Derecho Constitucional II Gastn Gmez Escuela de Derecho Universidad de Chile

Carlos Bravo Sandoval cbravo.tk

Qu derechos realmente tenemos?

I. Introduccin y conceptos
Esta pregunta pareciese tener, para el positivismo, una respuesta relativamente sencilla; tenemos los derechos reconocidos constitucionalmente. El artculo 19 CPR, les asegura a todas las personas una serie de derechos fundamentales. Pero el problema es ms profundo, y de mayor significacin, ya que, todas las cuestiones vinculadas a los derechos fundamentales aluden a privilegios, ventajas, beneficios, recursos y posiciones; en el fondo suponen valores entre los cuales disentimos, ya que acarrean consecuencias. Es decir, inicialmente, detrs de cada una de esas cuestiones, se anidan profundas diferencias. Por ejemplo, la libertad; para que algunos la gocen otros deben pagar el costo; debemos soportar que otros tengan libertad. Existe una tensin, que es necesario resolver. Al reconocer la propiedad, sabemos que alguien paga el costo. Lo mismo sucede cuando decimos que alguien tiene derecho a adquirir la propiedad; una obligacin de facilitar el acceso de la gente a la propiedad; sabemos detrs que de estas cuestiones (libertad de expresin, de culto, etctera) hay cosas muy decisivas, que quizs parezcan obvias, pero que no lo son en ningn sentido. Todas estn ancladas en diferentes percepciones acerca de lo que es correcto y justo. Este hecho de pluralismo convierte a las sociedades contemporneas en lugares donde estn obligados a convivir sujetos que padecen diferencias; visiones que poseen diferencias acerca de lo que es justo, correcto e incorrecto. Ante la pregunta inicial, el primer dato a mencionar, es que la respuesta puede admitir muchos enfoques; podemos dar respuestas intuitivas, como la de Hobbes en El Leviatn o Rousseau en El Contrato Social; tenemos los derechos que queramos, siendo una extensin de nuestro poder. Segn el Derecho Natural, tendramos los derechos que nacen de la naturaleza y esencia del ser humano, como dira Locke, de la recta razn (dimensin justa que dios ha puesto en cada una de las personas). Tambin podemos dar la respuesta constitucional positivista, tenemos los derechos que nos reconoce la constitucin. Pero, y si esta no los reconoce? Tambin podramos decir que tenemos los que la prctica constitucional de un determinado pas nos otorga. La idea de que los ciudadanos tienen derechos, no es una idea que en la filosofa o poltica tenga un apoyo unnime. Si revisamos toda la filosofa poltica griega, la historia del surgimiento de la expresin Derecho, ni Platn, ni Aristteles, ni Scrates, arribaron a la idea de que los individuos poseen derechos. Esta idea comienza a emerger al siglo XV. Ni siquiera la democracia ateniense lo consigui (sistema ms perfecto de democracia y orden poltico antiguo). Toda la construccin de la idea de derecho, comienza a vincularse a partir del instante en que los derechos dejan de ser expresin filosfica y literaria, y se suben a las constituciones. Se vinculan con la idea de constitucin totalmente, estos enunciados generales y ambiguos que asignan a los ciudadanos una cantidad de esferas de autonoma, y al poder poltico el deber de respetarlos. Generaron un espacio y necesidad terica de precisarlos. Cmo entendemos estos enunciados?

[1]

La constitucin ms exitosa del mundo, la norteamericana, en un comienzo tampoco reconoca ningn derecho. Producto de las guerras, estos derechos se fueron subiendo poco a poco a las constituciones. Pero, cules son las dificultades que esto acarrea?, qu derechos tenemos? Debemos formar una dimensin crtica al respecto. Tenemos tres distintos enfoques al respecto: 1. Dimensin analtico-conceptual: si la pregunta no es qu derechos tenemos, es: qu entenderemos por la palabra derecho? Qu quiere decir derecho individual o de la persona? Nuestra constitucin, habla de derechos, derechos esenciales, derechos humanos, etctera, pero de qu estamos hablando. Pareciera que no se tiene muy claro. Lo entenderemos como un derecho subjetivo pblico? Cmo un estatus? Cmo un inters? Cmo una facultad? Cmo una posicin? Conceptualmente, es igual? Pareciera que no. Tenemos que identificar, y reconocer estos derechos, hay que saber de qu hablamos. 2. Dimensin normativa: dimensin de construccin, Qu fuentes existen para los derechos fundamentales? Slo escritos o jurisprudencia? 3. Dimensin prctica: cmo asumimos determinadas situaciones, bajo los enunciados. La constitucin es un objeto utilizado por la mayora de los pases. En la prctica constitucional, se han insertado en casi todos estos textos. Hay alguna diferencia entre todos estos pases, o en todos ellos la constitucin cumple el mismo sentido? No tenemos ni poseemos acuerdos sustanciales acerca de las reglas de justicia con las cuales debemos organizarnos; poner fin o encontrar una frmula que en definitiva resuelva la posesin, riquezas, cargos, beneficios, tributos, conocimiento, etctera, que sea justo, y satisfaga emocionalmente a los grandes conglomerados humanos, es prcticamente algo irresuelto en la actualidad. Buena parte de los pases del mundo proclaman tener constitucin; pero nos interesa tener una nocin de constitucin que imponga un estndar alto, exigente y duro acerca de la vida poltica y social en la cual coexistimos. Ya sea considerando a la constitucin como norma, decisin, o prctica social; en cualquier hiptesis terica, uniformando todas esas categoras, diramos que una constitucin posee algunas caractersticas significativas; ineludiblemente, las constituciones (o experiencias polticas relevantes) son en el da de hoy textos escritos, considerando todos los conflictos que puede tener la lengua (ambigedades, etctera). El segundo rasgo, es que es un texto escrito dotado de una cierta rigidez; la constitucin se diferencia de todo el resto del ordenamiento que es creado, tiene pretensin de quedarse para siempre; y en tercer lugar, en cualquier pas donde la Constitucin es medianamente exitosa, pareciese ser que procura designar el orden de una sociedad poltica, y cuando lo hace, asigna ventajas y desventajas a los ciudadanos. Estos tres rasgos son producto de la experiencia constitucional; pero por lo mismo, al ser muy utilizadas, no nos son suficientes al analizar la expresin constitucin; si fuese as, todos los textos constitucionales en nuestra historia, es decir la chilena, seran efectivamente constituciones en el sentido formal y real; sera un concepto tan amplio que tcnicamente no nos prestara ninguna importancia terica. La pretensin de la constitucin es establecer un orden que regula el poder y define las relaciones sustanciales entre los ciudadanos y el estado, y entre ellos mismos. Desde el punto de vista de su contenido, la constitucin se propone definir el poder poltico de una comunidad, asociacin, o sociedad poltica; y definir tambin, al menos, algunos aspectos centrales de las relaciones entre los ciudadanos y el estado, y entre ellos mismos. As, hay rasgos que nacen de su propia lgica; si la constitucin es un orden que define el poder poltico en una comunidad, se presentar entonces

[2]

como una fuente de fuentes del derecho; se propone a s misma y atribuye todos los modos de produccin como inferiores, al interior de ese orden, designar, sealar y puntualizar quienes democrticamente crean derecho. Entonces en particular, se propone como fuente del derecho legislado. Como segundo punto, entonces, la constitucin establece una relacin cercana entre ella y las fuentes que determina; que es una relacin de subordinacin, en la que por una parte, un acto de creacin ser tambin de aplicacin. Si la constitucin autorizase a crear derecho a un rgano que no debe respetarla, esos rganos sern automticamente constitucionales; la nica manera de que sea fuente de fuentes, es que este rgano creador se restrinja por ella misma. La constitucin debe ser una norma obligatoria, debe poder anular el derecho contrario a ella, y la mayora de las veces, debe ser rgida, pero susceptible a ser modificada. Recapitulando entonces: 1. La constitucin es fuente de las fuentes; define los modos de produccin de un sistema, define las fuentes del derecho; aquellos rganos, procedimiento y tipos de actos que pueden invocar obligatoriedad al interior del ordenamiento. 2. Para que la constitucin pueda ser la fuente de las fuentes, debe trazar una relacin especial de sujecin; de obligatoriedad, de manera tal que el derecho contenido en la constitucin (procedimientos, contenido de los derechos) resulte inasible por los rganos que ella misma define. Este escrito sujetar todo el ordenamiento otorgado por esta comunidad. Sin embargo, esta sujecin no pretende ser ntegra y completa. No define en su totalidad todo y cada uno de los aspectos procedimentales y finales de todos los modos de produccin. La CPR, establece ciertos requisitos de validez; los actos que la contradicen son nulos. El artculo 7 establece que es fuente de fuentes, pero no de todos esos actos. Rara vez la constitucin nos dice cuando hay que dictar una ley. El legislador puede regular, complementar y limitar slo lo que la constitucin le permite. La ley como voz del legislador, tambin le da movilidad a todo el ordenamiento. La constitucin vincula a todos los poderes directa o indirectamente.

Actos contraventores a ella son sancionados, con inaplicabilidad de un precepto legal, declaracin de inconstitucionalidad de una ley, nulidad de un acto administrativo, invalidacin de los actos administrativos, etctera. Pero qu pasa con la reglamentacin anterior a la constitucin? La entrada en vigencia de la constitucin provoca la inconstitucionalidad sobrevenida de todo el derecho que se oponga a ella. La inconstitucionalidad sobrevenida respecto de la ley la declara el TC . Los civilistas hablan de una derogacin tcita al respecto, que es la que aplica el juez, pero esto difcilmente ocurre, ya que muy pocas veces un juez contradir lo que el legislador ha establecido. Tcnicamente, siempre la inconstitucionalidad es declarada por el TC.

