Garcia Pinto

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PRIMERA PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

BOLILLA I
1. El contrato. Concepto. Anlisis del a.1.137 y de sus fuentes. Tesis amplia y tesis restringida sobre el contrato. Examen de ambas posturas en nuestra doctrina. Importancia de la cuestin. El concepto de contrato en el derecho comparado (Segn el a.1.137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, para reglar sus derechos. La brevedad del artculo contrasta con la extensa nota que Vlez agrega al pie del mismo, citando variadas fuentes (Savigny, Freitas, Aubry y Rau), lo que dificulta la interpretacin. Puesto que el CC usa frecuentemente el vocablo contrato, es importante establecer su verdadera significacin y alcances a fin de resolver aparentes contradicciones y evitar las dudas interpretativas. Aunque caben variadas interpretaciones doctrinarias, ellas son reducibles a dos: a) Unos sostienen la Tesis Amplia, segn la cual son contratos todos los actos jurdicos bilaterales: los que crean obligaciones y tambin los que las extinguen, las modifican o las transmiten; los que se refieren a derechos personales (obligaciones) y tambin los que se refieren derechos reales; b) Otros sostienen la Tesis Restringida, segn la cual slo son contratos los negocios bilaterales que crean obligaciones, en tanto los dems son convenciones (las convenciones seran el gnero y los contratos seran una especie dentro de ese gnero). Debiendo optarse por una u otra tesis cabe hacer un anlisis meduloso de la cuestin. El anlisis etimolgico del trmino contrato nada aporta, pues tal palabra, de origen romano, ha ido cambiando su significado con el tiempo. Tampoco sirve el Derecho Comparado, pues hay cdigos que adhieren a la Tesis Amplia (Italia) y otros que se inclinan por la Restringida (Francia). Para clarificar el tema, lo mejor es remitirse slo al CC, a su articulado, y en especial al texto del propio a.1.137 (no a la nota del mismo pues sta, adems de no tener fuerza de ley, contiene argumentos contradictorios que abonan tanto una tesis como la otra). Siguiendo tal criterio analtico la ctedra termina adhiriendo a la Tesis Amplia, fundndose en los siguientes argumentos: a) La letra del a.1.137 no es excluyente ni limitativa, sino abarcadora y de amplio alcance (habla de derechos en general y no slo de derechos creditorios; dice reglar sus derechos y ello implica no solo crear derechos nuevos sino modificar, transmitir o extinguir los preexistentes), b) El CC incluye en el ttulo Contratos ciertos negocios que no crean obligaciones sino que las transmiten (caso de la cesin), as como negocios con efectos en el campo de lo personal y lo real (caso de la prenda y la anticresis), c) El CC trata la transaccin (negocio jurdico que extingue obligaciones litigiosas o dudosas) fuera del ttulo Contratos: para quienes sostienen la Tesis Restringida esto sera un argumento a favor de su postura: cuando se trata de extinguir obligaciones no cabe hablar de contrato. Sin embargo tal argumentacin es errada pues el a.833 establece que son aplicables a las transacciones los principios generales de los contratos y el a.835 alude a los partcipes de la transaccin llamndolos contratantes, lo cual aclara definitivamente que los negocios extintivos de obligaciones tambin son contratos) - El matrimonio y la tradicin traslativa de dominio: son contratos? (a) El matrimonio no es contrato pues, si bien hay acuerdo de las partes para celebrarlo, no hay acuerdo de las partes en cuanto a qu reglas han de regirlo, ya que tales reglas son fijadas por la ley, independientemente de las reglas que las partes quieran darle. Adems el acuerdo de las partes para celebrarlo no basta para que efectivamente se celebre, siendo menester que el Estado, a travs del Registro Civil, participe formalizando la unin matrimonial, b) La tradicin traslativa de dominio s es contrato pues consiste en un negocio bilateral cuyo objeto es extinguir la obligacin de dar la cosa vendida al comprador y ello puede hacerse sin formalidad y sin intervencin del Estado (salvo que se trate de un inmueble, en cuyo caso el Estado, a travs del Registro Inmobiliario, se limita a registrar la transferencia del dominio). 2. Naturaleza jurdica del contrato, distintas teoras (La Teora del Hecho Jurdico ensea que entre todos los hechos que ocurren o pueden ocurrir, son hechos jurdicos aquellos que tienen consecuencias jurdicas (a.896: hecho jurdico es todo acontecimiento susceptible de producir alguna modificacin, adquisicin, transferencia o extincin de los derechos u de una obligacin). Los hechos jurdicos pueden ser naturales o humanos, y estos ltimos pueden ser involuntarios o voluntarios, lcitos o ilcitos. Los hechos jurdicos humanos voluntarios lcitos se denominan actos voluntarios lcitos y pueden ser de dos clases: Actos Simples (aquellos que se realizan sin prever sus efectos jurdicos, pero a los cuales la ley les otorga determinados efectos jurdicos, como es el simple acto de mudarse de casa, el cual tiene el efecto jurdico de modificar el domicilio real de la persona) o Actos Jurdicos (aquellos que se realizan previendo que tendrn determinados efectos jurdicos). A partir de esta introduccin se trata de establecer qu es el contrato, cul es su naturaleza jurdica. Sin duda es un hecho, un acontecimiento, algo que sucede; mas an, es un hecho jurdico, pues
Apuntes de Contratos - Angel Mara Garca Pinto - 2002
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tiene consecuencias jurdicas. Ahora bien: dentro del gnero de los hechos jurdicos: A qu especie pertenece?, Es un acto simple al cual la ley le otorga determinados efectos jurdicos o es un acto jurdico que los contratantes celebran previendo libremente determinados efectos?. En lo que sigue se expondrn las teoras sobre el particular) - a) Teora del supuesto de hecho (Esta teora expone la naturaleza jurdica del contrato a travs de dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa. La proposicin negativa dice que el contrato no es una ley, es decir, no es ordenamiento jurdico emanado de la autoridad legislativa estatal, no es derecho objetivo, o simplemente no es derecho (esto es errado: si el contrato no es ley no se explica cmo un contrato puede plantear una cuestin de derecho, de interpretacin de clusulas, que puede llegar incluso a la Corte por va de recurso de casacin. Lo correcto es decir que el contrato no es derecho objetivo pero si es derecho subjetivo, lo que significa que en definitiva es derecho). La proposicin afirmativa dice que el contrato es un hecho jurdico consistente en la concrecin real de una hiptesis prevista en el ordenamiento jurdico estatal, a la cual ese mismo ordenamiento le adjudica determinadas consecuencias, es decir es un acto simple (esto es falso pues niega la autonoma de la voluntad individual, la libertad y capacidad de los hombres para acordar entre s determinadas reglas de convivencia al margen del ordenamiento estatal). En sntesis: esta teora, adems de errada, es peligrosa, pues confunde el simple acto (que genera los efectos que la ley dice porque la ley lo dice) con el acto jurdico (que genera los efectos que las partes quieren porque las voluntades individuales son autnomas) y coloca a la ley estatal en un plano supremo, anulando el papel del individuo como generador de derecho) - b) Teora normativa (Esta teora, a la que adhiere la ctedra, expone la naturaleza jurdica del contrato en base a dos proposiciones afirmativas. La primera dice que el contrato es una ley individual (esta proposicin est contenida en el a.1.197 que dice que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y explica porqu los contratos pueden interpretarse con los mismos mtodos con que se interpreta la ley y son susceptibles de recurso de casacin). La segunda proposicin dice que la ley y el contrato son actos jurdicos y, como tales, son especies de hechos jurdicos, aunque el contrato es un acto jurdico de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los previstos por la ley y no los queridos por las partes. De modo tal que en el contrato hay autonoma de la voluntad pero no ilimitada sino dentro del marco que la ley admite. Esta teora, que es la correcta, tambin se denomina Teora de la autonoma de la voluntad) Contrato y actos subjetivamente simples y subjetivamente complejos. Contrato y actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales (Establecido ya que el contrato es una especie de acto jurdico, cabe clarificar mas su naturaleza jurdica. Para ello es menester recordar previamente que los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando basta una sola voluntad fsica para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando se requiere mas de una voluntad para originarlos); y por otra parte pueden ser unilaterales (cuando contienen un solo centro de inters) o bilaterales (cuando contienen dos o mas centros de inters). Esta doble clasificacin de los actos jurdicos da lugar a cuatro posibilidades: a) Acto subjetivamente simple, unilateral: en general todos los actos subjetivamente simples son unilaterales. No son contratos y el ejemplo mas claro es el testamento (basta la sola voluntad del testador y hay un solo centro de inters que es el patrimonio a testar), b) Acto subjetivamente simple, bilateral: en general no se da esta posibilidad, excepto en el autocontrato (es una forma particularsima de contrato sobre la cual se vuelve mas adelante y en la cual hay una sola voluntad con dos centros de inters), c) Acto subjetivamente complejo, unilateral: se da cuando interviene mas de una voluntad, corriendo todas paralelas en busca de un nico centro de inters. El ejemplo mas claro es la sancin de una ley por unanimidad en el Parlamento (advirtase que en tal caso las voluntades no se cruzan, sino que corren paralelas, pues todos votan igual en pos de un nico inters que es hacer ley el proyecto. La falta de cruzamiento impide que este tipo de actos sean contratos, denominndoselos actos colectivos), d) Acto subjetivamente complejo, bilateral: se da cuando interviene mas de una voluntad, cruzndose ellas en distintos centros de inters: el ejemplo mas claro es la donacin (dos voluntades, la del donante y la del donatario, tras dos centros de inters distintos: el donante quiere desprenderse de la cosa, el donatario quiere recibirla a ttulo gratuito. Esto si es contrato, pues hay cruce de voluntades). De lo expuesto surge que, con la nica y particular excepcin del autocontrato, slo hay contrato en el caso d), es decir en el acto subjetivamente complejo bilateral (atencin: bilateral no significa dos sino mas de uno, pudiendo ser dos, tres , diez, etc.), es decir cuando hay mas de un sujeto y mas de un centro de inters o dicho de otra forma, cuando hay voluntades distintas que se cruzan. Resulta entonces que los contratos son actos jurdicos bilaterales (es por eso que la promesa unilateral, en tanto no es aceptada, no constituye contrato, aunque genere responsabilidad en quien la formula). Para terminar el punto resta aclarar la diferencia entre el contrato y otros actos jurdicos bilaterales tales como: a) La convencin: en general no hay acuerdo entre los autores acerca de la diferencia entre contrato y convencin: para algunos se trata de sinnimos; para otros la convencin
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es un gnero que abarca todos los actos bilaterales (sean de contenido patrimonial o no) y el contrato es una especie dentro de ese gnero que comprende slo los actos bilaterales de contenido patrimonial, b) El acuerdo: en general se entiende que un acuerdo es un encuentro de voluntades, sin importar si las voluntades se encuentran sin cruzarse (como ocurre en el acto colectivo) o se encuentran al cruzarse (como ocurre en el contrato), de modo que el acuerdo sera el gnero y el contrato sera una especie dentro de ese gnero. Lpez de Zavala tiene una opinin diferente: dice que un acuerdo es un acto creador de normas generales y un contrato es un acto creador de normas particulares) - Comparacin del contrato con otras figuras: contrato y sentencia; contrato y acto administrativo; contrato y cuasi contrato; contrato y ley. Status y contrato (a) Sentencia y contrato: las sentencias son declarativas o confirmatorias de derechos preexistentes y no constitutivas de derechos nuevos. Adems son actos unilaterales y jurisdiccionales que pueden tener alcances extrapatrimoniales, mientras que los contratos son actos bilaterales de alcance patrimonial, b) Acto administrativo y contrato: el Estado, en cuanto sujeto de derecho, se manifiesta mediante actos administrativos unilaterales. Si en alguno de esos actos participa otra parte, el acto administrativo es un contrato (de empleo, de obra pblica), aunque se rige por normas especficas para la Administracin, c) Cuasi contrato y contrato: los cuasi contratos se diferencian de los contratos en que no tienen acuerdo de voluntades: las obligaciones surgen por la sola voluntad de una parte (como en la gestin de negocios hecha sin conocimiento del titular, no obstante lo cual ste queda obligado a restituir gastos al gestor) o sin que medie voluntad de las partes (como en la llamada comunidad incidental, que se da cuando dos personas heredan un nico bien y resultan condminos forzosos, obligados entre s a respetar reglas de condominio), d) Ley y contrato: ambos son actos jurdicos, pero son especies distintas: la ley es fuente de obligaciones generales y tiende a satisfacer el inters general; el contrato es fuente de obligaciones particulares y tiende a satisfacer intereses particulares, e) Status y contrato: la palabra status alude a estado, esttica, quietud, ausencia de movimiento y en cierto modo es opuesta a contrato, que implica cambio de estado por voluntad libre de los contratantes. Cuando hay muchas leyes estatales reguladoras de conducta que dejan poco margen de libertad a los particulares se habla de una sociedad esttica, opuesta a la sociedad dinmica y evolutiva que se da cuando los particulares pueden desplegar la autonoma de la voluntad) - Las relaciones contractuales de hecho (El concepto de relacin contractual de hecho, introducido por el alemn Haupt, alude a ciertos hechos cotidianos del trfico comercial contemporneo, tales como comprar una lata de gaseosa poniendo una moneda en una mquina o usar el servicio telefnico marcando un cdigo de tarjeta. Segn Haupt, tales hechos no constituyen contratos pues no hay una declaracin de voluntad comn, no obstante lo cual dan lugar a relaciones contractuales de hecho entre las partes. La teora, confusa y hasta contradictoria, parte de una concepcin clsica de lo que es un contrato (una declaracin de voluntad comn), ignorando el concepto moderno, que no se concentra tanto en la declaracin en s misma, sino en las voluntades: es claro que la empresa productora tiene voluntad de vender su produccin y la ofrece a travs de mquinas expendedoras, como tambin es claro que el usuario, cuando introduce la moneda, est manifestando aceptacin de la oferta: hay oferta y hay aceptacin, de modo que hay contrato, aunque no haya una declaracin de voluntad comn. El hecho de que la oferta no admita discusin, de que no pueda formularse una contraoferta ni negociar, no es esencial aunque sea relevante y d lugar a una forma de contratacin comn en los tiempos actuales, como es la contratacin por adhesin (se volver sobre ella en las ltimas bolillas) - Las funciones del contrato (El contrato tiene una funcin bsicamente privada cual es la de satisfacer intereses individuales. Sin embargo, cuando se multiplica en una gran cantidad y variedad de formas y contenidos, y todos los individuos de una sociedad pueden, por va de contratos, satisfacer sus intereses, el contrato adquiere una dimensin social y cumple una funcin social (es lo que sostiene el liberalismo, promoviendo la libre contratacin y la mnima participacin del Estado). Puede ocurrir que muchos contratos se aparten de su noble fin y terminen siendo medios de opresin de unos individuos sobre otros, por lo cual el Estado, mediante leyes reguladoras, pone lmites a la autonoma de la voluntad individual, como va para lograr la justicia social (es lo que sostiene el intervencionismo). La clave est en lograr un equilibrio entre la libertad individual y el intervencionismo estatal). 3. El mtodo: los dos grandes tipos. Parte general y principios generalizables (En el Derecho Civil existen principios que son generales, como tambin figuras e instituciones que son particulares, lo que da lugar a que, bsicamente, existan dos mtodos para desarrollar un cdigo: a) Desarrollar directamente las diferentes instituciones particulares, reiterando en cada una de ellas los principios comunes o generalizables. El modelo tpico de este mtodo es el cdigo francs, inspirado por Napolen, b) Desarrollar una Parte General en la que se exponen los principios que son comunes a todas las instituciones, y una Parte Especial en la que se regulan las diferentes instituciones
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particulares. El modelo tpico de este mtodo es el cdigo alemn, inspirado por Savigny. Ciertamente, los conceptos general y particular son relativos, pues hasta el mas particular de los artculos de un cdigo es general en cuanto resulta aplicable a un sinnmero de casos que pueden presentarse en la vida real) - La cuestin en el derecho romano. La divisin tripartita en Gayo. Las Institutas de Justiniano (Los romanos, precursores de la codificacin moderna, se plantearon el problema del mtodo al momento de redactar sus cdigos: Gayo, autor de las Institutas, entendi que el Derecho Civil abarcaba tres grandes temas (personas, bienes, acciones), aunque dividi su cdigo en cuatro partes: personas, bienes I, bienes II y acciones. Justiniano, recopilador de todo el Derecho Romano clsico, coincidi con Gayo en cuanto a la divisin tripartita del Derecho Civil, pero tambin redact libros separados, a cada uno de los cuales a su vez los dividi en ttulos, de modo que la divisin tripartita fue meramente terica. Estos antecedentes ponen de manifiesto lo complejo que es separar lo general de lo particular y explican porqu los cdigos modernos aplican mtodos variados) - La cuestin del mtodo en el derecho comparado. Los cdigos modernos (Cuando a comienzos del siglo XIX se inici la era de la codificacin moderna los codificadores encontraron las mismas dificultades metodolgicas que tuvieron los romanos: a) Los franceses, autores del primer cdigo moderno, resolvieron la cuestin dividiendo su cdigo en un ttulo preliminar sobre las leyes y tres libros (personas, bienes, modos de adquirir la propiedad). El tercer libro es el mas extenso e incluye un ttulo sobre contratos, lo cual es incorrecto pues hay contratos que carecen de efectos reales y son puramente obligacionales (ej. comodato). Consecuentemente, los contratos y las obligaciones quedan entremezclados, lo cual genera frecuentes problemas de interpretacin. Los espaoles sancionaron su cdigo en 1851 por impulso de Garca Goyena, quien repiti a grandes rasgos el modelo francs, b) Los alemanes sancionaron su cdigo en 1900, apoyndose en las enseanzas de Savigny. Consta de una Parte General de un solo libro y de una Parte Especial de cuatro libros (obligaciones, derechos reales, familia, sucesiones) y se lo considera el primer cdigo elaborado cientficamente. Similar mtodo aplican el cdigo portugus (1966) y el brasileo (1916), destacndose como antecedente de este ltimo el Esbozo de Freitas, anterior al cdigo alemn y que no lleg a sancionarse por la muerte de su mentor, c) El cdigo suizo no tiene Parte General pero presenta la particularidad de que su libro quinto sobre obligaciones se aplica tanto al Derecho Civil como al Comercial. Algo similar ocurre con el cdigo italiano (1942), que se aplica incluso en materia laboral) - El mtodo del CC argentino: distribucin de las diversas materias (Vlez Sarsfield, autor de nuestro cdigo, se preocup por el mtodo pero no lleg a plasmar una divisin entre la Parte General y la Parte Especial. Ello es comprensible pues para entonces los nicos cdigos sancionados y vigentes respondan mas bien al modelo francs, el Esbozo de Freitas era solo un proyecto y las ideas de Savigny, aunque ya eran conocidas, no se haban plasmado an en un cdigo. No obstante esto el CC argentino es superior al francs en cuanto al mtodo, sobre todo en materia de obligaciones y contratos pues separa claramente ambos institutos, evitando confusiones. Nuestro CC consta de dos Ttulos Preliminares y cuatro Libros: el Primero sobre las personas y la familia; el Segundo sobre los derechos personales en las relaciones civiles (se divide a su vez en tres secciones: obligaciones, hechos y actos jurdicos, obligaciones que nacen de los contratos), el Tercero sobre los derechos reales, el Cuarto sobre derechos reales y personales) - Los principios que deben orientar el derecho contractual en nuestros das. Incidencia de la reforma del ao 1968. Los proyectos de reforma (La doctrina que actualmente prevalece en el mundo en materia de Derecho Civil es la que tiende a separar claramente en los cdigos el tratamiento de los contratos y las obligaciones, superando as la confusin que generan los cdigos sin mtodo cientfico como el francs. Si bien nuestro cdigo supera al francs en este aspecto, la separacin que l propone es insuficiente y ello ha motivado diversos proyectos de reforma tendientes a darle al cdigo una estructura similar al modelo alemn. En tal sentido se destacan el proyecto de 1936 impulsado por Bibiloni y el de 1954, aunque ninguno de ellos lleg a aprobarse. En cambio si se aprob en 1968 una reforma parcial (Ley 17.711), la cual, si bien mejor el cdigo en muchos aspectos, resulta insuficiente para actualizar el derecho contractual argentino). 4. La unificacin de la legislacin sobre obligaciones y contratos. Razones que justifican la unificacin (Actualmente nuestro derecho contractual presenta la particularidad de estar sujeto a una doble legislacin, la civil y la comercial. Puesto que en esencia las relaciones comerciales son relaciones civiles (el ejemplo mas claro de esto es el contrato de compraventa, tpica figura del Derecho Civil contractual, que es a la vez la institucin bsica de la actividad comercial), la doble legislacin no tiene sentido ni razn de ser y la unificacin est plenamente justificada, como lo demuestran las razones que a continuacin se exponen) - a) Breve referencia histrica (Inicialmente la legislacin civil y la comercial fueron una sola: durante casi mil aos los romanos, que desarrollaron el comercio como ningn otro pueblo, reglaron sus relaciones comerciales con las
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normas del Derecho Civil. La doble legislacin se origin recin en la Edad Media, cuando a raz de la ausencia de legislacin reguladora (recurdese que por entonces Europa era un conglomerado de feudos dispersos y el Derecho Civil Romano estaba prcticamente desaparecido), las grandes corporaciones mercantiles se vieron forzadas a reglar por s mismas sus intensas relaciones comerciales. Ante ello comenzaron a acordar normas reguladoras que con el tiempo llegaron a constituir el Derecho Comercial, como una rama autnoma del Derecho. Como puede advertirse, la doble legislacin no tiene fundamento cientfico alguno y responde slo a una contingencia histrica) - b) La superacin del criterio objetivo (Cuando a comienzos del siglo XIX se inici la era de la codificacin moderna, el Derecho Comercial haba alcanzado tal grado de desarrollo que los codificadores aplicaron un criterio objetivo: entendieron que las relaciones comerciales eran esencialmente distintas de las dems relaciones civiles y aplicables objetivamente solo a los comerciantes. En base a ese errado criterio optaron por dictar cdigos civiles paralelos al Derecho Comercial vigente. A tal punto lleg la separacin que el Derecho Comercial sigui evolucionando en forma autnoma y paralela, dictndose en la mayora de los pases (incluido el nuestro) cdigos de comercio, cuyos contenidos son en gran parte similares a los contenidos de los cdigos civiles. A esta altura de los tiempos, en que el Derecho alcanzado un alto grado de desarrollo cientfico, el criterio objetivo de los primeros codificadores ya ha sido superado y ya casi nadie en el mundo se opone a la unificacin de ambas legislaciones. De hecho muchos pases ya tienen legislacin unificada) - c) La existencia de un nuevo derecho: el empresario, la empresa, la actividad empresarial (En el ltimo siglo han surgido nuevos protagonistas de la actividad comercial e industrial: las empresas y los empresarios. La actividad empresarial ha alcanzado tal grado de desarrollo que ya no se agota en las cuestiones de capital y patrimonio, sino que se prolonga en las relaciones de trabajo. A estas ltimas el Derecho Comercial no puede abarcarlas, siendo ellas materia propia de un nuevo derecho cual es el Derecho de la Empresa. En sntesis, el Derecho Comercial por s slo resulta hoy insuficiente para regular la actividad comercial, lo que constituye otra razn para justificar su absorcin por el Derecho Civil) - d) La doctrina (Aunque la unificacin encontr al principio varios detractores, entre ellos Vidari, a esta altura de los tiempos la doctrina es casi unnime en respaldarla. No puede ser de otra manera ya que, como se vio, no hay ninguna diferencia esencial entre una relacin comercial y una relacin contractual civil) - El proyecto de unificacin de 1987 (A tono con la tendencia mundial, nuestro pas avanza hacia la unificacin de las normas civiles y comerciales sobre obligaciones y contratos. En tal sentido existe un proyecto que data de 1987 que actualmente se estudia en el Congreso y que constituye un instrumento bsico de labor a partir del cual es posible llevar adelante el anlisis particular del articulado. En lo sucesivo se har referencia a l llamndolo Proyecto de Unificacin, o simplemente PU). 5. Los requisitos del contrato. La divisin clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales (La doctrina clsica no habla de requisitos sino de elementos, distinguiendo tres tipos: a) Esenciales: aquellos que necesariamente deben existir para que haya contrato vlido. Pueden ser generales (la capacidad de los contratantes, el consentimiento, el objeto, la forma (cuando es exigible), la causa) o particulares (ej. el precio), b) Naturales: aquellos que la ley considera naturalmente incluidos en los contratos, an tcitamente, salvo que las partes expresamente los excluyan (es el caso de la garanta de eviccin: se supone que est en todos los contratos de compraventa aunque no figure expresamente, salvo que las partes establezcan expresamente su exclusin, en cuyo caso el contrato sigue siendo vlido, pues la garanta de eviccin no es elemento esencial), c) Accidentales: aquellos que normalmente no estn en los contratos, pero que las partes pueden agregar si as lo quieren, para darle al contrato una determinada modalidad (ej. la clusula penal, la condicin) - Otra clasificacin: a) Los presupuestos, b) Los elementos, c) Las circunstancias (La doctrina moderna distingue tres tipos de requisitos: a) Los presupuestos extrnsecos: son requisitos externos al contrato, que existen independientemente de l y antes que l, pero que influyen en el contrato determinando su validez. Tal el caso de la capacidad de los sujetos y de la idoneidad del objeto, b) Los elementos intrnsecos: son los que estn en el contrato y lo constituyen. Se los denomina clusulas y se los divide en esenciales, naturales y accidentales. Esto es parecido a lo que ensea la doctrina clsica, pero no es lo mismo: el inmueble objeto de una compraventa es un presupuesto para la doctrina moderna o es un elemento esencial para la teora clsica. Para la doctrina moderna son elementos esenciales el consentimiento, la forma, el precio, el contenido, c) Las circunstancias: son requisitos extrnsecos al contrato, pero no anteriores a l, pues en tal caso seran presupuestos. Son circunstancias el lugar y el tiempo en que se desenvuelve el contrato, as como puede serlo el entorno poltico econmico en que se desarrolla).
BOLILLA II
1. Clasificacin de los contratos. Los criterios clasificatorios. Clasificacin por el fin y el objeto inmediato. El contrato creditorio (Antes de analizar los diversos criterios clasificatorios que propone el CC cabe referirse a dos clasificaciones de carcter general: a) Segn el fin jurdico que persiguen los contratos pueden ser de creacin, de extincin, de modificacin o de transmisin de derechos, pudiendo ser tambin mixtos (ej. la novacin, que extingue y crea derechos en un solo acto), b) Segn el objeto inmediato sobre el que recaen, los contratos pueden versar sobre derechos reales o sobre derechos personales, pudiendo ser tambin mixtos (ej. el mutuo, que transfiere la propiedad y a la vez engendra la obligacin de restituir). Combinando ambos criterios cabe decir que si el contrato es de creacin de derechos y su objeto es un derecho personal se denomina contrato creditorio. La primera clasificacin que menciona el CC se refiere a estos contratos, a los cuales los clasifica en unilaterales y bilaterales. Debe tenerse cuidado con estas denominaciones en las que la bilateralidad y la unilateralidad tienen un sentido distinto al que se vio cuando se trataron los actos jurdicos: entonces se dijo que los contratos son siempre negocios jurdicos bilaterales, pues siempre contienen mas de un centro de inters; ac la unilateralidad o bilateralidad no aluden al momento de la contratacin sino a los efectos que el contrato produce. En el punto siguiente el tema quedar mas claro). 2.a) Unilaterales y bilaterales. La categora de los sinalagmticos imperfectos. Unin de contratos. Los contratos con prestaciones recprocas. Importancia (Segn el a.1.138 un contrato creditorio es bilateral (o sinalagmtico) cuando rene dos condiciones: a) Que ambas partes queden obligadas, b) Que las obligaciones sean recprocas. Si falta alguna de estas dos condiciones el contrato es unilateral (a) Si falta la primera condicin, es decir si solo una de las partes se obliga, el contrato es rigurosamente unilateral (obviamente en este caso, al faltar la primera condicin, tambin falta la segunda), b) Si solo falta la segunda condicin, es decir si ambas partes se obligan pero las obligaciones no son recprocas, el contrato es no rigurosamente unilateral. Hay quienes consideran un tercer grupo, intermedio entre los sinalagmticos y los unilaterales, a los que llaman sinalagmticos imperfectos, en los cuales comienza habiendo una sola parte obligada para luego quedar obligada tambin la contraparte. Como ejemplo citan el contrato de depsito, en el cual al principio solo existe la obligacin del depositario de guardar la cosa y restituirla, pero si el depositario incurre en gastos surge la obligacin del depositante de restituir tales gastos: el ejemplo es impropio pues la obligacin de restituir gastos no surge del contrato sino de un hecho distinto; no hay sinalagma y el contrato de depsito es unilateral. Otro ejemplo que dan es la donacin con cargo, pero el cargo no es obligacin principal comparable a la obligacin del donante de dar la cosa donada, de modo que mal puede hablarse de sinalagma: la donacin con cargo es unilateral. En cuanto al mandato oneroso, que tambin se da como ejemplo, la obligacin de retribuir con honorarios la tarea del mandatario hace que tal contrato sea bilateral, de modo que hay un sinalagma perfecto. En sntesis: todos los ejemplos que se dan son reducibles a contratos bilaterales o unilaterales, de modo que la tercera categora de contratos sinalagmticos imperfectos no existe: el contrato es bilateral o es unilateral. Hay otros que sostienen que un contrato bilateral no es otra cosa que la unin de dos contratos unilaterales: esto es falso pues en la bilateralidad se da siempre el sinalagma, es decir el vnculo de interdependencia de la obligaciones recprocas, y solo cuando falta el sinalagma falta la bilateralidad, pero en tal caso ya no cabe hablar de contrato bilateral sino de dos contratos unilaterales separados. En cuanto a la importancia prctica de la distincin entre contratos bilaterales y unilaterales es discutida: Borda afirma que no tiene sentido prctico y Lpez de Zavala sostiene que s, pues el doble ejemplar en que se redactan los contratos bilaterales es til a la hora de la prueba (sobre todo si se trata de contratos consensuales), destacando tambin las ventajas de conocer la bilateralidad a la hora de interpretar el pacto comisorio, la mora recproca y la imposibilidad de pago) - b) Onerosos y gratuitos. Distincin con la categora anterior. Atribuciones gratuitas y onerosas. Importancia (La segunda clasificacin del CC es la del a.1.139, que distingue entre contratos gratuitos (aquellos que otorgan una ventaja a una parte sin
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necesidad de realizar un sacrificio correlativo) y onerosos (aquellos que imponen ventajas y sacrificios ambas partes: lo que es ventaja para una parte es sacrificio para la otra y viceversa). Esta clasificacin no debe confundirse con la anterior pues, si bien la bilateralidad siempre supone onerosidad, la unilateralidad no siempre supone gratuidad, pudiendo haber tambin contratos unilaterales onerosos. En esta clasificacin solo se tienen en cuenta las ventajas que obtiene cada parte, siendo mas propio hablar de atribuciones gratuitas u onerosas. La onerosidad admite grados y se mide comparando las ventajas con los sacrificios: el ideal es la equivalencia entre ambos trminos y desde all en adelante, cuando mas grande sea la diferencia entre ventajas y sacrificios, mayor ser el beneficio de un contratante y el perjuicio del otro. Si bien la equivalencia no es una cuestin puramente objetiva, pues cada parte aprecia subjetivamente hasta qu punto un contrato lo favorece o lo perjudica, el CC impone lmites objetivos: el a.954 establece la anulabilidad de los contratos que otorgan ventajas desproporcionadas e injustificadas a una parte a costa de la otra, preceptuando que la explotacin se presume cuando hay manifiesta desproporcin en las prestaciones (aunque se admite prueba en contrario). Un caso particular de onerosidad se da en el contrato a favor de un tercero (ej. seguro de vida), en el cual hay tres partes (promitente, estipulante, beneficiario) y dos relaciones (una relacin base entre promitente y estipulante y una relacin accesoria entre promitente y beneficiario): para analizar la relacin base hay que suponer que no existe un tercero y que el beneficio recae directamente sobre el estipulante, de modo tal que la relacin es bilateral y por ende onerosa (esto sin perjuicio de las excepciones previstas en el CC); en cuanto a la relacin "accesoria, puede ser gratuita u onerosa. Sobre la utilidad de esta clasificacin cabe decir que es importante establecer si un contrato es a ttulo gratuito u oneroso, pues la onerosidad (unida a la buena fe) acta como una valla que impide a terceros ejercer accin pauliana (arts. 968, 970), reivindicatoria (arts. 2.767, 2.778) o de peticin de herencia (a.3.430) y da mayor proteccin en caso de eviccin (arts. 2.089, 2.091) o de vicios redhibitorios (arts. 2.164, 2.165). En cambio el ttulo gratuito, adems de no tener las ventajas sealadas, coloca las adquisiciones ante el peligro de revocacin (a.1.858) o de colacin (a.3.476) e impone adems ciertos deberes propios de la gratuidad (alimentos, restitucin de comodato, etc.). De all la importancia de establecer el carcter de los llamados contratos incoloros, que son aquellos que, segn el caso, pueden ser gratuitos u onerosos (es el caso de los contratos con fiador, cuando este no recibe retribucin por su papel) - c) Conmutativos y aleatorios. Importancia (El a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, cuando dice que los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o perdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto (por oposicin, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos). Ejemplo de contrato conmutativo (o cierto) es la compra de un televisor en x cuotas fijas: desde el inicio el comprador y el vendedor saben a qu atenerse; las ventajas y desventajas para cada parte son conocidas y ciertas. Ejemplo de contrato aleatorio (o de suerte o incierto) es la renta vitalicia, pues dura de por vida, lo cual implica duracin incierta (aqu la alea depende de la naturaleza del objeto, aunque tambin podra depender de la voluntad de las partes, como ocurre en una compraventa, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no segn se den o no ciertas circunstancias). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: en ste la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin (ej. compro un paraguas sujeto a que llueva a maana: si no llueve maana, no hay compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio final estar sujeto a que llueva maana o no: si llueve maana pago un precio, si no llueve pago otro precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace). Una caracterstica fundamental de los contratos aleatorios es que deben ser aleatorios para ambas partes: si slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo. La distincin entre contrato aleatorio o conmutativo es importante en relacin a la aplicacin del instituto de la lesin, de la clusula rebus sic stanti bus y de la eviccin) - d) Formales y no formales. Importancia (Atendiendo al aspecto formal, los contratos son no formales (o no solemnes) cuando la ley no les impone formas determinadas (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba) y son formales (o solemnes) cuando la ley les impone formas determinadas para que tengan validez. Sobre el particular el a.1.184 establece que deben ser hechos en escritura pblica los siguientes contratos: los que tienen por objeto la transmisin de bienes inmuebles o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, las particiones extrajudiciales de herencia, los contratos de sociedad civil incluidas sus prrrogas o modificaciones, las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote, la constitucin de renta vitalicia, la cesin o la renuncia de herencia, el otorgamiento de poderes especiales que deben presentarse en juicio y de poderes de administracin, las transacciones sobre bienes inmuebles, todos los actos que sean accesorios de contratos redactados por escritura pblica. Es importante distinguir entre un contrato formal y uno no formal, pues si un
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contrato se celebra sin formalidad, debiendo ser formal, carece de validez legal) - e) Consensuales y reales. La datio rei. Importancia (Los contratos creditorios tambin se clasifican en consensuales (cuando quedan concluidos por el solo consentimiento de las partes) o reales (cuando adems del consentimiento se requiere la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato, es decir la datio rei, para que quede concluido). En los contratos reales, la datio rei es mas que una simple tradicin de la cosa, es requisito formal y esencial, sin el cual los contratos no se consideran celebrados. Por ello cabe distinguirlos de los simples contratos manuales, que son aquellos micronegocios que frecuentemente se hacen en la vida cotidiana (ej. comprar un diario, elemento de circulacin corriente y precio conocido), en los cuales la dacin de la cosa funciona a la vez como expresin de la voluntad de las partes y como acto de cumplimiento del contrato (los contratos manuales se celebran y se concluyen en el mismo acto y son consensuales). En el contrato real, en cambio, la datio rei es elemento formal y esencial: el mutuo, el comodato y el depsito quedan celebrados slo cuando se hace entrega de la cosa). 3.f) Nominados e innominados: tpicos y atpicos. Rgimen jurdico aplicable. Distintas teoras. Uniones de contratos. Contratos mixtos. Contratos usualmente tpicos. Importancia (El a.1.143 dice que los contratos pueden ser nominados o innominados segn que la ley les asigne un nombre determinado o no. En otro sentido los contratos pueden ser: a) Tpicos: cuando estn previstos en la ley y regulados especficamente, en cuyo caso se rigen por las reglas que la ley les impone sin que importe que las partes le den un nombre distinto del que les corresponde. Si algn problema no puede ser resuelto con dichas normas se aplican subsidiariamente las reglas generales de los contratos o, en su defecto, las reglas propias de algn tipo semejante, b) Atpicos: cuando no encajan en ninguno de los tipos previstos en la ley. No existiendo reglas especficas que los rijan, se interpretan aplicando directamente las reglas generales de los contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algn tipo semejante. Hay quienes hacen de estas dos clasificaciones una sola, hablando de contratos nominados o tpicos y de contratos innominados o atpicos, lo cual es errado pues, si bien la mayora de los contratos nominados son tpicos, tambin existen algunos que son atpicos (ej. ahorro previo). Debe quedar claro: la primera clasificacin tiene que ver con el nombre legal del contrato y la segunda con su regulacin especfica por la ley. En cuanto a la interpretacin de los contratos atpicos cabe decir que no es sencilla, existiendo tres teoras sobre el mtodo a aplicar: a) Teora de la absorcin: propone basar la interpretacin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato atpico, aplicando las reglas del contrato tpico a que corresponden. El problema es que a menudo los factores prevalentes no son asimilables a ningn contrato tpico (ocurre cuando el contrato es atpico puro) o que existen varios factores de igual jerarqua y que corresponden a distintos contratos tpicos, b) Teora de la combinacin: propone descomponer el contrato atpico en sus clusulas y agruparlas segn el tipo a que corresponden. El problema es que descomponer el contrato es relativamente fcil, pero lograr una interpretacin global coherente y unitaria es muy difcil, c) Teora de la aplicacin analgica: propone que todo el contrato atpico sea regulado por las reglas del contrato tpico mas parecido. Ello suele conducir a excesos de simplificacin que dejan de lado los elementos atpicos. Las tres teoras tienen algo de verdad pero son insuficientes por s mismas, siendo lo mas apropiado recurrir, segn el caso, a una combinacin de las tres. Mas all de eso, no debe perderse de vista el a.1.198 que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin). La interpretacin tambin se ve dificultada cuando las partes realizan convenciones que acumulan y combinan dos o mas tipos de contratos, situacin que se conoce como unin de contratos y que puede ser: a) Externa: cuando los contratos se vinculan sin influirse entre s, en cuyo caso cada cual se rige por las reglas propias de su tipo (ej. Juan vende una casa a Pedro y al mismo tiempo le alquila otra), b) Interna: cuando entre los contratos hay una dependencia, unilateral o recproca, en cuyo caso cada contrato se rige por sus propias reglas, pero la suerte de uno influye sobre el otro (ej. Juan le vende una casa a Pedro, sujeto a que a la vez Pedro le alquile otra: si no se da la locacin, no se da la compra), c) Alternativa: cuando se concluyen dos contratos, pero se aclara que slo uno se cumplir, que ser aquel que quede determinado por alguna condicin a cumplirse: mientras la condicin no se cumple cada contrato se rige por sus propias reglas. Distinta a la unin de contratos (en la cual hay dos o mas contratos vinculados) es la contratacin mixta, en la cual hay un solo contrato con particularidades que pueden ser de tres clases: a) Contrato de doble tipo: si las prestaciones de una parte se ajustan a un tipo y las de la otra parte a otro tipo, b) Contrato mixto de sentido estricto: si todo el contrato se ajusta a un tipo determinado, pero contiene elementos de otro tipo (ej. donacin con elementos de compraventa), c) Contratos combinados: si una de las partes debe prestaciones de dos o mas tipos y la otra parte debe prestaciones unitarias). Para concluir el punto cabe referirse a los llamados contratos
