas aportaciones en la teora del delito que, debido a la naturaleza del presente trabajo, no podemos examinar ahora. 160Dentro de los autores sealados, abogan en favor de la consideracin de la funcin de la norma penal sealada en el texto, MUOZ CONDE, Francisco: Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform en el libro Strafrecht und Strafrechtsreform. Kln, 1974; pgs. 310 y ss. Versin castellana: Funcin de la norma penal y reforma del Derecho penal. Nuevo Pensamiento Penal, nm. 4 (1973). Del mismo, Introduccin al Derecho penal. Barcelona, 1975; pg. 50 y ss. MIR PUIG, Santiago: Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho. 2 Edic. Barcelona, 1982; pgs. 25 y ss. BUSTOS RAMIREZ: Manual de Derecho penal espaol. Parte general... cit,; pg. 160. Este ltimo autor, sin embargo, sostiene que la funcin del tipo, y por referencia, la de la norma, es instructiva y no motivadora. En el fondo, no obstante, su posicin conduce, de forma paralela a los anteriores, a mantener, en ltima instancia, la relevancia de la prevencin general en el mbito de la tipicidad.

34 injusto doloso161. A esta misma consecuencia llega MIR PUIG, pero por va distinta. Si la funcin de la norma penal es evitar la futura comisin de delitos a travs de la motivacin de los ciudadanos para que obren conforme a Derecho, "solo podr pretender xito en relacin a comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente (hacia un fin) y pueda, por tanto, controlar y dejar de realizar" 162. No es, pues, el concepto ontolgico de accin el que determina toda la estructura del delito, sino que la exigencia del comportamiento final se deriva de la concepcin y de la funcin de la norma penal, y de ah la consideracin del dolo en el tipo163. De igual forma, en la medida en que los fines de la pena informan en algn momento categoras fundamentales del delito, se comprende que los problemas de adecuacin a tipo se hayan intentado resolver acudiendo a las modernas teoras de la imputacin objetiva, abandonandose as las tesis clsicas de la causalidad 164. Desde luego, no se puede realizar una completa diferenciacin de todas las especificaciones sistemticas de cada uno de los autores que, de una u otra forma, participan de los postulados fundamentales aqu expuestos. Las relaciones entre tipo y antijuridicidad, la admisin o rechazo de elementos negativos del tipo o la comprensin del contenido del dolo, es particularmente entendida por cada una de las respectivas perspectivas personales. Por ello nos vamos a limitar a un ltimo punto en el que existe cierta coincidencia, cual es el mbito de la culpabilidad. Se rechaza el concepto tradicional de culpabilidad como juicio de reproche dirigido al autor en tanto que, pudiendo actuar en favor del Derecho, opt por obrar antijurdicamente. Se rechaza fundamentalmente por considerarse que el libre albedrio es indemostrable y porque semejante entendimiento de la imputacin subjetiva recurre a criterios ticos (reprochabilidad) que enturbian peligrosamente la necesaria distincin entre Moral y Derecho. Sin embargo, se considera conveniente mantener el principio de culpabilidad (por supuesto, con otro contenido), pues en l se concreta, como garanta para los derechos fundamentales del individuo, una barrera infranqueable, aun por razones de eficacia, del poder punitivo del Estado. No se renuncia, pues, a la categora jurdico-penal de la culpabilidad, tan slo se busca un fundamento distinto del tradicional. As, se ha visto una relacin entre culpabilidad y prevencin general: la exencin punitiva de aquellos individuos en quienes concurren determinadas circunstancias (bien permanentemente, bien en el momento de la comisin del hecho) que les conducen a no ser susceptibles de ser motivados por la