Actualmente la ley no es una declaracin de la voluntad soberana, el legislador no es soberano; hoy decimos que esa soberana est limitada y regida por la constitucin, y principalmente, por los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales y la constitucin, rigen todos los actos que ella misma admite.

[3]

Si decimos que la constitucin regula todo esto, relaciones entre ciudadanos, relaciones con el estado, y los rganos mismos; si decimos que la constitucin es suprema y vinculante; cmo dilucidamos los distintos derechos fundamentales?; cmo hacemos aplicacin directa de la constitucin de normas tan ambiguas y vagas? Como gran ejemplo, la concepcin de igualdad en Estados Unidos que admita la esclavitud (iguales en la diferencia), y la concepcin actual (igualdad para todos). No es fcil notar cuando las distintas instituciones infringen la constitucin. La mayora de las veces, las constituciones poseen un contenido normativo de carcter general, que depende de consideraciones valorativas y principios; como detentamos determinadas funciones. Ejemplo; la igualdad ante la ley y la prohibicin del matrimonio homosexual.

Qu funcin esperamos que cumpla una constitucin? 1. La constitucin tiene como fin constituirse una regla de identificacin social; regla de reconocimiento de lo correcto y no. Define qu es derecho y quin puede dictarlo; traza una lnea de licitud. 2. La constitucin define los espacios de autonoma que los sujetos poseen en una democracia constitucional. Esto permite articular la vida social; en aquellos sistemas en que no hay diferenciacin entre la autonoma y lo pblico, normalmente los definimos como autocrticos o totalitarios. 3. La constitucin articula los poderes pblicos, limitando el ejercicio del poder. 4. La constitucin articula el conflicto poltico y social, otorgndole un orden. 5. La constitucin puede ser un instrumento de cambio y crtica a las instituciones y prcticas sociales.

II. Interpretacin de la Constitucin

Para que la constitucin cumpla lo mencionado, debe adems tener un sentido cultural que nos permita entenderla. Es en parte importante, un conjunto de enunciados y frases; forman parte de un dilogo escrito. Como cualquier texto, admite o puede admitir problemas de sentido y claridad; todo lo que hemos hablado se desvanecera si no podemos darle a la constitucin un sentido que compartamos. Pero; qu es la constitucin? El papel, la interpretacin o la prctica? Pero el problema no es ste, sino que a qu le daremos ms importancia; al autor del texto, al texto mismo o al que interpreta. El problema de hermenutica se traduce en un problema de sentido; qu entenderemos por interpretar? Interpretar la constitucin puede revestir los siguientes sentidos: 1. Reviste un carcter originalista; presupone que aclarar el sentido de la constitucin consistira en auscultar o encontrar su origen. Interpretar aqu equivale a dilucidar el sentido nico y verdadero; sera una bsqueda tcnica de la verdad de los enunciados constitucionales, que se haya impregnada en el origen de ella; equivaliendo la mayora de las veces a la voluntad del creador. El TC acude a las actas para interpretar. 2. La constitucin no debe ni puede ser entendida como una estructura de sentido dotada autoritativamente por alguien que la cre; la constitucin admite distintos sentidos, que dependen de muchos factores. Interpretar significa elegir uno de los posibles sentidos que la constitucin nos ofrece; siendo siempre un acto de hermenutica. Elegimos justificando racionalmente aquella decisin. Aqu la idea de sentido se vincula con

[4]

persuasin; nos persuadimos acerca del podero argumental y justificatorio de tal o cual interpretacin. 3. Interpretar la constitucin es atribuirle a los enunciados const itucionales un sentido. Vara en todo caso, dependiendo de las diversas inclinaciones que uno tenga. La palabra interpretar se vinculara con atribuir. 4. Interpretar la constitucin es un acto del legislador, llamada interpretacin autntica. Es una opcin tcnica que en general los sistemas constitucionales no recogen; es raro que la prevean, ya que genera dificultades complejas. Son muy pocas las ocasiones en que el legislador ha interpretado, y usualmente se hace con el fin de torcer la misma. Dos maneras de entender los problemas de significado de la constitucin: Podemos entenderla como oraciones con un significado. O a su vez, como enunciados con distintos significados.

Enunciado normativo Norma La constitucin es simplemente un conjunto de palabras y oraciones articuladas en el texto; pero estos enunciados no son las normas, son simplemente enunciados u oraciones que deben poseer significado atribuido por la sociedad que la otorga. Enunciado normativo: lo que compone las oraciones articuladas en la constitucin. Normas: lenguaje propio del derecho.

La relacin entre estos dos puntos es lo que presenta la mayora de las dificultades. La tensin surge all. Ejemplo; art. 13 CPR. Son ciudadanos los chilenos de ms de 18 aos, que no haya sido condenado a pena aflictiva. Suponemos que es una norma, pero es un mero enunciado. De este enunciado normativo recogemos al menos tres normas: Requisito de ciudadana; mayor de 18 aos. Requisito de ciudadana; no condenado a pena aflictiva. Excluye; a quienes no cumplan estos requisitos.

Otro ejemplo; art. 1 inc. 2 CPR. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad Tampoco tiene sentido como lenguaje normativo. Debemos saber distinguir estos enunciados, y poder extraer la norma, que en el fondo es una prescripcin de conducta. Hay enunciados normativos que admiten varias normas en su interior; pero tambin hay normas que se construyen de varios enunciados normativos. Entonces, la norma ser el significado del enunciado. La relacin de significado a significante es justamente la que nos puede traer complicaciones. Desde el punto de vista del conocimiento, mientras nos acercamos, podemos destacar dos grandes menciones: La constitucin es un conjunto de oraciones dotadas de un sentido. De manera que al aclarar este significado, dilucidarlo; debemos encontrar tan slo este sentido.

[5]

La constitucin son oraciones dotadas de significados. Por lo mismo, las expresiones abren una posibilidad de que las oraciones tengan diversas interpretaciones. Esta forma es compleja; el texto parece ofrecernos aperturas semnticas.

A juicio del profesor, el problema arranca al diferenciar entre enunciados normativos y normas. Los enunciados normativos articulan la constitucin. El carcter de norma de esos enunciados emanan de un conjunto de supuestos, una prctica; proviene de un contexto normativo. Las normas son el significado de los enunciados normativos.

Es muy raro que la constitucin prescriba una conducta con total claridad. El proceso de construccin desde los enunciados normativos a las normas, es un proceso llamado interpretacin. Enunciados normativos Interpretacin (sentido subjetivo) Normas La constitucin no contiene en s misma una estructura interpretativa. Mediante la interpretacin, y aplicando otros artculos de ella, podemos extraer las prescripciones incluidas. Por ejemplo, el derecho a la vida; art. 19; que puede complementarse con el art. 6. Hay 3 modelos de reconstruccin constitucional: 1. Pensar que la interpretacin constitucional consiste en encontrar o auscultar el verdadero sentido de los enunciados o disposiciones normativas. Interpretar consistir en hallar el verdadero sentido de los enunciados, que se encontrara plasmado en el origen de esas disposiciones normativas. Debemos atender a la voluntad, ideas y frases del constituyente. El criterio interpretativo ser aclarar el sentido recurriendo a su origen, voluntad e intencin; que qued expresado cuando se elabor dicha norma. Muchas veces la voluntad est tambin oculta; en textos, actas, contextos y discursos. La totalidad de actos donde se plasmara esta voluntad y real intencin. 2. Pensar que siempre que le atribuimos a las disposiciones un sentido, lo hacemos desde afuera. Cuando el sentido de la constitucin nos es confuso, todo proceso de interpretacin o aclaracin de aquel sentido, descansa o proviene desde fuera de la constitucin misma; por consiguiente interpretar consiste en atribuir sentido a los enunciados. Este proceso siempre se realiza desde afuera. Aunque es una posicin muy abierta. 3. Concebir que la interpretacin consiste en elegir el sentido de la constitucin. No sera ni indagar, ni atribuir; por consiguiente, la interpretacin supondra establecer mediante razones la interpretacin ms fuerte del texto, aquella que satisface mejor una cierta racionalidad. De esta manera, interpretar equivaldr a argumentar, y en definitiva a la persuasin.