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usualmente tpicos, que son aquellos que, si bien son atpicos en cuanto no tienen regulacin legal especfica, son tan frecuentes y comunes que es posible tipificarlos. Es el caso de contratos tales como el de garaje, el de suministro, el de turismo o el de leasing, cuya existencia ha dado lugar a una polmica doctrinaria acerca de si constituyen una categora distinta de los tpicos y atpicos: la corriente predominante sostiene que es mas propio hablar de contratos tpicos (regulados por la ley) y atpicos (no legislados) y que los usualmente tpicos deben ser legislados (es lo que propone el PU) - g) De ejecucin inmediata y diferida, instantneos y de duracin. Importancia (Atendiendo al tiempo, los contratos pueden clasificarse segn dos criterios: a) Segn cundo comienzan a ejecutarse, los contratos pueden ser de ejecucin inmediata (si la entrega de la cosa vendida y el pago por ella tienen lugar al momento mismo de celebrarse el contrato) o diferida (si la entrega de la cosa vendida es instantnea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa), b) Segn cunto dura la prestacin, el contrato puede ser instantneo (si la prestacin dura un instante) o de duracin (cuando la prestacin se prolonga en el tiempo, pudiendo ser ininterrumpido, peridico o escalonado). Ambos criterios son independientes y combinables, pudiendo darse, por ejemplo, un contrato de ejecucin inmediata y de duracin (la prestacin debe comenzar ya y prolongarse en el tiempo). Estas clasificaciones son tiles para establecer la aplicabilidad de la teora de la imprevisin: solo en un contrato de duracin se puede alegar que circunstancias imprevistas han tornado excesivamente oneroso el contrato y reclamar su resolucin) - h) Contratos con efecto personal y con efecto real (En cuanto a sus efectos, el contrato puede ser con efecto personal (cuando incide en el campo de los derechos personales) o con efecto real (cuando incide en el campo de los derechos reales). Esta clasificacin, que alude a los efectos, no debe confundirse con la de consensuales y reales, que alude a los elementos constitutivos del contrato. Tan independientes son ambas clasificaciones que hasta pueden combinarse, pudiendo haber, por ejemplo, contratos consensuales con efecto real u otras combinaciones. 4.i) Otras clasificaciones. Causados y abstractos (Los contratos contienen atribuciones, es decir elementos que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos y otorgan ventajas a las partes: quien atribuye lo hace por alguna causa que constituye la razn fundante de la atribucin. Ante ello el sistema de derecho puede adoptar dos actitudes: a) Establecer que la atribucin es vlida por s misma, independientemente de la causa o razn en que se funde. Se habla entonces de atribucin abstracta o de contrato abstracto (cabe distinguir entre abstraccin absoluta, cuando no interesa la causa y abstraccin relativa, cuando se ignora la causa a priori, pero se la tiene en cuenta eventualmente, como ocurre en las acciones y excepciones que se usan para corregir atribuciones que derivan en enriquecimiento desproporcionado), b) Establecer que la atribucin es vlida slo si se funda en una causa existente y lcita. En tal caso se habla atribucin causada o de contrato causado y la causa de la atribucin debe ser probada por el interesado en hacerla valer (salvo que se lo libere de tal obligacin, en cuyo caso se habla de abstraccin procesal de la causa, como ocurre en el supuesto del a.500). Lo del a.500 es una excepcin, ya que en general nuestro sistema es causalista: la tradicin transfiere dominio cuando se funda en justa causa (en justo ttulo), de lo contrario la traslacin de dominio no se verifica) - Principales y accesorios (Se habla de contrato principal y contrato accesorio cuando dos contratos estn vinculados de modo tal que uno (el principal) es la causa, la razn fundante del otro (el accesorio). El contrato accesorio tpico es el de garanta: la fianza, la prenda, la hipoteca. Es aplicable a los contratos accesorios el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (aunque en rigor este principio es propio de las cosas, mas que de los derechos); por lo tanto si el contrato principal se extingue, el contrato accesorio tambin se extingue) - Contratos y subcontratos (hay subcontrato cuando de un contrato, llamado contrato base, deriva otro contrato, llamado subcontrato, de modo tal que se crea una posicin jurdica de igual tipo de la que se goza, sin perder la titularidad (ej. el locatario que a su vez subalquila el inmueble a un tercero). No debe confundirse el subcontrato con el contrato accesorio: en este ltimo la relacin es de subordinacin, en el subcontrato la relacin es de derivacin. La importancia de reconocer un subcontrato como tal est en el hecho de que la ley concede al subcontratista acciones directas, no solo contra su contraparte en el subcontrato sino tambin contra el causa-dante del contrato base) - Civiles y comerciales (Se suele distinguir entre contratos civiles y contratos comerciales, atendiendo a la materia o a los sujetos involucrados en unos y otros: se dice que son comerciales aquellos contratos cuyo objeto es un negocio de naturaleza comercial (ej. compraventa mercantil), aquellos en los que participan comerciantes o aquellos que la ley declara como tales. La distincin es forzada y deriva del desdoblamiento del Derecho en Civil y Comercial. En la actualidad se tiende a ignorar esta divisin y a tratar a todos los contratos como civiles: en Tucumn existe el fuero Civil y Comercial Comn, que atiende asuntos de ambas clases. A nivel nacional se avanza hacia esa modalidad (Proyecto de Unificacin), pero la Justicia Federal todava tiene juzgados civiles y comerciales separados) - Macros y
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microcontratos. Contratos manuales (La distincin entre macro y microcontratos se basa en la magnitud econmica del negocio y tiene un alcance relativo pues el que un negocio sea grande o chico depende de las circunstancias (tal como la fortuna de los contratantes). Mas all de esta limitacin, la distincin es til cuando se la vincula con la capacidad de los contratantes: aunque los contratos que celebran los incapaces son nulos por ley (a.1.160) no se puede negar validez al acto de compra de una golosina por parte de un menor: se trata de un microcontrato tan pequeo y tan cotidiano que se autorregula sin necesidad de recurrir a la ley (en todo caso, y para no contradecir la ley, puede suponerse que si el menor porta algunas monedas es porque su padre se las dio, autorizndolo a que realice con ellas algunas compras menores o microcontratos). Sea que los lleven a cabo adultos o menores, los microcontratos suelen ser manuales, pues en ellos hay simultaneidad entre la expresin de voluntad de los contratantes y el intercambio de prestaciones y hay libertad de forma: en el acto de comprar el diario, tpico ejemplo de contrato manual, en un solo acto se acepta el precio, se paga por l y se recibe lo que se compra) - Negocios ad referndum (Un contrato es ad referndum cuando la declaracin de voluntad de una de las partes o de ambas no basta para darle validez, requirindose el asentimiento o la homologacin de un tercero para ello. El negocio ad referndum no debe confundirse con el contrato preliminar, que es un contrato que genera obligacin de contratar: a la inversa, el contrato ad referndum es un contrato claudicante es decir un contrato que ya se ha celebrado pero al cual le falta la puntada final para que tenga vigencia plena y genere obligaciones) Contrato normativo (El contrato es normativo cuando no es obligatorio celebrarlo pero, si se celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones. Un ejemplo es el Contrato de Trabajo: el empleador no est obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe ajustarse a las leyes laborales y convenios colectivos: pagar salarios determinados, respetar la jornada laboral, hacer aportes patronales, etc.) Contratos colectivos e individuales (A diferencia de los contratos individuales, que solo obligan a quienes los suscriben y hasta donde suscriben, los contratos colectivos obligan a una generalidad de personas, entendindose que quienes adhieren a l aceptan sus condiciones aunque su voluntad individual sea otra: si un contrato colectivo de trabajo impone que todos los obreros de una fbrica deben usar casco, el obrero que no usa casco incurre en incumplimiento contractual) Contratos cerrados y abiertos (A diferencia de los contratos cerrados, que se agotan en las partes que los suscriben inicialmente, los contratos abiertos admiten que terceros accedan a la situacin contractual creada por las partes originales (ej. contrato de sociedad). El derecho del tercero nace a partir del momento en que se incorpora a la situacin contractual, resultando as una situacin distinta a la que hay en el contrato a favor de tercero (estipulacin) pues en tal caso el derecho del tercero nace a partir de la estipulacin misma) - Contratos plurilaterales (El concepto de contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina: el cdigo italiano lo incorpor en 1942 y nuestra legislacin lo recogi a travs del Decreto-Ley 19.550 de Sociedades Comerciales (tambin se alude a l en el PU). Aunque an hay discrepancias doctrinarias, puede decirse que un contrato es plurilateral si rene tres requisitos: a) Si tiene tres o mas partes (el concepto de parte no debe entenderse como sinnimo de persona sino como centro de inters: varias personas pueden constituir una sola parte en la medida que tienen un nico centro de inters), b) Si la plurilateralidad (tres o mas partes) es eventual y no necesaria, es decir si el contrato subsiste cuando las partes se reducen a slo dos (en tal caso dejara de ser plurilateral, pero seguira siendo contrato), c) Si tiene estructura asociativa y unidad funcional, de modo que las diferentes prestaciones de cada parte apunten a un nico fin comn. En los contratos plurilaterales se presenta el problema de cmo se propagan hacia el resto del contrato ciertas vicisitudes de un vnculo parcial (una nulidad, una resolucin por incumplimiento, una extincin por imposibilidad de la prestacin), para lo cual en general se sigue el criterio de la esencialidad: si el vnculo que se extingue o resulta nulo es esencial la nulidad se propaga a todo el contrato, que resulta nulo; si el vnculo que se extingue o resulta nulo no es esencial, la nulidad no se propaga y solo ocurre que el nmero de partes se reduce (si quedan solo dos partes cesa la pluralidad, si queda solo una parte ya no hay contrato). Son plurilaterales los contratos de organizacin, es decir los que tienen por fin la creacin de un ente colectivo (una sociedad comercial, un consorcio de empresas), siendo su ejemplo mas acabado el contrato de sociedad, en el cual hay pluralidad eventual de partes y estructura asociativa (hay diversidad de prestaciones que concurren a un nico fin y hay contraposicin de intereses). Los contratos de juego (ej. Telekino) no son plurilaterales pues no hay un solo contrato con pluralidad de partes sino muchos contratos bilaterales entre cada jugador y la banca; adems, aunque todos los jugadores forman un pozo comn, no hay estructura asociativa (se trata mas bien de un acto colectivo, porque no hay intereses contrapuestos). Sobre los contratos de ahorro previo hay discrepancias: aunque la mayora entiende que no son plurilaterales, Wayar y otros entienden que s lo son (sobre estos contratos se volver en la bolilla XX).
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5. La libertad y el contrato. La libertad de conclusin y de configuracin. La libertad de eleccin de las formas (En principio la libertad es un presupuesto del contrato, aunque la ley o las circunstancias imponen ciertas limitaciones y excepciones: 1) La libertad de conclusin: la libertad de contratar reconoce excepciones como las previstas en el a. 2.613 y ssgtes. La libertad de no contratar, tiene limitaciones tales como la del a. 910 in fine (que alude a la existencia de una obligacin previamente contrada que obliga a contratar, como es el caso de un precontrato) y otras impuestas por la ley (a. 1.324, 3.068, 436). La libertad de elegir con quien contratar tambin admite limitaciones: no pueden contratar los cnyuges entre s, ni puede vender a cualquiera quien firm un pacto de preferencia con alguien en particular, 2) La libertad de configuracin: el principio general es que las partes pueden darle al contrato el contenido que libremente les plazca (a.1.197), pero dentro de los lmites de las buenas costumbres (a.21) y la justicia (a. 954), 3) La libertad de eleccin de la forma: el a.974 consagra como regla general que hay libertad de forma en la contratacin, sin perjuicio de los casos en que la ley impone formas determinadas, que por cierto son numerosos) - El preliminar de contrato. Preliminares unilaterales y bilaterales (Establecido que la libertad es un presupuesto del contrato, aunque con las excepciones y limitaciones que impone el sistema legal, se trata ahora el preliminar de contrato, en el cual el fenmeno de limitacin de la libertad es manifiesto. Se comienza por definir qu es un preliminar de contrato: es un contrato que obliga a concluir otro contrato dicen Spota y Fontanarrosa; es un contrato jurdicamente contingente que obliga a la conclusin de otro contrato que regular los intereses de las mismas partes sustanciales dice Lpez de Zavala ampliando la definicin anterior (jurdicamente contingente significa qu el preliminar puede darse o no, pues no es obligatorio que para celebrar un contrato deba celebrarse antes un preliminar). De ambas definiciones surge evidente la autolimitacin de la libertad de conclusin y de configuracin que implica el preliminar: si ya hay un preliminar que obliga, poca libertad queda para configurar el contrato o para decidir si se contrata o no. El preliminar de contrato es un contrato perfecto, con su propia tipicidad, por lo que no cabe darle nombres errados que inducen a confusin (no cabe llamarlo precontrato ni antecontrato). Asimismo, cabe diferenciarlo de otras figuras: a) Es distinto de las tratativas previas (puorparlers), pues stas son simples negociaciones que no obligan a las partes, b) Es distinto de la oferta irrevocable, pues sta es un acto jurdico unilateral, en tanto el preliminar es bilateral, c) Es distinto del testamento, pues ste tambin es un acto unilateral. Esto debe quedar claro: el preliminar, en cuanto es contrato, es acto jurdico bilateral siempre. Sin perjuicio de ello, y en otro sentido, se lo llama unilateral cuando una sola de las partes queda obligada a concluir el contrato futuro y bilateral cuando ambas partes se obligan a concluir el contrato futuro. La utilidad prctica del preliminar es discutida: a) Wayar entiende que no es til (ej. en la compraventa es intil hacer un preliminar pues el propio contrato ya est imponiendo obligacin y entonces se estara haciendo dos veces lo mismo), b) Lpez de Zavala entiende que es til en ciertos casos (ej. cuando la ley impone la forma notarial y las partes no estn en condiciones de llenarla en forma inmediata). Otra polmica se suscita en cuanto a la forma del preliminar, ya que unos sostienen que debe tener la misma forma que el contrato definitivo y otros entienden que tal condicin no es necesaria (lo cierto es que, si el contrato definitivo tiene forma solemne absoluta, el preliminar tambin debe tenerla y hacerse por escritura pblica). Finalmente, en cuanto a sus efectos, el preliminar obliga a contratar, de modo que si el obligado se niega a contratar incumple su obligacin y puede ser demandado por daos y perjuicios por la contraparte (Lpez de Zavala entiende que la indemnizacin por daos es excepcional, debiendo antes el perjudicado procurar el cumplimiento por tercero).
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BOLILLA III
1. La accin de contratar. El consentimiento: definicin y naturaleza (El a.913 expresa que ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. Esto equivale a decir que slo cuando la voluntad interna del sujeto se manifiesta exteriormente se est ante un hecho voluntario, con lo cual queda claro que en el hecho voluntario se dan dos elementos: a) La voluntad interna, que es un fenmeno psicolgico interno que, mientras no se exterioriza, slo el sujeto conoce y slo a l le incumbe, b) La exteriorizacin, que es un fenmeno del sujeto que se proyecta fuera de l, a partir del cual los dems pueden conocer la voluntad interna. A esto, es decir a la suma de voluntad interna y exteriorizacin, Lpez de Zavala le llama consentimiento. Sin embargo ello no es correcto, pues consentimiento deriva de com sentimiento o bien de comn sentimiento, lo que significa que no alude a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos sentimientos) que se cruzan y coinciden. As pues, no cabe hablar de consentimiento en un acto unilateral (en el cual hay voluntad interna y exteriorizacin de un solo sujeto) sino slo en un acto bilateral (como es la accin de contratar). Esta interpretacin se ajusta al CC, cuyo a.1.144 dice que el consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte y la aceptacin de la otra, lo que equivale a decir que deben coincidir las exteriorizaciones de voluntad de ambos sujetos (uno exterioriza su voluntad haciendo una oferta y el otro exterioriza la suya aceptndola). Definitivamente, el consentimiento es un fenmeno jurdico bilateral y constituye el hecho a partir del cual un contrato queda concluido (a.1.137: hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn). Justamente porque el consentimiento es oferta y aceptacin, las tratativas previas al contrato, las negociaciones, no son contrato. En contra de este criterio, los suizos sostienen la teora de la punktation, segn la cual, si las partes se han puesto de acuerdo en lo esencial, ya hay contrato aunque queden detalles irresueltos pues a estos, en caso de polmicas, los puede resolver el juez. El criterio suizo, que algunos pretendieron introducir en el PU dando valor contractual a las minutas y borradores, es inaceptable pues implica una gran inseguridad jurdica. Distinto es el caso del preliminar, pues l no constituye una minuta o un borrador sino un verdadero contrato, en el cual las partes consienten que se obligan a contratar) Formas de manifestarse: expresa y tcita. El valor del silencio (La exteriorizacin de la voluntad puede producirse de varias formas (ver a.915), las cuales pueden ser clasificadas segn varios criterios. La ctedra distingue tres especies de formas: a) La presuncin: la forma es presunta (o legal) cuando la ley da por existente una cierta voluntad, an cuando de hecho ella no exista (a.920). La presuncin legal puede ser iuris tantum (cuando se admite prueba en contrario) o iuris et de iure (cuando no se admite prueba en contrario, como ocurre con el a.1.097). Hay quienes entienden que la forma presunta (o ficticia) no es una especie autnoma sino un tipo dentro de la forma declarativa, pero eso es errado pues en la presuncin legal se presume una cierta voluntad an cuando no la haya, mientras que en las formas declarativas (sean expresas o tcitas) siempre hay una voluntad real, b) El silencio: segn el a.919, el silencio vale como declaracin de voluntad slo en algunos casos, tal como cuando existe una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El a.919 responde a la hiptesis de Perozzi, quien sostiene que el valor
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del silencio como expresin de voluntad depende de las circunstancias: si, por ejemplo, las partes mediante una expresa declaracin precedente acordaron que la falta de respuesta a una carta en un cierto plazo significa acepto, el silencio tiene un significado claro como exteriorizacin de voluntad del silente; si en cambio no media la circunstancia de la expresa y acordada declaracin previa, el silencio no puede interpretarse ni como aceptacin ni como rechazo. El silencio se asemeja a la declaracin tcita, pero ambas figuras son diferentes pues en la declaracin tcita siempre hay una declaracin, mientras que el silencio, en ciertas circunstancias, no implica nada (ni s, ni no), c) La declaracin: es la forma mas usual de exteriorizacin de la voluntad y puede ser expresa o tcita, existiendo tres tesis para distinguir entre una y otra: 1) Objetiva: la declaracin es expresa cuando se hace valindose de medios a los que la ley, los usos o las convenciones adjudican un sentido (ej. la palabra oral o escrita) y es tcita cuando consiste en un cierto comportamiento que, bajo ciertas circunstancias, supone exteriorizacin de voluntad, 2) Subjetiva: la declaracin es expresa cuando su fin directo e inmediato es exteriorizar la voluntad y es tcita cuando, persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente hace conocer la voluntad, c) Intermedia: siendo parciales las dos tesis precedentes, esta tesis combina ambas y sostiene que la declaracin es expresa cuando se hace valindose de un medio con sentido (ej. la palabra oral o escrita) y cuando adems tiene por fin inmediato exteriorizar la voluntad) - El elemento determinante de la voluntad jurdica. Teoras de la voluntad y de la declaracin de la voluntad. La cuestin en el CC (El elemento determinante de la voluntad jurdica es la intentio iuris es decir la intencin de las partes de que el acto que celebran tenga efectos jurdicos. Justamente en eso se diferencian el simple acto y el acto jurdico (el contrato): ste no es mero hecho previsto por el ordenamiento legal sino que tambin es voluntad jurdica, es decir, intencin de las partes de que el acto cree, modifique, transfiera o extinga derechos (ver Bol I, Pto 2). Hay quienes sostienen lo contrario argumentando que muchsimos actos cotidianos, que en rigor son contratos, son simples actos sin voluntad jurdica: la intencin de quien compra un diario es informarse y nada mas, no hay intentio iuris. Sin embargo, si se analiza bien, se puede advertir que la verdadera e inmediata intencin del que compra el diario es adquirir derecho de propiedad sobre el diario, con lo cual queda claro que la intentio iuris est presente aunque por la cotidianeidad del acto ni el propio protagonista se percate de ello. Definitivamente, la teora de la intentio iuris es correcta y el propio CC la sostiene cuando distingue entre los simples actos, que se realizan sin perseguir fines jurdicos pero a los cuales la ley les asigna efectos jurdicos (a.899) y los actos jurdicos, que se realizan persiguiendo fines jurdicos inmediatos (a.944). 2. Los trminos del consentimiento: la oferta y la aceptacin (Si el consentimiento es el momento crucial del contrato, el acto a partir del cual el contrato nace, establecer cundo y dnde se produce resulta fundamental. Ello no es problema cuando el contrato es entre presentes, es decir entre personas que estn en un mismo lugar y se comunican con inmediatez, pero resulta mas complejo cuando el contrato es entre ausentes, es decir entre personas que estn distanciadas y se comunican con cierto retardo. Si bien la cuestin de la presencia o ausencia es mas compleja que lo que se acaba de exponer (sobre ello se vuelve mas adelante), interesa en lo inmediato establecer cmo se produce el consentimiento entre ausentes que se comunican por correspondencia o por medio de agentes (a.1.147). Para ello, lo mejor es analizar separadamente los dos trminos del consentimiento, es decir la oferta y la aceptacin) - La oferta. Sus requisitos. Teoras sobre el valor jurdico de la oferta: clsica, moderna e intermedia (La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato y constituye la penltima expresin de voluntad previa a la conclusin del contrato. En la etapa de negociacin y formacin del contrato pueden realizarse varias ofertas, pero en definitiva la que vale como tal es la ltima, que a su vez es el penltimo acto voluntario previo al contrato, pues el ltimo es la aceptacin. El punto es establecer cundo la oferta queda perfeccionada (es decir cundo est en condiciones de ser aceptada por su destinatario) y hasta cundo puede ser revocada por el oferente. Sobre lo primero cabe decir que una oferta no puede ser aceptada antes de ser ofrecida formalmente (esto, que parece obvio, no lo es tanto, pues puede ocurrir que el destinatario conozca la oferta antes que el oferente se la haga llegar, por va de alguna infidencia: en tal caso no puede aceptarla pues falta la exteriorizacin de la voluntad del oferente). En cuanto a lo segundo cabe decir que el oferente puede retractarse y revocar la oferta hasta el momento en que sta es aceptada, lo cual ocurre, segn el a.1.154, cuando el aceptante remite la respuesta al oferente(esto parece indicar que el CC adhiere a la llamada Teora de la Expedicin, distinta de la llamada Teora de la Recepcin, que dice que la aceptacin se produce cuando el oferente recibe la respuesta. Sobre esto se vuelve mas adelante). Una oferta, para ser vlida, debe reunir cuatro requisitos: a) Debe ser completa, es decir, debe reunir todos los elementos esenciales que constituyen el contrato que se quiere celebrar. Lo ideal sera que se la formule de modo tal que el destinatario pueda aceptar respondiendo simplemente
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si, aunque en la prctica es usual que se dejen sujetas a discusin algunas condiciones no esenciales. Ello es vlido, pero no lo es que falte alguna condicin esencial pues en tal caso no se tratara de una oferta sino de una invitacin a contratar, b) Debe adecuarse a las formas que la ley impone para el contrato que se pretende celebrar: si, por ejemplo, se trata de una oferta de donacin de inmueble, debe hacerse por escritura pblica, c) Debe realizarse con intentio iuris pues se trata de un acto jurdico en el cual la intencin jurdica es esencial. Por lo tanto las ofertas hechas en broma y las que contienen la frase sin compromiso no son ofertas vlidas, d) En principio debe estar dirigida a persona determinada (a.1.148), aunque puede aceptarse como vlida una oferta dirigida a personas indeterminadas si es completa (as lo establece la Ley de Defensa del Consumidor y as lo prev el Proyecto de Unificacin). De lo dicho surge que el efecto jurdico de la oferta es atribuir al destinatario una potestad jurdica: la de aceptar o no aceptar. El punto es establecer hasta dnde alcanza ese efecto o, lo que es lo mismo, establecer si la oferta es autnoma (si sobrevive a la muerte o incapacidad del oferente) y si es vinculante (si debe ser mantenida o puede ser revocada por el oferente). Sobre el particular se han formulado tres teoras: a) Clsica: sostiene que la oferta es no autnoma (caduca por muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del destinatario) y es no vinculante (su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o mantenerla por el tiempo que sea su voluntad, antes de la aceptacin), b) Moderna: sostiene que la oferta es autnoma (no se ve influenciada por la muerte o incapacidad del oferente) y es vinculante (es irrevocable antes de la aceptacin, aunque de duracin limitada), c) Intermedia: sostiene que la oferta no es autnoma ni tiene fuerza vinculante, no obstante lo cual el oferente es responsable por los perjuicios que ocasiona al destinatario la revocacin o la caducidad. Esta ltima teora es la que recoge nuestro CC, cuyo a.1.150 establece que la oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, salvo que el oferente hubiera renunciado a la retractacin o se hubiera obligado a mantenerla por cierto tiempo, y cuyo a.1.156 dispone que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando que la misma caduc o fue revocada, y que por aceptar hubiera incurrido en gastos o sufrido prdidas, podr reclamar prdidas e intereses. Para aplicar estos arts. es preciso determinar cundo se produce la aceptacin (cuando el aceptante remite la respuesta, dice el a.1.154) y adems hay que diferenciar si la oferta se extingue por revocacin (la revocacin es un acto voluntario del oferente, una potestad exclusiva de l) o por caducidad (la caducidad no es una potestad sino una consecuencia necesaria de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente), pues en este ltimo caso el efecto extintivo de la caducidad se extiende hasta el momento en que la aceptacin es sabida por el oferente (esto es lo que establece el a.1.149, lo cual parece contradecir al a.1.154 que dice que si la aceptacin ya fue remitida ya hay contrato (aunque an no haya sido recibida) y por lo tanto ya no cabe caducidad. La ctedra dice que no se trata de una contradiccin sino de una excepcin: si en el lapso que media entre la expedicin de la aceptacin y su recepcin por el oferente se da una caducidad, sta opera retroactivamente y anula el contrato que, en principio, ya estaba concluido desde que la carta de aceptacin fue expedida. Dicho de otro modo: cuando hay una caducidad, el CC se aparta de la Teora de la Expedicin y adhiere a la Teora de la Recepcin. Finalmente, y en cuanto a la duracin de la oferta, cabe decir que ella se rige por las reglas contenidas en el a.1.151, que dispone que las ofertas verbales deben ser respondidas inmediatamente, tenindose por rechazadas en caso contrario y que las ofertas formuladas por medio de agente se consideran rechazadas cuando el agente vuelve sin aceptacin expresa (este criterio se aplica tambin para las ofertas hechas por correo, aunque con una cierta elasticidad debido a las dificultades que presenta el correo en las grandes ciudades) - La aceptacin: sus requisitos y su naturaleza. Modalidades de la oferta y de la aceptacin (La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar el contrato. Que la aceptacin deba ser congruente con la oferta no significa que necesariamente deba consistir en un s, y punto: aunque eso sera lo ideal, tambin es posible que la oferta contenga varias alternativas (cada una de ellas completa en s misma), en cuyo caso no es posible responder solo con un s, y punto. Lo que se quiere decir es que la aceptacin no puede modificar la oferta, ni an mnimamente, pues en tal caso ya no es aceptacin sino contraoferta, con lo cual se invierten los roles: el destinatario se transforma en oferente y viceversa y la etapa de tratativas previas sigue abierta. En tal sentido se pronuncia el a.1.152 cuando dice que cualquier modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo contrato. En cuanto a que la aceptacin en principio va dirigida al oferente, eso el lo que dice el CC, que en principio adhiere a la teora de la expedicin; sin embargo en ciertos casos la expedicin no es necesaria, como ocurre cuando el oferente exime al destinatario de la obligacin de comunicar, bastando alguna forma de exteriorizacin (ej. cuando alguien ofrece a otro mercadera consumible y se la entrega: si el destinatario recibe la mercadera y la consume, tal acto de exteriorizacin se tiene por aceptacin). Los requisitos que debe reunir la respuesta para ser vlida como aceptacin y concluir el contrato, son tres: a) Debe ser congruente
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con la oferta, b) Debe tener la forma que prescribe la ley o la que impone el oferente al formular la oferta, c) Debe darse estando la oferta vigente y subsistente, no cuando sta haya caducado o haya sido revocada. Si la aceptacin se hace cumpliendo estos requisitos, una vez hecha queda perfeccionada y, segn el a.1.154 que se basa en la Teora de la Expedicin, el contrato queda concluido. Sin embargo el a.1.155, que responde a la Teora de la Recepcin, dice que la aceptacin puede ser revocada por el aceptante antes de que llegue a conocimiento del oferente, lo cual plantea de nuevo la cuestin acerca de si se trata de una contradiccin o de una excepcin. A esto hay que agregar que el contrato ya concluido tambin puede deshacerse retroactivamente si se produce caducidad (por muerte o incapacidad del proponente antes de haber sabido de la aceptacin, segn el a. 1.149), lo que lleva a preguntarse a qu teora adhiere realmente el CC o mas an cual teora es la que debera aplicarse. Es lo que se intentar dilucidar en el punto siguiente). 3. La formacin del contrato. Tiempo y lugar de su conclusin. Necesidad de determinar las circunstancias de lugar y tiempo. Contrato entre presentes. Formas particulares de contratacin: a) Por mandatarios, b) Por telfono (Establecer cul es el tiempo y el lugar de conclusin de un contrato es importante, pues ello tiene que ver con los plazos contractuales y con la jurisdiccin a que queda sometido el contrato. Se ha sealado ya que si el contrato es entre presentes el tiempo y lugar de conclusin son fcilmente determinables y que si el contrato es entre ausentes la determinacin es mas dificultosa. Pero ese no es el nico problema, pues tambin es dificultoso determinar cundo un contrato es entre presentes y cundo es entre ausentes. Hasta hace algunas dcadas la distincin pareca clara: los contratantes eran presentes cuando estaban frente a frente y se comunicaban oralmente, de modo que la declaracin de uno era inmediatamente conocida por el otro y viceversa; los contratantes eran ausentes cuando estaban distanciados fsicamente, de modo que solo podan comunicarse por correspondencia o por medio de agentes (a. 1.147), lo que haca que entre la declaracin de uno y la recepcin del otro mediara un tiempo apreciable. As pues, todo pareca reducirse a una cuestin de distancia fsica y tiempo de comunicacin. El progreso de las comunicaciones ha quitado vigencia a tales criterios: hoy dos personas que se encuentran a miles de kilmetros una de otra pueden comunicarse instantneamente por varios medios (telfono, satlite, Internet), lo que ha obligado a replantear los criterios clsicos y a entender que la distancia y el tiempo no deben considerarse en sentido fsico sino jurdico: a) La distancia: puede decirse que hay ausencia entre los contratantes cuando entre ellos existe una barrera jurdica relevante (una frontera internacional, interprovincial y an interdepartamental), de modo tal que cada uno de ellos se encuentra ausente en la jurisdiccin en que se encuentra el otro, b) El tiempo: puede decirse que hay ausencia entre los contratantes cuando las comunicaciones entre ellos no son instantneas sino que media un tiempo apreciable entre cada declaracin y su recepcin por la otra parte. El empleo de los trminos relevante, apreciable indica hasta qu punto los conceptos son relativos: un contrato por telfono entre alguien que est en Crdoba y alguien que est en Tucumn es entre ausentes para el Derecho Interprovincial y es entre presentes para el Derecho Internacional; un par de horas pueden implicar inmediatez en unos casos y retardo en otros (particularmente entre contratantes que estn en diferentes pases y se rigen por diferentes usos horarios). As pues, la presencia y la ausencia resultan difciles de distinguir en muchos casos. El caso mas elocuente de esta dificultad lo plantean los contratos por telfono (que por cierto son numerossimos y a menudo alcanzan gran envergadura): hay quienes sostienen que son contratos entre presentes, quienes dicen que son contratos entre ausentes y quienes afirman que son entre presentes en relacin al tiempo y entre ausentes en relacin a la distancia. Mas an, la ctedra (Lpez de Zavala) afirma que no se los puede caracterizar y que se los debe analizar considerando el lugar y el tiempo en que los contratantes realizan sus declaraciones. Dejando de lado estos casos complejos y polmicos, se tratarn en lo que sigue los contratos entre ausentes que se comunican por correspondencia, que constituyen el caso tpico de contrato entre ausentes y que no ha perdido vigencia, pues sus principios son aplicables a los contratos celebrados a distancia por va de computadoras (email), tal como se ver en la Bolilla 21) - Contrato entre ausentes: momento en que se concluye. Teoras de la declaracin, de la expedicin, de la recepcin y de la informacin. El problema en nuestro derecho (En principio un contrato queda concluido en el tiempo y el lugar en que se encuentran las voluntades del oferente y el aceptante. Ahora bien: ya se ha visto en el punto anterior que, tratndose de ausentes que se comunican por correspondencia, no es sencillo establecer cundo ocurre ese encuentro. A priori se pueden sealar cinco momentos: a) Cuando el aceptante se decide interiormente, b) Cuando exterioriza su decisin escribiendo la carta de aceptacin, c) Cuando la enva al oferente, d) Cuando el oferente la recibe, e) Cuando el oferente la lee y toma conocimiento de la respuesta. Descartando el primer momento, pues ya se vio que la
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voluntad interna por s sola no tiene relevancia para el Derecho si no va acompaada de la exteriorizacin, quedan cuatro momentos que dan lugar otras tantas teoras: a) Teora de la Declaracin: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y lugar en que el aceptante declara su voluntad, es decir cundo y dnde escribe su carta de aceptacin. La teora, que es seguida por el Cdigo de Chile, es criticable pues el aceptante podra retractarse y decidir no enviar la carta, lo que crea dudas acerca de si efectivamente hay encuentro de voluntades y contrato concluido, b) Teora de la Expedicin: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y el lugar en que el aceptante enva la carta al oferente. Este criterio es el que adopta nuestro CC (a.1.154), aunque con ciertas excepciones, segn ya se pudo ver, c) Teora de la Recepcin: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y lugar en que el oferente recibe la respuesta (no cuando lee la carta y se percata de su contenido, sino cuando la carta ingresa a su mbito, sea su domicilio o su oficina). Es el criterio que adopta el CC como excepcin, al cual adhiere la ctedra y que se ha incorporado en el Proyecto de Unificacin, d) Teora de la Informacin: sostiene que el contrato queda concluido en el lugar y el momento en que el oferente se informa del contenido de la respuesta, es decir, cuando lee la carta. Quienes sostienen esta teora, recogida por los cdigos de Italia y Venezuela, entienden que solo entonces y no antes se produce efectivamente el encuentro de voluntades (esto no es rigurosamente cierto, y adems el conocimiento de la aceptacin es difcil de probar, lo que da lugar a que con frecuencia se alegue falta de conocimiento, an habiendo mediado recepcin, con la consiguiente inseguridad jurdica). Si de las cuatro teoras se descarta la primera por las inseguridades que genera y a la cuarta, que tambin genera inseguridades, se la asimila con la tercera (entendiendo que recibir la carta y leerla es lo mismo), quedan en pie dos tesis: a) Expedicin (el contrato se concluye cuando el aceptante remite la carta), b) Recepcin (el contrato se concluye cuando el oferente recibe la respuesta). Ambas teoras dan lugar a injusticias o situaciones absurdas si se las impone en exclusividad: a) Si se adopta la teora de la expedicin sin excepcin alguna, pueden darse situaciones injustas (ej. si el aceptante muere despus de haber enviado la carta de aceptacin y antes de que sta llegue a manos del oferente, ste se vera forzado a cumplir un contrato, no con su contraparte original sino con los herederos de sta, lo cual puede no ser de su conveniencia). Para evitar situaciones como la ejemplificada, el CC admite excepciones basadas en la teora de recepcin (ver nota al pie del a.1.149), b) Si se adopta la teora de la recepcin hasta sus ltimas consecuencias el contrato no llegara a concluirse nunca, pues cada vez que una parte declare algo, deber esperar a que la otra lo sepa y le haga saber que ya lo sabe, y esta parte a su vez deber esperar a saber y luego informar a la otra parte que ya sabe que sabe, etc (ver nota al pie de los arts. 1.150 a 1.154). Lo concreto es que en los contratos entre ausentes que se relacionan por correspondencia siempre hay algn retardo y nunca ocurre realmente el encuentro de voluntades, razn por la cual la ley debe establecer de algn modo el momento ficticio de tal encuentro. A esta cuestin se alude cuando se habla de tiempo en sentido jurdico. Los criterios posibles son varios segn se ha visto y todos admiten algn reparo. Teniendo que optar por alguno, la ctedra se inclina por aplicar la teora de la recepcin (asimilando a ella la teora de la informacin), entendiendo que es la mas razonable y que la recepcin de una carta puede ser conocida por el remitente si la carta es con aviso de recepcin. El mismo criterio adopta el Proyecto de Unificacin, cuyo a.853 establece que el contrato queda concluido cuando el oferente recibe la carta de aceptacin). 4. Preliminares y tratativas previas a la concertacin del contrato. La culpa en la formacin del contrato (En el punto anterior se aludi al a.1.156, que dispone que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando que la misma caduc o fue revocada, y que por aceptar hubiere incurrido en gastos o sufrido prdidas, podr reclamar prdidas e intereses. A priori esto parece infundado porque: 1) Si entre las partes no llega a haber una relacin contractual (o bien hay una relacin contractual recin nacida que es nula por caducidad) no hay obligaciones entre ellas, y si no hay obligaciones no debera haber responsabilidad, 2) Si la revocacin es oportuna (es decir si se hace antes de la aceptacin, tal como lo prescribe la ley) no debera hacerse responsable al oferente que revoca, por los daos que sufre el aceptante (mucho menos si el contrato se frustra por caducidad). Estas reflexiones llevan a preguntarse cul es el fundamento del a.1.156, de dnde proviene la responsabilidad por revocacin o caducidad de la oferta y cul es su naturaleza. Es lo que se intentar responder en lo que sigue, exponiendo las distintas teoras sobre la culpa en la formacin del contrato) 1) Teora de la culpa contractual o in-contrahendo (Yhering) (Intentando explicar porqu hay responsabilidad an cuando el contrato no llegue a concluirse, Yhering desarroll una teora segn la cual quienes estn en tratativas previas para contratar tienen la obligacin de obrar con diligencia (con cuidado y previsin), de modo que si por falta de diligencia de alguna de las partes el contrato finalmente se frustra, el que obr sin diligencia obr con culpa y por ende debe responder por los daos que hubiere causado al otro. Segn Yhering, cuando las