norma penal en contra de la realizacin del injusto, no disminuye el nivel de prevencin general respecto del resto de los ciudadanos, ni tampoco el sentimiento general sobre la continuidad de la vigencia de la norma jurdica165. Esta misma posicin es defendida por MIR PUIG, pero corregida en el sentido de que entiende que tambin los sujetos que tradicionalmente se hayan amparados por una causa de exculpacin son motivables, si bien el proceso de interiorizacin de la norma directiva es anormal y no despliega toda su intensidad. De otra parte, para el autor citado la culpabilidad no deja de consituir un
161MUOZ CONDE, Francisco: Teora jurdica del delito. 2 Edic. Valencia, 1989; pgs. 25 y ss, 59 y ss. 162MIR PUIG: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 125. Del mismo: Funcion de la pena... cit.; pgs. 49 y ss. BACIGALUPO (Principios de Derecho penal... cit.; pg. 112) tambin considera que la concepcin del ilcito determina el concepto de accin, y de ah que defina la misma, en trminos similares a JAKOBS, como comportamiento exterior evitable, que pueden ser traducido tambin a conductas finales. 163BUSTOS RAMIREZ (Manual de Derecho penal espaol. Parte general... cit.; pg. 176) entiende que el dolo se encuentra en la tipicidad porque el sentido y significacin social que encierra el tipo penal necesita, para una recta comprensin, del recurso a elementos anmicos del sujeto. 164BACIGALUPO: Principios de Derecho penal... cit.; pgs. 121 y ss. MIR PUIG: Derecho penal... cit.; pgs. 245 y ss. MUOZ CONDE: Teora jurdica del delito... cit.; pgs. 35 y ss. 165En este sentido se puede entender la posicin de MUOZ CONDE: Teora jurdica del delito... cit.; pgs. 120 y ss. Esta posicin es muy similar a la mantenida por GIMBERNAT, pero otorgndole una mayor dimensin garantsta a la categora. Una concepcin mixta parecida, que conjuga normalidad de la motivabilidad del sujeto y necesidades preventivo-generales, mantiene SILVA SANCHEZ: Aproximacin al Derecho penal contemporneo... cit.; pg. 410 y ss. BUSTOS RAMIREZ, sin embargo, pese a desarrollar tambin un concepto social de culpabilidad, reduce el fundamento de sta a la exigibilidad. Manual de Derecho penal espaol. Parte general... cit.; pg. 327.

35 elemento valorativo que determina cierto lmite a la prevencin general 166. La imputacin subjetiva quedara as estructurada en varios momentos: capacidad de culpabilidad (imputabilidad), conocimiento de la anitjuridicidad y no exigibilidad de una conducta diferente 167. Finalmente, otro grupo de autores parten de la estructura finalstica bsica del delito pero sin recurrir ni a la concepcin de la accin de aquella doctrina ni a claros criterios funcionalistas, aun cuando se acepten algunos postulados de esta corriente. As, partiendo del concepto de norma penal como norma directiva o imperativo y en base a ciertos preceptos del Cdigo penal espaol, OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO mantienen que el dolo forma parte del contenido del injusto168. Esta consideracin no implica un abandono de la concepcin, en parte objetiva, de la antijuridicidad. Se postula en favor de la relevancia tanto del desvalor de accin como del desvalor del resultado en la fundamentacin del injusto para resolver de esta forma lo que se consideran problemas insalvables desde el punto de vista dogmtico y politicocriminal169. En fin, en el mbito de la culpabilidad, en ocasiones se parte, aun sin un claro convencimiento y con una gran dosis crtica, de una concepcin normativa de la misma, como es el caso de QUINTERO OLIVARES170 o de una fundamentacin de la atribuibilidad con base en la capacidad de motivacin del sujeto, pero sin especial influencia de los criterios de prevencin general 171. Queda por hacer una resumida valoracin del estado actual de la Ciencia penal espaola. Se puede