III. Derechos Fundamentales

Qu hemos de entender tcnicamente por DDFF? Hay algo en que todos los constitucionalistas coinciden; los DDFF, al menos en los sistemas constitucionales que nos interesan, se encuentran instituidos jerrquicamente junto a la constitucin. Esto no alude a si adems de los DDFF existen otros derechos fuera de la constitucin;

[6]

slo afirmamos que hoy existen positivados en la constitucin; explicitados mediante un acto formal en un texto escrito. Por consiguiente, se consagran en enunciados constitucionales. Los llamados derechos fundamentales implcitos no son actos positivos del poder constituyente. Los derechos fundamentales en segundo lugar entonces, nacen, se reconocen y contienen en normas este tipo. Vale decir, existen normas que prescriben dichos derechos. Por consiguiente las normas son las que contemplan los DDFF. Pero esto tampoco nos dice algo acerca si en este sistema se practican o se respetan estos derechos. Si los derechos fundamentales son el contenido de normas que los sealan a s mismos; entonces tener un derechos fundamental ser poder ejecutar una accin con fundamento en una norma; en este caso una norma constitucional. La nocin de DDFF es neutra; si los enunciados constitucionales contienen normas, y las normas contienen derechos fundamentales, y decimos que un DDFF es el contenido de una norma que lo reconoce; entonces en esta misma lgica, un derecho fundamental es poder ejecutar una accin (o una omisin) con fundamento en una norma. En abstracto, esto quiere decir que no tomo partido absolutamente por el contenido; no nos referimos a que el DDFF sea muy valioso, ni que valga ms que otro; simplemente afirmamos que si esto es verdad, es decir, que los DDFF se incurren en normas, poseerlos consiste en poder ejecutar esa accin con fundamento en una norma . Recapitulando, se presupone la distincin entre enunciado constitucional y norma. Las normas prescriben conductas; califican denticamente los enunciados. Los enunciados no son normas, son slo frases que contienen las normas. Oraciones que el constituyente ha puesto por escrito en la constitucin. Particularmente en el artculo 19, n1 hasta el 26. Una norma es el significado de un enunciado normativo. Muchas veces suprimimos esta diferencia, lo que no nos permite conocer con claridad de qu estamos hablando. Podemos mirar el derecho como una teora de las normas, o como una teora acerca de las posiciones de los sujetos. Esto tiene importancia en la aplicacin de derechos en tribunales; los sujetos como consecuencia de las normas atribuidas por derecho, pueden estar en diversas posiciones; que en el fondo es el cmo lo sita el derecho. En el caso de la libertad a emitir opinin, el estado debe omitir prohibir la opinin; el sujeto est en la posicin de poder hablar. En el mismo derecho, el estado no debe obligar al sujeto a opinar (libertad implica accin u omisin), el estado debe omitir un mandato; el sujeto est en la posicin de no hablar si as lo estima, derecho a guardar silencio. Son dos posiciones distintas; se ponen en funcionamiento a medida que las personas se encuentren en ellas. El derecho fundamental, faculta para que una persona haga o no haga con fundamento en l. Todos los derechos sitan de maneras distintas, no todos se construyen de la misma manera; y no todas las situaciones estn amparadas de la misma forma. Pero; los DDFF obligan slo al Estado? O tambin a los ciudadanos? Independiente de lo que opinemos, no se aplica para lo que analizamos; sin embargo jams se ha afirmado que el Estado no se obligue.

Los DDFF entonces, son Derechos Subjetivos Pblicos. En un porcentaje importante, los DDFF atribuyen a los sujetos una facultad o poder obligacional. Tener un derecho consiste en un poder; permitir la realizacin de la accin u omisin, pero tambin el poder de poner en movimiento la institucionalidad de ese Estado en pos de proteger aquel derecho.

[7]

Si los DDFF son normas que obligan al menos al Estado; se debe diferenciar entre la estructura subjetiva y objetiva. Objetiva: la cara institucional. Subjetiva: el derecho subjetivo pblico; que le atribuye a los sujetos posiciones amparadas.

Cuando decimos que el DDFF empodera para actuar, naturalmente advertimos que la institucionalidad debe existir. a. Derecho a la vida Constitucin de 1980; sucesivamente reformada. Art. 19 n1; le asegura a todas las personas el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica. En otras legislaciones, en la convencin americana, en la Constitucin Espaola; slo se consagra el derecho a la vida, se subentiende la integridad fsica y psquica que aqu se colocaron como cuestiones tcnicamente distintas. Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho a la vida es la proteccin frente a los procesos biolgicos que constituyen la vida humana de sujetos racionales. Hay un debate abierto sobre si adems existe encubierto un derecho implcito a la vida como autonoma y autodeterminacin, es decir, como obra configurante de la personalidad. No obstante, la proteccin constitucional y la proteccin que la doctrina cree que ha de darse, es la proteccin de los procesos biolgicos que acompaan la vida humana . Esto es lo que en principio se resguarda. Hay abierta una pregunta, terica y dogmtica, acerca de si est e enunciado, cuando habla del derecho a la vida, contiene adems un derecho implcito de los sujetos ya no slo a la vida biolgica (determinada por procesos corporales, autnomos y dependientes), sino tambin a la vida moral; derecho implcito sobre autonoma (capacidad moral y libertad para definir la concepcin del bien, de lo justo y bello que nos parezca) y autodeterminacin (definir nuestro propio plan de vida, disear el curso de accin que se condiga a ese plan de vida). Derecho de la configuracin de la personalidad, sera en la doctrina alemana.

La pregunta entonces es; qu ampara, o qu protege este amparo constitucional? Quin es el titular de ste derecho? Hasta dnde llega este amparo? La visin tradicional conocida del derecho, nos dice que el derecho a la vida supone dos o tres posiciones jurdicas que resultan abaladas por los enunciados, por normas constitucionales. El enunciado constitucional; la constitucin asegura a todas las personas: el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica; presupone, en cuanto a derecho subjetivo, determinadas posiciones. Cules son las posiciones que el derecho a la vida admite? 1. De este enunciado se infiere a lo menos la existencia de una norma; que admite que toda persona tenga un derecho subjetivo pblico (o constitucional) a que el Estado no lo prive ilegtimamente de la vida, integridad fsica y psquica. Presupone que el obligado es el Estado, y que lo que se exige es deontolgicamente una accin omisiva u omisin. Entonces, la vida consistir en que al menos la estructura del derecho impone al Estado la obligacin jurdica de no privar a alguien de su vida; es una posicin garantizada en el ordenamiento en todas sus dimensiones. Esto se desprende del art. 19 n1, ms su encabezado, ms el art. 5 y 6 CPR.

[8]

Esta primera posicin no la discute nadie; al menos el derecho a la vida ser esto. 2. La segunda posicin jurdica que se garantiza tiene una doble dimensin; el sujeto tendra el derecho subjetivo pblico a que terceros no lo priven ilegtimamente de la vida . En este caso, la posicin jurdica que se ampara en el enunciado, es entonces que el derecho constitucional a la vida no slo se exige al Estado, es decir, que la conducta omisiva es tambin exigida a terceros. Esto presupone que la idea de los DDFF no slo rige las relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos, sino que adems, las relaciones entre particulares. A diferencia del punto 1, en el punto 2 el particular adems es penado por ley si infringe. Al Estado nada lo obliga. 3. El sujeto tiene el derecho subjetivo a que el Estado haga jurdica y materialmente lo posible para que terceros no me priven ilegtimamente de la vida. Entonces, el Estado no cumplira esta posicin omitiendo, sino que actuando. Jurisprudencia Estos son los ncleos del derecho a la vida. Lo dems son desacuerdos. Tomaremos para ejemplificarlo el primer caso, transfusiones de sangre. Lo que principalmente tenemos aqu, es un real conflicto de Derechos Fundamentales, donde ellos se contraponen. El mdico dice que el derecho a la vida es indisponible.

Segn las posiciones anteriores, podramos construir una cuarta: 4. Tendr el sujeto derecho a que el Estado no haga nada para impedir que l mismo atente contra su propia vida? Argumentativamente, el mdico se equivoca al decir que la tica del mdico es imponer la mejor decisin al paciente.

b. Igualdad Cuando se habla de igualdad, no se enfoca esta igualdad desde un punto de vista descriptivo; es decir, cada vez que se emiten juicios de igualdad, son de carcter normativo. Por lo tanto, la igualdad no intenta reflejar un estado de cosas sobre el mundo, sino que al contrario, la igualdad efecta exigencias frente a una cierta situacin que opera usualmente en los hechos. La igualdad se ocupa desde la correccin o incorreccin; si es correcto o no correcto, que una cierta situacin de hecho permanezca o cambie. Un juicio de igualdad, es un juicio normativo; enjuicia la verdad que en el mundo sucede. Debemos distinguir entre el principio de igualdad (normativo) y el derecho de igualdad. El principio de igualdad es una exigencia abstracta, que se formula para diferentes instituciones polticas y jurdicas. Por ejemplo, nuestra CPR exige un sistema electoral igualitario. Pero tambin puede ser un derecho; puede ser atribuido a un titular bajo la forma de un derecho fundamental. Esto sucede con lo dispuesto en el art. 19 n2 CPR; que atribuye a todas las personas un derecho fundamental a la igualdad.

[9]