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partes estn negociando existe entre ellas un pacto tcito de garanta que va incluido en el contrato, de modo que si el contrato finalmente no se concluye o se anula, este pacto entra a funcionar. Dicho de otro modo: el deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero la responsabilidad por indiligencia surge recin cuando la oferta es aceptada, lo que implica que la culpa es contractual (ej.: quien ofrece una mercadera debe tenerla disponible al momento de ofrecerla (debe ser diligente): si no la dispone y la oferta no es aceptada, no hay responsabilidad porque no hay dao; pero si por no disponerla (por haber sido indiligente) revoca la oferta cuando sta ya ha sido aceptada (con una aceptacin que implica gastos), hay responsabilidad porque hay dao). La tesis de Yhering es correcta y sirve para explicar porqu un aceptante frustrado puede demandar por dao emergente (y an por lucro cesante) al que revoca la oferta (an cuando la revocacin se haya hecho a tiempo), pero no sirve para fundamentar la responsabilidad por caducidad prevista en el a.1.156 (no puede decirse que si el oferente muere o sobreviene incapaz es culpable de indiligencia) - 2) Teora de la culpa precontractual (Fagella ) (La responsabilidad por caducidad podra explicarse con la teora desarrollada por Fagella, quien advirti que el contrato no comienza a formarse a partir de la oferta, sino que hay una etapa anterior, de elaboracin e ideacin de la oferta y de evaluacin de la misma por la contraparte, que puede insumir gastos a ambas partes: cuando las partes resuelven iniciar tratativas, tcitamente cada parte est autorizando a la otra a que incurra en gastos para formular una oferta o para aceptar la misma. Consecuentemente, si el que formula una oferta la retira intempestivamente despus que ha sido aceptada, incurre en culpa precontractual y debe resarcir los gastos que hubiere ocasionado a la otra parte (la responsabilidad se transmite a los sucesores del oferente si ste muere despus de haber hecho la oferta, es decir, si media caducidad). Si bien la teora es esencialmente correcta, no explica porqu solo el oferente tiene responsabilidad: conforme a la teora, el destinatario tambin debera responder por culpa cuando rechaza la oferta, pues previamente autoriz al oferente a que incurra en gastos para formularla; sin embargo el destinatario que rechaza una oferta que no le satisface no tiene responsabilidad alguna) 3) Teoras de la culpa extracontractual: a) De la culpa aquiliana, b) De la responsabilidad legal, c) De la voluntad unilateral, d) Del abuso del derecho (Tanto la teora de Yhering como la de Fagella son esencialmente correctas, pero resultan insuficientes para explicar algunos casos. Ello ha dado lugar a que se formulen otras teoras, las cuales tienen en comn el hecho de considerar que la culpa es extracontractual. Entre estas teoras se citan: a) De la culpa aquiliana: sostiene que hay una responsabilidad extracontractual idntica a la que deriva de un delito o un cuasi delito (todo el que por su culpa o negligencia ocasiona un dao debe indemnizarlo). Esta teora no encaja en nuestra legislacin, que establece que la revocacin de oferta no es un acto ilcito (de hecho est expresamente autorizada por el CC), y mucho menos lo es la caducidad. En cambio es aplicada en Francia, donde la ley dispone que para estos casos se apliquen las reglas de los actos ilcitos, b) De la responsabilidad legal: sostiene que hay responsabilidad porque as lo dispone la ley. Si bien esto es cierto, es una tesis frgil, pues en lugar de fundamentar la ley, usa la ley como fundamento (la revocacin o caducidad de oferta aceptada genera responsabilidad en el oferente porque as lo dice el a. 1.156 y punto), c) Del abuso del derecho: dice que la responsabilidad es extracontractual y deriva de un abuso de derecho de la parte responsable de resarcir. Esto tambin es frgil: no puede decirse que el oferente que muere y genera caducidad, abusa del derecho y por ello hace responsables a sus sucesores, d) De la buena fe: sostiene que la responsabilidad es extracontractual y deriva de la falta de buena fe en las tratativas. Tambin es discutible pues, si bien el CC dice que los contratos deben celebrarse con buena fe, an mediando buena fe puede ocurrir que un contrato no se concluya (de hecho en la caducidad por muerte del oferente no hay mala fe), e) De la declaracin unilateral de la voluntad: sostiene que quien declara unilateralmente su voluntad durante las negociaciones se obliga y por eso es responsable en caso de revocacin o caducidad. Esto explica que el oferente s tenga responsabilidad por retractarse de su propia declaracin, pero que el destinatario de la oferta (el potencial aceptante), no tenga responsabilidad por no aceptar, pues sus actos no estn condicionados por una previa declaracin de voluntad de su parte. Aunque hay quienes rechazan esta tesis y afirman que la declaracin unilateral de voluntad no obliga a quien la realiza, esta es la teora mas aceptada, y la ctedra adhiere a ella. Cabe advertir que la etapa de tratativas previas suele ser mas compleja de lo que a priori puede suponerse, pudiendo consistir en algo mas que en simple oferta y aceptacin: en muchos casos se da un ir y venir de ofertas y contraofertas, que hacen que los roles de oferente y destinatario sean circunstanciales y se inviertan permanentemente. Esto puede verse claramente en el clsico regateo que suele darse en las compraventas cotidianas: si un tendero ofrece una camisa a cincuenta pesos y un cliente se acerca y ofrece cuarenta, el cliente est formulando una contraoferta, con lo cual deja de ser destinatario y se convierte en oferente. Por su parte el tendero, destinatario de esa oferta, formula una nueva contraoferta ofreciendo la camisa a cuarenta y cinco pesos. El regateo puede continuar y concluir
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en contrato (compraventa de la camisa) o bien puede fracasar (si finalmente no hay acuerdo). Sin embargo, cualquiera que sea el resultado final, es claro que ambas partes deben realizar las tratativas con seriedad y respetando al otro: si el cliente, despus de habrsele aceptado el precio que ofreci, afirma que en realidad no tiene inters en la camisa y se retira sin comprarla (revoca su oferta), resulta que ha hecho perder el tiempo al tendero (que por ello dej de atender a otros clientes), lo que implica un dao que debe ser resarcido. Aunque en la vida diaria y en las tratativas sobre montos pequeos, estos incidentes no tengan consecuencias jurdicas, ello no significa que no deban tenerlas. En las grandes operaciones comerciales el proceso es similar, aunque mas complejo, y los gastos derivados de una aceptacin que se frustra por revocacin de la oferta pueden ser significativos. Entendidos los fundamentos y alcances de la responsabilidad de las partes, cabe distinguir tres momentos en la formacin del contrato: 1) Antes de formularse la oferta no hay responsabilidad: no es aplicable el a.1.156 pues ste se refiere al perodo post-oferta, ni hay responsabilidad por fracaso de las negociaciones (salvo que la ruptura sea arbitraria). La sola ruptura no genera responsabilidad de indemnizar, pues las tratativas son a riesgo: quien las inicia lo hace sabiendo que ellas pueden no concluir en contrato, an obrando de buena fe. Ciertamente, no es sencillo establecer si una negociacin fracasa por desacuerdo de buena fe o se rompe por arbitrariedad, aunque puede presumirse esto ltimo cuando alguno de los tratantes viola los llamados deberes de negociacin, tales como el de comunicacin (hay que comunicar al otro si no se est en condiciones de concluir vlidamente el contrato), de confidencialidad (hay que mantener en secreto la informacin que la otra parte da a conocer en el marco de las tratativas) o de custodia (hay conservar y no usar los bienes de la otra parte que son confiados en el marco de las negociaciones), 2) Despus de formularse la oferta hay responsabilidad precontractual impuesta por la ley: si la oferta es aceptada sin saber que ha sido revocada o que ha caducado, y ello ha generado gastos al aceptante, es aplicable el a.1.156, que impone responsabilidad al oferente. La aceptacin puede ser retractada sin consecuencias hasta antes de haber sido conocida por el oferente; si es retractada despus de ser conocida por el oferente ya hay contrato y hay que cumplirlo: si ste no pudiera cumplirse de otra manera, el aceptante que se retract debe satisfacer las prdidas e intereses ocasionados al oferente, segn lo dispone el a.1.155 (es lgico, pues la aceptacin tambin es una declaracin unilateral de voluntad que obliga a quien la formula, es decir al aceptante), 3) Despus de concluirse un contrato que resulta nulo pueden haber responsabilidades extracontractuales variadas: el a.1.056 establece que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Las causales de nulidad del contrato son varias y las consecuencias dependen de la causa: a) Si se anula por alguna incapacidad de hecho, la parte que era capaz de contratar no tiene derecho a la restitucin de lo que hubiere dado, salvo que pruebe que existe lo que dio (a.1.165), b) Si se anula por falta de idoneidad del objeto, el que hubiera prometido entregar cosas inexistentes debe indemnizar al otro (a.1.172), c) Si se anula por falta de legitimacin, el que vende cosa ajena, aunque sea de buena fe, debe indemnizar al comprador frustrado (a.1.329), d) Si se anula por defectos de forma, no hay que indemnizar pues se entiende que ambas partes conocen la ley y deben respetar las formas esenciales de los actos jurdicos. 5. Los vicios del consentimiento. Rgimen jurdico aplicable (Se dijo al comenzar que en el acto voluntario concurren dos elementos, la voluntad interna (lo que se quiere, el contenido de la voluntad) y la exteriorizacin (lo que se dice que se quiere, la manifestacin de la voluntad). A esto hay que agregar que el acto, para ser realmente voluntario, debe ser realizado en un marco de libertad y de pleno conocimiento de la situacin: si concurren factores viciantes (un error espontneo, un error provocado por dolo, una situacin violenta), la voluntad resulta viciada y el acto no es estrictamente voluntario. Si los factores viciantes se presentan en un acto bilateral, como es el acto de contratar, se habla de vicios del consentimiento que afectan la validez del acto. Son vicios del consentimiento los siguientes: 1) El error: es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad (es distinto de la ignorancia, que es la falta de conocimiento de la realidad. Sin embargo, en cuanto a sus efectos legales, error e ignorancia se asimilan). El error puede ser de dos tipos: a) Impropio (u obstativo): es el que afecta la manifestacin de la voluntad (el caso tpico es el lapsus, como sera el caso de quien, queriendo escribir U$S, escribe $ sin advertirlo), b) Propio (o de vicio): es el que afecta el contenido de la voluntad (sera el caso de quien, queriendo contratar con Juan, contrata con Pedro convencido de que ste es Juan). Desde otra perspectiva, el error puede ser: a) Accidental: cuando no tiene relevancia para la ley (a.928), b) Esencial: cuando es causa de nulidad del acto jurdico, como es el caso del error en la naturaleza del acto, del error sobre la persona con quien se contrata, del error sobre la causa principal del acto o del error respecto del objeto sobre el que versa el contrato (ver arts. 924 a 927). Un tercer criterio clasifica al error en: a)
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Excusable: cuando ha habido razn para errar (en tal caso el error no perjudica al que err y es causa de nulidad del acto segn el a.929), b) Inexcusable: cuando no ha habido razn vlida para errar, en cuyo caso el acto es vlido (nadie puede alegar su propia torpeza). Los tres criterios clasificatorios son combinables, pudiendo darse varias combinaciones, pero para que el error anule el acto debe ser a la vez esencial y excusable. Existe un cuarto criterio, que distingue entre error de hecho y de derecho, entendiendo que este ltimo no es excusable pues la ley se supone conocida por todos (pero hay excepciones, como la del a.784), 2) El dolo: es un conjunto de argucias, engaos y maquinaciones tendientes a hacer caer al otro en error o a aprovecharse del error en que ya est. La parte afectada por el dolo cae en un error provocado, resultando viciada su voluntad. El dolo puede ser Directo (cuando proviene de la contraparte) o Indirecto (cuando proviene de un tercero) y puede ser Positivo (cuando consiste en una accin) o Negativo (cuando consiste en una omisin). Pero la clasificacin mas importante es la que distingue entre dolo Incidental y dolo Principal, pues el primero no afecta la validez del acto y solo da derecho a la reparacin del dao, en tanto el dolo principal es causa de nulidad: el a.932 dice que hay causal de nulidad slo si concurren cuatro condiciones en el dolo: que haya sido grave, que haya sido la causa determinante de la accin, que haya ocasionado un dao importante, que no haya habido dolo de ambas partes, 3) La violencia: cabe distinguir dos tipos de violencia: a) Fsica: el CC la llama fuerza irresistible (a.936: habr falta de libertad en los agentes cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible). En este caso no hay vicio de voluntad sino ausencia de voluntad, pues el sujeto no es libre y hace aunque no quiera (es el caso de alguien que es empujado y al caer rompe algo valioso), b) Moral: el CC la llama intimidacin (a.937: habr intimidacin cuando se inspire en un agente, por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, ascendientes o descendientes). En este caso si hay vicio de voluntad, pues el sujeto hace queriendo hacer pero ese querer es forzado, producto de la coaccin. Se trate de violencia fsica o de violencia moral, el acto que se celebra bajo su influencia es anulable (a.941). Cabe advertir que si ambas partes, voluntariamente, resuelven hacer un acto simulado (ej. hacer aparecer una venta como una donacin) o un acto fraudulento, no hay voluntad viciada pues las partes hacen exactamente lo que quieren hacer: quieren simular y simulan. Par terminar el punto cabe referirse al problema que se presenta cuando no hay coincidencia entre la voluntad interna y la declaracin externa (cuando alguna de las partes alega que lo que ha declarado no es lo que realmente quiso declarar). Para resolver esta eventualidad se han planteado tres teoras: 1) Teora de la voluntad: sostiene que en caso de no coincidencia prevalece la voluntad interna sobre la declaracin, ya que sin voluntad psicolgica no hay contrato. El problema es cmo conocer la voluntad interna, siendo que por definicin ella es interna: si se pretende interpretar los contratos o establecer su validez con esta teora, se pretende un imposible (solo Dios conoce nuestras intenciones) y la prueba mas elocuente de ello es que los propios defensores de esta teora recomiendan observar signos exteriores para determinar la voluntad interior (?). La aplicacin de esta teora, de corte individualista, conduce necesariamente a crear inseguridad jurdica, 2) Teora de la declaracin: sostiene que en caso de no coincidencia la declaracin prevalece sobre la voluntad interna. Esta teora, aplicada en la interpretacin de los contratos, en los que las declaraciones consisten en palabras, conduce a extremos peligrosos: las palabras son solo sonidos y su sentido depende en buena medida del contexto y las circunstancias en que son dichas. Igual riesgo resulta cuando se aplica la teora para determinar la validez de los contratos: solo contando con la buena fe de la otra parte es posible asignar prevalencia a las declaraciones, 3) Teora eclctica: combina las dos teoras anteriores, aunque apoyndose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyndose principalmente en la teora de la declaracin: para interpretar los contratos prevalece la declaracin, pues una eventual no coincidencia no genera nulidad sino anulabilidad y los actos anulables son vlidos mientras no se anulen. Igual criterio se sigue para establecer la validez de los contratos: solo son nulos si el vicio tiene cierta entidad).
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BOLILLA IV
1. Capacidad para contratar. Incapacidades de hecho y de derecho. Religiosos profesos y comerciantes fallidos (La Teora de las Personas ensea que uno de los atributos de la personalidad es la capacidad, que puede definirse como la aptitud para actuar y que abarca la capacidad de hecho (que es la capacidad de obrar por s que tienen las personas) y la capacidad de derecho (que es la capacidad de ser titulares de derechos que tienen las personas). Puesto que la capacidad es un atributo inherente a la persona, podra decirse que en general la capacidad es la regla (todas las personas son capaces); sin embargo en la realidad no es as, pues existen circunstancias que limitan la capacidad y llevan a la ley a establecer incapacidades: a) Incapacidad de hecho: son incapaces de hecho quienes estn impedidos o limitados de actuar por s. El CC distingue entre los incapaces absolutos, que necesitan representante para todo acto jurdico que realicen (segn el a.54 son incapaces absolutos las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben hacerse entender por escrito) y los incapaces relativos, que pueden realizar ciertos actos por s, tales como celebrar contratos de trabajo o ejercer ttulo habilitante (segn el a.55 son incapaces relativos los menores adultos). Quienes no son alcanzados por estas enumeraciones son considerados capaces de hecho, los cuales tambin pueden ser divididos en absolutos (cuando no tienen ninguna limitacin de obrar) y relativos (cuando tienen alguna incapacidad especfica, como es el caso de los inhabilitados, de los religiosos profesos y de los comerciantes fallidos). Esta ltima categora y la de incapaces relativos parecen iguales, pero hay una diferencia: la incapacidad relativa se da por regla general, cuando la persona es menor adulta; mientras que la capacidad relativa se da por excepcin, cuando el adulto capaz absoluto sufre una detraccin que lo priva de una parte de su capacidad), b) Incapacidad de derecho: a
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diferencia de la incapacidad de hecho, la incapacidad de derecho nunca es absoluta (ello significara negarle a una persona todo derecho, lo cual es equivalente a negarle personalidad). As pues, hay incapacidad de derecho cuando una persona, en razn de ciertas calidades y circunstancias, se ve privada en abstracto de gozar de un cierto derecho. La mayora de los autores entienden que el a.1.361 enumera casos de incapacidad de derecho (ej. los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos menores). En cambio Lpez de Zavala entiende que el citado artculo enumera casos de falta de legitimacin o idoneidad, pues la incapacidad de derecho solo puede darse en relacin a personas imperfectas (las personas por nacer, las personas jurdicas) o a actos personalsimos que, por no poder concluirse por representante legal, conllevan para el incapaz de hecho tambin una incapacidad de derecho (testamento, reconocimiento de hijo por un menor de 18 aos). La tesis de Lpez de Zavala es discutible, pero presenta la ventaja de traer a colacin el tema de la idoneidad, que se asemeja a la capacidad pero es distinta de ella, pues la idoneidad es la aptitud para una funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos (recurdese que la capacidad es la aptitud para actuar). Como ejemplos de supuestos de idoneidad (y no de capacidad), se citan los enumerados en el a.398) - Nulidad de los contratos celebrados por incapaces: carcter y rgimen jurdico (En general la nulidad de los contratos puede ser relativa (cuando pueden pedirla solo algunos) o absoluta (cuando puede pedirla tambin el Ministerio Pblico). Cuando se trata de nulidad por incapacidad se aplica el a.1.164 que dice textualmente: el derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. La confusa redaccin del artculo ha generado disensos entre los tratadistas en cuanto a sus alcances: hay quienes, forzando el texto, interpretan que si la incapacidad es relativa, la nulidad solo puede ser alegada por el incapaz, sus representantes o sucesores (nulidad relativa); y si la incapacidad es absoluta tambin pueden alegarla terceros interesados y el Ministerio Pblico (nulidad absoluta). Lpez de Zavala disiente con esta tesis y opina que en los contratos concluidos por incapaces (sean absolutos o relativos) la nulidad siempre es relativa, pues sta es la regla general que adopta el CC y el a.1.164 no la contradice (advirtase que este art. alude al Ministerio de Menores y no al Ministerio Pblico). Mas all de las dudas, lo que est claro es que la parte capaz nunca puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte. Esta regla, establecida en el a.1.149, funciona incluso cuando el incapaz acta con dolo: en tal caso hay doble causal de nulidad, pero como el capaz engaado no puede pedir nulidad por incapacidad del otro, solo le cabe pedir nulidad por dolo. Por eso se dice que el dolo suple a la incapacidad. Pero an hay mas: cuando el dolo del incapaz consiste en engaos tendientes a forzar al otro a contratar, ni el propio incapaz puede plantear nulidad (a. 1.166, primera parte), resultando que el contrato es vlido porque ninguna de las partes tiene accin de nulidad (el capaz slo tiene accin de nulidad por dolo cuando hay dao). La parte final del a.1.166 aclara que el incapaz doloso s tiene accin de nulidad si es menor impber o si el dolo consiste en ocultacin de la incapacidad. Mas all de estos vericuetos que plantea el CC, lo concreto es que, si la nulidad procede (si el acto es nulo), corresponde la restitucin de lo recibido (si existiere). o en su defecto una accin por enriquecimiento, estando la prueba a cargo de quien alegue la nulidad). 2. El objeto de los contratos. Aplicacin de los principios generales. El a.953. Requisitos: a) El valor patrimonial de la prestacin, b) Posibilidad material y jurdica, c) Licitud, d) Determinacin (En trminos resumidos el a.953 dice que el objeto de los contratos deben ser cosas o hechos que cumplan ciertas condiciones. El texto as resumido permite distinguir en el objeto del contrato un objeto inmediato (los hechos, las acciones, las prestaciones a que se obligan las partes. Ej. dar la cosa, hacer la obra) y un objeto mediato (las cosas, los objetivos que se persiguen con las prestaciones. Ej. dar la cosa, hacer la obra). Para que el contrato sea vlido en relacin al objeto, ste debe ser idneo, es decir debe reunir ciertas condiciones o requisitos: a) El objeto debe tener valor patrimonial: esto es innecesario en cuanto al objeto mediato (la cosa) pues la cosa tiene valor patrimonial por definicin (a.2.111: cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor), pero es absolutamente imprescindible en cuanto al objeto mediato (la prestacin, el hecho), segn lo establece claramente el a.1.169, b) El objeto debe ser posible material y jurdicamente: las cosas deben ser existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no prohibidos por la ley ni contrarios a la moral y las buenas costumbres (ej. no es vlido en cuanto a su objeto un contrato por el cual alguien se compromete a matar a su padre, pues si bien esto es posible materialmente, no lo es ni jurdica ni moralmente), c) El objeto debe ser lcito: esto no se refiere a las cosas, pues las cosas no son lcitas o ilcitas sino que simplemente son; mas bien se refiere a los hechos y en relacin a ellos la licitud es equivalente a la posibilidad jurdica: un hecho es lcito si es jurdicamente posible, d) El objeto debe ser determinado o determinable: el
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a.1.170 dice que es suficiente con que las cosas estn determinadas en su especie y no en su cantidad, siempre que sta sea determinable. Tambin es vlido dejar la determinacin en manos de un tercero o, en ltima instancia, en manos del juez, pero en cualquiera de estos casos la cosa debe ser determinable) - Problemas particulares: 1) Cosas inexistentes. Cosas futuras: pactum de re sperata y pactum de spe, lea, 2) Cosas ajenas: sistemas romano, francs y argentino. El problema en nuestro derecho, 3) Cosas litigiosas, gravadas o embargadas, 4) Herencias futuras. Origen y fundamentos de la prohibicin. Pactos de disposicin, de renuncia y de institucin (Con relacin al objeto del contrato se presentan diversos problemas vinculados a la nulidad que merecen atencin particular. Entre ellos se citan: a) La cuestin de la existencia de la cosa: el objeto del contrato puede ser una cosa existente o inexistente, pero si una parte al contratar declara existente una cosa que no existe, el contrato es nulo y el que declar la cosa como existente debe indemnizar al otro (a.1.172). Distinto es el caso cuando se trata de una cosa que no existe pero puede llegar a existir (cosa futura) pues si la existencia se confirma el contrato es vlido: en tal caso, previsto en el a.1.173, el contrato es condicional (porque su existencia est subordinada a la existencia de la cosa) y se lo denomina pactum de re sperata (pacto de cosa esperada). El mismo a.1.173, en su parte final, contempla el caso de los contratos onerosos en que una de las partes asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir: en tal caso el contrato es vlido y es aleatorio, denominndose pactum de spe (pacto de esperanza). Un ejemplo de estos casos es la compra de una cosecha a futuro: es un contrato condicional (si no hay cosecha no hay contrato, si hay cosecha hay contrato) y a la vez aleatorio, con alea de cantidad (el comprador asume el riesgo de ganar o perder segn que la cosecha sea buena o mala), b) Las cosas ajenas: el objeto del contrato puede ser una cosa propia o ajena, pero si una parte al contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradicin de la cosa, incurre en delito de estelionato y debe satisfacer las prdidas e intereses del otro (a.1.178). En principio estos contratos son nulos, pero pueden resultar vlidos si el promitente hace tradicin de la cosa o si el verdadero dueo de la cosa ratifica el contrato. Distinto es el caso de quien vende cosa ajena declarando tal situacin, lo cual es vlido: si no garantiza el xito solo est obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice y si por su culpa la cosa ajena no se entrega debe indemnizar al otro (a.1.177). Volviendo al estelionato, ste slo se da cuando hay mala fe del vendedor: si ste vende cosa ajena de buena fe (creyndola propia) no hay estelionato, pero la venta es nula y debe indemnizar al comprador. Esto surge del a.1.329, que dice que las cosas ajenas no pueden venderse... y parece colisionar con el a.453 de Cdigo de Comercio que dice que la compraventa de cosa ajena es vlida. Sin embargo no hay colisin: el CC se aplica para la compraventa de cosas inmuebles, mientras que el Cdigo de Comercio se aplica a la compraventa de cosas muebles (en las que la posesin supone ttulo) con comprador de buena fe, c) Las cosas litigiosas, gravadas o embargadas: para cosas en esta situacin son aplicables los principios establecidos para las cosas ajenas (a.1.179), d) Las herencias futuras: el a.1.175 establece expresamente que no se puede contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate. Se trata de una prohibicin especfica que viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real: el caso de un joven que dio como garanta de un contrato su herencia futura y que, acosado por las deudas, mat a su padre para heredarlo y as poder pagar. Con fundamento en esta prohibicin estn prohibidos ciertos pactos como el de renuncia (que consiste en abdicar anticipadamente a una herencia futura), el de disposicin (que implica aceptar ahora una herencia futura y al mismo tiempo disponer su transmisin a tercero) y el de institucin (que consiste en instituir legatario a uno de los contratantes o a ambos recprocamente). 3. La forma de los contratos. El formalismo en el derecho. Sistema del CC y principios generales. La libertad en la eleccin de la forma. Forma ad solemnitatem y ad probationem (Si el contrato es una expresin de la voluntad, la forma es el medio idneo a travs del cual la voluntad se manifiesta: todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir. La forma puede ser libremente elegida por las partes, en cuyo caso el contrato se dice no formal, o puede ser impuesta por la ley, en cuyo caso el contrato se dice formal (a.973: la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano pblico o con el concurso del juez del lugar). La regla general es que los contratos sean no formales (a.974), pues la libertad es un presupuesto del contrato y eso incluye la libertad de eleccin de la forma; la excepcin es que los contratos sean formales (a.1.184: deben ser hechos en escritura pblica los siguientes contratos: ...; a.1.193: deben hacerse por escrito los contratos por mas de diez mil pesos). El formalismo legal imprime cierta pesadez a los negocios y en ciertos casos resiente el principio de buena fe que rige en los contratos, pero constituye una gran ayuda para establecer cundo un contrato est concluido y
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contribuye a probar su existencia. El valor jurdico de la forma depende de los alcances que la ley le d: a) Si la forma constituye requisito ineludible para dar validez al acto, al punto que si no tiene la forma legal exigida el acto es nulo, se dice que la forma es ad solemnitatem, b) Si la forma no es imprescindible para que el acto sea vlido, pero resulta imprescindible si se pretende probar que el acto existe, se dice que la forma es ad probationem) 1) Contratos que deben instrumentarse en escritura pblica (a.1.184). Inobservancia de la obligacin de escriturar (a.1.185). Doctrina y jurisprudencia elaborada al respecto (Ya se hizo mencin del a.1.184 que enumera los contratos que deben instrumentarse por escritura pblica (los que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos; las particiones extrajudiciales de herencia; los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; las convenciones matrimoniales; la constitucin de renta vitalicia; la cesin o renuncia de herencia, etc.). A continuacin de l, el a.1.185 establece que los contratos que debiendo hacerse por escritura pblica se hacen por instrumento particular firmado, no quedan concluidos mientras la escritura pblica no se firma, pero valen como preliminares si las partes se hubiesen obligado a hacer escritura pblica. Este artculo y los subsiguientes que se refieren al mismo tema, motivan dos tesis distintas en cuanto al valor de la forma en nuestro derecho: a) La tesis formalista sostiene que en nuestro Cdigo la forma es ad solemnitatem (sin la forma debida el contrato es nulo, o bien sin escritura pblica no hay nada). Sin embargo eso no es lo que dice exactamente el a.1185: mas bien dice que si no hay escritura pblica, no hay lo que debera haber (una compraventa concluida) pero algo hay (un contrato que obliga a escriturar para perfeccionar la compraventa), b) La tesis aformalista dice que en nuestro derecho la forma es ad probationem (sin la forma debida el contrato es vlido, o bien sin escritura pblica hay compraventa y para probarla basta el boleto). Esta tesis pretende sustentarse en el a.1.193 (por mas de diez mil pesos hay que contratar por escrito) y en el a.1.188 (si se contrata verbalmente debiendo hacerse por escrito el contrato se entender concluido como obligacin de hacer). Pero el a.1.185 es claro: sin escritura no hay contrato concluido. En concreto, ambas tesis son en parte acertadas y en parte erradas: lo cierto es que en nuestro derecho la forma es a la vez ad solemnitatem y ad probationem, pues la forma sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. El error de las tesis parciales est en no advertir que nuestro Cdigo no plantea una solemnidad absoluta (en la cual la falta de la forma debida genera nulidad plena y no deja ningn negocio vlido) sino una solemnidad relativa (en la cual la falta de la forma debida genera nulidad efectual, convirtiendo el negocio original en otro negocio distinto) 2) Juicio por escrituracin. Demanda y defensa. Contenido de la obligacin de escriturar. Causas que pueden originar el juicio. Facultades del juez (a.1.187). Doctrina y jurisprudencia (Como ya se dijo, el a.1.185 deja claro que si no hay escritura pblica (si solo hay boleto de compraventa), no hay lo que debera haber (una compraventa concluida), sino otra cosa (un contrato que obliga a escriturar para perfeccionar la compraventa). Esta obligacin de escriturar contenida en el boleto, ya otorga derechos al comprador: a) Si el vendedor cae en concurso o quiebra: el a.1.185 bis dice que el boleto puede ser opuesto a terceros (a los acreedores del concurso), cabindole al juez la facultad de otorgar al comprador, supuesto de buena fe, la escritura traslativa de dominio, siempre que ya hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio (este artculo, agregado por la ley 17.711 apunta a proteger a quien adquiri un inmueble destinado a vivienda y segn la jurisprudencia slo cabe su aplicacin cuando el boleto ha sido oportunamente inscripto en el Registro Inmobiliario), b) Si el vendedor se niega a escriturar: el a.1.187 establece que el boleto supone obligacin de hacer (de escriturar), de modo que si el vendedor se niega a escriturar, el comprador puede demandar la escrituracin o reclamar prdidas e intereses. En esta hiptesis tambin le cabe al juez la facultad de disponer la escrituracin). 4. Prueba de los contratos. Concepto. El mtodo del CC y la CN. Los medios de prueba enunciados por el CC. Clasificacin de los medios de prueba. Valoracin de cada uno de ellos: a) Los instrumentos pblicos y privados. El problema de la correspondencia epistolar y telegrfica, b) Confesin, juramento y presunciones, c) Testigos: limitacin de esta prueba en razn del valor. Exgesis del a.1.193. Prohibicin de invocar esta prueba contra el contenido de un acto escrito o cuando se pretende modificarlo (Cuando se habla de la prueba de los contratos hay que distinguir entre modo de prueba (es decir, cmo se prueba) y medio de prueba (es decir, con qu se prueba). Con relacin al modo, y en consonancia con lo que dispone la Constitucin Nacional, el a.1.190 establece que los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Con relacin a los medios, el mismo artculo dice que son medios de prueba los instrumentos pblicos, los instrumentos particulares firmados o no firmados, las confesiones de las partes judiciales o extrajudiciales, los juramentos judiciales, las presunciones legales o judiciales, y los testimonios de testigos (esta
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enumeracin es meramente enunciativa, pudiendo admitirse otros medios, tal como la prueba pericial, mencionada en otro artculo y an medios que el CC no menciona porque en los tiempos de Vlez eran desconocidos). Sobre los medios expresamente enunciados por el CC cabe decir: a) Instrumentos pblicos y privados: los instrumentos son pblicos si en ellos interviene un funcionario pblico que da fe de su contenido y son privados si en ellos slo intervienen los particulares. Estos ltimos pueden ser firmados (como es el caso de la correspondencia epistolar) o no firmados (como son los libros de los comerciantes). Los instrumentos que los particulares firman ante un escribano que certifica las firmas son privados: recin se hacen pblicos cuando son sellados), b) Confesin, juramento y presunciones: la confesin es una declaracin, judicial o extrajudicial, provocada o espontnea, emanada de persona capaz de obligarse y de la cual puede derivar un perjuicio para ella. El juramento es una declaracin hecha ante autoridad judicial bajo palabra empeada (en general los cdigos de procedimiento no lo contemplan). La presuncin es la adjudicacin de un sentido determinado a una situacin dada. Puede ser legal (cuando es la ley la que presume) o judicial (cuando es el juez el que presume), c) Testimonio (testigos): es la declaracin de terceros que han tenido conocimiento personal de los hechos. Aunque la prueba testimonial es admitida genricamente por el CC, su valor probatorio es limitado (el a.1.193 dice que los contratos por mas de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos). Antiguamente la prueba testimonial tena mucho valor (incluso prevaleca sobre la prueba documental en ciertos casos), pero paulatinamente fue perdiendo jerarqua: en unas Ordenanzas del siglo XVI ya se insina la limitacin y en el Cdigo Napolenico la limitacin ya es manifiesta: los contratos, a partir de cierto monto, no pueden ser probados por testigos; adems, si hay un documento escrito, no puede ser rebatido por testigos. Entre las razones de esta limitacin se citan: el temor al soborno de testigos, la fragilidad de la memoria humana, la necesidad de reducir el nmero de juicios (al exigirse prueba escrita preconstituida se desalientan muchos potenciales demandantes) Relaciones entre la forma y la prueba. Prueba de los contratos que tienen forma determinada por la ley. Principios y excepciones (Las relaciones entre la forma y la prueba ya han sido establecidas: en los contratos formales la forma es ad solemnitatem y ad probationem. Para ellos es aplicable el a.1.191 que establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarn probados si no estuvieran en la forma prescripta, a no ser que... (a continuacin enumera cuatro casos en que se admiten los medios de prueba designados). De modo que, como principio bsico y general, la forma es ad probationem, pues slo el contrato con la debida forma es contrato probado. Pero este principio admite, como se dijo, cuatro excepciones enumeradas en el a.1.191: 1ra excepcin: ...cuando hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. Aclarando los alcances de esta excepcin el primer prrafo del a.1.192 dice que se juzga que hay imposibilidad en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada mediando incidentes imprevistos que imposibilitaren formarla por escrito; 2da excepcin: ...cuando hubiese habido un principio de prueba por escrito, en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado. Aclarando los alcances de esta excepcin el segundo prrafo del a.1.192 dice que se considera principio de prueba por escrito a cualquier documento que emane del adversario o de parte interesada en el asunto, que haga verosmil el hecho litigioso; 3ra excepcin: ...cuando la cuestin versare sobre vicios de la voluntad o del acto. Esto puede probarse por cualquier medio pues no hay que probar que el contrato existe sino que hay que probar que contiene vicios que lo hacen nulo; 4ta excepcin: ...cuando una de las partes hubiese recibido una prestacin y se negase a cumplir el contrato. Puesto que en este caso el contrato ya ha comenzado a ejecutarse es razonable admitir cualquier tipo de prueba pues lo contrario equivaldra a alterar el principio de buena fe). 5. La causa de los contratos. Teoras causalista y anticausalista. El problema en nuestro derecho. La frustracin del fin del contrato. El proyecto de unificacin de 1987 (Un principio bsico de la Lgica es el Principio de Razn Suficiente, que expresa que todo lo que es, tiene su razn de ser. Dicho de otro modo: todo lo que es, es por alguna causa. Esto es aplicable a todo: a todas las cosas, a todos los hechos (incluidos los contratos) y resulta tan obvio que ha llevado a muchos juristas a entender que es innecesario y carente de sentido prctico detenerse a indagar sobre las causas de los contratos. Para estos juristas, llamados anticausalistas, los contratos son y punto y no interesa porqu son o para qu son. Por el contrario, otra escuela, la de los causalistas, entiende que el concepto de causa es muy til en el Derecho y que siempre debe indagarse la causa de las obligaciones. Mas all del disenso, ambos coinciden en que todo tiene causa (no puede ser de otro modo, pues esto es obvio). En nuestro derecho prevalece el criterio causalista: por lo pronto el a.499 recoge el Principio de Razn Suficiente y expresa que no hay obligacin sin causa, es decir sin que sea derivada de.... El artculo no enumera las causas de obligaciones (tradicionalmente, y con algunos disensos doctrinarios se entiende que son cinco: el
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contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley) y se refiere a la causa fuente o generadora de la obligacin y no a la causa fin que es lo que se persigue al contratar (en una compraventa, la causa fin es ser propietario). Complementariamente, el a.500 establece que aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo contrario: la presuncin slo funciona en el caso de las obligaciones documentadas (pagars, cheques y deudas incausadas en general), ya que en los dems casos quien reclame una prestacin debe probar que existe tal obligacin a causa de algo (de un contrato incumplido, de un dao). El a.501 dice que la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (en tal caso el deudor debe probar que la causa es falsa y le cabe al acreedor probar la existencia de causa verdadera si pretende mantener la validez de la obligacin). Finalmente, el a.502 dispone que la obligacin fundada en causa ilcita es de ningn efecto: es el caso de causas contrarias a la ley o al orden pblico (ej. contratar sobre herencias futuras, vender influencias, alquilar el cuerpo de la hija).