decir, tras esta breve exposicin de los planteamientos dogmticos fundamentales, que la influencia de la doctrina alemana ha sido decisiva en la configuracin de las principales corrientes del pensamiento jurdico-penal que se han desarrollado en los ltimos tiempos. Esto no quiere decir, ni mucho menos, que no exista originalidad en las propuestas sistemticas que han ido apareciendo a lo largo de los ltimos aos. Pero, salvo alguna importante excepcin, cada concepcin del ilcito representa, con mayores o menores rectificaciones, el reflejo de un modelo, o de una conjugacin de modelos, cuyo
166MIR PUIG: Derecho penal. Parte general... cit.; pgs. 586 y ss. Para BACIGALUPO, sin embargo, la fundamentacin de la culpabilidad est unida a la posibiidad del autor de motivarse por la norma penal en conexin con criterios de prevencin especial (Principios de Derecho penal... cit.; pgs. 176 y 177). 167MUOZ CONDE: Teora jurdica del delito... cit.; pgs. 124 y ss. BUSTOS RAMIREZ: Manual de Derecho penal espaol. Parte general... cit.; pgs. 329 y ss. Para MIR PUIG, sin embargo, la posibilidad de conocer el significado del hecho para el Derecho condiciona el injusto; y viceversa, la imposibilidad de conocer la prohibicin elimina la antijuridicidad del hecho. Coherente con este planteamiento, el error de prohibicin impide o disminuye el propio injusto segn se trate de error vencible o invencible (Derecho penal... cit.; pgs. 668 y ss.). La culpabilidad queda as reducida a dos momentos: la imputabilidad y la no exigibilidad. 168OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio-HUERTA TOCILDO, Susana: Derecho penal Parte general. Teora jurdica del delito. 2 Edic. Madrid, 1986; pg. 119 y ss. 169OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO: Derecho penal Parte general... cit.; pg. 171. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Derecho penal. Parte general. Barcelona, 1986; pg. 299 y ss. Este autor determina este carcter dualista de la fundamentacin del injusto en base a dos criterios fundamentales: de una parte, a raiz de una concepcin mixta de la norma, como juicio de valor y como norma de determinacin, que implica que, la antijuridicidad, como su contradiccin en conjunto, tenga en cuenta los dos momentos. Y, en segundo lugar, al poner como punto de referencia de su construccin sistemtica el primado de la antijuridicidad, la afeccin al bien jurdico que determina el contenido material de aqulla se determina tamben, adems de por la entidad objetiva del ataque, por la especfica forma de perpetrarse el mismo por parte del sujeto. RODRIGUEZ RAMOS (Compendio de Derecho penal (Parte general). 3 Edic. Madrid, 1986; pgs. 172 y ss.), aun cuando sostiene un concepto esencialmente objetivo de la antijuridicidad, sita el dolo en la conformacin del injusto y admite as, junto al desvalor del resultado, el desvalor de accin. 170El autor, con gran sentido crtico, parece adoptar la estructura del juicio de culpabilidad propia del finalismos: imputabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y no exigibilidad. QUINTERO OLIVARES: Derecho penal. Parte general... cit.; pg. 381 y ss. 171OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO: Derecho penal. Parte general. Teora jurdica del delito... cit.; pgs. 294 y ss. Los autores denominan a la culpabilidad atribuibilidad y configuran su estructura en base a tres momentos: conocimiento de la anitjuridicidad, imputabilidad y exigibilidad.

36 origen se encuentra en el pas germnico. Esto no ocurre con tanta nitidez en Italia, en donde un importante sector doctrinal (que normalmente gira en torno a la concepcin bipartita del delito) desarrolla sus teoras sobre el ilcito desde una tradicin autctona. El magisterio ejercido por JIMENEZ DE ASUA, tanto en Espaa como en el exilio, as como sus obras dogmticas (especialmente a raiz de su leccin inaugural del curso acadmico 1931-1932 en la Universidad de Madrid), constituyen un punto de referencia clave para el entendimiento del ulterior desarrollo de la Ciencia penal espaola. La corriente clsica y neoclsica que se desenvuelve a partir de los aos cuarenta es un reflejo de las concepciones metolgicas que algunas dcadas anteriores se haban originado en tierra alemana. Pero basta leer los postulados bsicos de cada una de las obras de la poca para poder observar que en la estructura fundamental de las mismas se encontraba, directa o indirectamente, ideas y modelos tericos de JIMENEZ DE ASUA.