Las constituciones en general, se encuentran formuladas sobre la base del principio de igualdad, y varias instituciones deben comportarse de acuerdo a este principio. En el caso chileno, la CPR habla de igualdad en muchos lugares; cada vez que utiliza la palabra todos o todas habla de igualdad. El catlogo de derechos fundamentales, por ejemplo, est garantizado para todas las personas (por igual). La igualdad es un asunto de carcter relacional, es decir, que el juicio de igualdad recae sobre una situacin en la cual existe una relacin entre al menos dos cuestiones; que pueden ser personas, grupos, etctera. La igualdad requiere siempre una relacin entre situaciones comparadas. Adems, el juicio de igualdad requiere un estndar de comparacin; es decir, requiere un punto de vista desde el cual se estn comparando estas situaciones. Las constituciones en general, no definen qu es la igualdad, de modo que es necesario darle un contenido, y sobre esto, hay diferentes concepciones. El estndar que le da contenido al juicio de igualdad puede cambiar, pero claro que tendremos que tener una idea para poder emitir un juicio. Origen Su origen es reciente. Tal como la conocemos hoy, institucionalmente hablando, tiene su origen bsicamente en la Revolucin Francesa. Es una idea oportunista, que tiene por objeto acabar con el antiguo rgimen, donde las reglas de aplicaban de modo diferente para los sbditos y para los gobernantes. El objetivo primitivo de la igualdad, fue la generalidad; es decir, que las reglas de un estado se aplicaran de la misma manera para gobernantes y para gobernados, de modo tal que quien gobierna, debe ajustarse tambin a las reglas del estado, sin que existan excepciones. Esta forma de entender la igualdad, no dice nada acerca de la aplicacin de esas reglas. La igualdad ante la ley ser una forma de superar la igualdad como generalidad. La igualdad ante la ley, significa que en la aplicacin de las reglas, no existirn diferencias de carcter arbitrario; es decir, que existiendo dos casos (al menos), que sean similares en sus aspectos fundamentales, el aplicador de la ley, se comportar de la misma manera. Los rganos arbitradores son el poder judicial y la administracin del estado; ellos interpretarn la ley, y la aplicar de manera igual en casos similares. Histricamente esto no fue suficiente, ya que el legislador poda aplicar reglas generales, pero absolutamente injustas; por lo tanto, en un tercer paso la igualdad se formulad como una exigencia de contenido en la propia ley. En este caso, ya hablamos de igualdad en la ley. El rgano interpelado por esta clase de exigencia es el legislador (ni la ley, ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias). La igualdad en la ley, requiere ser dotada de contenido; este juicio, que es el juicio de igualdad. Hay dos formas al menos de dotar de contenido este juicio. Ambas categoras intentan determinar cundo hay igualdad, cundo el legislador al dictar leyes, lo hace aplicando la igualdad. a. Igualdad por equiparacin: consiste en que el legislador considera irrelevantes ciertas circunstancias o caractersticas para establecer una regulacin o atribuir el disfrute de ciertos bienes. El legislador cumple con el derecho fundamental de igualdad, cuando omite ciertas caractersticas para legislar. b. Igualdad por diferenciacin: consiste en considerar relevantes ciertas caractersticas de personas o grupos para establecer una regulacin y atribuir el disfrute de ciertos bienes. El legislador, artificialmente, hace una diferencia entre situaciones que en principio pueden parecer iguales. Ejemplo de esto, es la obligacin del pago de impuestos personales; que

[10]

dependen de la capacidad generadora de recursos del sujeto obligado. El legislador cumple el principio de igualdad, cuando discrimina o establece alguna distincin. El problema es determinar cundo el legislador lo est haciendo bien, y cundo lo est haciendo mal. Al diferenciar, por ejemplo, el matrimonio heterosexual del homosexual, se establece una diferencia; es vlida? Jurisprudencia No cualquier razn puede ser considerada vlida para efectuar una discriminacin (enmarcado dentro de lo que son los recursos de proteccin). Los recursos de proteccin, controlan que se satisfaga la igualdad ante la ley; es decir controla que la aplicacin del derecho se efecte de manera igualitaria. Es un control respecto del aplicador de derecho, o sea Poder Judicial, y la administracin del Estado. La igualdad en la ley, se controla a travs de la inaplicabilidad, inconstitucionalidad y controles preventivos; todo esto ante el TC. El problema, jurisdiccionalmente hablando, ante el TC ha tenido que ver precisamente con las razones que han tenido los rganos arbitradores y los rganos creadores de normas, para generar legislaciones que implican en los hechos una discriminacin. Lo que finalmente termina controlando el TC son la validez de las razones para una distinta regulacin o disfrute de bienes. Por ejemplo, la ley de pesca, consisti en asegurar por los prximos 20 aos, las cuotas de extraccin de peces del mar chileno, a aquellos que ya se encontraban desde hace 20 aos ejerciendo dicha actividad. Se gener un estatuto especfico para que quienes ya ejercan la actividad, pudiesen hacerlo durante los prximos 20 aos. El problema es que la cantidad de peces que se pueden sacar estn en su mximo, por lo que nadie ms puede entrar en este mercado. Se da un oligopolio en la extraccin. Varios parlamentarios pidieron al TC que evaluara las razones por las cuales el legislador estableci este rgimen discriminatorio. El TC dijo que las razones eran correctas; lo que implic que los recursos naturales fuesen literalmente capturados por unas pocas empresas, con imposibilidad de competencia. Al redactar un recurso de proteccin, el juez y quien la presenta debe ser capaz de evaluar muchos elementos y concepciones de lo que se litiga. La arbitrariedad muchas veces se hace sinnimo de capricho; la que es sin razn. La Corte le ha dado mucho espacio al poder administrativo, de modo que es bastante esculida al controlar las razones; le basta con que en el acto administrativo se pongan. No hay control sobre la calidad de la razn; cualquier cosa puede valer como razn en ese caso. La legalidad no excluye a la arbitrariedad; es perfectamente posible adoptar medidas legales y al mismo tiempo arbitrarias. Por ser las razones inexistentes, o porque la calidad de aquellas razones son de bajo estndar. c. Privacidad No aparece propiamente tal en nuestra legislacin. El derecho a la vida privada no exista en las constituciones anteriores, slo rasgos (que an existen). Pero la clusula del 19 n4 es nueva; la proteccin de la vida privada. Dimensiones protegidas

[11]

Intimidad: se ha entendido como un espacio de ovacidad total donde ni terceros ni el Estado puede en ningn caso intervenir. Es un espacio psicolgico en el que se forman las convicciones, se toma las decisiones, se llevan a cabo reflexiones. Esto est protegido constitucionalmente, es una primera franja mnima de proteccin. El derecho no puede intervenir en la intimidad, ni el Estado, ni terceros, ni la moral incluso. Hay tambin manifestaciones externas que son protegidas; tal como el secreto de confesin o secreto confesional (abogados). Vida privada: poder excluir a terceros de aquellas cuestiones que el sujeto, el titular del derecho, no quiere presentar a lo pblico. En segundo trmino, consiste tambin en la aseguracin del mbito de autonoma constitucional; desarrollo personal en el cual el titular del derecho toma decisiones o lleva a cabo ciertas acciones; sin intervencin del Estado o de otros particulares. La vida privada as entendida implica tener una concepcin acerca de lo pblico, en donde lo pblico respeta la autonoma moral de los sujetos. Slo sobre la base donde el Estado y la sociedad consideran a la autonoma personal como un valor a perseguir, slo ah tiene sentido la vida privada as entendida. Dicho lo anterior, tenemos dos formas de entender la vida privada. a. Territorialidad: consiste en que las personas tienen derecho a excluir a terceros de un cierto mbito sobre el cual razonablemente se tiene expectativas de proteccin. Este es, bsicamente, el derecho a ser dejado solo. b. Autonoma: cada titular tiene derecho a que existe un mbito dentro del cual puede efectuar acciones y decisiones sin intervencin de terceros, siempre y cuando stas no afecten los derechos de terceros; no produzcan dao. Derecho a la propia imagen: derecho que se considera contenido en la vida privada. Cada sujeto tiene derecho a que no se capten, ni se registren, ni almacenen, ni difundan imgenes sobre ellos que no hayan consentido. Nadie puede a uno captarlo en ninguna situacin, incluso en un espacio pblico. La Corte tambin ha dicho que este se relaciona con el derecho de propiedad que cada cual tendra sobre las imgenes registradas. En el caso de la autorizacin de imagen de menores, sta durar hasta que el menor sea mayor de edad, ah ser autnoma para decidir. Derecho a informar: hay un conflicto entre el derecho a la vida privada y el derecho a informar. El derecho a informar est junto con la libertad de expresin (art. 19 n12 CPR). Han existido circunstancias en que los medios de comunicacin difunden informacin que es privada. Hay personas que estn ms expuestas socialmente que el ciudadano comn y corriente; el estndar aqu, es que la libertad de informar, puede llegar a prevalecer por sobre la vida privada en la medida de que exista un inters pblico, una razn de inters general que atene la fuerza del derecho a la vida privada. Honra: art. 19 n4 CPR; hay alguna relacin entre la vida privada y la honra. Estn establecidas en el mismo numeral de la Constitucin. La honra se vincula con la valoracin o crdito pblico de una persona, es decir, es el juicio acerca del prestigio o credibilidad emitido por terceros respecto de un sujeto. No se trata del juicio que uno tiene de s mismo, lo que es honor. La Constitucin protege a la honra, pero tambin hay casos en que la divulgacin de informacin afecta no slo a la vida

[12]

privada, sino que tambin la honra. La vulneracin a la honra es distinta de la de la privacidad; para afectar a la honra se requiere un dao a la imagen y crdito pblico. Sin embargo, la afectacin de la vida privada se produce simplemente por el mero conocimiento y la mera divulgacin. d. Debido proceso Art. 19 N3 CPR; esta disposicin constitucional contiene una clusula de igual proteccin en el ejercicio de los derechos. La Constitucin nos entrega a todos la posibilidad de defender o que sean protegidos los derechos que uno tiene. Si el Estado vulnera, por ejemplo, mi derecho a la propiedad, y decide quitarme un pedazo de tierra, lo que la Constitucin asegura es que podr acudir ante la autoridad con el objeto de que sta me proteja; lo que significa que debe haber un aparataje constitucional que lo permita. Tradicionalmente, se ha interpretado que en este precepto se encuentran las bases del debido proceso. Cuando hablamos de debido proceso, nos referimos a que las condiciones bajo las cuales el Estado afectar los derechos de los particulares deben ajustarse a cierta legitimidad constitucional (por ejemplo, las expropiaciones, o las medidas cautelares). Constitucionalmente, no se encuentra asegurado el debido proceso propiamente tal; sino que sus elementos se han ido generando a travs del desarrollo jurisprudencial. Lo que la constitucin si asegura son ciertos elementos del debido proceso. Elementos 1. Legalidad del tribunal. Art. 19 N3 inc. 5: Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Las garantas del debido proceso se han ido extendiendo a diversos procedimientos, no slo de carcter penal. El tribunal debe estar establecido antes de que se cometa el hecho. 2. Derecho a la defensa letrada. Art. 19 N3 inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. El imputado tendr derecho a defenderse; bilateralidad de la audiencia. 3. Legalidad del procedimiento. Art. 19 N3 inc. 6: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Cualquier clase de juzgamiento requiere un proceso con apego a la ley; contenido en la ley. El legislador debe regular este procedimiento; pero nombra dos cosas; estndar de justicia y un estndar de racionalidad. Sin embargo, no habla de qu es justo y racional; el encargado de desarrollar estos estndares ha sido la jurisprudencia.