BOLILLA V
1. Efectos de los contratos. Conceptos generales. Fuerza vinculante e intangibilidad (El efecto inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las relaciones jurdicas entre ellas. Ocurre que el contrato, aunque es creacin de las partes, se emancipa de ellas y las gobierna con una fuerza vinculante e intangible igual a la que emana de la ley (a.1.197: los contratos tiene fuerza de ley para las partes). Esta fuerza es de tal magnitud, que ha llevado a los estudiosos a preguntarse de dnde proviene, qu la origina. La pregunta ha merecido varias respuestas: a) La teora positivista sostiene que los contratos obligan porque as lo dispone la ley. Si bien esto es cierto en alguna medida, porque en ltima instancia es la ley la que da fuerza coercitiva a los contratos, no es totalmente cierto: hay algo ms, ajeno a la ley, que da fuerza al contrato, b) La teora del imperativo categrico dice que los contratos obligan porque obligan. Es un argumento racional puro, sostenido por Kant, c) La teora utilitarista dice que los contratos obligan porque
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cumplir es til, ya que si no se cumple no se encontrar con quin contratar en el futuro. Es un argumento tautolgico, pues equivale a decir que los contratos obligan porque si no obligan no sirven, d) La teora religiosa sostiene que los contratos obligan porque hay razones morales y religiosas para que as sea. Es una teora antiqusima que viene de los tiempos en que religin y derecho se confundan; en el mundo actual, materialista e indiferente, la teora no es convincente, e) La teora de la veracidad y la confianza afirma que los contratos obligan porque contienen verdad y suponen confianza entre las partes, que son valores que deben respetarse por razones morales, jurdicas y filosficas. Es un argumento demasiado difuso. Como puede advertirse ninguna de estas teoras fundamenta suficientemente el porqu de la fuerza obligatoria de los contratos. Ello ha llevado a desarrollar una teora mas elaborada, basada en la autonoma de la voluntad) - La doctrina de la autonoma de la voluntad. Sus orgenes filosfico y econmico. Las limitaciones impuestas por la realidad social. Estado actual del problema: a) El abuso del derecho, b) La buena fe contractual, c) Lesin e imprevisin, d) El estado de necesidad, e) El orden pblico econmico. El a.1.197 del CC (La doctrina de la autonoma de la voluntad es relativamente nueva, ya que encuentra sus orgenes en la Edad Moderna, en tiempos del humanismo renacentista, cuando la Reforma produce la separacin de la Iglesia y el Estado. Ello dio lugar a una laicizacin del Derecho, surgiendo un nuevo sistema jurdico basado en la libertad del hombre. Las ideas filosficas de Rousseau, que entendi al Estado como el resultado de un contrato social celebrado libremente por los hombres, fueron el antecedente inmediato de la tesis de la autonoma de la voluntad y sirvieron de base para el surgimiento del liberalismo, corriente filosfica de fuerte contenido econmico que puso nfasis en la libertad individual. En ese contexto se consolid la doctrina de la autonoma de la voluntad, que promova la libre contratacin entre los individuos como motor del progreso social. El liberalismo se propag por todo el mundo y paulatinamente comenz a mostrar sus fisuras: exclusin social, explotacin del hombre por el hombre, desigualdad. As, la realidad social comenz a imponer limitaciones al individualismo y a la libertad de contratacin, surgiendo instituciones jurdicas tales como: el concepto de abuso de derecho (destinado a evitar que algunos, abusando de sus derechos, explotaran a los mas dbiles); la doctrina de la buena fe contractual (que promueve la nulidad de los contratos celebrados de mala fe); la teora de la lesin y la imprevisin (destinada a evitar que situaciones imprevistas deriven en enriquecimiento injusto de algunos a costa de otros); el concepto de estado de necesidad (que apunta a justificar actos ilcitos cometidos en situaciones lmites); la idea de orden pblico econmico (que tiende a priorizar el inters econmico colectivo con relacin a los intereses individuales). Estos institutos influyeron sobre la doctrina original y contribuyeron a replantearla, al punto que en la actualidad la doctrina de la autonoma de la voluntad sostiene que, si bien hay libertad de conclusin (libertad de contratar o no) y libertad de configuracin (libertad de determinar el contenido del contrato), tales libertades no son ilimitadas sino acotadas a los lmites que impone la ley positiva estatal: slo dentro de ese marco la voluntad es autnoma y las partes tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurdicas. As pues, resulta que la fuerza de los contratos no proviene exclusivamente, ni de la voluntad de las partes ni de la ley positiva estatal, sino del concurso equilibrado de ambos elementos). 2. Efectos de los contratos con relacin a las personas. Partes y sucesores. Sucesores universales y particulares. Herederos y legatarios. Hiptesis de las obligaciones propter rem. Efecto obligatorio y efecto real: el a.577 (Puesto que el contrato est dirigido a reglar los derechos de las partes, en principio solo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros (es la llamada regla res inter alios acta). A fin de aclarar conceptos cabe decir, en primer lugar, que ser parte significa ser titular de la relacin jurdica, debiendo distinguirse entre parte formal, que es quien emite la declaracin de voluntad y parte sustancial, que es el titular de los intereses que el contrato regula (cuando alguien contrata en nombre propio es a la vez parte formal y sustancial; pero si alguien contrata en nombre de otro, el declarante es parte formal y el otro es parte sustancial. Como se ver mas abajo, esta distincin es importante, por lo que conviene tenerla presente). En segundo lugar cabe sealar que la calidad de parte se puede transmitir de una persona a otra: el a.1.195 dice que los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, salvo en lo referido a las obligaciones inherentes a la persona (que son intransmisibles) y en otros casos previstos por la ley. Cuando se dice que los efectos de los contratos recaen sobre las partes, se est diciendo, claro est, que recaen sobre personas: tales personas deben estar determinadas al momento de contraerse la obligacin o ser determinables a futuro (es el caso de un ttulo al portador) ya que si alguna parte es indeterminable no hay contrato. Sin embargo es admisible una indeterminacin relativa, como la que se da cuando la obligacin es ambulatoria o propter rem, es decir cuando la obligacin est atada a una cosa determinada que puede cambiar de dueo (se dice que en estos casos la
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obligacin sigue a la cosa y no a la persona): es el caso de las expensas comunes de un edificio a cuyo pago est obligado el titular de cada unidad, quienquiera que sea. Para terminar cabe decir que, cuando se habla de efectos del contrato, hay que distinguir entre el efecto personal (que consiste en otorgar a la parte cierto derecho creditorio) y el efecto real (que consiste en otorgar a la parte cierto derecho real). La diferencia se hace clara cuando se lee el a.577: antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (dicho de otro modo: antes de la tradicin de la cosa, el acreedor tiene derecho a ser propietario pero an no tiene derecho de propiedad) - El principio de la relatividad del contrato. Los terceros con y sin inters legtimo. La inoponibilidad (Parece claro que, con relacin a un contrato, una persona cualquiera tiene solo dos posibilidades: o es parte o es tercero. Dicho de otro modo: es tercero todo aquel que no es parte. Sin embargo la cuestin no es tan simple, pues en algunos artculos el CC emplea la palabra tercero con otro significado: cuando una de las partes contratantes acta en nombre de otro, ese otro es llamado tercero, pero resulta que en realidad es parte (es parte sustancial, segn se vio). Esto obliga a distinguir entre tercero formal, que es quien no es parte formal y si es parte sustancial (es el otro, el representado), y tercero sustancial, que es quien no es parte sustancial y puede ser o no ser parte formal (es el representante que firma el contrato, o es un tercero cualquiera ajeno al contrato). Aclarado el punto, se vuelve sobre la ya citada regla res inter alios acta: cuando se dice que los contratos slo afectan a las partes y no a terceros, se alude slo a los efectos directos del contrato y se afirma que la relacin jurdica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e ininvocable por terceros, salvo que los terceros sean formales (es decir, que sean parte sustancial). Esto se conoce como Principio de relatividad del contrato (la regla es la inoponibilidad y la ininvocabilidad, la excepcin es la oponibilidad y la invocabilidad) y est consagrado en el a.1.199: los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, salvo en los casos de los arts. 1.161 y 1.162). Pero el contrato no se agota en sus efectos directos, sino que tambin tiene efectos indirectos que consisten en la obligacin de todos los dems de respetar el contrato. Con relacin a estos efectos el principio de relatividad no vale y la regla se invierte: el contrato es oponible a todos los dems, siendo inoponible slo por excepcin. En las frases precedentes todos los dems son los terceros sustanciales, es decir los terceros ajenos al contrato, pudiendo distinguirse entre ellos dos grupos: los terceros no interesados (aquellos a quienes el contrato les es indiferente) y los terceros interesados (aquellos a quienes el contrato los afecta indirectamente), los cuales pueden tener un inters activo (es el caso de los acreedores de las partes a quienes el contrato entre ellas puede afectarlos) o un inters pasivo (es el caso de los deudores de las partes a quienes el contrato puede afectarlos). Establecidos los casos en que los contratos son oponibles a terceros (sea como regla general en cuanto a sus efectos indirectos, sea como excepcin en cuanto a sus efectos directos), resta mencionar que, en ciertos casos, la oponibilidad slo es posible previo cumplimiento de algn requisito extra: a ttulo de ejemplo se menciona el a.2.505 que dispone que los contratos sobre adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles a terceros mientras no estn inscriptos en el registro inmobiliario correspondiente). 3. La representacin. Mtodo. La representacin directa activa. Con poder y sin poder. Representacin directa pasiva. La llamada representacin indirecta. El mensajero (En el lenguaje vulgar la palabra representacin significa accin y efecto de representar o bien hacer presente lo que est ausente, con palabras o signos. En el mbito jurdico el sentido es el mismo, pero presenta matices y variaciones que plantean problemas terminolgicos y obligan a manejarse con cuidado. En primer lugar hay que distinguir tres figuras, la representacin directa, la representacin indirecta y la posicin de mensajero, y analizar, para cada una de ellas, en qu consisten la accin y el efecto aludidos en la definicin genrica. En segundo lugar hay que advertir que la representacin directa puede ser activa o pasiva. Con esas pautas cabe decir: a) La representacin directa activa: ocurre cuando la accin se da de modo que alguien observa una conducta tal que significa que est formulando una declaracin a nombre de otro y el efecto consiste en que lo declarado por el representante vale como si lo hubiera declarado el representado. Para que el efecto representativo se produzca es menester que el representante est legitimado, lo cual puede ocurrir antes del acto (sea por representacin necesaria o legal, como es el caso de los padres, que son representantes necesarios de sus hijos, o sea por representacin voluntaria, como es el caso de aquellos que, siendo capaces, designan a otros para que los representen) o bien puede ocurrir despus del acto (en este caso consiste en una ratificacin de lo actuado que suple la falta de legitimacin previa), b) La representacin directa pasiva: en este caso la accin consiste en recibir una declaracin en nombre de otro (advirtase que ac el carcter representativo no lo da la conducta del receptor sino el contenido de la declaracin); en cuanto al efecto, ocurre que lo declarado al representante vale como si hubiera sido declarado al
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representado (siempre que haya autorizacin previa o ratificacin posterior, con o sin poder), c) La representacin indirecta: se da cuando la accin es tal que el representante indirecto acta declarando a nombre propio, con lo cual no obliga al representado respecto de terceros pero lo faculta a subrogarse de los derechos y acciones que nacen del acto; en este caso los efectos reposan en cabeza del representante y solo llegan al representado por va subrogatoria oblicua. La representacin indirecta solo cabe cuando est previamente autorizada, d) El mensajero: en este caso la accin es tal que el mensajero no declara su propia voluntad sino que manifiesta estar transmitiendo una declaracin ajena; en cuanto al efecto, el valor del mensaje depende de que exista una autorizacin para ser mensajero, sea para dar mensajes o para recibirlos. La posicin del mensajero se asemeja mucho a la del representante, al punto que muchas reglas son aplicables a ambos. Sin embargo hay una diferencia: cuando hay representante el contrato puede ser entre presentes o entre ausentes; cuando hay mensajero el contrato siempre es entre ausentes) Representacin y mandato: distincin (Estas figuras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es as: a) Puede haber representacin sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representacin necesaria y en ciertos casos de representacin voluntaria (ocurre si A comunica a B que C es su apoderado, cuando C an no ha recibido mandato), b) Puede haber mandato sin que haya representacin, como ocurre en la comisin civil del a.1.929, donde el mandatario acta a nombre propio) - El autocontrato. Naturaleza. Su admisin por el ordenamiento jurdico. Prueba (El autocontrato es una figura particularsima del derecho, que se da cuando el representante acta como tal y a la vez lo hace como contraparte. Puede darse cuando hay una representacin simple (ej. Juan encarga a Pedro que le venda una cosa y Pedro, siendo representante de Juan, la compra para s) y tambin cuando hay una representacin doble (ej. Pedro es a la vez representante de Juan para vender y representante de Pablo para comprar: cuando la compraventa se realiza acta l solo en nombre de las dos partes). Por su particular naturaleza ha sido objeto de mltiples anlisis y teoras, algunas de las cuales se comentan a continuacin: a) Se afirma que no es un contrato, pues es un acto unilateral (se concluye por la sola voluntad de una persona). Lpez de Zavala no est de acuerdo y dice que el autocontrato es bilateral (y por ende es contrato) porque realmente hay dos personas que se ponen de acuerdo: hay dos centros de inters, que recaen sobre una misma persona solo circunstancialmente, b) Se sostiene que no es psquicamente razonable que una persona haga una oferta y esa misma persona la acepte. Quienes sostienen esto no objetan el que una misma persona primero acepte una oferta y despus se retracte, lo cual demuestra que es posible que una persona tenga dos quereres distintos y sucesivos. Y si esto es posible, tambin es posible que una misma persona primero quiera ofrecer en nombre de una parte e inmediatamente despus quiera aceptar en nombre de la otra, c) Se dice que el autocontrato es inmoral pues plantea un conflicto de intereses, ya que el representante, al decidir, necesariamente toma partido por una parte y perjudica a la otra (se entiende que en caso de representacin simple tomar partido por s mismo en perjuicio de su representado y en caso de representacin doble tomar partido por uno de sus representados perjudicando a su otro representado). Si bien es innegable que esto puede ocurrir, no es as necesariamente: puede ocurrir que los intereses de las partes sean concordantes, en cuyo caso no habra conflicto de intereses ni inmoralidad alguna. Y si fueran discordantes y el contrato se concluyera en contra del inters de una parte, le cabra a sta la posibilidad de plantear nulidad demostrando que el representante se excedi en sus facultades. En concreto: el autocontrato no es inmoral en s mismo, por lo cual parece exagerada la previsin de algunos cdigos de prohibirlo en todas sus formas y resulta atinado el criterio de nuestro CC de no prohibirlo genricamente. Pero, si bien no es inmoral en s, resulta moralmente peligroso admitirlo sin reservas, razn por la cual el CC lo prohbe expresamente en todos los casos de representacin necesaria (a.1.361: est prohibido a los padres comprar los bienes de sus hijos, etc.). Cuando la representacin es voluntaria, el CC no tiene un criterio uniforme: en ciertos casos admite el autocontrato (a.1.919 primera parte: si al representante se le encarga tomar dinero prestado, puede ser l quien preste, siempre que sea al inters corriente) y en otros casos lo prohbe expresamente (a.1.442: los administradores no pueden cederse a s mismos los crditos de sus mandantes). Cabe aclarar que, cuando la representacin es voluntaria, las prohibiciones de autocontratar funcionan supletoriamente, lo que significa que los mandantes pueden autorizar anticipadamente la autocontratacin y tambin ratificar a posteriori los autocontratos hechos sin su autorizacin. Para terminar el punto, y con relacin a la prueba del autocontrato, sta debe versar sobre la existencia de exteriorizaciones de voluntad, pues el autocontrato es un hecho voluntario y por ende le es aplicable el principio general sentado en el a.913). 4. El contrato a favor de terceros. Concepto. Antecedentes histricos. Diferencias con otras figuras (El contrato a favor de tercero (o estipulacin) es una operacin jurdica triangular
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que consiste en que una parte (promitente), a cambio de una prestacin de la otra parte (estipulante), se obliga ante un tercero (beneficiario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen accin tanto el estipulante como el tercero. En esta definicin, que responde al criterio que sigue nuestro CC (a.504), son destacables dos cuestiones: a) El promitente no promete porque s, sino porque recibe una prestacin del estipulante, de modo que la estipulacin no es pura sino accesoria, b) En caso de incumplimiento del promitente tienen accin contra l tanto el estipulante como el tercero beneficiario (estipulacin propia). Si solo tuviera accin el estipulante no sera estipulacin (aunque algunos entienden que s y hablan de estipulacin impropia). La estipulacin no era admitida en Roma (a lo sumo se admitieron, en tiempos de Justiniano, algunas formas de estipulacin impropia); la verdadera estipulacin, la propia, aparece en los estatutos de las ciudades mercantiles de la Edad Media, impulsada por los canonistas. De all la toman el cdigo francs y el espaol y en estos se inspira el a.504 de nuestro CC. La estipulacin tiene puntos en comn con otras figuras, por lo que cabe remarcar sus diferencias: a) Con la representacin directa: no es lo mismo que Juan contrate en nombre de Pedro (representacin) a que Juan contrate a favor de Pedro (estipulacin), pues de un contrato por representacin pueden derivar beneficios o perjuicios para el tercero representado, mientras que de una estipulacin solo derivan beneficios para el tercero beneficiario; adems en un contrato por representacin el representante no tiene accin, mientras que en la estipulacin el estipulante si la tiene, b) Con la representacin indirecta: sta es muy similar a la estipulacin pues en ambos casos se contrata en nombre propio y en inters de un tercero y adems tanto el representado indirecto como el tercero beneficiario tienen accin; sin embargo hay una diferencia: la accin del representado indirecto es oblicua, mientras que la del tercero beneficiario es directa, c) Con la delegacin: sta tambin es una figura triangular pues hay un delegante, un delegado y un delegatario (que son aproximadamente comparables al estipulante, al promitente y al tercero respectivamente); sin embargo hay una diferencia: en la delegacin se requiere el consentimiento contractual del delegatario, mientras que en la estipulacin tal declaracin no es necesaria, d) Con el contrato por persona a designar: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se reserva el derecho de nombrar a un tercero sustituto en la relacin contractual; se diferencia de la estipulacin pues en sta el estipulante y el tercero coexisten simultneamente, mientras que en el contrato por persona a designar no es as: la relacin es con el contratante original o es con el sustituto) - Teoras sobre su naturaleza: a) De la oferta, b) De la gestin de negocios, c) De la creacin legal, d) Del procedimiento tcnico (La particular naturaleza del contrato a favor de tercero lleva a preguntarse cmo es que el tercero adquiere un derecho sin ser parte en el contrato (recurdese la regla general: los contratos solo producen efectos entre las partes y no benefician ni perjudican a terceros). Intentando responder a esta cuestin se han formulado varias teoras: a) Teora de la oferta: sostiene que la estipulacin es una oferta que se le hace al tercero, que se perfecciona cuando ste la acepta. El punto es determinar quin hace la oferta y esto admite tres respuestas: 1) El estipulante: pero el a.504 dice que la aceptacin no se dirige al estipulante sino al promitente, 2) El promitente: pero la facultad de revocar la oferta no la tiene el promitente sino el estipulante, 3) Ambos juntos: pero si juntos ofrecen, juntos deberan cumplir y resulta que quien debe cumplir es solo el promitente. Ciertamente, esta teora no conforma, b) Teora de la gestin de negocios: sostiene que el estipulante es un gestor de negocios y el beneficiario un dominus que, al aceptar, ratifica lo actuado por el gestor. Esta teora se sustenta en una interpretacin muy discutible del a.1.162 que dice que las relaciones de derecho del que contrata por tercero son las del gestor de negocios. Lo cierto es que el artculo no alude al estipulante sino al representante indirecto (al que contrata en nombre propio a favor de un tercero esperando ratificacin posterior de ste) y la prueba mas clara de ello es que, mientras el gestor de negocios tiene accin contra el dominus, el estipulante no la tiene contra el beneficiario), c) Teora de la creacin directa: dice que el derecho del tercero nace directamente del contrato entre el estipulante y el promitente. Esto no es una teora explicativa, sino simplemente una constatacin de aquello que se pretende explicar) - Doctrina en torno del a.504. Tcnicas: 1) Accesoriedad, 2) Adquisicin del derecho por el tercero, 3) Revocacin, 4) Aceptacin. Relaciones que surgen de la figura (La insuficiencia de las teoras expuestas lleva a elaborar una doctrina en torno del a.504, deduciendo a partir de l que en la estipulacin se dan dos relaciones: a) Una relacin base entre promitente y estipulante, de la cual surge la obligacin a favor del tercero, de modo que la relacin base acta como causa eficiente de la relacin accesoria, b) Una relacin accesoria entre promitente y tercero que atribuye a ste un beneficio. Pero en cambio no surge una tercera relacin (entre estipulante y beneficiario), razn por la cual no tienen accin el uno contra el otro e incluso el estipulante puede revocar la estipulacin sin consecuencias (ello siempre y cuando el beneficiario no la haya aceptado todava, pues la aceptacin perfecciona la relacin accesoria y da formal existencia legal al derecho del tercero). Esto significa que la aceptacin cumple un papel perfeccionante del derecho
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del tercero: mientras no haya aceptado, el tercero tiene un derecho en expectativa; a partir de la aceptacin tiene un derecho adquirido) - Contratos por tercero: a nombre de tercero y a cargo de tercero. Los arts. 1.177 y 1.163 (A partir de la figura del contrato a favor de tercero, hay quienes entienden que tambin puede darse una figura simtrica a l, algo as como un contrato a cargo de tercero (para que algo as se diera debera ocurrir que el estipulante autorice al promitente para que, a nombre propio, obligue a un tercero). Quienes insisten en concebir esta figura argumentan que los arts. 1.163 y 1.177 la contemplan (a.1.163: el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato, a.1.177: el que contrata a nombre de tercero, prometiendo entregar cosas ajenas, solo est obligado a hacer lo necesario para que la prestacin se realice, salvo que hubiera garantizado la promesa). Sin embargo no es as: el a.1.163 dice que si el tercero no acepta el cargo el promitente debe cumplirlo por s, con lo cual queda claro que la no aceptacin por el tercero no tiene efectos simtricos a los que tiene tal hecho en el contrato a favor de tercero. En cuanto al a.1.177, en l se plantea la promesa de un hecho propio (hacer todo lo necesario para que la prestacin se realice) y por ende tampoco es un contrato a cargo de tercero). 5. La transmisin del contrato: generalidades (El a.503 dice que las obligaciones se transmiten a los sucesores de acreedores y deudores, y el a.1.195 dice que los efectos de los contratos se transmiten a los sucesores de las partes. Entre ambos artculos hay una evidente similitud, pero no hay igualdad: el a.503 alude a las obligaciones en general (cualquiera sea su fuente), mientras que el a.1.195 se refiere exclusivamente a las obligaciones y derechos de origen contractual. De cualquier manera lo que cuenta es que los contratos son transmisibles, es decir que la condicin de parte en un contrato puede pasar de una persona a otra que es su sucesora (recurdese que sucesor no es solo el heredero mortis causa, sino todo aquel que sucede a una persona en la titularidad de derechos, sea por causa de muerte o por otra causa) - La cesin del contrato. Diferencias con otras figuras: a) Con la cesin de crditos, b) Con la cesin de deudas, c) Con la novacin, d) Con la delegacin. Posibilidad de la cesin de contrato. Declaraciones de voluntad necesarias. Efectos. Reglas aplicables (Puede decirse que la cesin de contrato es una operacin jurdica que tiene por objeto transmitir la posicin contractual. La breve definicin obliga a hacer algunas consideraciones que permitan diferenciar esta figura de otras tales como: a) La cesin de crditos: en sta solo se transmiten los derechos del acreedor, mientras que en la cesin de contrato se transmite la posicin contractual completa, que incluye tanto los derechos como las obligaciones de la parte transmitida, b) La cesin de deudas: vale un comentario similar al del punto anterior, a lo que hay que agregar que la cesin de deudas no es un instituto reglado por el derecho y slo resulta admisible en ciertos casos con la previa conformidad del acreedor, c) La novacin: cuando la novacin es por cambio del sujeto activo se extingue el derecho del acreedor original y nace un derecho a favor del nuevo acreedor, pero adems se extinguen los derechos accesorios; en la cesin de contrato no hay efecto extintivo general sino efecto transmisivo general: se transmiten los crditos y las deudas y tambin se transmiten las conexiones que existen entre ellos. Mas all de sus particularidades, la cesin de contrato se rige por las mismas reglas que rigen las cesiones en general: hay tres personas involucradas (cedente, cesionario, cedido) y son necesarias ciertas declaraciones de voluntad entre ellas para que la cesin se produzca: a) Entre cedente y cesionario: entre los transmitentes el traspaso es consensual, pues basta con que ambos den consentimiento para que la transmisin se perfeccione, b) Con relacin al contratante cedido: si bien el slo consentimiento de los transmitentes surte efectos entre ellos, se requiere que el cedido exonere al cedente para que ste quede liberado de sus obligaciones como contraparte original, c) Con relacin a terceros: para que el traspaso pueda ser opuesto ante terceros la notificacin y aceptacin del cedido se debe hacer por acto pblico (a.1.467).