Con posterioridad, la disciplina jurdico-penal se va desenvolviendo con cierta autonoma pero siguiendo de cerca las tendencias y debates metodolgicos que se producen en Alemania. De esta forma, se fue imponiendo el mtodo teleolgico valorativo propio de la teora neoclsica del delito como corriente mayoritaria hasta los aos setenta. Junto a esta concepcin aparecieron algunos modelos sistemticos que partan de los presupuestos fundamentales del finalismo (representados principalmente por CEREZO MIR y CORDOBA RODA), y que constituan todava una opinin muy minoritaria. Sin embargo, la estructura tripartita del delito, como hecho tpico, antijurdico y culpable, estaba prcticamente generalizado en la doctrina espaola. Durante la segunda mitad de los aos setenta y principios de los ochenta, surgen o se desarrollan, segn los casos, dos tendencias diferenciadas a partir de las cuales se puede comprender el actual panorama de la Dogmtica penal espaola. De una parte, las concepciones neoclsicas del delito van a completar su sistemtica con los principios constitucionales que informan el nuevo Estado de Derecho. Los criterios dogmticos se guan ahora por nuevas exigencias constitucionales derivando ello en una nueva inspiracin ms valorativa y teleolgica de los nuevos postulados metodolgicos. Y en este contexto se pueden entender las sistemticas neoclsicas avanzadas de RODRIGUEZ MOURULLO y COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON. Evidentemente, la importante influencia del Texto Fundamental no va a reflejarse exclusivamente en esta concepcin. Desde otro punto de vista totalmente diferente, MIR PUIG, por ejemplo, lleva a cabo ya en 1979 una propuesta sistemtica que se construye bajo las bases fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, la estructura tripartita del delito va cediendo en favor de una consideracin bipartita del mismo. Ello se debe, fundamentalmente, al progresivo abandono de la accin como piedra angular de la elaboracin del mdelo terico en favor de la cada vez mayor aceptacin de tomar como punto de partida la norma jurdica, deducindose de la misma la existencia de dos juicios o dos partes fundamentales: la antijuridicidad y la culpabilidad. Este criterio tambin se est generalizando con independencia de la elaboracin terica que se presente. Pero otro factor fundamental que va a influir de forma decisiva en la moderna doctrina penal viene determinado por la irrupcin del funcionalismo a principios de los aos setenta. En este plano, dos autores van a tener una gran relevancia. De una parte el pensamiento jurdico-penal del profesor alemn Claus ROXIN llega a penetrar, unas veces directamente, otras a travs de la traduccin de sus obras fundamentales, con gran fuerza en nuestro pas. Las relaciones entre las diversas categoras del delito y la poltica criminal consitituirn, como no, un importante punto de consideracin en los nuevos planteamientos. Pero, de otra parte, es GIMBERNAT quien impondr una pauta metodolgica de gran importancia a travs de su teora psicoanaltica de la motivacin de la norma y la explicacin con base en la misma de todos los momentos de configuracin del ilcito penal. El moderno postfinalismo espaol, especialmente aqul que participa de una concepcin funcionalista del Derecho penal, no se puede entender sin acudir a las fuentes dogmticas de la tesis motivacional, tanto en la versin original de

GIMBERNAT como en el ulterior desarrollo realizado por MUOZ CONDE. Y llegamos as al momento presente, dominado, al igual que en Alemania, por concepciones sistemticas construidas desde los fines de la pena por medio del puente que representa la norma penal, que adoptan consecuencias derivadas del finalismo y que recurren en la fundamentacin de algunas de sus categoras fundamentales (especialmente en el mbito de la culpabilidad) a la teora de la motivacin de la norma. Las sistemticas causalistas, objetivistas y finalistas, si bien minoritarias, 37 siguen manteniendose por maestros y discpulos. Punto comn a todo el Derecho penal espaol sigue siendo (al igual que ocurre en Italia, pero no tanto en Alemania) la construccin del sistema a partir de los principios constituionales que emanan directamente de la moderna configuracin del Estado de Derecho. Tambin se est imponiendo como criterio comn la estructura bipartita del delito, pero, como se ha establecido lneas atrs, por razones muy diferentes a las acontecidas en la doctrina italiana (que divida el ilcito en elemento objetivo y elemento subjetivo, claro est, aquellos que mantienen una conformacin dual del ilcito). La teora de la norma jurdica vuelve, como antiguo, a determinar la estructura bsica del sistema. Las actuales tendencias dogmticas en Espaa, no se puede negar, tienen una representacin paralela en Alemania. Sin embargo, cuando se examinan ms de cerca los fundamentos metodolgicos que las sustentan, se observa que su configuracin global no responde, ni mucho menos, a una copia de las de aquel pas. Se puede seguir hablando pues, por esta y otras razones ya sealadas, de la existencia de una autntica Ciencia espaola de Derecho penal.