[13]

3.1. Elementos del justo y racional procedimiento desarrollados por la jurisprudencia. Derecho a comparecer ante un tribunal imparcial. Derecho a aportar pruebas. Derecho a defenderse. Derecho a conocer la prueba contraria y poderla objetar. Derecho a una sentencia dentro de un tiempo prudente. Derecho a impugnar la decisin tomada dentro del procedimiento.

4 puntos breves sobre el debido proceso 1. Justo y racional. Cada vez que el legislador ha establecido una vulneracin de derecho, o cada vez que un rgano pblico los lesiona, el reclamo debe hacerse a travs de un procedimiento determinado que satisface ciertos estndares; el justo procedimiento. Estas exigencias, la Constitucin las efecta al legislador; la ley establecer un justo y racional procedimiento cada vez que se vulneren derechos. 2. Libre acceso a la justicia. Surge a propsito de una institucin que ya no existe, el denominado Solve et repete (pague y reclame). Hay bsicamente dos procedimientos que comienzan administrativamente (rganos del estado) y terminan en un tribunal; uno es el caso del procedimiento administrativo mediante el cual la direccin del trabajo aplica multas; el segundo caso es sobre los asuntos sanitarios. El TC, estableci que el pago para acceder a la justicia, no eran estndares que satisfagan el debido proceso. El TC interpreta la CPR, sostiene que existe junto al debido proceso un derecho autnomo que consiste en acceder libremente a la justicia. Sin embargo, si uno lee la constitucin, en ninguna parte aparece esto; que haya una clusula que indique el libre acceso a la justicia. El TC dice que no significa que no deba existir, ya que existiran derechos previos que no podran ser ejercidos si no existe este libre acceso a la justicia, es el elemento necesario para poder ejercerlos, y no debe tener trabas. 3. Investigacin. Alcance de la disposicin del justo y racional procedimiento; tambin debe ser justa y racional la investigacin. La investigacin comienza desde del momento en que el Ministerio Pblico comienza a recabar informaciones sobre un delito y existen vinculaciones entre el mismo y un posible imputado. Evidentemente el legislador debe actuar con racionalidad; por lo tanto, el Ministerio Pblico tambin; existen dos rganos implicados. 4. rgano que ejerce jurisdiccin. Sentido que tiene el debido proceso respecto de los rganos. rganos que ejercen jurisdiccin son todos aquellos capaces de lesionar derechos fundamentales; y no exclusivamente (como se pensaba originalmente) los tribunales. Estos otros rganos inclusos forman parte del poder estatal, al resolver situaciones jurdicas que afectan personas y bienes. En consecuencia, estos rganos deben actuar conforme al debido proceso.

[14]

El debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de proteccin; salvo por el inciso quinto del 19 n3. El inciso quinto, dice que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por los tribunales que sealare la ley, y que fueron establecidos con anterioridad. Comisin especial El tribunal debe actuar conforme a la ley y sin arbitrariedad. Cada vez que un rgano que ejerce jurisdiccin, particularmente parte del estado, lo hace de manera arbitraria, se convierte en una comisin especial; y as, es susceptible al recurso de proteccin. e. Derecho de propiedad Art. 19 CPR, nmero 24 y 25. A lo que se refieren estos artculos es al derecho subjetivo pblico de propiedad, y no a la propiedad en un sentido poltico, ideolgico, etctera. Obviamente tras esta norma hay alguna concepcin, pero es netamente subjetivo pblico de rasgos constitucionales. Las modificaciones constitucionales han buscado fortalecer este derecho. Ej. Se incorpor la propiedad sobre cosas inmateriales, etctera. La pretensin del constituyente en 1980, fue fortalecer el derecho de propiedad en la sociedad chilena; siempre haba sido un conflicto. Finalmente, la prctica constitucional chilena, lo ha expandido a otros campos o acciones; existe una exacerbacin del mismo. Existen muchos tipos de propiedad, el derecho subjetivo de propiedad recae sobre diversos tipos o clases. Existe la propiedad intelectual, sobre aduanas, nicas, colectivas, etctera. La CPR regula tres tipos de propiedades: intelectual, sobre las aguas y minera. Si bien, el derecho de propiedad aparece resguardado constitucionalmente como derecho subjetivo en el inciso primero del art. 19, nmero 24, esta clasificacin es inseparable de las garantas que la propia constitucin le da al titular del derecho. Las garantas de la propiedad, nos permiten complementariamente entender la naturaleza y extensin del derecho de propiedad. En el inciso segundo el artculo 19 n2, la constitucin dicta que slo la ley establece el modo de adquirir, usar y gozar la propiedad, es decir, quedan bajo reserva estos derechos. Slo la ley puede regular la estructura de la propiedad. sta garanta establece reservas, negativas y positivas. Positivas: slo el legislador define como se adquiere, usa y goza la propiedad; posee una potestad exclusiva de regulacin. Negativas: toda otra autoridad queda excluida de hacer la regulacin anterior.

Se supone que la reserva constituye una estructura democrtica, al ser definida por el legislador, cuya funcin es representar la voluntad popular, al ser un ente elegido mediante un proceso democrtico. El legislador puede establecer los tipos de propiedad que le parezcan; puede incluso articular derechos de propiedad de naturaleza especial, ya que hay derechos de propiedad que quedan supeditados a ciertos parmetros, tales como la propiedad colectiva. Otro ejemplo de propiedad que funciona de otra manera, son los fondos de pensiones. La persona que mensualmente impone, es duea del fondo, sin embargo no puede usarlo ni gozarlo hasta

[15]

pasado un determinado plazo. Es una propiedad que no se usa ni se goza, por lo que presenta claras diferencias con la propiedad que regula el CC. El inciso primero de art. 19 n4, depende del inciso segundo; de la configuracin del derecho. La propiedad es un derecho institucional; cuenta con una regulacin institucional que la configura. Es un derecho subjetivo, pero su regulacin es legal. Los conflictos entre los diferentes tipos de propiedad slo se resuelven mediante la ley. La propiedad solamente cede para las esferas de funcin social que la constitucin establece. Si la propiedad fuera inviolable, no cedera ante los intereses sociales; por ejemplo el caso de expropiacin de terreno para construir carreteras, paso de torres elctricas a travs de campos, etctera. La propiedad tiene muchos lmites, los cuales pueden ser los otros tipos de propiedad y tambin los intereses pblicos existentes. Ninguna autoridad ms que el legislador puede limitar la propiedad, y las obligaciones que contravengan de alguna manera la propiedad deben estar preestablecidas por el legislador. Los bienes pblicos por los cuales la propiedad cede son: a. b. c. d. Intereses generales de la nacin (carreteras). Seguridad nacional. Utilidad y salubridad pblica (vacas locas). Conservacin del patrimonio ambiental (declaracin de patrimonios nacionales, zonas protegidas, proteccin patrimonio gentico, etctera).

Todos los bienes pblicos nombrados anteriormente, estn explcitos en el artculo 19 n24. Otra garanta que la constitucin establece, es que frente a la privacin de propiedad, es decir, expropiacin, slo es posible proceder cumpliendo las exigencias constitucionales. Para expropiar, se requieren un conjunto de exigencias que la CPR establece. a. Que exista una ley que autorice la expropiacin, y la causa debe ser alguna utilidad pblica. b. La causa debe ser existente, real y efectiva. Debe haber una razn, la cual adems debe estar calificada por el legislador. (Casi como si los jueces no pudieran establecer esta causa) c. La expropiacin como tal, se hace mediante un acto administrativo. En Chile la ley fija las condiciones para expropiar, pero el acto administrativo es el que expropia. El sistema en nuestro pas, sera el de una ley de expropiabilidad; a diferencia de otros pases como Per, por ejemplo, en los cuales la misma ley expropia. El sentido es evitar que el conflicto poltico suponga razones de expropiacin, y establezca condiciones para esto por una situacin determinada. Evita que el grupo que detenta el poder poltico reclame la propiedad de X, porque esto dejara a X en una situacin de indefensin. Por otra parte, podra existir una ley de expropiabilidad de X cosa, por ejemplo, expropiar todos los bancos, o todas las mineras.