BOLILLA VI
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1. Efectos particulares y vicisitudes de los contratos (Los contratos crean obligaciones y las obligaciones son para ser cumplidas. Por ende, quien incumple puede ser demandado por la contraparte: esto siempre y cuando la contraparte a su vez haya cumplido las prestaciones a su cargo, pues de lo contrario el demandado puede interponer excepciones, sea por contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sea por contrato mal cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus) - 1) Exceptio non adimpleti contractus, exceptio non rite adimpleti contractus. Requisitos de procedencia y aplicacin de cada una de ellas (a) La exceptio non adimpleti contractus encuentra antecedentes dispersos en el Derecho Romano (como exceptio doli) y se consolida en la Edad Media con el aporte de los canonistas. Es una excepcin por dolo, pues quien demanda cumplimiento sin haber cumplido acta dolosamente. En principio solo tiene cabida en los contratos bilaterales (a.1.201), pero en la prctica sus alcances son mas amplios: puede oponerse en las obligaciones recprocas (a.510), e incluso puede oponerse extrajudicialmente como respuesta al reclamo de pago que formula un acreedor que tambin es incumplidor. Tcnicamente es una excepcin dilatoria sustancial mediante la cual se niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda: conforme al a.1.201 corresponde al demandante probar el hecho negado. Puesto que la exceptio se basa en el incumplimiento, ella no procede (a.1.201) cuando el demandante s ha cumplido, cuando hubiese ofrecido cumplir, o cuando la obligacin fuese a plazo y ste no estuviera vencido (pero en este ltimo caso sera injusto dejar al demandado desprotegido si el demandante cae en insolvencia antes de cumplirse el plazo, razn por la cual la ley le otorga una excepcin por caducidad, contenida en los arts. 572 y 753). Otra causal de improcedencia es la imposibilidad de cumplir: si ello no es culpa del demandante la obligacin se extingue para ambas partes (a.695). La exceptio non adimpleti contractus es oponible incluso contra demandante plural (caso en que el demandante original muere y tiene mas de un sucesor), debiendo aplicarse en tal caso los principios de divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones, b) La exceptio non rite adimpleti contractus est prevista en el a.1.426 para casos de cumplimiento parcial o defectuoso (el comprador puede negarse a pagar el precio, si el vendedor no le entrega exactamente la cosa vendida, o si se la entrega sin sus accesorias, o si se la entrega por partes, etc.). Puesto que incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la excepcin prospere: el juez puede entender que el grado de incumplimiento es muy leve y no hacer lugar a la excepcin. En cuanto a quien est a cargo de la prueba es un tema discutido: para unos corresponde al demandante (como en la exceptio non adimpleti contractus) y para otros al demandado (porque ac no se trata de probar el hecho, sino de probar que el hecho no responde a la obligacin debida) - 2) Resolucin por incumplimiento. El pacto comisorio. Antecedentes histricos. Clases: legal, convencional. Resolucin judicial y extrajudicial. Requisitos. Efectos. Anlisis del a.1.204. Anlisis de la jurisprudencia elaborada sobre el tema (Todos los contratos incluyen, en forma tcita o expresa, una clusula que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolucin del contrato en caso de incumplimiento de la otra parte. Tal clusula se denomina pacto comisorio y encuentra sus orgenes en el Derecho Romano: ste comenz reconociendo a los vendedores que no podan cobrar la cosa vendida y ya entregada, dos acciones: la actio venditi (para obtener el pago) y la actio reivindicatio (para obtener la restitucin de la cosa). Con el tiempo ello deriv en la costumbre de agregar en los contratos una clusula que se conoci como ley comisoria en virtud de la cual el contrato quedaba sin efecto si el pago debido no se realizaba, naciendo as el llamado pacto comisorio expreso, tambin llamado convencional. En los contratos innominados que se verifican dando, la ley comisoria no se escriba, no obstante lo cual, cuando haba incumplimiento de quien haba recibido, el tradens (dador de la cosa) dispona de dos acciones optativas: la actio prescriptio verbis (para obtener el pago) o la condictio causa data causa non secuta (para obtener la restitucin de lo dado). Surgi as el pacto comisorio tcito, tambin llamado legal, que con el transcurso del tiempo se consider incluido en todos los contratos (no solo en los innominados). Desde la Edad Media hasta el presente el sentido del pacto comisorio no ha cambiado mayormente: sigue consistiendo en una opcin (reclamar el pago o resolver el contrato) y sigue considerndoselo tcitamente incluido en todos los contratos (sin perjuicio del derecho de las partes a incluirlo expresamente); lo nico que cambi es que al principio la resolucin se produca automticamente a partir de la declaracin de voluntad del perjudicado y luego se exigi que mediara un formal pronunciamiento judicial declarando resuelto el contrato: si el pacto era expreso el trmite se cerraba con el pronunciamiento judicial (hasta esa fecha poda pagar el incumplidor); si el pacto era tcito se dictaba una sentencia dando un plazo suplementario para cumplir. Bajo esas pautas, y con mnimos cambios, recogi la figura del pacto comisorio el Cdigo Napolenico. Nuestra legislacin, en cambio, lo recogi con criterios dispares: el Cdigo Civil, en su a.1.204 original, deca si no hay pacto expreso que autorice la disolucin, el contrato no podr disolverse y solo podr pedirse el cumplimiento (esto supona una negacin genrica del pacto comisorio tcito, a la cual se suman otros artculos especficos donde tambin se lo desconoce; sin
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embargo en otros artculos se lo admite para casos determinados). Como si la confusin fuera poca, el Cdigo de Comercio, en su a.216 original lo reconoca expresamente en forma genrica (la condicin resolutoria se considera implcitamente comprendida en todos los contratos, para el caso de incumplimiento de una de las partes). Tamaa contradiccin entre dos leyes de igual jerarqua dio lugar a mltiples problemas jurdicos y doctrinarios y motiv la modificacin de ambas leyes: el a.216 del Cdigo de Comercio se modific mnimamente, ratificndose el criterio de admitir genricamente el pacto comisorio tcito. En cambio el a.1.204 del Cdigo Civil se cambi diametralmente, aprobndose por Ley 17.711 un extenso texto nuevo que comienza diciendo: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver.... Se logr as congeniar ambos cdigos, pero subsisten las incoherencias internas en el Cdigo Civil pues la reforma no alcanz a los artculos contradictorios (lase el a.1.412, que acepta el pacto tcito; el a.1.429, que lo niega; y el a.1.374 que prohbe el pacto comisorio expreso en la venta de cosas muebles). El a.1.204, tras establecer que existe el pacto comisorio tcito, dispone que si la prestacin no es cumplida, el acreedor podr requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince das (salvo pacto expreso que fije plazo menor) y que cumplido el plazo sin que medie cumplimiento, el contrato quedar resuelto con derecho del acreedor a resarcimiento por daos y perjuicios. A continuacin establece que las partes podrn pactar expresamente que en caso de incumplimiento la resolucin se producir de pleno derecho, cuando la parte interesada comunique a la otra su voluntad de resolver, lo que podr hacerse aunque antes se haya demandado el cumplimiento del contrato. Del texto del artculo surgen algunas consideraciones: a) El pacto tcito no es de orden pblico por lo cual las partes, haciendo valer la autonoma privada, pueden pactar condiciones distintas de las establecidas en la norma, b) La resolucin se produce de pleno derecho (sin necesidad de pronunciamiento del juez) con el solo requerimiento de cumplimiento del interesado (por medio fehaciente) y el transcurso del plazo que se otorgue (no menos de quince das). Esto implica la ventaja de la celeridad y el ahorro de gastos, pero en ciertos casos no hay certeza de que la resolucin se haya producido, por lo cual tambin es vlido recurrir a la justicia pidiendo un pronunciamiento que declare formalmente resuelto el contrato). 2. 3) Sea o arras. Concepto. Funciones. Comparacin con la clusula penal. La sea penitencial y la confirmatoria. Concepto y alcances. Diferencias y efectos. La clusula como seal y a cuenta de precio. Principios de ejecucin (La sea o arras es una figura contractual muy antigua, que cumple variadas funciones y aparece en diversas formas, lo que impide dar una definicin que sea abarcadora: el rasgo comn que presentan las diversas formas es que todas consisten en una dacin, lo que implica que hay un tradens (el que da) y un accipiens (el que recibe). El sentido y los efectos de esta dacin pueden dos: a) Puede ser que la sea signifique que el tradens y el accipiens tienen intencin de contratar, en cuyo caso la sea equivale a contrato no concluido an y cabe la posibilidad de arrepentirse. En tal caso la sea se dice penitencial, b) Puede ser que la sea signifique que el tradens y el accipiens tienen intencin de cumplir el contrato, en cuyo caso la sea equivale a contrato ya concluido y ya no cabe la posibilidad de arrepentirse. En tal caso la sea se dice confirmatoria. A priori puede decirse que nuestro derecho establece el carcter penitencial de la sea pues admite el ius poenitendi (derecho de arrepentimiento): el a.1.202 dice: si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Tambin puede arrepentirse el que la recibi en cuyo caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor.... Sin embargo tambin hay cabida para un sucesivo carcter confirmatorio de la sea: el derecho a arrepentirse subsiste hasta que hay un principio de ejecucin del contrato y a partir de entonces ya no cabe hablar de contrato a concluir, sino de contrato concluido a cumplir: si el tradens se arrepiente, el accipiens puede optar entre quedarse con la sea recibida o exigir el cumplimiento del contrato (igual derecho le cabe al tradens si es el accipiens quien se arrepiente). En estos casos se habla de sea confirmatoria penal, que es similar a la clusula penal, solo que en esta ltima hay una promesa de dar en caso de incumplimiento mientras que la sea es un dacin anticipada por si hay incumplimiento. Otra variante es la sea confirmatoria a cuenta de precio, similar a la anterior, solo que en este caso, si el que incumple es el accipiens, el tradens puede reclamar cumplimiento o pedir indemnizacin, teniendo la sea recibida como pago a cuenta de la misma. Una tercera variante es la sea confirmatoria prueba, que ocurre cuando a la sea es tenida como signo de conclusin del contrato, de modo que el recibo que se otorga por ella constituye principio de prueba por escrito de que el contrato est concluido (ver a.1.191). El a.1.202 funciona con carcter supletorio, pudiendo las partes pactar desde el inicio el carcter confirmatorio de la sea en cualquiera de sus tres variantes. Un caso frecuente en la prctica es el de dar a la sea un doble carcter, como sea y a cuenta de precio, lo cual parece contradictorio (o es sea o es pago a cuenta). Sin embargo la jurisprudencia ha establecido el
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siguiente criterio: no hay doble carcter simultneo sino sucesivo: el dinero dado/recibido funciona a priori como sea penitencial (si hay arrepentimiento la otra parte puede recuperarlo duplicado/quedrselo) y a posteriori, si no hay arrepentimiento y el contrato se cumple, como pago a cuenta del precio) - 4) La lesin subjetiva. mbito de aplicacin del a.954. Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Usura penal y lesin civil. Diferencias (Un contrato es lesivo objetivamente cuando hay desproporcin en las prestaciones, sin tomar en consideracin la actitud de los sujetos. Mientras a los romanos les bastaba con que hubiera una lesin objetiva para establecer la nulidad del contrato, la doctrina moderna considera que la lesin objetiva no basta, sino que debe haber tambin una lesin subjetiva, es decir una actitud de explotacin y abuso de una parte sobre la otra. Sobre el particular, el a.954 modificado por ley 17.711 dispone: ...tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidente, desproporcionada y sin justificacin (el artculo contina y establece que la explotacin se presume cuando hay desproporcin; que los clculos deben hacerse a valores del tiempo de celebracin del acto y la desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda; que solo el lesionado y sus herederos pueden demandar y que la accin prescribe a los cinco aos; que el demandante puede optar entre pedir nulidad o reajuste, pero si pide nulidad y el demandado ofrece reajuste, cabr reajustar). Mas all de estas consideraciones objetivas, lo que importa es la subjetividad de la lesin: a) La actitud del lesionado: la lesin debe ser causada por la necesidad (fsica o psquica, personal o patrimonial), la ligereza (falta de adecuado examen) o inexperiencia (ausencia de conocimientos que da la vida), b) La actitud del lesionante: no basta la posicin desventajosa en que se coloca el lesionado con su propia actitud, sino que es menester que el otro conozca la situacin y se aproveche de ella. El concepto de lesin civil se asemeja al delito de usura previsto en al a.175 bis del Cdigo Penal (el que aprovechndose de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, le hace dar o prometer ventajas pecuniarias desproporcionadas, incurre en usura y ser reprimido con prisin de uno a tres aos y multa), sin embargo son distintos: la tesis dualista dice que la lesin es el gnero y la usura una especie dentro de ese gnero (todo contrato oneroso puede ser civilmente lesivo, pero solo algunos contratos onerosos (como el mutuo) pueden ser usurarios). 3. 5) La revisin de los contratos. La teora de la imprevisin. Anlisis del a.1.198. mbito de aplicacin. Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Jurisprudencia elaborada en torno a la clusula rebus sic stantibus. La clusula de estabilizacin y la teora de la imprevisin (El a.1.198 comienza diciendo: los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin.... La previsin es la regla general, lo que significa que si todo se desenvuelve como se ha previsto (o como debi preverse) nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular. Pero no siempre las cosas ocurren como se ha previsto o se debi prever, sino que a pueden presentarse situaciones imprevisibles que alteren el equilibrio contractual en perjuicio de una u otra parte, autorizando la revisin, el cambio y an la resolucin del contrato. Estas situaciones definen la llamada Teora de la imprevisin y para ellas el a.1.198 contina diciendo: ...en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin de una parte se torna excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad derive de causas extraas al riesgo propio del contrato. La resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos y no cabr resolucin cuando el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. Aunque el texto es claro, caben algunas consideraciones: a) En cuanto al mbito de aplicacin: la enumeracin del artculo es amplia pero excluyente: no alcanza a los contratos gratuitos (ej. donacin, comodato) ni a los de ejecucin inmediata (es lgico, pues la imprevisin se vincula al tiempo de vida del contrato), b) En cuanto a los requisitos: no cualquier circunstancia justifica la revisin, debiendo mediar un hecho extraordinario (no ordinario, no comn) o imprevisible (que no se puede prever), que provoque onerosidad excesiva de las prestaciones (el orden del exceso queda librado al criterio del juez, aunque hay quienes sostienen que hay exceso cuando el desequilibrio supera el 50%) y que tenga lugar sin que haya culpa ni mora del perjudicado, c) En cuanto a las acciones a que da lugar: se puede plantear, como accin o como excepcin, una revisin del contrato, que puede dar lugar a la modificacin del mismo o a su resolucin (si se plantea como accin, el demandado puede proponer modificaciones tendientes a restituir el equilibrio). El texto original del a.1.198 no aluda a la imprevisin porque tradicionalmente se entendi que ella estaba implcitamente contenida en los contratos a travs de una clusula tcita que deca rebus sic stantibus (mientras las cosas as estn). Sin embargo Vlez la excluy en el
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texto original del a.1633, por lo cual este artculo tambin debi modificarse para admitir la teora de la imprevisin) - 6) Cesacin de los efectos de los contratos. Cumplimiento normal, imposibilidad de cumplimiento, revocacin, rescisin, nulidad e ineficacia. (El efecto normal del contrato es que sea cumplido por las partes y que con ello queden extinguidas las obligaciones que de l nacen (esto sin perjuicio de aquellos casos en que, aun cumplidas las obligaciones contractuales, subsisten obligaciones post contractuales, como ocurre en la compraventa, donde el comprador cumple pagando por la cosa y el vendedor cumple entregando la cosa, no obstante los cual subsiste la obligacin del vendedor de responder por eviccin y por vicios redhibitorios). El efecto anormal del contrato es que no se cumpla, lo que puede ocurrir por diversas causas: a) Por imposibilidad de pago: si el pago se torna imposible fsica o legalmente, sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (a.888), b) Por revocacin: la palabra revocacin se usa con diferentes sentidos: en sentido primordial significa extinguir un acto unilateral con otro acto unilateral (ej. revocar una donacin por ingratitud); en sentido traslaticio, referida a los contratos, se emplea indistintamente como sinnimo de rescisin o de resolucin (este ltimo significado es mas vlido pues la revocacin deja sin efecto un contrato retroactivamente), c) Por rescisin: es una forma de extincin que opera hacia el futuro y que depende de una causa sobreviniente. Puede ser bilateral (cuando ambas partes la acuerdan mediante un distracto, que es un contrato que extingue un contrato anterior), unilateral (cuando una de las partes extingue el contrato en virtud de facultades expresamente contenidas en l) o legal (cuando es la ley la que autoriza a una parte a rescindir), d) Por resolucin: es una forma de extincin que opera con efecto retroactivo. Puede ser automtica (cuando depende de una condicin, tal como la ocurrencia de un hecho resolutorio), facultativa (cuando requiere, adems del hecho resolutorio, una expresa declaracin de voluntad, como ocurre en el pacto comisorio) o opcional (cuando la propia parte provoca el hecho resolutorio, como ocurre cuando se pierde voluntariamente la sea significando con ello la resolucin del contrato), e) Por nulidad: en rigor la nulidad no es causa de extincin del contrato sino de no nacimiento del mismo. Lo que ocurre que la nulidad puede ser no manifiesta, en cuyo caso el contrato no es nulo sino anulable (se reputa vlido mientras no sea declarado nulo). Adems hay que distinguir entre la nulidad absoluta (que impide que el contrato pueda ser saneado y puede ser declarada de oficio por el juez) y la relativa (que solo puede ser alegada por aqul en cuyo beneficio la ha establecido la ley), f) Por ineficacia: en un sentido amplio la ineficacia es un gnero que abarca todas las situaciones en que, por una razn u otra, el contrato no surte efectos. Una especie de ineficacia es la nulidad; otra especie es la inoponibilidad: el contrato puede ser eficaz entre las partes pero ineficaz (inoponible) a terceros, sea por aplicacin de la regla res inter alios acta, por falta de publicidad o por contener una simulacin) - Incumplimiento contractual, responsabilidad civil (Si el cumplimiento de la obligacin contractual otorga al deudor el derecho a liberarse y a repeler eventuales acciones del acreedor, el incumplimiento contractual (sea que consista en no cumplimiento, en cumplimiento tardo o en cumplimiento defectuoso) otorga al acreedor el derecho a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a hacrselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (a.505). Esto es as por cuanto el incumplimiento contractual supone un dao a la contraparte y por ende genera una responsabilidad civil en el incumplidor equivalente a la que deriva de un acto daoso: sobre el particular el a.1.083 dispone que el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero) . 4. El principio general de la buena fe y la teora del contrato. Buena fe creencia. Apariencia jurdica y contrato (En principio las leyes que regulan los contratos son estrictas en cuanto a los vicios que ellos contienen: si el que vende no es el dueo, si el que acta no tiene poder para hacerlo, el acto es nulo o es anulable. Sin embargo este principio no puede ser aplicado hasta sus ltimas consecuencias, pues si el contratante acta de buena fe, con la conviccin razonada y diligente de que lo que surge de la apariencia, de lo externo, es reflejo fiel de la verdad jurdica, la ley debe ampararlo. Este es el Principio de la buena fe creencia, originalmente no contenido en nuestro CC y luego incorporado en el a.1198, que empieza diciendo los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.... A partir de este texto la apariencia jurdica tiene efectos sanatorios de la subyacente invalidez de los contratos celebrados a ttulo oneroso) - Buena fe lealtad. Concepto y campo de aplicacin (La buena fe contractual no debe agotarse en la celebracin del contrato, sino que debe prolongarse a su ejecucin: los contratantes deben abstenerse de caer en falta de lealtad o probidad en el cumplimiento de sus obligaciones, se deben recproca colaboracin y comprensin. Tal lo que establece el Principio de la buena fe lealtad, cuya aplicacin prctica se hace manifiesta, por ejemplo, en los contratos de locacin de obra
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material, en los cuales la colaboracin recproca de los contratantes es indispensable para el buen fin del contrato) - Abuso del derecho y buena fe: vigencia de ambos principios (El valor de la buena fe en los contratos resulta evidente cuando se alude al concepto de abuso del derecho: el a.1.071 establece que el ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto, pero la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, entendindose por tal al que ... exceda los lmites de la buena fe. Ciertamente, no es sencillo establecer cul es el punto justo que separa el ejercicio regular del ejercicio abusivo de un derecho, pues la mayora de los contratos persiguen fines interesados y especulativos. No obstante, haciendo una interpretacin armnica, el punto de equilibrio puede establecerse) - El principio de buena fe y la labor de los jueces. Posibilidad de aplicar de oficio los postulados de la buena fe (Al interpretar un contrato, los jueces deben aplicar el mismo criterio que siguen para interpretar la ley: deben suponer que el contrato es mas sabio y mas justo que quienes lo han concluido: a) Porque es mas justo, el juez debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a normas de honestidad, correccin y lealtad, b) Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue elaborado en base a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin). 5. Interpretacin de los contratos: Concepto. Materia objeto de la labor interpretativa. Importancia del comportamiento contractual y de los hechos. Interpretacin (Interpretar es captar el sentido de una manifestacin de voluntad y ello incluye tanto a las manifestaciones claras como a las oscuras y ambiguas, a las que son de sentido indiscutido por las partes como a las que son discutidas. Esto significa que la materia objeto de la labor interpretativa es el contrato entendido como un todo, sin perjuicio de lo cual es vlido y necesario interpretar aisladamente cada declaracin en cuanto ellas confluyen a formar el contrato. Interpretar, se ha dicho, es captar el sentido de la manifestacin de voluntad: no de la pura voluntad pues esta es interna de cada sujeto y solo Dios la conoce; no de la pura manifestacin, pues sta consiste en palabras, que al fin y al cabo son meros sonidos que tienen diferentes sentidos en diferentes contextos. Con razn ha dicho Perozzi que el sentido de una declaracin se encuentra en la confluencia del comportamiento y las circunstancias) - Integracin e interpretacin integradora (Suele hacerse una distincin entre la operacin jurdica de interpretar (captar el sentido el contrato, fijar su contenido) y la operacin jurdica de integrar (considerar algunos efectos que no estn contenidos en el contrato sino en la legislacin supletoria). Mas an: suele hablarse de interpretacin integradora como si se tratara de sumar los contenidos explcitos y los efectos tcitos previsibles, como si estos no hubieran sido previstos. Sin embargo no puede asegurarse que las partes, al excluir la mencin a ciertos efectos legales, realmente no los hayan previsto: puede ser que los hayan previsto pero hayan resuelto no mencionarlos, pues para eso est la legislacin supletoria. As pues, decir interpretacin integradora es una redundancia pues la interpretacin siempre es integradora) Las reglas interpretativas. Carcter (La ley establece ciertas reglas sobre la interpretacin de los contratos, cuyo carcter es materia de discusin: para algunos se trata de simples consejos, para otros son verdaderas normas jurdicas. La cuestin no es menor y adquiere importancia en relacin al recurso de casacin: si se trata de simples consejos al juez, la interpretacin es libre arbitrio del juez y resulta ajena a la casacin; si se trata de verdaderas normas jurdicas, la interpretacin puede ser revisable en casacin cuando se alega violacin a las normas interpretativas. Lpez de Zavala advierte que las normas sobre interpretacin tambin son objeto de interpretacin y segn cmo se interpreten sern simple consejo o precepto normativo; sin perjuicio de ello, aclara que los problemas verdaderamente interpretativos siempre son materia revisable en casacin) - Interpretacin segn la comn intencin de las partes (El a.218 del Cdigo de Comercio dice que para los supuestos de ambigedad de las palabras, debe buscarse mas en la intencin comn de las partes que en el sentido literal de los trminos. Esto no significa que la intencin comn prevalezca sobre el sentido literal, pues la norma debe armonizarse con el a.1.198 del CC que establece como pauta interpretativa el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Conjugando ambos artculos puede decirse que nuestra legislacin adopta una postura intermedia) - Las reglas del Cdigo de Comercio: a) Interpretacin segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general, b) Interpretacin segn el espritu de la clusula (El Cdigo de Comercio establece dos reglas bsicas de interpretacin: a) Segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general: el a.217 dice que las palabras deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (por uso general debe entenderse el corriente de la vida de relacin). El a.218 inc.1 alude al sentido literal de las palabras, el cual depende del contexto y las circunstancias. El a.218 inc.2 dice que si las clusulas son equvocas o ambiguas deben
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interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra partes del mismo escrito, b) Segn el espritu de la clusula: el a.216 establece que al interpretar debe tomarse en cuenta el espritu del contrato, que es el de estatuir algo, el de tener algn efecto, el de establecer un ordenamiento justo. Por ello, si todas las significaciones conducen a la validez del acto, debe elegirse aquella que mejor realiza la idea de equidad. Tambin est en el espritu del contrato el no ser un fin en si mismo sino un medio para el logro de un fin. Por ende, debe seguirse un criterio especificador y optarse por la significacin que mejor conduzca al fin perseguido. Si la cuestin no puede resolverse aplicando estas dos reglas bsicas, es vlido recurrir a la analoga, y si ello no fuera suficiente, cabe aplicar los principios generales del derecho) - Interpretacin segn la buena fe. La regla favor debitoris, su alcance (El a.1.198 establece como pauta interpretativa el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Esto significa que al interpretar los contratos debe seguirse el mismo criterio que se usa para interpretar la ley, es decir, debe considerarse que el contrato es mas justo y mas sabio que quienes lo han celebrado : a) Porque es mas justo, el juez debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a normas de honestidad, correccin y lealtad, b) Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue elaborado en base a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin).
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BOLILLA VII
1. Eviccin. Etimologa y acepciones. Definicin. Origen histrico de la garanta. Mtodo del CC (Etimolgicamente, eviccin significa situacin que sobreviene de una derrota en juicio. Se trata de una figura desarrollada por el Derecho Romano que consiste en la privacin de derecho que sufre el adquirente de una cosa y que pone en marcha la llamada garanta de eviccin, en virtud de la cual el transmitente de la cosa responde por la eviccin que sufre el adquirente (de lo dicho surge que no es lo mismo la eviccin que la garanta de eviccin: la eviccin es una situacin que puede darse o no; la garanta de eviccin es una obligacin que la ley impone al transmitente para la eventualidad de que la eviccin se d). Nuestro Cdigo trata la eviccin dentro de la Teora General de los Contratos, desarrollando una Teora General de la Eviccin aplicable a todos los contratos de carcter oneroso, para legislar luego sobre la eviccin en cada tipo de contrato. La eviccin aparece definida en el a.2.091 que expresa: hay eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea con la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquiri o sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. La definicin incluye dos situaciones distintas, privacin del derecho y turbacin del derecho, lo que lleva a hacer una distincin entre eviccin producida (cuando el adquirente es derrotado en juicio y se ve privado de su derecho) y principio de eviccin (cuando todava no hay sentencia y por ende no hay derrota, pero ya hay turbacin del derecho). La eviccin se da en las transmisiones de derechos a ttulo oneroso (aunque eventualmente puede darse tambin en ciertas transmisiones a ttulo gratuito, como lo prev el a.2.146), solo en virtud de sentencia (aunque eventualmente pueda darse en virtud de otras causas, como lo prev el a.2.094) y por causa anterior o contempornea con la adquisicin (aunque eventualmente pueda darse por causa posterior a la adquisicin como lo prev el a.2.095), que no haya sido conocida por el adquirente. En cuanto a la garanta de eviccin, ella queda establecida mediante el a.2.097 que dice que la responsabilidad que trae la eviccin tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos no hubiese convencin alguna sobre ella) Naturaleza de la garanta de eviccin: a) mbito de vigencia, b) Garanta como clusula natural, c) Pactos que estipulan una responsabilidad mayor o menor para el caso de eviccin. Rgimen jurdico de tales pactos (a) mbito de vigencia: como se ha sealado, la garanta de eviccin rige en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso, es decir en aquellos en que la transmisin de derechos de perfecciona mediante la tradicin y en los cuales se proporciona una ventaja a una parte a cambio de un sacrificio correlativo y equivalente (es el caso de la compraventa, la permuta, la sociedad, la cesin). En cambio, no rige para los contratos traslativos a ttulo gratuito tales como la donacin (sin embargo hay ciertos casos en que el donante responde por eviccin (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garanta de eviccin, cuando la donacin fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena), b) Garanta como clusula natural: la garanta de eviccin es una clusula natural del contrato, que funciona aunque las partes nada digan sobre ella. Por tal razn la ley la impone (a.2.097), o mas bien la reconoce. Sin embargo reviste carcter supletorio: las partes pueden, mediante pactos, aumentar o restringir sus alcances, c) Pactos de responsabilidad: el a.2.098 reconoce el derecho de las partes a pactar aumento, disminucin o supresin de la garanta de eviccin. As pues, son vlidos, aunque poco comunes, los pactos que aumentan la responsabilidad por eviccin, siempre que sean expresos y claros y no impliquen abuso de derecho (en rigor estos pactos se asemejan a una clusula penal). Tambin son vlidos los pactos que disminuyen la responsabilidad, admitindose en estos casos que se redacten en forma genrica. En cambio son nulos los pactos que eximen de responsabilidad por eviccin cuando sta deriva de la mala fe del transmitente (a.2.099) pues ello resulta contrario a la moral y a la buena fe negocial. En cuanto a la renuncia o exclusin de responsabilidad, el a.2.100 establece que ella no exime de responsabilidad por eviccin: el
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perjudicado no podr demandar daos y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pag) Caracteres y fundamentos de la obligacin de garanta (1) Caracteres de la obligacin de garanta: a) Exige al transmitente (garante) un comportamiento positivo (un hacer, consistente en asistir procesalmente al adquirente demandado por tercero) y un comportamiento negativo (un no hacer, una omisin, consistente en no turbar al adquirente en el goce de su derecho), b) Es susceptible de ejecucin en especie, lo que significa que, estando el transmitente obligado a cumplir haciendo y no haciendo, si incumple y la prestacin no puede ser satisfecha por tercero, cabe reclamar indemnizacin por daos y perjuicios, c) Es indivisible, lo que implica que si los transmitentes son varios, todos ellos tienen obligacin de garantizar (todos deben abstenerse de turbar el goce del derecho, todos deben asistir al adquirente demandado). La indivisibilidad de la garanta no obsta para que la obligacin de reparar los perjuicios, que se cumple en dinero, sea divisible, 2) Fundamentos de la obligacin de garanta: en principio ella se basa en el carcter oneroso de los contratos a que se aplica: la equivalencia de prestaciones quedara completamente distorsionada si se tolerara que una de las partes se viera privada de su ventaja debido a los vicios jurdicos del derecho transmitido. Dos teoras intentan explicar su naturaleza: a) Teora alemana: sostiene que la obligacin de garanta es un aspecto parcial de la responsabilidad civil contractual, bastando que el adquirente sea turbado en la posesin para que pueda reclamar indemnizacin (no es necesario que se cumplan otros requisitos tales como citacin a juicio, sentencia condenatoria, etc.), b) Teora argentina: sostiene que la obligacin de garanta es un remedio autnomo con requisitos y efectos propios) - Sujetos intervinientes: quin debe y a quien se le debe la garanta (La eviccin es una figura triangular, pues intervienen tres personas: transmitente, adquirente, tercero. Atento a ello es necesario establecer quin debe y a quin se le debe la garanta de eviccin: a) Quin debe: el transmitente del derecho a ttulo oneroso, eventualmente su antecesor (cuando l es responsable del vicio) y traslativamente sus sucesores universales y singulares (aunque hayan recibido la herencia con beneficio de inventario), b) A quin se le debe: al adquirente del derecho a ttulo oneroso, y traslativamente a sus sucesores universales y singulares) - Objeto y prestacin: a) Garanta del hecho personal, b) Garanta del hecho de terceros, c) Objeto de la garanta (En una obligacin, objeto y prestacin no son trminos equivalentes: el objeto es esencial, es el resultado mediato o inmediato que satisface el inters del acreedor; la prestacin no es esencial, es el comportamiento del deudor a travs del cual se obtiene el resultado. Aclarado el punto cabe decir que en la obligacin de garanta el objeto es impedir que el adquirente de un derecho sea turbado en su ejercicio o privado de l y la prestacin es el comportamiento destinado a obtener tal resultado. Segn se vio, ese comportamiento debe ser positivo en un sentido (asistir procesalmente al adquirente demandado en juicio por un tercero, lo que se denomina garanta del hecho de tercero) y negativo en otro sentido (abstenerse de turbar al adquirente en el goce del su derecho, lo que se denomina garanta del hecho personal). 2. 1) Principio de eviccin (eviccin por perturbacin). Concepto. Requisitos: a) Adquisicin a ttulo oneroso, b) Turbacin de derecho, c) Causa anterior y desconocida. Efectos: a) La citacin de eviccin. Procedimiento, b) Omisin de efectuar la citacin, c) Derechos del adquirente, d) El a.1.051 y la garanta de eviccin (Segn ya se ha sealado, hay principio de eviccin cuando el adquirente sufre una turbacin de su derecho. La turbacin debe provenir de un tercero, ya que si es el propio transmitente el que inicia la turbacin el adquirente puede oponerle la excepcin de garanta o la doctrina de los actos propios. Tambin deben darse otros requisitos: a) Adquisicin a ttulo oneroso: se ha dicho ya que solo cabe hablar de eviccin o de principio de eviccin cuando la adquisicin es a ttulo oneroso. Y a ello cabe agregar que debe haber efectiva transmisin del derecho: en la compraventa la transmisin solo se verifica con la tradicin de la cosa, y mas an, en la compraventa inmobiliaria se requiere, adems del modo (la tradicin), el ttulo (la escritura inscripta en el Registro Inmobiliario). Si la transmisin no se perfecciona (si el adquirente tiene boleto y posesin pero no tiene escritura, o si tiene boleto inscripto y no tiene posesin), el adquirente no puede oponer sus derecho a terceros pero puede exigir que el transmitente lo asista ante la pretensin de un tercero, b) Turbacin de derecho: la turbacin debe ser actual y real (una simple amenaza, una hipottica demanda, no constituyen turbacin). Pero adems la turbacin debe ser de derecho, lo que implica que debe consistir en una pretensin jurdica de un tercero de disputarle el derecho al adquirente, manifestada por va judicial (demanda) o extrajudicial (reclamo). No producen principio de eviccin las siguientes turbaciones: las que proceden de la ley (las servidumbres pasivas, las restricciones al dominio contenidas en el CC, etc.), las que eran conocidas al momento de la adquisicin, las establecidas de manera aparente por el hecho del hombre, pues al ser aparentes se presume que el adquirente debi conocerlas al momento de adquirir, c) Causa anterior y desconocida: este requisito, ya mencionado antes, se explica porque se trata de proteger tanto al adquirente como al transmitente: sera injusto que ste
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deba responder por vicios que el adquirente ya conoca cuando adquiri. El principio admite dos excepciones: a) Cuando el derecho es adquirido con posterioridad a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior (ej. en la usucapin), cuando la turbacin proviene de hechos posteriores del propio enajenante). En cuanto a los efectos del principio de eviccin cabe decir: a) La citacin de eviccin: consiste en el llamado que se debe hacer al enajenante para que asista al adquirente que fue perturbado por un tercero. En principio se da en la etapa judicial, pero tambin puede darse en la extrajudicial cuando la defensa ante la turbacin insume gastos. La citacin tiene dos fines: a) Que el transmitente (garante) tome conocimiento de la turbacin y acte en consecuencia, b) Que el derecho a asistencia del adquirente turbado no caduque. La citacin es una carga procesal que la ley le impone al adquirente como requisito para que se active la garanta de eviccin. No es una demanda sino una simple notificacin que el adquirente puede hacer asumiendo el rol de demandado por tercero o de demandante a tercero que amenaza turbar su derecho (el tercero tambin puede citar al enajenante). Si el citado no se presenta o se niega a asumir la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del citado se establece en juicio aparte; si el citado asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el citante o actuando separadamente como litis consorte, b) Omisin de efectuar la citacin: si el adquirente demandado no cita al garante pierde el derecho a la indemnizacin que le cabra ante una eventual derrota en el juicio. Esto es as porque el garante tiene derecho a defensa y para poder ejercerla debe saber que hay demanda. Esta regla general admite excepciones: el derecho a indemnizacin no se pierde si el adquirente demandado prueba que la citacin habra sido intil por no haber oposicin justa que hacer a la demanda o si se allana a la demanda del tercero por ser ello inevitable (lo cual debe probar), c) Derechos del adquirente: si el demandado gana el juicio no hay eviccin y en tal supuesto no tiene ningn derecho contra el enajenante, ni an para cobrar los gastos que hubiera hecho (a.2.117). Esto en el caso de que hubiera omitido citar al enajenante, pues si lo hubiera citado y ste no hubiera concurrido, el adquirente que gan el juicio podr reclamar al garante los gastos en que incurri para defenderse (e incluso podra demandarlo por daos y perjuicios si probase que los sufri por causa del juicio), d) El a.1.051 y la garanta de eviccin: en su versin original el a.1.051 deca: todos los derechos personales o reales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que lleg a ser propietario en virtud de un acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual (Si Juan venda a Pedro por acto anulable, y Pedro venda a Pablo, la anulacin alcanzaba a ambas ventas, aunque Pablo hubiera comprado de buena fe. A Pablo solo le quedaba reclamar indemnizacin de Pedro en virtud de la garanta de eviccin). La ley 17.711 agreg al artculo el siguiente prrafo: salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, con lo cual la segunda venta (la de Pedro a Pablo) es vlida: de esta forma el tercero adquirente de buena fe queda confirmado como propietario, sin perjuicio de lo cual conserva la garanta de eviccin contra su enajenante) 2) Eviccin producida (privacin de derecho). Concepto. Requisitos: a) Privacin de un derecho, b) Privacin por sentencia (excepciones de privacin sin sentencia). Efectos: a) Saneamiento, b) Cesacin de la garanta (Si el adquirente demandado pierde el juicio, entonces ya no hay principio de eviccin por turbacin de derecho, sino eviccin producida por privacin de derecho. Para que ella tenga lugar deben darse los requisitos propios del principio de eviccin (adquisicin a ttulo oneroso, causa de turbacin anterior o contempornea con la adquisicin y desconocida por el adquirente, demanda hecha por tercero), mas los siguientes: a) Privacin de un derecho: la privacin puede ser total (cuando el derrotado (el evicto) pierde completamente la posicin jurdica que ocupaba en virtud de la adquisicin, la que pasa a ser ocupada por el tercero ganador: Juan adquiri 20 has. y sufri eviccin sobre las 20 has.) o parcial (cuando el derrotado pierde la posicin jurdica que ocupaba respecto de una parte del objeto, pero la conserva respecto del resto (Juan adquiri 20 has. y sufri eviccin sobre 5 has.). Tambin hay privacin parcial cuando el derrotado conserva la posicin jurdica que ocupaba pero sufre una disminucin de las facultades inherentes al derecho que tiene (Juan adquiri 20 has. pero debe servidumbre de paso al tercero ganador). Incluso puede haber privacin mixta (Juan adquiri 20 has., es privado de 5 has. y sobre las otras 15 has. se le impone una servidumbre de paso) en cuyo caso el derrotado puede pedir que sea considerada total a los fines de la garanta, b) Privacin por sentencia: la regla general es que para que haya eviccin producida debe mediar sentencia judicial firme que prive de derecho al adquirente. Sin embargo tambin puede haber privacin sin sentencia, lo cual se da en los siguientes casos: a) Cuando hay adquisicin por ttulo nuevo: si el adquirente es demandado y antes de la sentencia vuelve a adquirir por ttulo nuevo, distinto e independiente del anterior, puede reclamar del enajenante la indemnizacin del perjuicio que sufri (no hace falta que la nueva adquisicin sea a ttulo oneroso: puede ser una donacin e incluso el donante puede ser el tercero que demand), b) Cuando los poderes pblicos (ejecutivo, legislativo) enajenan mediante acto administrativo o ley basada en causa anterior a la adquisicin (es el caso de la expropiacin cuando la utilidad pblica ha sido
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declarada antes de la adquisicin), c) Cuando la privacin deriva de una decisin arbitral consentida por el garante, d) Cuando el adquirente reconoce el derecho del tercero demandante sin negar el suyo y probando que la participacin del garante sera intil y solo encarecera el juicio. En cuanto a los efectos de la eviccin producida cabe decir: a) Saneamiento: ante la eviccin producida el garante tiene obligacin de saneamiento, lo cual implica tres cosas: 1) Debe restituir al adquirente la ventaja que recibi de l (recurdese que la adquisicin fue a ttulo oneroso). El reembolso debe ser en especie, y si ello no fuera posible debe ser en dinero, b) Debe restituir al adquirente los gastos y costas del juicio (o los gastos extrajudiciales si se tratare de eviccin sin sentencia), c) Debe indemnizar los daos y perjuicios que el adquirente evicto pruebe haber sufrido por causa de la eviccin. La obligacin de saneamiento es divisible, por lo cual, si hay mas de un obligado, cada uno de ellos puede ser demandado por su cuota parte, b) Cesacin de la garanta: la obligacin de garanta cesa en los siguientes casos: 1) Cuando el adquirente conoca el riesgo de eviccin (Lpez de Zavala entiende que esto solo exime de la obligacin de indemnizar daos), b) Cuando el adquirente hubiere omitido citar al enajenante, c) Cuando el adquirente no hubiera opuesto en el juicio las defensas que le caban o no hubiera apelado la sentencia, d) Cuando el adquirente se hubiera sometido a decisin arbitral sin consultar al enajenante). 3. El rgimen de la eviccin en los contratos en particular. a) Entre comprador y vendedor (Ante la eviccin producida se abre la etapa de saneamiento: a) Si la eviccin es total el vendedor debe restituir el pago recibido y adems indemnizar el dao que hubiere ocasionado, b) Si la eviccin es parcial el comprador evicto puede optar entre pedir resolucin del contrato (si la prdida es significativa) o reclamar restitucin de lo pagado en proporcin a la prdida sufrida. La restitucin de lo pagado debe ser ntegra (aunque la cosa haya perdido valor. Y si aument de valor por mejoras incorporadas por el evicto, el mayor valor tambin debe restituirse. En todos los casos la restitucin es sin intereses (a.2.118), salvo los que se devengan a partir de la desposesin) - b) Entre permutantes (Si la eviccin es total el copermutante evicto tiene tres opciones: a) Puede reclamar la restitucin de la cosa que entreg, b) Puede reclamar el valor de la cosa que entreg, c) Puede reclamar el valor de la cosa que recibi y perdi por eviccin. En cualquiera de los casos puede reclamar por los daos y perjuicios que pruebe haber sufrido. Si la eviccin es parcial se aplican las reglas de la compraventa) - c) Entre socios (Cada socio responde ante los otros socios por la eviccin de los bienes que hubiera aportado a la sociedad: si sta puede continuar debe responder por los gastos de eviccin mas el valor del bien evicto; si la sociedad no puede continuar responde adems por los daos y perjuicios) - e) Entre donante y donatario. Posibilidad de extender la garanta de eviccin a adquisiciones efectuadas a ttulo gratuito (En principio no hay garanta de eviccin en la donacin, pues se trata de una transmisin de derechos a ttulo gratuito (a.2.145). Sin embargo hay cuatro casos en que el donante si debe la garanta de eviccin (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garanta de eviccin, cuando la donacin fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena (en este ltimo caso el donante no debe restituir al donatario evicto el valor de la cosa que perdi, sino solo la indemnizacin por los gastos que le caus por la donacin) - f) Entre cedente y cesionario (En la cesin de crdito a ttulo oneroso el cedente responde por eviccin ante el cesionario, salvo que hubiera mediado renuncia de ste. La eviccin puede darse porque el crdito cedido no es del cedente, porque ya est extinguido o porque emana de ttulo nulo. Si el cedente obr de buena fe solo responde por los perjuicios directos (precio de la cesin, gastos de juicio); si obr de mala fe debe responder adems por el lucro cesante) - g) Entre locador y locatario (Ver Bolilla XII, Pto 2). 4. Los vicios redhibitorios. Antecedentes histricos y de derecho comparado. Concepto, naturaleza, contenido y mbito de aplicacin. Objeto sobre el que debe recaer la garanta (El a.2.164 dice que son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existente al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Al igual que la eviccin, los vicios redhibitorios fueron legislados en el Derecho Romano, correspondiendo a los ediles curules el mrito de haber iniciado la regulacin de la materia autorizando al comprador de cosa viciada a plantear actio redhibitoria (devolucin de la cosa y devolucin del pago menos intereses) o actio minoris (quita en el precio por menor calidad de la cosa recibida). Los vicios redhibitorios son motivo de la existencia de la garanta redhibitoria, que constituye una obligacin natural contenida en todas las transmisiones de derechos hechas a ttulo oneroso (salvo las adquisiciones por remate y por adjudicacin judicial, segn el a.2.171). Al igual que la garanta de eviccin, la garanta redhibitoria queda establecida por la ley con carcter supletorio, pudiendo las partes pactar aumento o
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disminucin de la garanta dentro de los lmites que admite el ordenamiento jurdico (a.2.166). En cuanto a su contenido, la obligacin de garanta por vicios ocultos consiste en que el enajenante debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada. Como ya se dijo, su mbito de aplicacin son los contratos traslativos onerosos y no los gratuitos (a.2.165), aunque estos excepcionalmente pueden admitir garanta redhibitoria) Incidencia de la ciencia, la tcnica y la tecnologa (Cualquier ordenamiento jurdico est condicionado por la ideologa y por el grado de conocimiento cientfico y tecnolgico imperantes al momento de su sancin. Nuestro CC no escapa a esa regla, por lo cual, habiendo transcurrido casi ciento cincuenta aos desde su sancin, muchas de sus normas han perdido actualidad. Esto es particularmente notorio en materia de vicios redhibitorios, requirindose algunos cambios que actualicen la norma) - Requisitos que deben concurrir para que se configuren vicios redhibitorios. Enumeracin: a) Vicio oculto, distintos criterios, facultades del juez, b) Gravedad, caracterizacin, las circunstancias del contrato, la situacin de las partes, c) Causa anterior, incidencia de la teora del ttulo y el modo, d) Desconocimiento del adquirente (a) Vicio oculto: el vicio (defecto, imperfeccin de la cosa) debe ser oculto. El problema es establecer cundo es realmente oculto o cundo es aparente y pasa inadvertido por el adquirente: para unos es oculto si no puede ser detectado por peritos o expertos, lo cual es impracticable pues se dificultaran enormemente las transacciones cotidianas; para otros es oculto si no puede advertirlo un adquirente de mediana capacidad, lo cual es razonable pero incierto. De cualquier manera se entiende que la ley no busca proteger al adquirente negligente o descuidado, por lo que cabe decir: el vicio es oculto si no puede ser advertido por medio de un examen cuidadoso y atento del adquirente, lo cual se valora segn las condiciones personales de ste. Esta ltima definicin pone en manos del juez la facultad de apreciar, objetiva y subjetivamente, si un vicio es oculto o no, b) Vicio grave: no cualquier imperfeccin, por pequea que sea, da lugar a accin redhibitoria: el vicio debe ser grave, debe tener tal entidad que afecte la utilidad o el funcionamiento de la cosa, tornndola inapropiada o inservible. Establecer si el vicio es grave o no tambin es una cuestin difcil: la ley da algunas pautas (cuando el desperfecto hace que la cosa sea impropia para su destino, cuando el defecto disminuye la posibilidad de uso de la cosa), las que deben ser valoradas teniendo en cuenta las circunstancias del contrato y la situacin de las partes (importan en esta cuestin las profesiones, artes u oficios de las partes). Tambin importa la reparabilidad: el vicio, siendo grave, puede ser reparable o no, y si siendo reparable el vendedor lo repara o lo torna leve, el adquirente ya no tiene accin redhibitoria (aunque podra tener accin por menor precio), c) Causa anterior: el vicio debe ser anterior a la adquisicin y para establecer tal cosa es menester determinar cuando se perfecciona la transmisin del derecho: a la fecha del ttulo de propiedad, dice la teora del ttulo; a la fecha de la tradicin dice la teora del modo. Si bien se trata de una cuestin de hecho, que los jueces deben apreciar segn las circunstancias (depende en buena medida del tipo de cosa que se transmite), la jurisprudencia ha sentado el criterio de que, en el caso de inmuebles vendidos con boleto (sin escritura), la fecha de toma de posesin constituye fecha de adquisicin a los efectos redhibitorios. Sin perjuicio de esto, corresponde al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, d) Desconocimiento del adquirente: esta es una cuestin subjetiva (solo el adquirente sabe realmente si conoca o no los vicios de la cosa) que la ley resuelve recurriendo a la presuncin: segn las cualidades personales del adquirente (su nivel de instruccin, su profesin u oficio) se presume o no que el adquirente conoca el vicio. 5. Efectos. Los derechos del adquirente afectado: a) Al cumplimiento, b) Otras acciones, c) Derecho de opcin (La aparicin de vicios en la cosa adquirida otorga varios derechos al adquirente: a) Derecho al cumplimiento: la existencia de vicios redhibitorios implica que la obligacin no ha sido cumplida en forma ntegra e idntica. Consecuentemente, el adquirente puede plantear accin de cumplimiento a fin de intentar que se le d exactamente lo que se le debe. Esta accin solo puede ejercerse sin dificultad cuando se deben cosa pertenecientes a un gnero que nunca perece o en situaciones similares, b) Derecho a otras acciones: el adquirente tambin puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento o reclamar una indemnizacin por incumplimiento contractual (lo que estar sujeto a las reglas generales). Incluso, si es demandado de cumplimiento por el enajenante, puede plantear una exceptio no rite adimpleti contractus, c) Derecho de opcin: no obstante el abanico de opciones que se le presentan, lo mas frecuente es que el adquirente perjudicado intente alguna de las acciones especficas, es decir la accin redhibitoria o la accin estimatoria. Por la primera puede demandar la resolucin del contrato, devolviendo la cosa y exigiendo la restitucin de lo pagado; por la segunda puede reclamar una disminucin en el precio. En rigor la opcin entre ambas acciones solo es posible cuando se trata de vicio grave, ya que si el vicio es leve solo cabe la accin estimatoria. El derecho de opcin es indivisible, de modo que si son varios los adquirentes perjudicados, no pueden plantear unos accin redhibitoria y otros accin
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estimatoria: todos en conjunto deben optar por una u otra accin. Ambas acciones prescriben a los tres meses contados desde que el vicio fue conocido por el adquirente o se hizo manifiesto) - La accin redhibitoria. Concepto y mbito de aplicacin. Relaciones derivadas de la accin: a) Interpartes, b) Con relacin a terceros (La accin redhibitoria tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el adquirente devuelve la cosa viciada al enajenante y ste restituye lo que ha recibido de aquel. En la compraventa puede optarse entre esta accin y la estimatoria; en los dems contratos de cambio (permutas, donaciones que admiten eviccin, adquisiciones por dacin en pago o por remates, sociedades) solo cabe la accin redhibitoria. De ella derivan las siguientes relaciones: a) Entre partes: si el enajenante obr de buena fe solo debe restituir el pago recibido con mas sus intereses desde que lo recibi, debiendo el adquirente restituir la cosa con mas sus frutos y productos percibidos desde que recibi la cosa. Si el enajenante obr de mala fe, es decir si conoca el vicio de la cosa (o deba conocerlo en razn de su oficio o profesin), no solo debe restituir el pago recibido con sus intereses sino que adems debe indemnizar daos y perjuicios, b) Con relacin a terceros: si el adquirente en posesin de la cosa la compromete con terceros (la hipoteca, la prenda o se la embargan) conserva el derecho a plantear accin redhibitoria (pues esta accin se concede en su exclusivo beneficio), por lo cual, si la accin tiene xito, los terceros quedan sin garantas (stas no son oponibles al vendedor que recupera la cosa) - La accin estimatoria o quanti minoris, rgimen jurdico. Los vicios redhibitorios en el contrato de locacin de obra (Esta accin no tiene por objeto dejar sin efecto el contrato sino reformular sus trminos estableciendo una disminucin del precio en proporcin al vicio de la cosa. Se recurre a ella cuando los vicios de la cosa son leves de modo tal que la cosa, aunque con defectos, puede cumplir su destino (es frecuente en contratos de locacin de obra, donde los vicios constructivos no impiden el uso de la obra pero le restan valor). Si el enajenante obr de buena fe, solo est obligado a restituir la parte proporcional del precio (sta se determina en funcin del costo de reparar el vicio si ste admite reparacin, o en funcin de la desvalorizacin de la cosa si el vicio no es subsanable). Si el enajenante obr de mala fe debe restituir la parte proporcional de lo que recibi, e indemnizar daos y perjuicios).