[16]

IV. Resmenes y apuntes de los textos

a. La idea de un consenso por superposicin John Rawls El consenso superpuesto es ser liberal en el sentido de ser respetuoso a las concepciones; no en el sentido del liberalismo sustantivo, del cual se nutra el consenso superpuesto. Tiene utilidad respecto a lo tratado en la ctedra? Rawls menciona que podemos vivir en una sociedad pluralista; que con instituciones bsicas puede movilizar la sociedad. La concepcin poltica de la justicia debe funcionar como base de dichas instituciones bsicas que nos regirn. Tiene la constitucin alguna vinculacin con esta razn de justicia? O sencillamente basta con una constitucin? La constitucin opera como un lmite a todo; pero Rawls nos pone en evidencia un aspecto que no vemos, que es el debate acerca del orden institucional, de manera que ellas estn en direccin a principios que expanden la libertad e individualidad y no la restrinjan. Hay vnculos entre la justicia, el trato de los ciudadanos entre ellos, y la democracia constitucional. Rawls hace lo mismo que Platn en La Repblica; intenta establecer una relacin entre el poder, la organizacin social que regula o atiende al poder; o sea las instituciones que se refieren a como los ciudadanos contribuyen a la cooperacin social. Rawls saca a flote esta idea nuevamente en tiempo de corrientes omnicomprensivas, tanto religiosas como polticas. La vinculacin entre las instituciones y el ciudadano se pierde en el siglo XX. Se contrapuso el mayor crecimiento econmico, social y poltico, con los sistemas polticos ms bestiales. Es un siglo paradjico. Tambin es el siglo de un hecho fundamental, que Rawls tambin destaca; el hecho del pluralismo. Es constatable; el hecho del pluralismo consiste en la convergencia y convivencia de distintas doctrinas respecto a concepciones morales diversas. Pone en la mesa que diferimos sobre cuestiones fundamentales de la existencia. Estas doctrinas que son omni-comprehensivas, propugnan respuestas para estas cuestiones fundamentales, sin tomar en cuenta las otras respuestas . Cmo podemos convivir entonces? Cooperando, porque sabemos que seremos tratados justamente en aquella cooperacin. Al ser las dems doctrinas comprehensivas, slo podran llevarse a cabo por la fuerza estatal. Rawls: Cuando las instituciones no son justas, los ciudadanos deben cambiarlas. Nadie tolera que no sea tratado justamente. Todos en el fondo esperamos esta racionalidad en la cooperacin social. Los modus vivendi nos habitan y nos hacen creer cosas que aos despus pueden parecer obviamente contrarias. El consenso es exactamente, que las instituciones no pueden operar en funcin de las doctrinas comprehensivas. El texto pone en evidencia un punto de vista poco conocido; subraya la existencia cada vez ms tensionada en un mundo plural. La estructura bsica de una sociedad (reglas constitucionales, sistema econmico y social) deben estar estructurados de tal manera, que permitan a todos definir sus propios planes de vida y llevarlos a la prctica. Autodeterminacin. Esto slo es posible si poseemos una concepcin de la justicia que trate a todos por igual , que no pretenda estar gobernada o dirigida por alguna doctrina comprehensiva. El siglo XX es la demostracin palpable de lo que pueden llegar estas doctrinas omnicomprehensivas.

[17]

 Qu ser necesario para poseer una concepcin superpuesta? Para que sea posible un debate a ese nivel, se requiere una capacidad de argumentar dada de la razn pura, y no pretenciosamente, siendo objetivos. Para el hombre es la ciencia, la ciencia es la razn pblica; ms all de los prejuicios y percepciones. Rawls dice que para que sea posible un debate sobre las instituciones, debe haber un grado de razn pblica que nos permita identificar aquellas instituciones que son consistentes con esas definiciones con las que no forman parte del consenso superpuesto. b. La constitucin como fuente de derecho Rubio Llorente Desde el 78 en adelante, cuando la constitucin espaola fue violada, los constitucionalistas espaoles se dedicaron a pensar fluidamente en qu consista esta nueva constitucin que rega para Espaa, adems de cmo deba ser comprendida. Rubio Llorente habla hacia el futuro; habla de la Constitucin que el tribunal constitucional va a tener que usar, modelar, y que la jurisprudencia por una parte, y el poder legislativo por otra, van a tener que interpretar. Es la Espaa pos-dictatorial; un rgimen nuevo. Escribe mirando a los alemanes, obteniendo varias categoras desde la doctrina y dogmtica alemana. Rubio descarta cualquier forma de comprensin de la constitucin que no provenga desde el mbito jurdico. Se pregunta qu concepto se debe tener para que realmente ella respete los derechos fundamentales. Defiende la autonoma de las ciencias jurdicas para entender la constitucin. Ideas centrales del texto: Primera idea: la constitucin es una norma jurdica cuyo objeto es la regulacin de la produccin normativa dentro de un estado. Es una fuente sobre la produccin del derecho. Aqu se alude a Hans Kelsen; Rubio dice que en este sentido, tena razn. En CPR, desde el art. 65 en adelante, se establece de qu manera, con precisin, las leyes debern formarse. Y la constitucin no slo define las fuentes, adems, en algunos casos, establece el procedimiento mediante el cual una norma jurdica tendr jerarqua de ley. Pero este rasgo no es suficiente para que un estado tenga una constitucin como tal. Segunda idea: la constitucin, asimismo, origina derechos y obligaciones; distintas de la produccin de normas. Este es el verdadero ncleo de la constitucin; derechos fundamentales y deberes correlativos del estado (uno en el cual se entiende que el poder constituyente descansa en los ciudadanos). Esto es lo que critica Rubio de la doctrina alemana de comienzos del siglo XX, ya que ellos hablaban de un estado, sin preocuparse de que en l, fueran satisfechas las exigencias de soberana ciudadana. Se preocupaban de un estado constituido y no del origen del poder. Rubio dice que cuando uno estudia el estado como algo ya establecido, no puede tampoco incorporar la legitimidad ciudadana. Tercera idea: Rubio dice que estado y constitucin deben entenderse siempre sobre la base de soberana ciudadana. La razn de los derechos fundamentales, se encuentra precisamente en la necesidad de que los ciudadanos tengan un espacio de libertad para controlar a quienes ejercen el poder dentro del estado; y ellos, dependen siempre de este soberano, que son los ciudadanos. Cuarta idea: El objetivo de la constitucin entonces, segn Rubio, es asegurar la denominada libertad de los antiguos (libertad para participar en el mbito de lo pblico). Todo esto en el fondo, permite que real y seriamente, se le llame constitucin propiamente tal. Rubio llama a este contenido como normas materiales de la constitucin, distintas de las normas formales que establecen los modos de produccin.

[18]

 Existe una tipologa de normas materiales; la constitucin est compuesta de distintas clases de normas jurdicas, una lectura exige anlisis de acuerdo a las respectivas normas que la componen: Derechos fundamentales; tienen su fundamento en la posibilidad de ejercer la soberana ciudadana. Aseguran un espacio de libertad que usualmente acepta la intervencin estatal a travs de leyes. Existe una reserva legal para la regulacin de los derechos fundamentales en general. El legislador debe respetar el contenido esencial de cada derecho fundamental; es otra limitacin del poder legislativo (art. 19 n 26 CPR). La regulacin no puede ser tan intensa, que haga irreconocible el derecho, o lo desconfigure. Garantas institucionales; que son imposiciones cuyo objeto es otorgar respeto a ciertas situaciones o posiciones que la constitucin considera valiosas relacionadas con ellas. Rubio dice que estas garantas institucionales no generan derecho subjetivo; el estado y las instituciones en general no son titulares de derechos fundamentales. Mandatos al legislador; la constitucin ordena al legislador en varias disposiciones que dicte leyes; usualmente sirven para poner en prctica ciertos derechos (en nuestro caso, leyes orgnicas). Principios fundamentales y fines del estado ; son bsicamente disposiciones que bajo la forma de directrices (metas), el estado pretende conseguir; esto debe inspirar sus actuaciones pblicas. c. Sistema de fuentes Ignacio de Otto 1. El contenido poltico del concepto de Constitucin 1. Constitucin y constitucionalismo De inmediato estos trminos nos traen ideas tales como la libertad y democracia, garanta de los derechos del ciudadano y limitacin del poder. Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin. La finalidad de este movimiento histricamente llamado constitucionalismo es asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico. Por esto mismo, el calificativo constitucional se utiliza slo cuando se cumplen las exigencias de esa idea. Monarqua Constitucional: aquella donde el Rey tiene que compartir sus poder con una Asamblea de eleccin ms o menos democrtica. El carcter constitucional entonces viene a que estn configuradas de modo que el poder resulte limitado y as la libertad garantizada. 2. Dos versiones del constitucionalismo Europa: el objetivo garantista se persigue a travs de una determinada forma de organizar el estado; asamblea representativa con funciones legislativas, distinciones de stas, etctera. En una palabra, mltiples variantes del llamado rgimen representativo, cuyo ncleo es la separacin de poderes. Con la excepcin de Gran Bretaa, esta organizacin se plasma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucin (o ley fundamental). Junto a la revolucin francesa, nace la primera Constitucin de Europa. Por una serie de razones, entre ellas la existencia de monarquas, en Europa no llega a afianzarse claramente la idea de lo que es una Constitucin escrita; la idea de norma jurdica que obliga al Estado.

[19]

 En Gran Bretaa no existe una Constitucin escrita; se asiente a la soberana del Parlamento. Amrica: las normas contenidas en la Constitucin escrita son derecho, el derecho supremo del pas, al que han de sujetarse los rganos del Estado. A partir del perodo entre guerras, es ste el sistema que tambin se afianza en el continente europeo. Con esto, la palabra Constitucin se referir a una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado. 2. La Constitucin como norma suprema 1. Constitucin y estructura del ordenamiento; carcter histrico y relativo del concepto de Constitucin Slo entendemos Constitucin si hay distincin entre creacin y aplicacin de normas. Ser sta una norma suprema; la legislacin quedar sujeta a normas que son el fundamento y lmite de su validez. El plano de las normas se escinde en dos; rganos que crean (legislacin), y normas superiores a las que han de sujetarse (Constitucin). Entonces, no todo ordenamiento tiene una Constitucin: No hay cuando creacin y aplicacin del derecho estn unidas. No hay cuando la creacin del derecho no est sometida a normas. La Constitucin se identifica por su relacin con la legislacin; en conclusin, ser el conjunto de normas a las que est sujeta la creacin de las normas. 2. Supremaca constitucional y Constitucin escrita El establecimiento de una norma suprema se hace mediante la promulgacin de un texto escrito, la llamada Constitucin escrita. Es una tcnica prcticamente obligada. Slo hay Constitucin como norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obligado; que su infraccin es antijurdica. Recurriendo a esta tcnica, todo lo que se incluye o se incluya en el texto, tendr esta cualidad de superior. 3. Objeto y destinatario de las normas constitucionales El concepto de Constitucin se constituye a partir de la jerarqua entre normas. Las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su objeto, que puede ser cualquiera, y no necesariamente la organizacin del Estado ni la funcin normadora de sus rganos superiores. Tampoco se identifican por su forma, por estar incluidas en un texto aprobado como Constitucin escrita. Se identifican por la relacin que guardan con las dems: por la superioridad respecto a la legislacin, de toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la misma. 3. La distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material Distinguimos: Constitucin en sentido formal: la Constitucin escrita; su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos.