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BOLILLA VIII
1. La gestin de negocios. Mtodo. Obligaciones nacidas ex cuasi contractus. Antecedentes histricos y de derecho comparado (La gestin de negocios tiene lugar cuando una persona se hace cargo de negocios ajenos sin haber recibido mandato del dueo y sin que ste tenga conocimiento de la gestin. Se trata de una figura particularsima, cuya caracterizacin resulta difcil. Los romanos no la consideraron un contrato en sentido estricto porque carece del elemento esencial del contrato, cual es el consentimiento de las partes (aqu las voluntades de las partes, que son el gestor y el dueo o dominus, no llegan a encontrarse, al menos no lo hacen antes de realizarse la gestin). No obstante esta circunstancia, los romanos encontraron en la gestin de negocios todos los dems elementos del contrato, particularmente el hecho de ser fuente de derechos y obligaciones similares a las que surgen de un contrato, razn por la cual lo caracterizaron como un cuasi contrato. Con esa caracterizacin hbrida lleg la figura hasta nuestros das: Vlez no la defini abiertamente como un contrato, pero la incluy el Libro Segundo, Seccin Tercera (Obligaciones que nacen de los contratos), estableciendo que las relaciones entre el gestor de negocio ajeno y el dueo deben regirse por las reglas propias del contrato de mandato (a.2.288). 2. Gestin de negocios regular. Concepto. Acciones que derivan de ella. Requisitos: a) Ausencia de mandato, b) Alienidad objetiva del negocio, c) Capacidad, d) Animus negotia aliena gerendi, e) Utiliter coeptum, f) Otros requisitos (ausencia del dominus y preexistencia del negocio) (La gestin de negocios se dice regular cuando rene simultneamente todos los requisitos siguientes (en rigor son exigibles solo los cinco primeros): a) Ausencia de mandato: la decisin de gestionar el negocio ajeno no debe provenir de un mandato del dominus ni de ninguna otra relacin obligatoria del gestor con aqul, sino que debe nacer de la propia, exclusiva y espontnea iniciativa del gestor (por eso no es gestor el padre, de los negocios de su hijo; ni el tutor, de los negocios de su pupilo; ni el depositario, de las cosas ajenas que guarda), b) Alienidad objetiva del negocio: la gestin debe versar sobre negocio objetivamente ajeno, es decir sobre cosas que estn totalmente en el patrimonio de otro, no sobre cosas propias ni sobre cosas que se comparten con otro, c) Capacidad: en principio el gestor debe ser capaz de contratar (a.2.288: toda persona capaz de contratar...) y tambin debe serlo el dominus, aunque puede haber gestin de negocios habiendo incapacidad en el gestor y/o en el dominus, d) Animus negotia alieni gerendi: debe haber en el gestor un nimo de gerenciar negocio ajeno, es decir debe haber alienidad subjetiva. As lo establece el a.2.289, aclarando que el error en la persona del otro no desnaturaliza el acto, pero no hay gestin de negocios cuando el gestor gerencia cosas ajenas creyendo que son suyas o si lo hace simplemente por ejercer una liberalidad, e) Utiliter coeptum: a priori la gestin debe ser til a los intereses del otro. La utilidad se juzga objetivamente, al momento en que la gestin se inici, f) Ausencia del dominus: el dueo debe estar ausente y desconocer la gestin que se realiza sobre su propio patrimonio. Si el dueo est ausente, pero conoce de la gestin y no la impide, hay ya un consentimiento tcito que transforma la gestin de negocios en un
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simple mandato. El concepto de ausencia debe tomarse en un sentido amplio: supone ausencia, imposibilidad de obrar, incapacidad sin que se tenga representante. En general es un requisito que no se toma en cuenta, g) Preexistencia del negocio: el gestor debe actuar sobre un negocio preexistente que necesite gerenciamiento, ya que el inicio de un nuevo negocio sobre patrimonio ajeno es un acto de creacin distinto de la gestin de negocios. Esto es lo que dice la nota al pie del a.2.288; sin embargo se entiende que esta exigencia est abarcada por el requisito de utilidad y, como las notas al pie no son ley, en general no se exige esta condicin. De la gestin de negocios regular derivan dos acciones: 1) La accin directa, que puede ejercer el dominus para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal. Para poder ejercerla, la gestin debe reunir los cinco requisitos que se han citado, excepto en lo referente a capacidad del dominus, ya ste puede demandar an siendo incapaz de contratar, siempre que el gestor sea capaz de contratar, 2) La accin contraria, que puede ejercer el gestor para que el dominus cumpla sus obligaciones. Para poder ejercerla, la gestin debe cumplir los cinco requisitos que se han citado, excepto en lo referente a capacidad: el gestor incapaz de contratar puede demandar al dominus an cuando ste tambin sea incapaz de contratar (a.2.297: toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos por tercero sin mandato, queda sometida a las obligaciones propias de quien da mandato). 3. 1) Las obligaciones del gestor: a) Continuar y acabar el negocio, b) Culpa y caso fortuito, c) Rendir cuentas (a) De continuar y acabar el negocio: esta obligacin est impuesta en el a.2.290 y subsiste hasta que el dueo pueda proveer por s, o hasta que puedan proveer sus herederos, si el dueo muere durante la gestin. La obligacin funciona del mismo modo que en el mandato: si bien el mandatario puede renunciar, est obligado a continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda proveer por s; adems el mandato tampoco se extingue cuando muere el mandante, si hay negocios en curso cuya demora los hace peligrar. En cuanto al caso de muerte del gestor durante la gestin, son aplicables las mismas reglas que regulan la muerte del mandatario, b) De responder por culpa: el a.2.291 dice que el gestor de negocios responde por culpa en el ejercicio de su gestin, aunque hubiera puesto en ella su diligencia habitual. El mismo artculo establece que solo se le exige la diligencia habitual cuando se haga cargo de un negocio urgente, cuando lo haga para evitar un perjuicio al dueo no habiendo otro que lo haga o cuando acte por amistad. El a.2.292 dice que tambin responde de los actos del gestor sustituto que l hubiera designado en su reemplazo y el a.2.293 aclara que habiendo mas de un gestor la responsabilidad de ellos no es solidaria, lo que significa que cada uno responde slo por la parte que le toca segn su intervencin. En cuanto al caso fortuito, la regla general es que el gestor no responde por los daos que de l derivan (a.2.295); sin embargo el a.2.294 enumera cuatro casos en que el gestor s responde por daos derivados de caso fortuito: cuando ha hecho operaciones arriesgadas que el dueo no tiene por costumbre hacer; cuando hubiera obrado mas en inters propio que en inters del dueo; cuando no tuviera aptitudes para la gestin; cuando con su intervencin hubiera impedido que gestionara alguien mas apto que l, c) De rendir cuentas: el a.2.296 establece que la gestin concluye recin cuando el gestor rinde cuantas al dueo o a su representante de la gestin realizada) - 2) Las obligaciones del dueo del negocio: a) La accin contraria, b) Indemnizar al gestor, c) El a. 2.300. Pluralidad de dueos (a) De restituir gastos al gestor: el a.2.298 instituye la accin contraria cuando dispone que el gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que tuvo con motivo de la gestin, con mas sus intereses calculados desde el da en que los hizo. En cambio, el dueo del negocio no est obligado a pagar retribucin alguna a quien realiz la gestin, ni a responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por el ejercicio de la gestin (a.2.300), d) De indemnizar al gestor: el a.2.298 in fine dispone que el dueo del negocio est obligado a liberar o indemnizar al gestor de las obligaciones personales que hubiera contrado. El a.2.299 aclara que cuando el negocio tuviera mas de un dueo, la responsabilidad no es solidaria, lo que significa que cada uno responde slo por su parte) - La prueba de la gestin. Rgimen (El rgimen de la prueba de la gestin de negocios y de los gastos que ella hubiera demandado, est establecido en el a.2.296 in fine que dispone que es admisible toda clase de prueba. Esto es lgico, pues se trata de probar hechos). 4. La gestin de negocios irregular. Concepto. La actio de re in verso, comparacin con la accin contraria (La gestin de negocios se dice irregular cuando en ella falta uno o mas de los requisitos exigidos para la gestin regular (esto se refiere solo a los primeros cinco requisitos, ya que los dos ltimos no son exigibles segn ya se mencion). La consecuencia inmediata de la irregularidad es que no caben las acciones propias de la gestin regular (directa y contraria), cabiendo en cambio la accin de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el gestor, cuando la contraparte se ve beneficiada con un enriquecimiento sin causa: 1) El dominus puede
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recurrir a la accin de re in verso cuando falta al capacidad de contratar en el gestor, lo cual es causa suficiente para impedir la accin directa, 2) El gestor puede plantear recurrir a la accin de re in verso en tres supuestos: a) Cuando falta la utilitas coeptum (a.2.301: si el negocio no fue emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo en que el gestor emprendi la gestin, el dueo que no hubiera ratificado la gestin solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio), b) Cuando falta la alienidad subjetiva (a.2.302: si el gestor crey hacer un negocio propio, o compartido pero en su exclusivo inters, el dueo que no hubiera ratificado la gestin solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio), c) Cuando falta la capacidad de contratar en el dueo (a.2.302: si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante no ratificara la gestin, el dueo solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio). Puede advertirse que en los tres supuestos el dueo solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fin del negocio: esa es la diferencia que hay entre la accin de re in verso y la accin contraria, ya que en esta ltima el dueo responde por la totalidad de los gastos tiles en que incurri el gestor, aunque no haya habido ventaja para el dueo (el tope de restitucin es lo gastado por el gestor, no lo ganado por el dueo). La ratificacin. Clases, efectos, valor, retroactividad. Relaciones con terceros. Doctrinas. Actuacin en nombre propio y ajeno. Accin directa. Obligaciones personales del gestor. Prueba. Inters en la ratificacin (La ratificacin es un acto unilateral emanado del dominus, mediante el cual la gestin de negocios, fuere regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al da en que comenz la gestin (a.2.304). La ratificacin modifica la relacin entre las partes, mejorando la posicin del gestor: a) Si la gestin de negocios era irregular, la convierte en regular, otorgando al gestor el derecho a plantear accin contraria, con lo cual puede recuperar la totalidad de los gastos en que incurri, independientemente de las ventajas obtenidas por el dueo, b) Si la gestin de negocios era regular, limita los efectos de la accin directa, pues convierte al gestor en mandatario, otorgndole derecho a reclamar retribucin por los servicios prestados si ellos son afines a la profesin o modo de vida del mandatario. Sobre los efectos de la ratificacin con relacin a terceros hay dos doctrinas: 1) La doctrina dominante distingue dos momentos: a) Antes de la ratificacin: el gestor, haya actuado en nombre propio o del dominus, est personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene accin directa contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por va subrogatoria (es lo que dice el a.3.205), b) Despus de la ratificacin: se aplican las reglas del mandato, 2) Lpez de Zavala entiende que no solo hay que distinguir dos momentos, sino tambin dos modos de actuar, lo que implica cuatro supuestos: a) Gestor obrando a nombre ajeno, antes de la ratificacin: si se dan los requisitos de la accin contraria hay representacin con poder y si no se dan hay representacin sin poder; en ambos casos el gestor est personalmente obligado para con el tercero, pero en el primer caso, si el tercero prueba que haba representacin con poder, tiene accin directa contra el dominus (el utiliter coeptum funciona como autorizacin), b) Gestor obrando a nombre ajeno, despus de la ratificacin: la ratificacin facilita la prueba en la representacin con poder y vuelve oponible la representacin sin poder, c) Gestor actuando a nombre propio, antes de la ratificacin: el gestor est personalmente obligado frente al tercero, el cual solo tiene accin contra el dominus por va subrogatoria, d) Gestor actuando a nombre propio, despus de la ratificacin: se aplican las reglas del mandato pero nada cambia pues el tercero solo tiene accin contra el dominus por va subrogatoria. Como puede advertirse, la tesis de Lpez de Zavala es complicada: puede resumrsela diciendo que, mientras la mayora afirma que el tercero no tiene accin directa contra el dominus antes de la ratificacin en ningn caso, Lpez de Zavala dice que s la tiene en un supuesto: cuando el gestor acta teniendo poder del mandante, emprendiendo gestin til, aunque excedindose en sus facultades. Puesto que la prueba versa sobre un hecho (la utilidad), el tercero tiene que probar la alienidad objetiva de la gestin y que el acto fue til para el negocio; pero no tiene que probar la alienidad subjetiva, ya que corresponde al dominus probar lo contrario (ausencia de alienidad subjetiva). El inters de la ratificacin radica en que si no hay utiliter coeptum (si no hay autorizacin), la ratificacin suple esa carencia y equivale a autorizacin y si hay utiliter coeptum (si hay autorizacin) la ratificacin exime de probarla. 5. Empleo til. Concepto. Comparacin con la gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa. Supuestos que contempla el CC (El empleo til se presenta cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en utilidad de otra persona. Est definido en el a.2.306, que establece que quien hiciera gastos de empleo til a favor de otra persona puede reclamar de ella la restitucin de lo gastado. El empleo til se diferencia de la gestin de negocios en la intencin del agente: el gestor de negocios tiene intencin de gerenciar un negocio ajeno, el que hace empleo til no. En cuanto al enriquecimiento sin causa, la diferencia es que en ste la accin
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solo cabe cuando hay un beneficio subsistente en cabeza del dueo, mientras que en el empleo til la accin de restitucin puede intentarse aunque el beneficio haya cesado. El Cdigo Civil enumera tres supuestos de empleo til que se enumeran a continuacin) a) Gastos funerarios (El a.2.307 establece que los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y a los usos del lugar, excluidos los gastos en bien del alma y los de luto de la familia, constituyen empleo til. Esto significa que son de empleo til todos los gastos relativos al sepelio (fretro, sala velatoria, traslados, avisos fnebres, cargas municipales), pero no lo son los posteriores al sepelio (misas recordatorias, avisos de aniversarios, etc.). El a.2.308 aclara que si el difunto no deja bienes, los gastos funerarios deben ser atendidos por el cnyuge sobreviviente, y a falta de posibilidades de ste, por las personas obligadas alimentar al muerto cuando viva) b) Empleo til de dinero (el a.2.309 establece que son de empleo til los dineros empleados en aumentar el precio de una cosa de otro o que le reportaron una ventaja o utilidad) c) Transmisin de los bienes a un tercero (El a.2.310 establece que son de empleo til los gastos que ocasionaron la mejora del precio de una cosa enajenada gratuitamente a un tercero) - Gestin anormal: gestin contra la prohibicin expresa del dueo (El a. 2.303 define la llamada gestin anormal cuando establece que quien hiciera negocio de otro contra su expresa prohibicin, no tendr derecho a cobrarle lo que hubiera gastado, a no ser que lo hiciera por un inters legtimo. Por no admitir accin de restitucin, la gestin anormal no constituye un supuesto de empleo til).
SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

BOLILLA IX
1. La compraventa. Concepto. Definicin legal: anlisis y crtica. Otras definiciones (El a.1.323 dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Sobre esto la doctrina formula algunas crticas: a) Se sostiene que no es conveniente que un cdigo contenga definiciones, las cuales son mas propias de la doctrina (el propio Vlez sostiene esto en la nota del a.495). Esta crtica es infundada pues el texto del a.1.323 no es una definicin en el sentido estricto de la palabra: no dice compraventa es..., ni dice habr compraventa slo cuando.... Lo que hace el artculo es describir un supuesto genrico, una situacin hipottica en la cual se verifica una compraventa, descripcin a partir de la cual es la doctrina la que elabora y propone definiciones (si se repasa el CC se ver que esta metodologa se repite sistemticamente, verificndose incluso en la definicin de contrato contenida en el a.1.137). Por lo tanto, para evitar malos entendidos, se deja aclarado que en lo sucesivo, cuando se aluda a una definicin dada por el CC, en realidad se estar aludiendo a una definicin que surge del CC, b) Se afirma que la definicin del a.1.323 es incompleta, pues no da cabida a los contratos manuales ni a las operaciones en las que el objeto no es una cosa sino un derecho. Esta crtica es infundada pues en los contratos manuales (ej. comprar el diario) se cumplen todos los requisitos contenidos en la definicin, solo que ellos se presentan simultneamente: hay simultaneidad entre las manifestaciones de voluntad (quiero vender, quiero comprar) y las acciones (entrego, recibo); y en cuanto a la compraventa de derechos, tambin est incluida en la definicin, pues la palabra cosa se expresa en su sentido mas amplio (ver nota al pie del a.1.327), c) Se sostiene que la expresin transferir la propiedad es estrecha, pues no da cabida a los casos en que se vende cosa futura hoy inexistente o bien cosa ajena, siendo mas apropiado decir conferir la propiedad. Recogiendo estas crticas, Segovia y Lpez de Zavala dan definiciones mas precisas (stas s son definiciones en el sentido estricto de la palabra): Segovia no dice transferir la propiedad sino entregar la cosa con fin a transferir su dominio; Lpez de Zavala no dice transferir la propiedad de una cosa sino transferir o constituir un derecho real. La doctrina extranjera tambin ha dado definiciones (Planiol-Ripert, Colin-Capitant, Josserand), las que si bien responden a otros sistemas legislativos, en lo esencial coinciden con la que surge del a.1.323) - El nombre del contrato (Para darle nombre a este contrato Vlez usa la expresin compra y venta (a.1.323), mientras que en otros artculos dice simplemente compra o simplemente venta. Esto se debe a que el contrato puede ser visto desde dos perspectivas: para el comprador es una compra y para el vendedor es una
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venta. Aunque algunos cdigos nombran a este contrato con solo una de estas expresiones simples (los cdigos francs e italiano le llaman contrato de venta y el cdigo espaol lo llama contrato de compra), la doctrina se inclina mayoritariamente por denominarlo contrato de compraventa, denominacin que si bien es algo extensa tiene la ventaja de incluir las dos perspectivas. Adems no es una expresin extraa nuestra legislacin: el Cdigo de Comercio habla de contrato de compraventa (con un guin entre ambos trminos) y la palabra compraventa ya ha sido incorporada al Cdigo Civil a travs de la ley 17.711 (ver a.1.185 bis). De cualquier manera lo que cuenta es la naturaleza del contrato: si no rene todos los requisitos de una compraventa, no es una compraventa aunque las partes lo llamen as (a.1.326) Caracteres (El contrato de compraventa es: a) Nominado: pues la ley le asigna un nombre propio (compraventa), b) Consensual: pues queda concluido con el solo consentimiento de las partes y no se requiere ni la entrega de la cosa ni el pago del precio, c) No formal: pues tiene forma libre (ello sin perjuicio de la excepcin dispuesta en el a.1.184 que exige la escritura pblica para la transmisin de inmuebles o de derechos sobre ellos), d) Bilateral: pues genera obligaciones recprocas entre las partes. Lo es incluso en las compraventas aleatorias (cuando se compra cosa existente sujeta a riesgo de desaparecer), pues el vendedor conserva la obligacin de entregar mientras la cosa exista y el comprador conserva la obligacin de pagar aunque la cosa desaparezca. Lo es tambin en las compraventas manuales, en las cuales hay simultaneidad de formacin y ejecucin del contrato pero no unilateralidad, e) Oneroso: pues cada parte realiza un sacrificio patrimonial a cambio de una ventaja equivalente, f) Generalmente conmutativo: pues la existencia y cuanta de las prestaciones de ambas partes son ciertas. Excepcionalmente puede ser aleatorio (cuando hay incertidumbre en la prestacin de una parte, como ocurre con la compra de una cosecha a futuro) o condicional (cuando hay incertidumbre en las prestaciones de ambas partes), g) De carcter declarativo: pues por s mismo no transfiere el dominio de la cosa, pero constituye ttulo vlido para que el comprador exija la transmisin. Para que la transmisin de dominio se verifique se requiere, adems del ttulo vlido, el modo (la tradicin o la inscripcin registral) - Comparacin con otras figuras: a) Con la permuta, b) Con la cesin de derechos, c) Con la locacin de cosas, d) Con la locacin de obra, e) Con la dacin en pago, f) Con el contrato de suministro, g) Con el depsito, h) Con la donacin con cargo, i) Con el mandato, j) Con la renta vitalicia, k) Con el contrato estimatorio (a) Con la permuta: en la compraventa se cambia una cosa por dinero, en la permuta se cambia una cosa por otra cosa. As planteada, la diferencia es clara; sin embargo a menudo se cambia una cosa por otra de menor valor y se paga la diferencia en dinero (ej.: se compra un auto nuevo y se paga con el auto usado mas una diferencia en dinero), lo que lleva a preguntarse qu tipo de contrato es: la respuesta la da el a.1.356, que establece que si la cosa vale mas que el dinero dado como diferencia es permuta y si vale igual o menos que el dinero es compraventa. De cualquier manera la distincin no tiene mucha importancia prctica pues ambos tipos de contratos estn sometidos al mismo rgimen jurdico, b) Con la cesin de derechos: la cesin de derechos, cuando se hace por un precio en dinero, queda abarcada por la definicin genrica de compraventa y por ende es compraventa. Cuando se hace por otra causa (remate, dacin en pago o adjudicacin judicial) no es tan clara su naturaleza jurdica, existiendo varias teoras al respecto; de cualquier modo ello no tiene importancia prctica pues en todos los casos la cesin de derechos se rige por las reglas de la compraventa (a.1.435), c) Con la locacin de cosas: el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa, el locador solo se obliga a conceder uso y goce de la cosa. No obstante las claras diferencias entre la compraventa y la locacin de cosas no siempre es fcil distinguirlas. Y la distincin es importante pues los regmenes jurdicos de uno y otro son distintos, sobre todo en materia de privilegios (en caso de quiebra) y de riesgos (en la compraventa el comprador asume los riesgos de prdida o deterioro de la cosa comprada desde que hay transmisin de dominio, en la locacin el locatario no asume tales riesgos simplemente porque no hay transmisin de dominio). Borda seala otra diferencia: las cosas que estn fuera del comercio (plazas, playas) no pueden ser objeto de compraventa, pero pueden ser objeto de locacin, d) Con la locacin de obra: si en la compraventa se entrega una cosa a cambio de un precio, en la locacin de obra se realiza y entrega una obra a cambio de un precio. Si para realizar la obra el locador solo aporta trabajo no hay posibilidad de confusin: se trata de locacin de obra. Pero si para realizar la obra el locador debe aportar, adems de su trabajo, los materiales que la obra requiere, la cuestin se complica, pues ya no queda claro si se trata de una locacin de obra o de una compraventa (menos an si el costo de los materiales es significativamente mayor que el costo de la mano de obra). La opinin mayoritaria es que siempre se trata de una locacin de obra y ella se sustenta en el a.1.629 que dice que hay locacin de obra siempre que haya trabajo que realizar, independientemente de que se deban aportar o no los materiales. Otra corriente sostiene que siempre se trata de una compraventa, pues lo que cuenta en definitiva no es realizar la obra sino entregarla, del mismo modo que se entrega una cosa en la compraventa. Una tercera corriente sostiene que, cuando se incluye el aporte
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de materiales, el contrato ya no es exclusivamente de locacin de obra sino que se hace mixto: tiene elementos de locacin de obra y elementos de compraventa. La ctedra adhiere a la tesis mayoritaria (siempre es locacin de obra aunque se aporten los materiales), no solo porque as lo dispone el a.1.629 sino porque as surge del siguiente anlisis: en la compraventa solo hay una obligacin de dar (entregar la cosa), mientras que en la locacin de obra hay una doble obligacin: de hacer para dar (realizar la obra para entregarla), por lo tanto no hay posibilidad de confusin o de mixtura: si la obligacin es susceptible de subdividirse en un hacer y un dar (aunque el dar tenga mucha mas significacin econmica que el hacer) el contrato es de locacin de obra. Distinguir entre uno y otro contrato es importante pues tienen tratamiento diferente en varios aspectos: a) En los efectos que derivan de la resolucin del contrato: si la obra no puede concluirse por causas ajenas al locador y el contrato es considerado compraventa, el locador es vendedor y al no entregar la cosa (la obra) no puede reclamar el precio; si en cambio se considera que el contrato es locacin de obra, el locador es locador y puede reclamar el pago de los gastos que hubiera hecho, el trabajo realizado y hasta el enriquecimiento de la contraparte, b) En la responsabilidad civil por vicios: si el contrato es compraventa, el vendedor responde por eviccin y vicios redhibitorios; si en cambio se lo considera locacin de obra, el locador solo responde por ruina total o parcial, e) Con la dacin en pago: segn el a.779 el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar. La cuestin es clara: la dacin en pago es un pago (atpico, porque requiere la aprobacin del acreedor) y como tal no constituye contrato sino cumplimiento de obligacin. Esa obligacin puede tener varias causas, incluso puede haberse originado en una compraventa, pero eso no significa que dacin en pago y compraventa sean equivalentes: la dacin en pago es, a lo sumo, una forma atpica de completar una compraventa y consecuentemente, genera los mismos efectos que genera el pago en la compraventa comn, a los que cabe agregar la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios de la cosa dada en pago, f) Con el contrato de suministro: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se obliga a una prestacin a cumplir en cuotas peridicas. Si bien nuestra legislacin no regula especficamente estos contratos, les son aplicables por analoga las reglas de otros contratos: a) Si la prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas transfiriendo su propiedad (ej. entregar alimentos a un hospital) el contrato es equivalente a una compraventa (la entrega en perodos sucesivos no influye), b) Si la prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas solo para su uso y goce, sin transmitir propiedad (ej. suministrar una mquina a una fbrica) el contrato es equivalente a una locacin de cosas, c) Si la prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas en cuya produccin interviene el suministrado dando instrucciones o sugerencias (ej. entregar autopartes a una fbrica) el contrato es equivalente a una locacin de obra, g) Con el contrato de depsito: segn el a.2.182 el contrato de depsito se verifica cuando una parte se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. As descripto, el depsito parece muy distinto a la compraventa; sin embargo a menudo se da un contrato mas complejo y difcil de caracterizar: se entrega cierta cantidad de cosas en custodia, encargando al mismo tiempo venderlas a un cierto precio y autorizando a venderlas a un precio mayor y a quedarse con el excedente. En este caso hay que establecer la finalidad econmica para caracterizar el contrato: si lo que se busca es vender la cosa, se trata de un mandato de venta (la custodia es circunstancial); si se persigue la custodia, pero por tratarse de cosas perecederas se autoriza la venta, se trata de un depsito irregular; si se persigue a la vez la custodia y la venta, no hay depsito sino compraventa, pues el depsito exige restitucin de la cosa y en este caso no se prev tal cosa, h) Con la donacin con cargo: el a.1.789 dice que hay donacin cuando una persona, por acto voluntario entre vivos, transfiere gratuitamente a otra la propiedad de una cosa. Si la donacin se hace con cargo, es decir imponiendo al donatario una prestacin, habr que ver de qu magnitud es el cargo y quien se beneficia con l: si el cargo es de valor similar a la donacin no puede hablarse de gratuidad, y si adems el cargo beneficia al donante, tampoco cabe hablar de donacin, ya que en realidad se trata de una compraventa encubierta, i) Con el mandato: en principio compraventa y mandato no pueden confundirse porque son muy distintos. Sin embargo la cuestin se complica cuando alguien compra una cosa para venderla inmediatamente: aunque algunos sostienen que el que compra para vender es mero mandatario, la doctrina mayoritaria dice que no hay mandato sino dos compraventas sucesivas, j) Con la renta vitalicia: a priori la renta vitalicia parece muy distinta de la compraventa. Sin embargo la distincin se hace difcil cuando alguien recibe una cosa y a cambio se obliga a dar al otro una renta de por vida: para unos se trata de un contrato de renta vitalicia, para Wayar es una compraventa pues sta es consensual (se concluye por el solo consentimiento de las partes), mientras que la renta vitalicia es real (requiere la efectiva entrega del dinero o de la cosa para concluirse), k) Con el contrato estimatorio: el llamado contrato estimatorio se verifica cuando una persona entrega a otra una cosa, estimndola en cierto precio, con el encargo de venderla y
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autorizndola a quedarse con el mayor valor que pudiera obtener. Se trata de una figura compleja que no est especficamente legislada y cuya naturaleza jurdica es confusa (hay quienes lo asimilan al mandato y quienes ven una sociedad mas una comisin. Otros lo equiparan a una compraventa, aunque con reglas particulares). Para Wayar es un contrato compuesto, integrado por un mandato (ya que se fija precio estimado) mas una venta: mientras la venta no se produzca el contrato se debe regir por las reglas del mandato sin representacin). 2. La teora del ttulo y el modo. La compraventa como ttulo. Sistema argentino y sistema francs: comparacin (El carcter de la compraventa, sus efectos sobre el dominio de la cosa, varan segn la legislacin que se considere: a) Para nuestra legislacin la compraventa solo tiene efecto declarativo, pues por s misma no transfiere el dominio de la cosa pero constituye ttulo vlido para que el comprador exija la transmisin de dominio, la que se verifica cuando, adems del ttulo, se da el modo (la tradicin o la inscripcin registral). Este sistema queda establecido con el a.577 que dice antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real, b) Para los franceses la compraventa tiene efecto transmisivo, pues su sola celebracin convierte al comprador en propietario, no requirindose la tradicin ni ningn otro negocio jurdico. El sistema francs de transmisin ipso facto solo cabe cuando se venden objetos existentes al momento de la compraventa y que pueden ser determinados individualmente; adems tiene carcter supletorio, pues las partes pueden pactar que la transmisin no se produzca en el acto sino en un futuro. Por otra parte, para el caso de inmuebles, la transmisin de dominio solo es oponible a terceros cuando el negocio se publicita mediante su inscripcin en el registro inmobiliario. El sistema francs tiene algunas ventajas prcticas, pero desprotege al comprador, que al hacerse propietario de la cosa debe asumir los riesgos por su prdida o deterioro aunque an no la haya recibido) Compraventa y forma (Un sector de la doctrina sostiene, erradamente, que la compraventa inmobiliaria tiene forma ad solemnitatem, es decir que solo se perfecciona cumpliendo la forma solemne impuesta por la ley (escritura pblica). Segn esto la compraventa no sera consensual, pues el mero consentimiento no bastara para concluirla. El error de esta tesis radica en considerar que formal es sinnimo de no consensual y no formal es sinnimo de consensual, con lo cual se estn mezclando dos criterios clasificatorios independientes entre s: los contratos pueden ser consensuales o no consensuales (reales) por un lado y pueden ser formales o no formales por otro, razn por la cual no hay impedimento para que sean a la vez consensuales y formales, como ocurre en la compraventa inmobiliaria) - Transferencia del dominio segn la naturaleza de las cosas: automotores, aeronaves, buques (La exigencia de inscripcin registral de las compraventas no es exclusiva de los inmuebles, sino que se extiende a ciertos bienes muebles, cuyo dominio tambin debe registrarse: son los llamados bienes muebles registrables (automotores, naves, buques). El decreto-ley 6582/58 dispuso que la transmisin de dominio de automotores debe formalizarse por instrumento pblico o privado y solo produce efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor. Para los buques y aeronaves el rgimen es similar: se requiere ttulo y modo, y si se pretende oponibilidad ante terceros, se requiere inscripcin del ttulo en el registro correspondiente) - El consentimiento: aspectos sobre los que debe versar (La compraventa, como cualquier contrato, requiere del consentimiento de las partes para celebrarse. El consentimiento es, segn se vio, un acto jurdico bilateral que se forma por la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, oferta y aceptacin. Supone un acuerdo de las partes, que versa sobre la naturaleza del acto que se celebra, sobre la cosa que es objeto del contrato, sobre la persona con quien se contrata y sobre el precio que debe pagarse: si en alguno de estos aspectos hay disenso entre las partes o error de una de ellas y tal circunstancia hace a la esencia del acto, el contrato es nulo (ej. si una parte cree estar vendiendo y la otra cree estar recibiendo en donacin, o si una parte cree estar vendiendo una cosa y la otra cree estar comprando otra cosa). Si en cambio el disenso o el error son meramente accidentales y no hacen a la esencia del acto, ste es vlido) - Compraventas forzosas: distintos supuestos. Naturaleza de cada una de las figuras (El a.1.324 comienza diciendo que nadie puede ser obligado a vender y a continuacin dice excepto cuando se encuentre sometido a necesidad jurdica de hacerlo, lo que se da en los siguientes casos.... De este modo establece las llamadas ventas forzosas acerca de cuya naturaleza jurdica hay opiniones encontradas: a) Spota sostiene que no son compraventas, pues no hay consentimiento, que es una condicin esencial de la compraventa (pero no dice qu son), b) Lpez de Zavala dice que s son compraventas pues, aunque la voluntad de vender no es libre y espontnea, hay consentimiento en los dems aspectos del negocio (esto parece contradictorio), c) Wayar sugiere analizar separadamente cada uno de los cinco supuestos enumerados en el a.1.324: 1) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica: intentando explicar qu es la expropiacin, la escuela contractualista dice que ella deriva de un contrato tcito entre el Estado y los ciudadanos en virtud
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del cual estos aceptan anticipadamente venderle al Estado los inmuebles que ste declare de utilidad pblica. As pues, aunque se trata de un contrato de Derecho Pblico, es equiparable a la compraventa regulada por el Derecho Privado. Otros ven en la expropiacin una institucin mixta, regida primero por el Derecho Pblico y luego por el Derecho Privado. Para Wayar es una institucin del Derecho Pblico y no del Derecho Privado, no obstante lo cual admite ser regulado por las reglas de la compraventa, 2) Cuando por una convencin o un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a persona determinada: si la obligacin de vender deriva de una convencin, entonces consiste en promesa de venta, y puesto que se supone que la promesa se formula libremente, no cabe hablar de venta forzosa. En cambio, si la obligacin es un cargo impuesto al heredero por el causante, s hay venta forzosa, pues la aceptacin de herencia no es plenamente libre: o se la acepta con el cargo o no se la acepta, 3) Cuando la cosa fuese indivisible y, perteneciendo a varios, alguno de ellos exigiese el remate: esta situacin, que se da en las herencias civiles y en las sociedades, es indudablemente una venta forzosa, a no ser que todos los condminos estn de acuerdo en vender, 4) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados por decisin judicial: la opinin mayoritaria sostiene que, aunque la imposicin de venta viene del poder pblico, se establece una relacin directa entre rematado y adquirente, por lo que se trata, indiscutiblemente, de una venta forzosa, 5) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos la obligacin de venderlos en todo o en parte: es el caso de tutores y curadores obligados a vender muebles de sus pupilos, de liquidadores de sociedades que deben vender para repartir el capital entre los socios, de sndicos de quiebras que deben vender para pagar a los acreedores. Se trata, indudablemente, de ventas forzosas. En sntesis, en todos los supuestos se trata de venta forzosa, salvo en el caso de expropiacin y de convencin (aunque estos casos tambin admiten ser regulados por las reglas de la compraventa) - Modalidades del consentimiento (El consentimiento, entendido como la concurrencia de dos declaraciones unilaterales de voluntad (oferta y aceptacin), puede admitir ciertas modalidades: a) Oferta (o aceptacin) sujeta a condicin suspensiva o resolutoria: hay condicin suspensiva cuando se vende a gusto y satisfaccin del comprador (es la famosa frase: si no le satisface le devolvemos su dinero) o cuando se vende a prueba (a.1.336) pues hasta que el comprador no muestra satisfaccin la compraventa no est concluida. Hay condicin resolutoria en las ventas a prueba cuando el comprador es moroso en probar, pues en tal caso la compraventa queda concluida (a.1.337), b) Ofertas al pblico: el a.1.148 dice que, para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas en un contrato especial..., lo que a priori indicara que las ofertas dirigidas al pblico en general (a personas indeterminadas), no obligan al oferente. As lo entiende Lafaille, aunque admite que en la prctica estas ofertas son vlidas y eficaces y dice que la disposicin legal no tiene justificacin. Otra corriente sostiene que las ofertas al pblico son validas y no contradicen la ley, pues sta prohbe la indeterminacin permanente y en las ofertas al pblico la indeterminacin se termina cuando alguien del pblico acepta. Wayar dice que hay que distinguir dnde est la indeterminacin de la oferta: si est en un elemento esencial (no especifica calidad o cantidad, o condicin de entrega), es invlida; pero si solo est en el destinatario es vlida y obliga al oferente cuando el destinatario se individualiza) - Compraventa entre ausentes (En esto son aplicables los conceptos generales vistos en la Bolilla III, punto 3 (contratos entre ausentes): una compraventa es entre ausentes cuando entre la oferta y la aceptacin media un tiempo jurdicamente relevante. En estos casos el problema radica en determinar cundo queda concluida la compraventa, o bien cundo se produce el encuentro de voluntades (encuentro entre la aceptacin y la oferta), existiendo al respecto varios criterios: de la declaracin (cuando el destinatario declara que acepta), de la informacin (cuando el oferente se entera que el destinatario ha aceptado), de la expedicin (cuando el aceptante remite su aceptacin) y de la recepcin (cuando el oferente recibe la carta de aceptacin, aunque no se entere de su contenido). Nuestra legislacin vigente (el Cdigo Civil) adhiere a la teora de la expedicin, aunque con atenuantes a favor de la teora de la recepcin; el PU propone adoptar directamente la teora de la recepcin, con lo cual la compraventa queda concluida cuando el oferente recibe la carta de aceptacin). 3. Elementos del contrato (En cuanto es un contrato oneroso, la compraventa impone ventajas y sacrificios a cada parte: para el comprador la ventaja (el objeto del contrato segn su perspectiva) es la cosa que obtiene y el sacrificio es el dinero que dejar de tener al pagar; para el vendedor es a la inversa: la ventaja (el objeto del contrato segn su perspectiva) es el dinero que obtendr como pago y el sacrificio es la cosa que dejar de tener. De lo dicho surge que en la compraventa el objeto del contrato se compone de dos elementos: la cosa y el precio) 1) La cosa. Cosas susceptibles de venta. Requisitos: existencia, determinacin, comercialidad (En la compraventa las cosas deben entenderse en su sentido jurdico, es decir como objetos materiales susceptibles de tener un valor, incluida la energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (a.2.311). A partir de
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esta definicin cabe preguntarse cules cosas, de entre todas las que hay o puede haber, pueden ser objeto de compraventa: la respuesta la da el a.1.327 que expresa: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. Los verdaderos alcances de este artculo quedan claros si se lee la nota al pie del mismo (la palabra cosa se toma en su sentido mas extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenacin y de ser cedidos). Conforme a esto, la cosa, para ser objeto de venta, debe cumplir tres requisitos: a) Existencia: la cosa debe tener existencia real, es decir debe ser posible material y jurdicamente, sea en la actualidad o a futuro. As pues, no se puede vender la mitad viva de una vaca ya que tal cosa es materialmente imposible, ni vender una persona ya que ello est prohibido por la ley (si se venden tales cosas, la venta es nula). Tampoco puede venderse, segn el a.1.328, una cosa que habiendo existido, ha dejado de existir al momento de concluirse el contrato; pero si solo una parte de la cosa ha perecido, el comprador puede optar entre anular la compra o demandar la parte de la cosa que quede, pagando un precio proporcionalmente menor. Si la cosa se extingue total o parcialmente despus de formalizada la venta y antes de ser entregada, el vendedor se libera de la obligacin (salvo que la prdida sea por su culpa o dolo, en cuyo caso debe indemnizar por daos y perjuicios). En cuanto al comprador, la prdida de la cosa lo libera de la obligacin de pagar, y si ya lo hubiera hecho, puede repetir. Un caso particular es la compraventa de dos o mas cosas: puede considerarse como venta nica (aunque se incluyan cosas de diferente calidad y precio) o puede entenderse que son ventas mltiples. Es una cuestin de hecho que el juez debe apreciar y que tiene importancia en caso de que haya prdidas parciales: sea el caso de una compra de 10 vacunos, 20 equinos, 5 porcinos: si se pierden los porcinos el comprador puede argumentar que fue una compra nica y que la prdida parcial lo faculta a no comprar nada, mientras que el vendedor puede decir que fueron tres ventas y que dos de ellas siguen siendo vlidas. Puesto que la ley no fija un criterio a seguir, es el juez quien debe decidir de qu se trata, atendiendo a las circunstancias de cada caso, b) Comercialidad: solo pueden ser vendidas las cosas que estn en el comercio, las que son enajenables. Hay cosas que son absolutamente inenajenables, sea por disposicin de ley (puertos, plazas, mares) o disposicin de las personas (ej. prohibicin de venta impuesta por el donante al donatario) y otras que son relativamente inenajenables, pues pueden venderse si media autorizacin previa (ej. bienes de los menores emancipados), c) Determinacin: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable (a.1.333), pues la indeterminacin deja indefenso al comprador. Si el vendedor dice vendo ese televisor la cosa est determinada; si dice vendo un televisor como ese la cosa es determinable; si dice vendo un televisor la cosa es indeterminable, pues hay gran variedad de televisores (nuevos y usados, grandes y chicos, etc.) - Venta de cosas ajenas: la cuestin en el derecho romano y comparado. Nuestro derecho: Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Supuestos en los que la venta de cosa ajena es vlida: efectos. Cundo no es vlida: consecuencias de la nulidad. Efectos con relacin al propietario, los derechos que le asisten. Confirmacin de la venta (El a.1.329 establece que las cosas ajenas no pueden venderse, sin embargo otros artculos admiten la venta de cosa ajena (y an mas: el a.453 del Cdigo de Comercio dice expresamente que la compraventa de cosa ajena es vlida). Para entender esta aparente contradiccin hay que recurrir al derecho romano y al derecho comparado: a) En el derecho romano la venta de cosa ajena estaba permitida porque la compraventa tena efecto declarativo (no transfera el dominio de la cosa, de modo que el vendedor solo se obligaba a procurar la entrega de la cosa), b) En el derecho francs la venta tiene efecto transmisivo (transfiere el dominio de la propiedad), razn por la cual la venta de cosa ajena est prohibida en general. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la prohibicin debe relativizarse y no aplicarse en ciertos casos, c) En el derecho espaol, al igual que en el romano, la compraventa tiene carcter declarativo, por lo cual la venta de cosas ajenas no est prohibida (tampoco est permitida expresamente, pero es aplicable el principio todo lo que no est prohibido, est permitido), d) En el derecho alemn, que tambin responde al modelo romano de compraventa, la venta de cosa ajena est expresamente permitida. Tras la sntesis precedente cabe analizar la cuestin en nuestro derecho: en l la compraventa tambin tiene efecto declarativo (no transfiere la propiedad de la cosa), por lo cual el criterio debera ser el de permitir la venta de cosas ajenas. Y en rigor se es el criterio, pues lo que el a.1.329 est diciendo es que las cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias (y el que as obra incurre en delito de estelionato, dice el a.1.178). Si el que vende cosa ajena lo hace declarando que no es dueo, la venta es vlida y resulta aplicable el a.1.177 que dice: las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. El que promete entregar cosa ajena solo est obligado a procurar que la prestacin se realice, a no ser que hubiera garantizado la entrega. Si as fuera y la cosa no se entregase, o si la no entrega fuera por culpa del vendedor, ste deber indemnizar perdidas e intereses. Conforme a este artculo, son supuestos de ventas vlidas los siguientes: a) La venta de cosas fungibles (ej. un
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distribuidor vende a un minorista 500 lmparas de 25 w.): no es exigible que el vendedor sea propietario de lo que promete entregar, pero tiene la obligacin de procurar que la entrega se realice, b) La venta realizada por el heredero aparente a comprador de buena fe: el heredero aparente no es propietario, pero la venta es oponible por el comprador de buena fe al heredero verdadero. En cambio hay nulidad en los siguientes supuestos: a) Cuando ambas partes ignoran que la cosa es ajena: ambos pueden pedir la nulidad de la venta: el vendedor hasta antes de la entrega; el comprador en cualquier momento. Establecida la nulidad, y an habiendo actuado de buena fe, el vendedor debe restituir lo recibido en pago y debe responder por eviccin, b) Cuando solo el vendedor sabe que la cosa es ajena: en este caso el vendedor no puede plantear nulidad; en cuanto al comprador, sus derechos son los mismos que en el caso anterior (Wayar entiende que no tiene accin de nulidad, pues al ser comprador de buena fe conserva el derecho de propiedad, que es lo que persegua al comprar: esto es discutible pues, si el comprador no tena intencin de perjudicar al verdadero propietario, no se le puede negar el derecho a restituir la cosa a su dueo original), c) Cuando solo el comprador sabe que la cosa es ajena: en este caso el comprador no tiene derecho a la restitucin de lo dado en pago y menos a pedir indemnizacin; en cuanto al vendedor, puede pedir nulidad pero no indemnizacin (salvo que pruebe que sufri dao por el obrar culposo del comprador). En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa, pues apunta a proteger un inters privado (la propiedad de la cosa) y no est comprometido el orden pblico (adems la anulabilidad del acto es subsanable, sea porque el verdadero propietario lo ratifica o porque el vendedor adquiere la propiedad de la cosa que debe entregar). En cuanto al verdadero propietario, en principio es un tercero en la relacin vendedor-comprador, no obstante lo cual la compraventa hecha sin su participacin lo afecta: ante ella puede oponerse a entregar la cosa si la tiene en posesin, o puede plantear accin reivindicatoria si no tiene posesin (esta accin es intil si el comprador es de buena fe, por lo cual puede optar por demandar por daos y perjuicios al vendedor). Finalmente, cabe sealar que el vicio de cosa ajena es subsanable por dos vas: a) Por ratificacin del propietario verdadero, la cual puede ser expresa (por declaracin) o tcita (dejando transcurrir el tiempo para que el comprador pueda plantear usucapin), b) Por adquisicin de dominio de la cosa por parte de vendedor, despus de la venta). 4. Compraventa de cosas en condominio. Fundamentos y consecuencias de la nulidad. Consolidacin de estas ventas. Venta de la porcin del condominio (Segn el a.1.331, si un condmino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula an respecto de la porcin del vendedor.... La solucin que propone el artculo es criticable, pues no se ve la razn para anular toda la venta, incluida la porcin que era propia del vendedor: esto perjudica al comprador, quien se ve privado de toda la cosa cuando podra conservar, al menos, la porcin no discutida. Cuando la cosa se vende con el consentimiento de todos los condminos, excepto uno (lo que suele ocurrir cuando uno de los cnyuges muere, generndose un condominio sobre sus bienes, del que participan el cnyuge suprstite y los hijos), en algunos casos los jueces se han pronunciado por la nulidad de toda la venta, an cuando la oposicin provena de quien era propietario de una pequea porcin (los jueces interpretaron que el caso encuadraba en el a.1.331 y aplicaron el principio de que todo derecho debe ser protegido, por mas pequeo que sea; pero no tuvieron en cuenta el principio de no abuso del derecho). Distinto criterio ha sentado la jurisprudencia en los casos en que la venta se realiza con el consentimiento expreso de algunos condminos y el consentimiento tcito de otros: los jueces entendieron que tales casos no encuadran en la hiptesis del a.1.331 y se pronunciaron por la validez de la venta. En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el a.1.331 dice que ...el vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los perjuicios e intereses resultantes de la anulacin. De cualquier manera, estas ventas son de nulidad relativa y subsanable, ya que pueden consolidarse por la ratificacin hecha a posteriori por los otros condminos o bien por la adquisicin por el vendedor de las porciones de los otros copropietarios. Cabe aclarar que el a.1.331 no impide a un condmino vender solo su propia porcin de dominio, ni tampoco lo deja a salvo de acciones de sus acreedores: estos pueden pedir el remate de la porcin indivisa, pero no de la totalidad de la cosa (a.2.677) - Compra de la cosa propia. Diversas hiptesis (En principio parece absurdo e improbable que alguien compre algo que ya es de su propiedad: si alguien lo hiciera la venta sera nula y sin efecto alguno. Sin embargo, puede ocurrir que alguien, siendo propietario, no tenga posesin, ante lo cual opte por comprar la posesin. En tal supuesto, si el comprador paga y el vendedor no entrega la cosa, indudablemente le cabe al comprador el derecho a reclamar la entrega; pero si el vendedor entrega la cosa, podra pensarse que el comprador no est obligado a pagar, pues en realidad ha recuperado una cosa que ya era suya; sin embargo hay que considerar en qu condiciones se daba la posesin: si era con justo ttulo y de buena fe el vendedor tena derechos y puede hacerlos valer. La compra de cosa propia tambin puede darse cuando se compra una cosa que se posee en condominio con otros) - Compraventa de cosas
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futuras. Venta de esperanza: alea y condicin (Se ha visto ya que el a.1.327 admite la compraventa de cosas futuras, lo cual supone dos hiptesis: a) Venta de cosa esperada: es la venta sujeta a la condicin de que la cosa llegue a existir en el futuro. Es una venta condicional, pero es venta concluida, de lo cual resulta que el vendedor est obligado, desde que da consentimiento, a realizar todo aquello que conduzca a la existencia de la cosa y, una vez que sta existe, queda obligado a entregarla. Si la cosa no llega a existir, la condicin no se cumple y el contrato no produce efectos (el vendedor no recibe el precio). La condicin no se refiere a la cosa en s, sino al hecho de que llegue a existir, b) Venta de esperanza: es la venta no sujeta a condicin, pero de resultado incierto (aleatorio) en la que el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir. En este caso el contrato produce efectos aunque la cosa no llegue a existir, pues de un modo u otro el vendedor recibe el precio. Ello, claro est, siempre que haya realizado los deberes a su cargo para que la cosa exista, pues si no los hizo, el comprador puede reclamar resolucin del contrato. Esto es as por cuanto, para el comprador, el objeto directo del contrato no es la cosa en s, sino el comportamiento del vendedor (en este sentido la venta de esperanza se asemeja a una locacin de servicio, pues impone al vendedor una obligacin de hacer). As descriptas, la venta de cosa esperada y la venta de esperanza se diferencian claramente; sin embargo en ciertos casos la distincin no es tan sencilla, lo cual es grave ya que se rigen por normas distintas (la venta de cosa esperada se rige por el rgimen de las obligaciones condicionales (a.1.173) y la venta de esperanza se rige por el rgimen de las obligaciones aleatorias (arts. 1.332, 1.404 y ssgtes). Cuando no hay elementos de juicio suficientes para distinguir, la doctrina aconseja desechar la alea y asumir que es venta condicional, ya que solo hay riesgo asumido cuando ello est expresamente establecido en el contrato) - Cosas existentes pero sujetas a un riesgo (La venta de cosas existentes pero sujetas a un riesgo es vlida siempre y cuando el comprador conozca el riesgo y lo asuma (es el caso de una venta de vacunos que estn en un campo inundado y corren riesgo de perecer). Se trata de una compra con alea, de modo que si el riesgo acontece el comprador debe pagar lo convenido. En cambio, si solo el vendedor conoce el riesgo y lo oculta maliciosamente, cuando el riesgo se realiza el vendedor pierde derecho al precio y adems debe reparar los daos causados) - Compraventa de herencia: prohibicin. Los pactos prohibidos (El a.1.175 establece expresamente que no se puede contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate. Se trata de una prohibicin especfica que viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real: el caso de un joven que dio como garanta de un contrato su herencia futura y que, acosado por las deudas, mat a su padre para poder cumplir. Mas all de este antecedente remoto y aislado, la prohibicin no tiene fundamento: no hay un impedimento moral (si lo hubiera tambin deberan prohibirse la renta vitalicia o el seguro de vida) ni se apunta con ello a impedir que algn futuro heredero saque ventajas patrimoniales sobre los restantes. Sin embargo la prohibicin existe y da lugar a que se prohban tambin ciertos pactos como el de renuncia (que consiste en abdicar anticipadamente a una herencia futura), el de disposicin (que implica aceptar ahora una herencia futura y al mismo tiempo disponer su transmisin a tercero) y el de institucin (que consiste en instituir legatario a uno de los contratantes o a ambos recprocamente). Vale aclarar que la herencia es futura cuando el causante an vive: despus de la muerte del causante, con la sucesin ya abierta y no habiendo an particin de herencia, un heredero ya puede vender sus derechos hereditarios). 5. Elementos del contrato (continuacin). 2) El precio. Condiciones (Como segundo elemento esencial de la compraventa, el precio debe reunir ciertas condiciones para que la venta se perfeccione. Sobre ellas se trata a continuacin) - a) En dinero. Precio mixto, pactado en moneda extranjera (clusula valor dlar), jurisprudencia (El a.1.323, que define la compraventa, es terminante y claro cuando expresa que el precio a pagar debe ser en dinero. Por ende, si no se paga en dinero, no es compraventa (ser permuta si se paga la cosa con otra cosa, o ser un contrato innominado si se paga la cosa con un trabajo o un servicio). Puede ocurrir que se pague en parte con dinero y en parte con alguna cosa o servicio: en tal caso se habla de precio mixto y para decidir si es compraventa o permuta se toma en cuenta cul de las dos especies prevalece en el precio (a.1.356). De cualquier manera ello no tiene mayor importancia prctica pues en cuanto a sus efectos la compraventa y la permuta son similares. Cuando el precio se pacta en moneda extranjera (dlares) se plantea otra discusin doctrinaria en cuanto a la naturaleza del contrato: la moneda extranjera es dinero dicen algunos y sostienen que el contrato es de compraventa; la moneda extranjera no es dinero de curso legal dicen otros y sostienen que el contrato es una permuta y que de l emanan obligaciones de dar cosas. La ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) puso fin a la discusin al modificar el a.617 y establecer que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se tendrn por obligaciones de dar sumas de dinero (cabe aclarar que, aunque la Convertibilidad ya no rige, este artculo no fue modificado por la Ley de Emergencia
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sancionada a principios de 2002, por lo cual sigue vigente. De cualquier manera, vale reiterar lo dicho: la discusin es puramente terica pues en la prctica los efectos son los mismos). Distinto es el caso de las compraventas a plazo en las que se establece que el precio se ir ajustando segn la evolucin que tenga el dlar (clusula valor dlar). A priori cabe decir que dichas clusulas son vlidas en la medida en que son libremente pactadas por las partes y no son injustas o inequitativas en s mismas, pues apuntan a mantener invariable la relacin cosa-precio cuando hay un proceso inflacionario. Sin embargo a menudo tales clusulas dan lugar a una distorsin excesiva de la relacin cosa-precio que perjudica al comprador. Ante tales situaciones, la Justicia, con fundamento en la teora de la imprevisin, ha dejado sin efecto la clusula valor dlar, estableciendo mecanismos de indexacin considerados mas equitativos. En igual sentido se ha pronunciado en ciertas oportunidades la ley cuando el problema se hizo general y alcanz proporciones exageradas: dej sin efectos las actualizaciones con valor dlar y declar nulas las clusulas que las impusieran) b) Determinado o determinable. Forma para obtener la determinacin. El a.1.354 de CC. Fijacin del precio al momento de la entrega. Determinacin por un tercero (Tambin es claro el a.1.323 cuando expresa que el precio debe ser cierto, lo que significa que debe ser determinado o determinable, por lo cual, si las partes no lo fijan y no establecen modo de fijarlo, la venta es nula. Una prctica frecuente es la de no fijar el precio en cantidad determinada, sino indicando que se pagar el justo precio: a priori podra decirse que tal venta es nula, pues el a.1.355 establece que cuando la cosa se vendiere a precio indeterminado o por su justo precio, el contrato ser nulo. Sin embargo el a.1.354 dispone que si el precio de venta no se hubiere determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da en el lugar de entrega de la cosa. Combinando ambos artculos puede decirse que si el precio justo puede determinarse con el mecanismo previsto en el a.1.354 la venta es vlida. Cabe aclarar que el a.1.354 es aplicable cuando ya se hizo la entrega de la cosa y el comprador ya es propietario, pero no se puede aplicar si no hubo tradicin. Tambin cabe considerar el a.1.353, que establece que, para cosas muebles, el precio puede determinarse por referencia al valor de mercado, lo cual plantea dos cuestiones: a) No se ve la razn por la cual el artculo excluye las cosas inmuebles, para las cuales tambin existen precios de mercado, b) El artculo no especifica si el precio que se fija es a la fecha del contrato o a la fecha del pago, por lo cual puede adoptarse este ltimo criterio, que es mas prctico cuando hay inflacin. Otro modo de determinar el precio es recurriendo a un tercero designado por acuerdo de las partes para que lo fije, lo cual plantea varias cuestiones: a) El tercero acta cmo mandatario de las partes y no es rbitro, pues no tiene que resolver un litigio, b) Si el tercero no quiere o no puede fijar el precio, a la venta le falta un elemento esencial y resulta nula (a.1.350), aunque las partes estn en su derecho de designar a otra persona o establecer otro modo de fijar el precio, c) Si el tercero acepta fijar el precio y luego desiste o no cumple las partes pueden demandar daos y perjuicios (a.1.904), d) La compraventa queda concluida recin cuando el tercero es designado, e) El tercero puede ser designado directamente por las partes o bien por las personas que stas indiquen, f) El precio fijado por el tercero es irrevocable (a.1.351), lo que significa que el tercero no puede desdecirse, pero no impide que una parte impugne el precio alegando arbitrariedad, error o desproporcin (si la impugnacin prospera la venta se anula), g) La determinacin del precio por el tercero retrotrae los efectos del contrato al momento de su celebracin, lo cual implica que los riesgos de la cosa en el plazo que media entre la contratacin y la fijacin del precio, corren por cuenta del propietario, que es el vendedor hasta la tradicin y es el comprador a partir de ella) - c) Serio. Precio simulado, ficticio o irrisorio (Decir que el precio debe ser serio equivale a decir que las partes tienen real intencin de pagarlo y recibirlo, que es el verdadero precio de la compraventa. Dicho de otro modo, significa que no es un precio simulado (que oculta al precio verdadero), ficticio (que oculta la falta de precio) o irrisorio (que es insignificante con relacin al valor real de la cosa). Si se da alguna de estas tres circunstancias la compraventa es nula porque le falta o est viciado su elemento esencial que es el precio (aunque en el caso de precio simulado, se anula la venta simulada pero resulta vlida la venta verdadera que subyace detrs de ella) - d) Justo. Precio vil. Precio justo o equilibrado. Las clusulas de estabilizacin: sus lmites. Los precios legales (Afirmar que el precio debe ser justo significa decir que debe ser tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil (excesivamente bajo) ni usurario (excesivamente alto). La justeza del precio debe mantenerse a lo largo de toda la operacin, lo que suele resultar difcil cuando la venta es a plazos y hay un proceso inflacionario de por medio. Para mantener el equilibrio suelen incorporarse clusulas de estabilizacin, que son mecanismos indexatorios que no siempre resultan apropiados y terminan acentuando los desequilibrios. Para evitar los abusos suele intervenir la justicia a pedido de parte, o bien se dictan leyes estableciendo pautas indexatorias obligatorias, o se recurre a la fijacin de precios mximos por el Estado (estando vigentes estos no hay impedimento en contratar a precios menores a los mximos).