[20]

 Constitucin en sentido material: conjunto de normas cuyo objeto es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relaciones de stos entre s y sus relaciones con los ciudadanos; las normas que regulan la creacin de normas por los rganos del Estado, en el sentido que la tienen por objeto. A partir de esta distincin, podemos decir que algunas normas son slo formalmente constitucionales, porque estn en la Constitucin escrita pero su objeto no son los rganos superiores del Estado; y que otras son slo materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto, pero no estn incluidas en la Constitucin escrita. El que una norma tenga por objeto regular la creacin normativa de los rganos superiores del Estado, no le confiere ningn valor si el ordenamiento no prev que su infraccin es antijurdica; es preciso que el ordenamiento le confiera la fuerza de obligar, y esto puede hacerlo incluyndola en la Constitucin escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, pero por razones formales, no materiales. 4. La cuestin de la neutralidad del concepto de Constitucin Al asentar el concepto de Constitucin como norma suprema, podra pensarse que se ha prescindido de la finalidad garantista propia del constitucionalismo (por ejemplo, una dictadura constitucional), y que se ha llegado a un concepto neutral. Esto no es correcto, ya que entra en contradiccin con la idea misma de Constitucin; si sta tiene realmente ese valor supremo, forma parte de su ser mismo la imposicin de algn lmite, esto es, de prohibiciones y mandatos, pues de otro modo difcilmente cabr hablar de norma. Una norma que confiere un poder absoluto es ciertamente norma, porque en virtud de ella todos quedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y por ello no es Constitucin en el sentido de norma suprema. En tanto haya sujecin y lmite por esta norma suprema, hay Constitucin. 5. Constitucin y positividad del derecho 1. El concepto de positividad: creacin de normas y modos de fundamentacin de validez La existencia de Constitucin en el sentido moderno slo es comprensible en concreto, a partir de lo que cabe denominar como su positividad. 1) Por positividad se entiende al modo de posicin, al modo en que se pone o crea el derecho. Puede ser de dos maneras: Repeticin: reiteracin de conductas, que con el paso del tiempo dan lugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurdica atribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Decisin: decisin del legislador; en la legislacin nos hallamos ante un acto de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est habilitado para innovar el ordenamiento jurdico. Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son positivos, la expresin positividad alude a que el derecho moderno es fundamentalmente decidido, y sobre todo derecho legislado. 2) Se considera que lo que le confiere validez a las normas es la decisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez no deriva de ninguna otra cualidad. Esto es un cambio a la conciencia jurdica pre-moderna, donde no puede haber derecho donde hay normas injustas; o que el derecho vale en virtud de su antigedad. La penetracin del derecho legislado es sumamente lenta, no se consuma hasta la Revolucin Francesa.

[21]

 El concepto de positividad, significa que en la conciencia jurdica, el derecho vale porque es puesto y no por ninguna otra razn; ste puede ser cambiado en cualquier momento, el legislador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especiales para el cambio. De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos. El sistema del derecho moderno es dinmico, en cuanto a que: 1) El derecho institucionaliza su propio cambio, que puede ser en cualquier momento. 2) Cualquier cuestin es susceptible de normacin. 3) La normacin puede afectar a un nmero ilimitado de personas. La positividad significa que lo jurdicamente posible no tiene lmite alguno, ni temporal, ni social, ni material. 2. La Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico positivizado En el derecho positivizado, el derecho no slo es decidido, sino que vale precisamente por esto. Es necesario ahora preguntarse, sobre qu reposa ese poder de decidir; la respuesta debe hallarse en la norma superior del propio ordenamiento. No son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurdico, sino que esta funcin la cumple la norma superior del mismo, la Constitucin. La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin a lmites se hace cuestin capital en los ordenamientos modernos, justificado primero con el concepto de leyes fundamentales, esgrimidas frente al absolutismo, y posteriormente, junto al constitucionalismo. d. Derechos Fundamentales Robert Alexy Cuatro caractersticas de los DDFF, que a su vez pueden ser calificadas como extremos. Rango: mximo. Fuerza jurdica: mxima. Importancia del objeto: mxima. Indeterminacin: mxima.

i. Rango mximo: los DDFF, de acuerdo a tcnica vigente, se encuentran contenidos en constituciones; lo que los convierte en derechos de la mayor grada del ordenamiento. Como consecuencia, cualquier derecho que se encuentre en gradas inferiores, que contravenga el contenido de los DDFF establecidos en la constitucin, es por regla general, nulo. DDFF son equivalentes a Derechos Constitucionales. La sancin que el ordenamiento establece a los actos o normas infra-constitucionales que vulneran DDFF, no es necesariamente la nulidad. Recurso de proteccin: en un caso de vulneracin de DDFF, la constitucin ordena a la Corte simplemente arbitrar medidas para restablecer el imperio del derecho. Y adems, otorgar la debida proteccin al afectado. Inaplicabilidad: de declararse inconstitucional un precepto legal, previamente debi haber sido declarado inaplicable. La sancin que contempla el OJ, es que el precepto legal se considera derogado slo con efectos hacia el futuro.

ii. Fuerza jurdica mxima: desde el punto de vista de la constitucin alemana; significa que la constitucin vincula a cada uno de los poderes del Estado. En el caso chileno no es as de claro, es decir, no existe una disposicin que expresamente indique la vinculacin de los poderes pblicos a los DDFF. En el art. 6; donde se declara la supremaca de la Constitucin, se establece la obligatoriedad de ella como un todo; constitucin y DDFF vinculan a los poderes pblicos, as como

[22]

a toda persona, institucin o grupo. El art. 1 de la Constitucin, tambin establece que los lmites de la finalidad pblica o colectiva se encuentran en los derechos que esta constitucin establece. iii. Mxima importancia del objeto de la regulacin: DDFF regulan cuestiones relevantes para la estructura de la sociedad. En el caso chileno, el mercado est regulado desde disposiciones de DDFF; la inversin privada tambin. Producto de una decisin consciente de quienes la redactaron. iv. Mxima indeterminacin de la disposicin de los DDFF : hay ciertas situaciones que deben quedar cubiertas por aquellos derechos. Alexy habla sobre el TC; el contenido de los DDFF en el caso alemn, se ha ido fijando sobre la base de la jurisprudencia del TC. Es decir, es la interpretacin que se ha hecho de esos DDFF, lo que en el caso alemn ha terminado valiendo como DDFF propiamente tales. Como consecuencia, es que hay ciertas cuestiones que quedan reguladas por los DDFF, interpretados por el TC, que quedan fuera de la discusin poltica. Cuando el TC decide con fuerza obligatoria para todo el OJ, el poder poltico (legislativo) ya no puede regular dicha situacin. En el caso alemn existen disposiciones expresas que establecen que el TC es el intrprete supremo de la constitucin, lo que no pasa en el caso chileno; la consecuencia de esto es que no sabemos qu derechos tenemos; los argumentos del TC pueden o no parecerle a la Corte. El TC produce ciertas tensiones con la democracia. Alexy intenta proveer una explicacin posible, correcta o adecuada para resolver la tensin entre DDFF y democracia; quiere entregar una propuesta de equilibrio entre ambas cuestiones. Se hace necesario explicar en qu modelo terico de democracia se produce esta tensin, Alexy describe 3 modelos: Democracia ingenua: no hay ninguna tensin entre derechos y democracia. Entre dos cuestiones buenas, no puede existir una contradiccin. Democracia idealista: s reconoce la tensin y existencia de conflicto entre democracia y DDFF; pero la solucin tampoco est en este modo, sino que est en una estructura de sociedad bien ordenada; esta estructura es ideal, el mundo no funciona as. Democracia realista: existe una tensin que debe resolverse institucionalmente. Es en este modelo donde Alexy propone la solucin de equilibrio para resolver la tensin entre DDFF y democracia.

Alexy dice que los DDFF son una moneda de dos caras respecto a la democracia; democrticos y antidemocrticos. Democrticos porque entregan las condiciones parta que la vida poltica y la democracia se desenvuelvan. Es posible sostener que los DDFF son una cuestin democrtica. Al mismo tiempo, son anti democrticos; ya que operan como un lmite para la poltica; que se debe desarrollar conforme al principio democrtico.

El modelo que propone Alexy para resolver la tensin entre ambas cuestiones, es un modelo que proviene desde la argumentacin racional, donde el TC representa argumentativamente a los ciudadanos. Es decir, donde el TC esgrimiendo los DDFF como herramientas argumentativas, debe proporcionar las mejores razones para protegerlos. Esto se debe a que claramente existe un desacuerdo entre todos los ciudadanos acerca de los objetos que deben ser protegidos por los derechos. Vuelve a Rawls; dado el hecho del pluralismo, dada la existencia de distintas concepciones acerca del bien, es evidente que en una sociedad existen desacuerdos acerca de los que los DDFF deben regular.

[23]

Ya que existen distintas posiciones acerca del bien, existen desacuerdos acerca de lo que querran que fuese regulado por los DDFF. Sera complejo darle un fundamento democrtico; los derechos no necesariamente pueden fundarse en la democracia, lo cual es distinto a que los derechos posibiliten la democracia. Es bien difcil que en una sociedad especfica los ciudadanos se pongan de acuerdo acerca de qu DDFF debiesen tener. Parece compleja esta fundamentacin; el TC, entonces, representar argumentativamente al ciudadano. Es suficiente para resolver equilibradamente la tensin entre derechos y democracia, un modelo argumentativo en el que las mejores razones son suficientes para resolver una cuestin. Hay un relativo consenso en cuestiones sobre DDFF. El control de constitucionalidad slo perdera sentido si este consenso no existiera. A pesar de los desacuerdos, el TC siempre llegar a buenas razones.

El desacuerdo acerca de cmo resolver cuestiones de DDFF no es suficiente para querer trasladar el control de constitucionalidad al parlamento. Porque de esta manera, se disolvera la distincin entre Derecho Constitucional y Poltica. Trasladar el control de constitucionalidad hacia el parlamento, convierte cuestiones de una en otra. El Derecho Constitucional dice Alexy, es una herramienta para limitar la poltica.

e. Sobre el principio de igualdad Calsamiglia Muguerza distingue derechos morales, y prefiere hablar de exigencias ticas. Los problemas terminolgicos se originan por una distincin entre la moral y el derecho. Un principio jurdico (como la igualdad) no se desvincula de su fundamento por ser declarado derecho; y lo mismo, tampoco significa que exista un acuerdo acerca de lo que significa. Existen diversas concepciones de los mismos derechos. Qu entendemos por igualdad? 1. Es un ideal poltico popular: todos los partidos polticos, filosofas o pensadores lo defienden; pero no todos quieren decir lo mismo. Ciertas concepciones estn dispuestas a sacrificar cierta igualdad en aras de un beneficio social. 2. Las concepciones son contradictorias: defienden modelos distintos de legitimacin social. Es un concepto normativo; no describe lo que sucede en el mundo, es una exigencia. Este argumento descalifica las teoras de predominancia de algunas personas sobre otras, sosteniendo que los hombres son desiguales por naturaleza. Singer: aunque el promedio de un colectivo tenga unas cualidades naturales inferiores a otro colectivo, no quiere decir que cada uno de los individuos de ese colectivo tenga la capacidad promedio; debemos evaluar a las personas como individuos en vez de amontonarlas simplemente como mujeres y hombres si queremos descubrir cmo son realmente . Es un principio; intenta modular la realidad, cambiarla. Es distinto a una norma, aunque justifique la existencia de stas, tiene una estructura diferente. Son razones justificativas, que se miden por su fuerza argumentativa. Es histrico y racional; las concepciones cambian a travs de la historia. La igualdad formal tratar lo igual de forma igual y lo desigual, desigual exige justificacin, para no caer en la arbitrariedad.

[24]

Las diversas concepciones sobre igualdad son argumentos que se pueden utilizar tanto en la moral, como en el derecho o poltica. La igualdad jurdica La distincin conceptual genera problemas; cmo debe entenderse la igualdad jurdica? Es una idea rupturista, se rechazan privilegios, y los principios formales exigidos a las normas jurdicas pretenden garantizar estos valores. El concepto de justicia est muy vinculado al de igualdad; la justicia es una idea puramente formal tratar igual a lo igual, y lo desigual, desigual ; lo que no es suficiente para mostrar cul es la conducta correcta, y se hacen necesarios los criterios materiales; la justificacin de la igualdad exige tambin la justificacin de la diferencia. El principio formal de igualdad jurdica, dice que las normas deben ser generales y abstractas, las distinciones entre ciudadanos deben ser en base a criterios generales y razonables. Igualdad en la aplicacin de la ley corresponder a la jurisprudencia y tribunales; el TC no se inmiscuye y respeta su independencia. Igualdad en el contenido de la ley somete al poder legislativo. Cules son las razones que permiten diferenciar entre los ciudadanos? Igualdad en la ley no implica rigurosa uniformidad de tratamiento; si as fuese, podramos llegar a resultados absurdos; lo que lesiona la igualdad es la falta de justificacin en la distincin; adems, aunque vincule al legislador, ejecutivo y jurisprudencia, no es deducible como contenido ningn criterio de medida. Singer: el principio de que todos los seres humanos son iguales es hoy parte de la ortodoxia tica dominante; lo que no quiere decir que la igualdad formal jurdica sea la iguald ad social, o real. Es posible que la igualdad jurdica sea antinmica con otros criterios de igualdad; por ejemplo, con la igualdad econmica (todos los ciudadanos tendrn un sueldo en funcin de su aportacin al producto social, la igualdad formal jurdica, no implicara igualdad econmica). Dworkin: una sociedad es igualitaria si todos los ciudadanos tienen los mismos recursos ; evidentemente cada ciudadano asignar sus recursos diferentemente, y el resultado final ser la desigualdad. Adems, tambin puede ser contradictoria con el principio de igualdad poltica. Ejemplo Dworkin; imaginemos a un padre, rico. Quiere ser justo al repartir su fortuna con sus 5 hijos. 1. La primera forma de repartir la fortuna, sera el criterio de bienestar; teniendo en cuenta preferencias y plan de vida. Si el primognito es ciego, merecer mayor dinero que el que no lo es, el estar menos dotado fsicamente justificara una distribucin desigual. Sera igualitaria, ya que las desigualdades naturales seran corregidas. Sin embargo, no es siempre un criterio aplicable. Podemos encontrar a otro hijo, que tenga un plan de vida basado en el lujo; bajo este argumento merecera ms dinero. Siendo ms intermedio, podramos interpolar a dos hermanos, uno que quiera seguir una carrera poltica, y otro msico. El argumento que parece fuerte en el caso del ciego, parece dbil en el caso del lujoso; y tampoco est muy claro si la dedicacin artstica es ms valorable a la poltica. El problema reside en encontrar un criterio que mida la intensidad de la necesidad. 2. La otra solucin, es dar a todos los hijos la misma cantidad; principio formal igualitario. As, el hijo ciego deber gastar ms recursos del que no; es un criterio material distinto al anterior. Igualdad, se asemejara a igual cantidad, no necesidad.

[25]

El ejemplo muestra que al menos, podemos utilizar dos concepciones de igualdad que pueden ser contradictorias. Las teoras del bienestar muchas veces utilizan criterios utilitaristas, mientras que las teoras matemticas de divisin, son de carcter ms liberal; se preocupan por la igualdad de recursos y dejan en libertad su utilizacin. Cules son las necesidades bsicas? En primer lugar, una posible respuesta sera considerar que cada comunidad poltica las determina. Varan respecto a la historia, y no se podra proporcionar una modelo de necesidades bsicas universal. Reconoce desigualdades naturales que exigen distribuciones desigualitarias para igualar lo desigual; igualdad como un criterio positivo. Sus lmites son claros, se concentra en un solo pas, desconoce las obligaciones morales frente a otros pases que no tienen los medios. La segunda respuesta, de Singer, dice que las necesidades bsicas deben garantizarse para todos los seres humanos; los pases desarrollados son responsables por permitir que en otros pases se muera de hambre. No hace distincin entre derechos bsicos y necesidades bsicas. Sin embargo, el criterio de las necesidades no es el nico aceptable; puede servir para ciertos casos, pero no para todos. Contraejemplo; un tribunal de profesores otorgar un premio al final de la carrera. Aspiran al premio 10 estudiantes, de distintas clases econmicas. El criterio, ser darlo a quien tenga las mejores notas, otorgarlo a quien lo merezca. Errneo sera entregar el premio al ms pobre. El criterio de la necesidad podra funcionar subalternamente en caso de empate, pero no definitivo. Concluimos que existen varios criterios, que exigen razonamiento y justificacin. La intuicin es el punto de partida del anlisis, pero no es el nico elemento. La racionalidad es una virtud esencial; qu tipo de compromisos deben realizarse para conseguir una teora racional? El criterio de Dworkin deja sin resolver algo importante: la igualdad inicial en los recursos no garantiza que al cabo del tiempo nazca la desigualdad. Aunque nazca por considerar el criterio aritmtico ineficiente, si vamos a recibir todos lo mismo de la sociedad, lgico sera que no todos se esforzaran y aportaran todo lo que pueden; slo en una sociedad de ngeles se podra mantener aquella tesis. Conclusiones El concepto de igualdad es complejo; jurdicamente slo es entendible si se tienen criterios para deslindar lo igual y desigual. La igualdad jurdica formal no es suficiente. El puente entre la igualdad jurdica formal y las otras igualdades son las razones justificadoras, legitimadoras cruciales. La prohibicin de discriminar no es absoluta, ciertas concepciones permiten la discriminacin jurdico-formal para alcanzar la igualdad sustancial. La igualdad jurdica no solo requiere un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; tambin requiere la justificacin de la diferencia. El problema es construir una teora sobre la igualdad convincente. Una buena dosis de objetivismo es necesario para alejarse de la arbitrariedad, pero los argumentos intuitivos, como los que utiliza el TC en diversas ocasiones, tambin lo son. La apertura del conocimiento jurdico a los conocimientos de otras ciencias sociales es imprescindible si se desean adoptar decisiones fundamentadas. La igualdad jurdica a nivel formal es insuficiente, debemos agregar tambin el elemento material, donde los argumentos econmicos, sociales y polticos son importantes. Existen concepciones distintas de la igualdad en la distribucin; el conocimiento terico debe analizar estas concepciones y fundamentarlas.

[26]