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BOLILLA X
1. Efectos del contrato de compraventa. 1) Obligaciones del vendedor: a) De conservacin y custodia, b) De entrega. Incumplimiento, c) De transferir la propiedad. El riesgo en la compraventa, d) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios, e) Otros deberes (El contrato de compraventa impone a las partes obligaciones y derechos recprocos: lo que es obligacin de uno, es derecho del otro y viceversa. Al vendedor le caben las siguientes obligaciones: a) De conservacin y custodia: esta obligacin es una secuela de la obligacin de entregar la cosa y est consagrada en el a.1.408: el vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. El deber de conservacin es claro cuando se trata de entregar una cosa cierta e individualizada, en cambio resulta mas difuso cuando se trata de entregar cosa incierta de gnero limitado (ej. entregar 5 caballos, no seleccionados an, de una tropilla de 50): en tal caso el vendedor debe custodiar toda la tropilla, al menos hasta que se verifique la eleccin, pues tratndose de cosas susceptibles de perecer, la obligacin de entregar solo se extingue cuando se pierden todas las cosas. Lo mismo ocurre cuando se trata de una obligacin alternativa: hasta la
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eleccin hay deber de cuidar las dos cosas elegibles. En cuanto a sus alcances, el deber de conservar se refiere a los actos necesarios y a los tiles (ej. si lo que se debe entregar es una casa, el vendedor tiene obligacin de pagar los impuestos (gasto necesario) y de mantenerla (ej. cambiar un vidrio que se rompe o reparar una gotera, que son gastos tiles), pues conservar significa no cambiar el estado de la cosa vendida (a.1.408). Aunque no se admite una disminucin de la calidad, nada impide que el vendedor incurra en un gasto de mero lujo que mejore la calidad (ej. construir una pileta), aunque no podr exigir sobreprecio por ello (salvo cuando el comprador hubiera consentido el gasto extra), b) De entrega: esta es la obligacin principal del vendedor y consiste en transmitir al comprador la posesin de la cosa vendida. En realidad es mas que eso: no es una simple obligacin de dar, sino que consiste en un dar con fines traslativos. En suma: hacer entrega de la cosa vendida es hacer la tradicin (a.1.417), la cual puede ser material o puede ser simblica (cuando en lugar de entregar la mercadera de un depsito se entregan las llaves del depsito). La obligacin de entregar plantea las siguientes cuestiones: 1) El a.1.409 dispone que la cosa debe ser entregada libre de toda otra posesin lo cual, cuando se trata de inmuebles, significa libre de toda ocupacin por personas o cosas. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar que el inmueble se entregue con ocupantes (inquilino, comodatario), en cuyo caso los derechos del tenedor deben ser respetados por el comprador, 2) El a.1.409 tambin dispone que la cosa se debe entregar con todos sus accesorios, lo que incluye los frutos y productos cuando corresponda, 3) En cuanto al tiempo en que debe producirse la entrega, el a.1.409 dice en el da convenido, y si no lo hubiese, en el da en que el comprador lo exija; por su parte el a.1.427 establece que el comprador est obligado a recibir la cosa inmediatamente despus de la compra. Aunque ambos artculos parecen contradictorios no lo son: uno dice que el comprador puede exigir la entrega inmediata y el otro dice que el vendedor puede exigir la recepcin inmediata. De cualquier modo, el concepto de inmediatez debe valorarse en un contexto de buena fe y de usos mercantiles (si el comprador est en Jujuy y la mercadera est en Buenos Aires la inmediatez resulta relativa), 4) Sobre el lugar de la entrega el a.1.410 dispone que la entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de ste en el lugar donde estaba la cosa al momento de la contratacin. Este artculo solo es aplicable a cosas ciertas, pues las cosas genricas (ej. 100 vacunos) o las cantidades de cosas (ej. 100 bolsas de trigo) nunca estn en lugar determinado sino que se encuentran diseminadas, razn por la cual se aplica a ellas el a.747 que dispone que en cualquier otro caso, el lugar de pago ser el domicilio del vendedor. Tampoco se puede aplicar el a.1.410 a las cosas que se mueven por s (semovientes) o por accin del hombre, por lo cual en tales casos los usos han establecido que, a falta de lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar donde la cosa se encuentra habitualmente (depsito, corral, mercado), 5) El incumplimiento se verifica cuando la cosa no se entrega y otorga al comprador el derecho a plantear la resolucin de la venta o a exigir el cumplimiento, opcin que puede ejercer reclamando adems indemnizacin por daos (esto ltimo si hay culpa del comprador en el incumplimiento). Si el incumplimiento deriva de la imposibilidad de cumplir son aplicables las reglas propias de las obligaciones de dar, c) De transferir la propiedad: como se ha sealado, la entrega de la cosa tiene un efecto transmisivo, pues la tradicin transfiere el dominio de la cosa. Este es el principio general adoptado por nuestro derecho, que se aplica a las cosas muebles en general. Sin embargo el principio admite excepciones: a) Cuando se trata de inmuebles, la tradicin no basta para transferir la propiedad, sino que se requiere adems el ttulo, es decir la inscripcin de la escritura en el Registro Inmobiliario, b) Para los automotores, la tradicin ha sido reemplazada por la inscripcin en el Registro Automotor como modo de adquisicin de dominio, c) Para buques y aeronaves rige un sistema similar al de los inmuebles. El sistema adoptado por nuestro derecho hace que el vendedor siga siendo propietario hasta el momento de la entrega, razn por la cual debe asumir los riesgos de prdida o deterioro de la cosa. Si esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor el contrato se resuelve sin efectos, pero si se pierde o deteriora por culpa o dolo del vendedor, ste debe indemnizar los daos, d) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: los fundamentos y alcances de estas garantas ya se han expuesto en la Bolilla VII, por lo que no cabe abundar en detalles. Solo cabe decir que, en materia de compraventa, la garanta por eviccin (turbacin o prdida del derecho) y vicios redhibitorios (defectos de la cosa) queda establecida por el a.1.414, que dispone que el vendedor debe sanear la cosa vendida, lo cual supone: a) Si hay principio de eviccin (turbacin de derecho): el vendedor debe asistir procesalmente al comprador demandado para que la eviccin no llegue a producirse, y debe hacerse cargo de los gastos del juicio, b) Si hay eviccin producida (privacin de derecho) los alcances del saneamiento dependern del grado de eviccin (que puede ser total o parcial) y de la actitud que haya tenido el vendedor al celebrar la venta (buena o mala fe), pudiendo consistir en restitucin total o parcial de lo recibido en pago, resolucin de la venta, e incluso en resarcimiento de daos causados, c) Si hay vicios redhibitorios, los alcances del saneamiento tambin dependern del grado de los vicios (que pueden ser graves o leves) y de la actitud del vendedor al celebrar la venta,
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pudiendo llegar a ser similares a los que derivan de eviccin, e) Otros deberes: adems de los ya sealados, le caben al vendedor los siguientes deberes: a) Hacerse cargo de los gastos de entrega (flete, seguros): es una obligacin accesoria a la obligacin de entregar, que el CC le impone al vendedor (a.1.415) aunque con carcter supletorio, pues las partes pueden pactar otras condiciones para estos gastos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que los gastos de escrituracin (honorarios del escribano, sellados) no son gastos de entrega y que, salvo pacto en contrario, son a cargo del comprador, b) Obligacin de recibir el precio: el vendedor no puede negarse a recibir el precio si ste responde a las condiciones pactadas (cantidad, lugar, tiempo). Si se negare, le cabe al comprador el derecho a consignar el pago judicialmente para liberarse) 2) Obligaciones y derechos del comprador: a) De pagar el precio, b) De retener el precio. Causales para ejercer este derecho, prdida, c) De recibir la cosa, d) Otros deberes (Las obligaciones y derechos del comprador son los siguientes: a) Obligacin de pagar el precio: es la obligacin primera y principal del comprador, la que conforme al a.1.424 debe cumplir en el lugar y tiempo convenidos en el contrato, y si no se hubiera convenido, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa... Hasta aqu el artculo alude a las compras de contado (contra entrega de la cosa); cuando las compras son a pago diferido segn los usos del lugar o son a crdito (esto debe constar expresamente), se debe pagar a la fecha de vencimiento del plazo en el domicilio del comprador (salvo que se haya acordado otro lugar), b) Derecho a retener el pago: aunque el comprador est obligado a pagar, tiene derecho a retener el pago en dos supuestos: 1) Cuando tiene fundado temor de ser molestado por una accin real (a.1.425): esto funciona como una prevencin ante posible eviccin y la determinacin de cundo el temor es fundado es una cuestin de hecho que el juez debe apreciar segn las circunstancias de cada caso (la jurisprudencia ha sentado el criterio de que si el vendedor no tiene ttulos perfectos, pero tiene posesin a justo ttulo, no es fundada la pretensin del comprador de suspender el pago), 2) Cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compr en conjunto (a.1.426): esto funciona como una prevencin ante posible vicio redhibitorio y solo puede ejercerse cuando el riesgo de vicio es fundado y antes de recibir la cosa (se entiende que si se recibe la cosa se debe pagar, quedndole al comprador el derecho de reclamar por vicios redhibitorios). Cualquiera sea la causa en que se funde la retencin del pago, cuando sta desaparece el comprador debe pagar lo debido mas los intereses devengados durante el tiempo de retencin. El derecho a retener el pago se extingue cuando el vendedor otorga garantas suficientes, cuando cesan los riesgos de turbacin o privacin del derecho o cuando el comprador renuncia en forma tcita o expresa al derecho de retener (bajo tales supuestos, si el comprador insiste en retener el pago, incurre en mora), c) Obligacin de recibir la cosa: el a.1.427 establece que el comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en el contrato o en el que fuese de uso local o, en defecto de ambos, inmediatamente despus de la compra. En cuanto al lugar de recepcin, ser aquel que se haya convenido, o bien el que establece el a.1.410 para cosas ciertas (donde estaba la cosa cuando se celebr la venta), o el a.747 para cosas genricas (en el domicilio del vendedor) o donde est la cosa habitualmente. Si el comprador de cosa mueble deja de recibirla, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservacin y las prdidas, y a consignar la cosa para liberarse reclamando pago, o a la resolucin de la venta (a.1.430). Si se trata de cosa inmueble comprada a plazos y pagada en todo en parte, y el comprador no la recibe, el vendedor tiene los mismos derechos que en el caso de cosa mueble, salvo el derecho a resolucin, d) Otros deberes: le cabe al comprador (salvo acuerdo en contrario hacerse cargo de los gastos de escrituracin (honorarios del escribano, sellados) y de los gastos de recepcin (descarga). En principio no le corresponde pagar gastos de entrega (fletes, embalajes, seguros) salvo que as se hubiera convenido) 3) Derechos del vendedor frente al incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (Si el comprador no paga, al vendedor le caben los siguientes derechos: 1) A reclamar el pago, b) A retener la cosa si an no la hubiera entregado al comprador, 3) A reivindicar la cosa si ya la hubiera entregado y fuera cosa inmueble (no podra hacerlo si la cosa fuera mueble, pues en tal caso el comprador, por haberla recibido, sera propietario y la reivindicacin solo puede pedirla el propietario contra quien posee), 4) A pedir la resolucin de la venta con sustento en el a.1.204, que admite la resolucin por incumplimiento en virtud del pacto comisorio expreso o tcito (Wayar entiende que este artculo prevalece sobre los artculos 1.429 y 1.432, que no admiten la resolucin por no pago de cosas muebles e inmuebles compradas a crdito. Esto por el principio de igualdad entre las partes, que sugiere que si el comprador puede pedir resolucin ante la falta de entrega, el vendedor debe poder pedirla ante la falta de pago). 2. La autonoma de la voluntad en la compraventa. Limitaciones (La Teora de la autonoma de la voluntad, expuesta en la Bolilla I, establece la naturaleza jurdica del contrato en base a dos proposiciones afirmativas: la primera dice que el contrato es una ley individual (esto surge del
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a.1.197 que dice que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma); la segunda dice que tanto la ley como el contrato son actos jurdicos, aunque el contrato es de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los previstos por la ley y no los queridos por las partes. De ambas proposiciones se concluye que en el contrato hay autonoma de la voluntad, pero no ilimitada sino hasta el marco que la ley admite. El contrato de compraventa no escapa a este principio: aunque el a.1.363 consagra la autonoma de la voluntad en la compraventa (las partes pueden, mediante clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como quieran, las obligaciones que nacen del contrato), ello slo es posible en el marco de las limitaciones que impone el orden jurdico: por un lado ciertos principios (cooperacin, asistencia recproca) que en conjunto constituyen el llamado Orden Pblico; por otro lado normas expresas contenidas en las leyes. As por ejemplo, el CC contiene varias normas limitativas, llamadas Reglas de Oro del Cdigo Civil, entre las que se citan: a.1.198 (Los contratos deben celebrarse e interpretarse de buena fe), a.1.071bis (La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos), a.502 (La obligacin fundada en causa ilcita es de ningn efecto), a.530 (La condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin) Modalidades. compraventas condicionales, a trmino, o con cargo (a) Compraventas sujetas a condicin: previo a desarrollar el punto cabe hacer una distincin: la compraventa es condicional cuando el acontecimiento incierto que la rige domina por igual ambos lados del contrato y la produccin o no del hecho-condicin no altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un paraguas sujeto a que llueva: si no llueve no hay compraventa, si llueve si la hay: en ambos casos hay equilibrio); la compraventa es aleatoria cuando el acontecimiento incierto influye sobre una sola de las prestaciones, de modo que la produccin o no del hecho altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un paraguas cuyo precio depende de la lluvia: si llueve es un precio, si no llueve es otro precio, pero en uno u otro caso hay compraventa). Hecha la distincin, cabe sealar que la compraventa condicional puede ser de condicin suspensiva (cuando el contrato se celebra pero queda en suspenso (como si no existiera) mientras no ocurra el hecho-condicin) o de condicin resolutoria (cuando el contrato se celebra y produce efectos inmediatamente, pero queda resuelto (como si no hubiera existido) cuando ocurre el hecho-condicin). En principio la distincin entre una y otra modalidad no ofrece dificultades; sin embargo en ciertos casos surgen dudas, las que se resuelven aplicando el a.1.372: en caso de duda, la venta condicional se reputar de condicin resolutoria si antes de ocurrido el hechocondicin el vendedor hubiera entregado la cosa al comprador. El criterio es lgico: si hubo entrega de la cosa significa, en principio, que el contrato comenz a producir efectos antes del hechocondicin, lo que implica condicin resolutoria. Cada una de estas dos clases de condiciones tiene sus particularidades, por lo que cabe analizarlas por separado: 1) Compraventa sujeta a condicin suspensiva: mientras no ocurra el hecho-condicin, las obligaciones no son exigibles (a.1.370 inc.1: el vendedor no est obligado a entregar la cosa, el comprador no est obligado a pagarla). Si en ese marco el vendedor entrega la cosa, el comprador no adquiere el dominio de ella, sino que es tenido por administrador de cosa ajena (a.1.370 inc.2). A partir de entonces caben dos alternativas: a) Que ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso el comprador pasa a ser propietario con efecto retroactivo al da de la tradicin (a.543) y como tal, no est obligado a rendir cuentas de su administracin ni a entregar los frutos, b) Que no ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compra no se concreta y el comprador deja de ser tal y se confirma como mero administrador, debiendo restituir la cosa con mas sus aumentos y frutos (el a.548 dice sin los frutos, pero prevalece el a.1370 inc.2, mas especfico, que dice administrador, el cual por definicin debe restituir la cosa con sus frutos). Los mismos criterios se aplican cuando, adems de la entrega de la cosa, ha mediado el pago de la misma (a.1.370 inc.3): si no ocurre el hecho-condicin, la compraventa no se concreta y las partes deben restituirse recprocamente cosa y precio con mas sus frutos, lo que en el caso del precio consiste en intereses), 2) Compraventa sujeta a condicin resolutoria: mientras no ocurra el hecho-condicin, las obligaciones son exigibles como si no hubiera condicin (a.1.371 inc.1: el vendedor est obligado a entregar la cosa, el comprador est obligado a pagarla). Habiendo cumplido cada parte su respectiva obligacin, el comprador adquiere el carcter de propietario y a partir de entonces caben dos alternativas: a) Que no ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compraventa se confirma y los derechos quedan irrevocablemente adquiridos, b) Que ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compraventa se resuelve y las partes deben restituirse recprocamente las prestaciones: para este supuesto el a.1372 inc.2 dispone que el vendedor vuelve a adquirir dominio sobre la cosa recin cuando el comprador le hace tradicin de ella, lo que debe entenderse aplicable solo a cosas muebles (respecto de las cuales podra haber terceros adquirentes de buena fe), ya que para los inmuebles la devolucin otorga propiedad con carcter retroactivo, b) Compraventas sujetas a trmino: no hay impedimento para que una compraventa quede sujeta a un plazo, sea ste suspensivo o resolutorio, aplicndose a ella los
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principios generales sobre obligaciones a plazo, c) Compraventas sujetas a un cargo: no hay acuerdo en cuanto a que la compraventa pueda estar sujeta a un cargo: algunos entienden que el cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que significa que en definitiva no es cargo. Wayar entiende que se puede admitir que la compraventa se sujete a un cargo siempre que se acepte que ste tendr carcter accesorio respecto de la obligacin de una de las partes) - Pactos: a) De no enajenar, b) Comisorio. Muebles e inmuebles, c) De retroventa. Sus limitaciones y peligros, d) De reventa, e) De preferencia, f) Seal o arras, g) De reserva de dominio, h) De mejor comprador, i) Venta a satisfaccin del comprador, ad gustum y a ensayo, k) Venta por junto, cuenta, peso o medida, m) Otras clusulas. El contrato de mohatra (En las compraventas condicionales las condiciones suelen presentarse en forma de clusulas que contienen pactos, entre los cuales se citan: a) Pacto de no enajenar: el a.1.364 establece que est prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero no a una persona determinada. El vendedor no puede imponer una prohibicin absoluta y total de enajenacin pues, de generalizarse tal prctica, no habra libre circulacin de los bienes (por esa razn una clusula de tal contenido es nula, aunque subsiste el resto del contrato). Sin embargo, tampoco se debe coartar el derecho de los vendedores a impedir que ciertos terceros adquieran lo que estn vendiendo (por tal razn es vlida una clusula de tales alcances). Cabe advertir que, si bien el texto dice a una persona determinada, ello debe entenderse en sentido amplio, no circunscrito a una sola persona identificada con nombre y apellido, sino tambin a grupos determinados de personas, pero sin caer en excesos genricos (tales como a ningn extranjero, a ninguna mujer). Cuando no es claro si se han sobrepasado los lmites de razonabilidad que impone el artculo, deber ser el juez quien establezca la validez o nulidad de la clusula. Si existiendo la clusula y siendo vlida, el comprador vende al cosa a la persona prohibida, le cabe al vendedor original el derecho a demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa del tercero que la hubiera adquirido (ello, claro est, cuando se trate de cosa inmueble, cuya propiedad se registra con la prohibicin; no cuando se trate de cosa mueble que el tercero hubiera adquirido de buena fe), b) Pacto comisorio: ya se vio en la Bolilla VI el derecho a resolver el contrato que tiene la parte cumplidora cuando la otra no cumple, derecho que deriva del llamado pacto comisorio, contenido en los contratos en forma expresa o tcita. Se vieron tambin las contradicciones que contena en esta materia el CC y la desprolija reforma dispuesta por la ley 17.711, que modific el a.1.204 admitiendo la existencia del pacto comisorio tcito, pero dej inalterados otros artculos que niegan la existencia tcita del pacto o peor an, consideran nulo el pacto expreso cuando se trata de venta de cosas muebles (a.1.374). Aunque este artculo tiene algn sentido (apunta a proteger a eventuales terceros compradores de buena fe), lo cierto es que entre l y el nuevo a.1.204 hay una contradiccin, la cual se salva aplicando el principio ley posterior prevalece sobre ley anterior, lo que significa que prevalece el a.1.204 y vale el pacto comisorio (tcito o expreso) en la venta de cosas muebles. En cuanto a las cosas inmuebles, el pacto comisorio expreso fue ejercido abusivamente por muchos vendedores de lotes urbanos, razn por la cual la jurisprudencia limit sus alcances y luego la ley 17.711 admiti tales limitaciones, disponiendo (a.1.204) que si se hubiera pagado parte del precio, el pacto solo podr ser ejercido respecto de la parte impaga, c) Pacto de retroventa: este pacto est definido en el a.1.366, que dice que el mismo se plasma cuando se incorpora una clusula que faculta al vendedor a recuperar la cosa vendida y entregada, restituyendo al comprador el precio recibido, con aumento o disminucin. El rescate tiene efecto retroactivo, por lo que se considera que la cosa nunca sali del dominio del vendedor. El pacto de retroventa (o de rescate) funciona como una condicin resolutoria potestativa (el hecho-condicin no depende del azar sino de la voluntad de una parte), lo que encierra el peligro de abusos (suelen utilizarlo los usureros) y justifica las limitaciones que la ley le impone: 1) No cabe en la venta de cosas muebles (porque terceros de buena fe se veran perjudicados si compraran algo sin saber que est sujeto a retroventa) y solo puede pactarse en las ventas de inmuebles, en las que el pacto queda anotado en el Registro y nadie puede alegar que lo desconoca). Si se pacta rescate en una venta de mueble, no solo es nulo el pacto sino la venta toda, 2) El pacto debe celebrarse al mismo tiempo que la venta: si se pacta despus es ineficaz como retroventa, pero vale como nuevo contrato (esto significa que la readquisicin no es rescate y no tiene efecto retroactivo), 3) La potestad resolutoria debe ejercerse dentro de los tres aos contados desde la venta (no desde la entrega de la cosa): si se pacta un plazo mayor el pacto es vlido como tal, pero no en lo referente al plazo, que en tal caso ser el mximo legal, 4) El precio de la retroventa debe estipularse al celebrar el pacto: si se estipula despus o se omite estipularlo, se entiende que es igual al precio de venta. El pacto de retroventa se ejerce con la simple declaracin del vendedor y en cuanto a sus efectos, hay que distinguir dos perodos: 1) Antes que el vendedor ejerza su potestad: el comprador no goza de un dominio pleno, pues los actos de administracin o disposicin que realiza sufren la influencia de la condicin resolutoria; en cuanto al vendedor, goza de un derecho creditorio (no de un derecho real) y puede exigir medidas conservatorias de la cosa,
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2) Despus que el vendedor ejerce su potestad: el comprador debe restituir la cosa con mas sus mejoras necesarias tiles y necesarias (los frutos pendientes deben repartirse equitativamente); el vendedor, por su parte, debe pagar el precio pactado mas el valor de las mejoras necesarias y tiles y tambin hacerse cargo de los gastos de escrituracin. El derecho de retroventa se extingue por el cumplimiento del plazo, por la renuncia del vendedor, o por la prdida de la cosa por caso fortuito, d) Pacto de reventa: definido en el a.1.367, es equivalente al de retroventa, solo que en el reventa la potestad resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento o disminucin del precio. En general se rige por las disposiciones de la retroventa, aunque hay algunas diferencias: aunque el comprador est obligado a realizar los gastos de conservacin, no puede pretender que ellos les sean reconocidos cuando revende, e) Pacto de preferencia: definido en el a.1.368, consiste en una estipulacin por la cual el vendedor tiene preferencia de compra, en caso que el comprador resuelva vender la cosa. Aunque puede pactarse como accesorio de una compraventa, tambin puede pactarse autnomamente, como contrato independiente, o bien adosado a otros contratos, como la locacin o la sociedad. Lgicamente, el preferido podr recomprar slo si el comprador decide vender y si ofrece iguales o mejores condiciones que otros interesados. Por lo tanto, si el comprador decide vender, debe hacrselo saber al preferido, indicndole las condiciones que ofrecen terceros interesados, a fin de que el preferido pueda ejercer su derecho (para esto el preferido dispone de tres das cuando se trata de muebles, o de diez si se trata de inmuebles, tras lo cual el derecho de preferencia se extingue). Si el comprador vende sin comunicar al preferido, ste no puede disolver la venta (si el tercero es comprador de buena fe), pero puede reclamar daos y perjuicios, f) Pacto de sea o arras: la sea o arras se vio en la Bolilla VI, dejndose establecido que poda ser penitencial (cuando equivale a intencin de concluir el contrato, admitiendo el arrepentimiento de alguna de las partes aunque a costa de perder la sea dada o devolver la recibida duplicada), o confirmatoria (cuando equivale a intencin de cumplir el contrato ya concluido y no admite el arrepentimiento facultando a la contrapartes a demandar cumplimiento o resolucin), g) Pacto de reserva de dominio: este pacto tiene lugar cuando a la venta se le agrega una clusula mediante la cual el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida hasta que el comprador pague la totalidad del precio. Es un mecanismo de garanta del pago, que convierte a la venta en promesa de venta y que es asimilable a una venta con condicin resolutoria (si ocurre el hecho-condicin, que es el no pago, la promesa de venta se resuelve: el vendedor debe restituir la parte de precio que hubiera recibido y el comprador debe restituir la cosa si la hubiera recibido). Aunque en principio es aplicable solo a inmuebles, tambin podra aplicarse a muebles, aunque en tal caso sera inoponible a terceros compradores de buena fe. Si el comprador recibe la cosa, asume el riesgo de prdida, lo cual constituye una excepcin al principio de que a los riesgos los asume el propietario, h) Pacto de mejor comprador: segn el a.1.369, el pacto de mejor comprador es la clusula mediante la cual el vendedor se reserva el derecho de deshacer la venta si aparece un comprador que ofrezca mejor precio. Funciona como condicin resolutoria en la que el hecho-condicin que resuelve el contrato es la aparicin de un comprador mas ventajoso. Este pacto no cabe en la compraventa de muebles, pues ello creara incertidumbre generalizada; en cambio cabe estipularlo en la venta de inmuebles, aunque con un plazo de vigencia de tres meses como mximo, tras los cuales el derecho de resolucin desaparece ipso iure (de pleno derecho), i) Pacto de venta a satisfaccin del comprador: segn el a.1.365 es aquel que establece que no habr venta, o que la venta quedar desecha, si la cosa vendida no agradase al comprador. Se trata de una venta condicionada que admite dos variantes: ad gustum (sujeta a que el comprador guste el producto antes de aceptar, lo que segn Lpez de Zavala es una clusula natural, una condicin tcita en la compra de ciertos productos) o a ensayo (sujeta a que el comprador pruebe la eficacia del producto antes de confirmar la compra, lo que segn Lpez de Zavala es una clusula accidental, una condicin que debe pactarse expresamente en la compra). La satisfaccin del comprador puede funcionar como condicin suspensiva o como condicin resolutoria, segn lo que pacten las partes, disponiendo el comprador de un plazo para manifestar disconformidad: si no lo hace o si acepta la cosa sin reservas, se entiende que est conforme. Aunque solo el comprador sabe si est satisfecho, eso no significa que pueda abusar de su derecho a satisfaccin, debiendo ejercerlo con responsabilidad y con sentido de respeto hacia el vendedor. En este sentido, la venta a satisfaccin se asemeja a la venta de cosa de calidad determinada, solo que en sta ltima el comprador no puede declararse insatisfecho y deshacer la venta si se le entrega exactamente lo que se le prometi, ya que no es una venta condicional. Tampoco es condicional la venta segn muestra: si la cosa entregada es igual a la muestra no hay cabida para insatisfaccin, k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o medida: segn el a.1.339, la venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio y segn el a.1.340 la venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa y a un solo precio. El a.1.341 dice que la venta por junto es perfecta (est concluida y obliga a las
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partes) desde que las partes acuerdan cosa y precio, mientras que el a.1.342 dice que la venta por peso, cuenta o medida no es perfecta (no est concluida) hasta que las cosas estn pesadas, contadas o medidas (sin embargo el a.1.343 establece que las partes quedan obligadas desde el nacimiento de la venta, lo que significa que la venta no es perfecta pero es vlida), m) Otras clusulas: el contrato de compraventa admite infinidad de clusulas que lo condicionan o lo modifican, tantas como puede concebir la mente humana dejando actuar libremente a la voluntad (aunque con las limitaciones que impone la ley). Siendo imposible exponerlas a todas, se han mencionado las mas usuales, a las que cabe agregar las siguientes: 1) La venta locacin: tiene lugar cuando las partes celebran una locacin estipulando que al cabo de un cierto nmero de mensualidades pagadas, el locatario adquirir el dominio de la cosa locada. Es un negocio complejo que en ciertos casos funciona como locacin seguida de venta (ocurre cuando la ltima cuota es superior a todas las anteriores y equivalente al valor de venta) y en otros casos se asemeja a una venta con reserva de dominio (ocurre cuando todas las cuotas, incluida la ltima, son iguales), 2) Compraventas a distancia: cuando las compraventas son a distancia surge el problema del traslado de la mercadera desde el lugar donde la tiene el vendedor hasta el lugar donde la espera el comprador (la va mas usada para el transporte, desde la antigedad y an en el presente, es la martima, aunque tambin puede hacerse por va terrestre, area, o fluvial). El transporte tiene sus costos y sus riesgos y adems implica un tiempo entre el momento en que el vendedor entrega la mercadera al transportista y el comprador la recibe de ste: ello plantea problemas, pues el vendedor pretende cobrar inmediatamente despus de embarcar la mercadera, el comprador pretende pagarla una vez que la recibe y hay que acordar quin se har cargo de los costos y riesgos de transporte. Para resolver estas cuestiones se crearon las clusulas pago contra documento y acepto contra documento, mediante las cuales el vendedor cobra inmediatamente despus de despachar y el comprador tiene un documento (la factura) que le garantiza que recibir la mercadera. Sin embargo ello es insuficiente, razn por la cual el comercio martimo fue creando clusulas que hoy se utilizan universalmente (incluso cuando se usan otras vas de transporte). Entre ellas se cita: a) La clusula FAS (siglas en ingls que significan al costado del buque), que obliga al vendedor a dejar la mercadera en el muelle que indica el comprador, quien a partir de entonces asume los riesgos y costos, b) La clusula FOB (libre a bordo), que obliga al vendedor a embarcar la mercadera en el buque y a partir de entonces los riesgos y costos son a cargo del comprador, c) La clusula CIF (costo, seguro, flete), que obliga al vendedor a embarcar y transportar, hacindose cargo de los gastos hasta el arribo a puerto de descarga), 3) Contrato de mohatra: consiste en una venta seguida de reventa, que se utiliza para ocultar una operacin de mutuo (prstamo): si Juan le presta a Pedro $ 8.000 a condicin que al cabo de seis meses le devuelva $ 10.000, al hacerlo por va de mohatra se estipula que Pedro compra la casa de Juan por $ 8.000 incluyendo una clusula de reventa que faculta a Pedro a revenderle la casa a Juan por $ 10.000, con vigencia por seis meses. El contrato de mohatra es vlido siempre que no se emplee para ocultar prstamos usurarios u operaciones ilcitas). 3. La promesa de compraventa. Unilateral y bilateral (La compraventa, como cualquier contrato concluido, supone, en la mayora de los casos, un conjunto de tratativas previas (pourparlers) que poco a poco van acercando las posiciones de las partes. En algn momento las tratativas dejan de ser simples opiniones y sondeos y se transforman en verdaderas promesas que se hacen las partes, que pueden ser unilaterales (promesa de comprar o promesa de vender) o bilaterales (promesa de comprar y de vender). El problema es determinar si las promesas son solo eso, es decir promesas de compraventa y si de por s ya constituyen compraventa concluida. Para responder a la cuestin se analizar en lo que sigue el boleto de compraventa, acerca de cuya verdadera naturaleza jurdica existen opiniones encontradas) - El boleto de compraventa inmobiliaria. Concepto. Importancia de la figura. Su naturaleza jurdica. Diversas teoras (El boleto de compraventa inmobiliaria es una figura extraa al Cdigo Civil original: Vlez, al establecer que la compraventa de inmuebles deba hacerse por escritura pblica (a.1.184), no advirti suficientemente las dificultades prcticas que ello implicaba. Debe tenerse en cuenta que al momento de sancionarse el Cdigo Civil, los catastros parcelarios existentes en el pas eran muy rsticos, lo que dificultaba y encareca las escrituraciones. Ante ello, y no pudiendo detenerse la libre y creciente circulacin de bienes inmobiliarios, se fue generalizando de a poco la costumbre de comprar y vender inmuebles con boleto de compraventa, simple documento firmado por las partes que dejaba constancia de la operacin y dejaba pendiente la escritura. Aunque actualmente los catastros y registros inmobiliarios ya estn organizados, la costumbre de comprar y vender con boleto sigue siendo generalizada, en parte porque los costos de escrituracin siguen siendo elevados y en parte porque resulta una modalidad muy prctica cuando se vende en mensualidades y el vendedor no quiere escriturar hasta que no se complete el pago. Sin embargo,
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mas all de la costumbre, la ley (a.1.185) sigue exigiendo la escritura para tener por concluida la venta (aunque el a.1.185 bis, agregado por la ley 17.711, reconoce algn valor al boleto). Ello ha dado lugar a una extensa polmica doctrinaria acerca de la verdadera naturaleza jurdica del boleto: lo que en concreto se discute es si el boleto es solo una promesa de comprar y vender (un preliminar de compraventa) o es un instrumento que acredita una compraventa ya realizada. En lo que sigue se desarrollan las dos teoras que existen al respecto) - a) La tesis formalista. El boleto como contrato preliminar. Opinin de Lpez de Zavala (Esta tesis se aferra a la letra del Cdigo y sostiene que el boleto es solo una promesa de compraventa y no una venta concluida, pues falta uno de los elementos esenciales exigidos por la ley que es la forma (la escritura). Lpez de Zavala, que adhiere a esta teora, sostiene que el boleto es un contrato preliminar perfecto, distinto de la compraventa en s, la cual recin se concreta cuando el promitente (el vendedor) firma la escritura. De acuerdo a esta teora seran necesarios dos consentimientos sucesivos, lo que lleva a preguntarse qu ocurre si el promitente (el vendedor), tras haber firmado el boleto (tras haber prometido vender) se niega a escriturar: aunque algunos sostienen que el promisario (el comprador) solo puede reclamar daos y perjuicios, Lpez de Zavala entiende que tambin puede reclamar cumplimiento de la promesa, es decir escrituracin, an por va de ejecucin forzada (pidiendo al juez que ordene escriturar). Si es as, no se ve cual es la diferencia esencial entre el boleto (contrato preliminar ) y la escritura (contrato definitivo) - b) La tesis aformalista. El boleto como contrato de venta definitivo. Opinin de Morello (Esta tesis se aferra a los hechos y sostiene que el boleto es un contrato definitivo, una venta concluida, lo que significa que a partir de su firma las partes asumen los roles de comprador y vendedor. Morello, promotor de esta teora, entiende que los contratantes, al firmar el boleto, lo hacen en el entendimiento de estar concluyendo una compraventa, y no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas impuestas por la ley. Wayar, que adhiere a esta teora, agrega que el boleto equivale a compraventa concluida simplemente porque as es en la realidad diaria (el boleto es venta para un obrero y para un sabio, para un lego y para un letrado) - Fundamentos y consecuencias de cada una de estas teoras. Importancia prctica de la cuestin. Nuestra jurisprudencia (La teora formalista se funda en la letra de la ley y en la necesidad de seguridad jurdica; la teora aformalista se funda en los hechos, en la realidad social y en un sentido de estricta justicia. La cuestin tiene una enorme importancia prctica, pues del carcter y el valor que se otorgue al boleto dependen muchos efectos de la compraventa, tanto con relacin a las partes como con relacin a terceros. La jurisprudencia no ha tenido un criterio uniforme en esta cuestin, habiendo optado por uno u otro criterio en diferentes casos, Sin embargo, paulatinamente, y sobre todo a partir de las leyes 17.711 (a.1.085 bis) y 19.551 (Concursos) tiende a prevalecer la tesis aformalista) - Boleto y cesin (Mas all de las diferencias que plantean ambas teoras, las dos coinciden en que el boleto es un contrato y, como todo contrato, admite ser cedido bajo ciertas condiciones: puede cederlo una parte (sea que se la llame comprador o se la llame promisario) o puede cederlo la otra parte (sea que se la llame vendedor o se la llame promitente) y, en uno u otro caso, implica una verdadera cesin de contrato, mediante la cual el cedente transfiere al cesionario su status contractual, es decir, su calidad de titular del boleto. Tal transmisin es completa, incluyendo tanto los crditos como las deudas: si el comprador debe parte del precio y a l se le debe la escritura, resulta que es a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que, para ceder su status contractual, necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el vendedor (solo podra ceder sin previa conformidad del vendedor si hubiera pagado todo el precio, ya que en tal caso no sera deudor sino solo acreedor y se tratara de una cesin de crdito). En cuanto al cesionario, adquiere el status del cedente en plenitud, quedando obligado a pagar el saldo de precio y facultado a reclamar la escritura. La cesin del boleto no requiere formalidades sacramentales para consumarse, bastando un documento escrito o el simple endoso del boleto por los involucrados. En algunos boletos suele incluirse una clusula que impide la cesin: ello es vlido mientras no se trate de una prohibicin genrica y total, sino de una prohibicin de ceder a determina(s) persona (s), pues en definitiva se trata de una clusula de no enajenar y se rige por las reglas de sta ltima) - Boleto y terceras: de dominio, de posesin y de mejor derecho (a) Tercera de dominio: la tercera de dominio es una accin que se concede a los propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos sufren embargos a causa de sus deudas. Presumiendo que el poseedor es el dueo de los muebles, los acreedores embargan cosas que en realidad no son del deudor: mediante la accin de tercera, las cosas embargadas pueden ser sustradas de la ejecucin si el tercero prueba ser el verdadero dueo. En principio la tercera de dominio solo es aplicable a bienes muebles (en los que la posesin supone propiedad) pero no a inmuebles, pues con relacin a estos la titularidad de dominio se establece con la escritura. Sin embargo en ciertos casos (terceros que tienen posesin y boleto, pero no tienen escritura) la justicia ha admitido la accin de tercera de dominio sobre inmuebles para proteger los legtimos derechos del adquirente de buena fe, b)
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Tercera de posesin: algunos cdigos procesales han creado una figura equivalente a la tercera de dominio, para aplicarla a los inmuebles: se trata de la tercera de posesin mediante la cual se apunta a proteger los derechos del poseedor con justo ttulo (con boleto), con el mismo espritu con que el Cdigo Civil protege en general a los poseedores de buena fe. Para que esta accin prospere es menester inscribir el boleto en el Registro Inmobiliario, a fin de que eventuales acreedores del titular de dominio no puedan alegar que ignoraban la existencia de la posesin, c) Tercera de mejor derecho: a menudo ocurre que un titular de dominio vende el inmueble, con boleto, a mas de un comprador. Aunque todos son de buena fe y por ende todos tienen derecho a ser propietario, solo uno puede llegar a serlo. Para establecer cul ser existe la accin de tercera de mejor derecho, que otorga preferencia a quien tiene boleto mas antiguo: el boleto mas antiguo prevalece incluso sobre escrituras otorgadas con posterioridad y an sobre eventuales embargos trabados con fecha posterior al boleto. Solo puede ser vencido si la accin de embargo se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha del boleto) - Los derechos emergentes del boleto frente al concurso del vendedor (a.1.185 bis). Incidencia de la Ley de Concursos 19.551 (El a.1185 bis, incorporado por la Ley 17.711, estableci que los boletos a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez podr disponer la escrituracin a favor del comprador. El artculo recept la innegable y generalizada realidad social de comprar lotes con boleto, hacindose eco de innumerables reclamos de proteccin a los adquirentes de buena fe que se vean despojados por la quiebra del vendedor, reclamos que en casos aislados ya haban encontrado eco favorable en los jueces. Sin embargo hubo quienes no estuvieron de acuerdo: los mercantilistas ortodoxos sostuvieron que, ante un concurso o quiebra, el artculo vendra a alterar el principio de igualdad de los acreedores, que es bsico e materia concursal. Intentando apaciguar a los descontentos, el a.150 de la Ley de Concursos 19.551 dispuso que solo tendrn preferencia los adquirentes por boleto que destinen el inmueble a vivienda: esta limitacin no tiene sentido, pues no se ve porqu no han de tener preferencia quienes destinen el inmueble a una actividad comercial o microindustrial que constituya el sustento nico de una familia, o aquellos que mantengan el lote baldo por no tener medios para construir todava. Mas all de esta limitacin, lo cierto es que el a.1.085 bis est vigente y que resulta aplicable si se dan los siguientes requisitos: a) El vendedor debe haber sido declarado en concurso o quiebra por sentencia judicial, b) La compraventa debe estar instrumentada por boleto, aunque no es menester que ste haya sido inscripto en el Registro Inmobiliario, c) El comprador debe serlo de buena fe, es decir debe haber comprado ignorando el estado falencial del vendedor, d) Debe encontrarse pagado al menos el 25% del precio total al declararse el concurso, d) El otorgamiento de escritura no es imperativo sino facultad del juez (podr), que decide segn las circunstancias de cada caso) - La proteccin del adquirente. Requisitos. El debate en la doctrina y la jurisprudencia (El debate doctrinario sobre la naturaleza y el valor del boleto de compraventa no ha concluido, aunque cabe sealar que la jurisprudencia y la legislacin tienden a inclinarse a favor de la proteccin del adquirente de buena fe). 4. Modalidades en la compraventa de inmuebles. Los casos del a. 1.344, su rgimen jurdico (El a.1.344 enumera una serie de modalidades de compraventa de inmuebles, citando entre otras la compra sin indicacin de rea y a un solo precio, sin indicacin de rea y a precio por medida, con indicacin de rea con un solo precio y no a tanto la medida, etc. Sin embargo estas modalidades distan por mucho de ser todas las posibles: la evolucin del derecho y el progreso tecnolgico han dado lugar a gran variedad de modalidades (loteos, edificios en propiedad horizontal, countries, barrios cerrados, tiempos compartidos, etc.) que han tornado insuficientes las previsiones del Cdigo Civil, obligando a dictar normas especficas que regulen las diferentes modalidades. En lo que sigue se analizan algunas de ellas) - Venta de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos en cuotas peridicas. Anlisis del rgimen contenido en la Ley 14.005 (La ley 14.005, conocida como Ley de loteos, establece las pautas a que debe ajustarse la venta de un inmueble extenso fraccionado en lotes y pagaderos en cuotas: el vendedor debe hacer aprobar los planos de loteo y subdivisin, cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir el loteo en el Registro Inmobiliario, hacindose pasible de sanciones y multas si incumple esta obligacin. Cada operacin de venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus condiciones (nombre del comprador, identificacin del lote, precio y forma de pago, designacin de escribano, etc.). La norma prev que en caso de conflictos con terceros el adquirente con instrumento inscripto ser preferido ante otros acreedores. Asimismo seala que quien hubiera pagado el 25% del precio total tendr derecho a escriturar, pudiendo el vendedor inscribir hipoteca para garantizarse el cobro. Tambin establece mecanismos para transferir los lotes comprados y regula los honorarios de los escribanos. La Ley de Loteos vino a poner fin a la generalizada prctica de vender lotes de manera irregular e incluso ilcita, pero en ciertos casos result contraproducente
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por imponer condiciones que no siempre son cumplibles o por encarecer excesivamente los precios. Por esta razn, y por la falta de controles adecuados de los organismos pblicos responsables, son todava frecuentes los loteos irregulares, lo que suele generar serios conflictos entre adquirentes y vendedores) - Enajenacin en prehorizontalidad. Anlisis de la Ley 19.724. Problemas registrales (La ley 19.724, conocida como Ley de Prehorizontalidad, establece las pautas a que debe ajustarse la venta de unidades de propiedad horizontal en un edificio construido, en construccin o a construirse: el vendedor debe hacer aprobar los planos de propiedad horizontal y de subdivisin, cumpliendo las exigencias municipales y debe inscribir la prehorizontalidad en el Registro Inmobiliario, acompaando un proyecto de reglamento de copropiedad. Cada operacin de venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus condiciones (nombre del comprador, identificacin de la unidad, precio y forma de pago, etc.), entregndose al adquirente una copia de la escritura de afectacin a prehorizontalidad. La norma prev que si terceros adquieren el inmueble afectado o si se pretende hipotecar el mismo, los derechos de los adquirentes debern respetarse. Tambin establece los requisitos a cumplir para el caso de una eventual desafectacin (por no construccin de la obra, por fracaso de ventas), incluyendo la obligacin de indemnizar a los adquirentes. La ley contiene otras disposiciones en materia de publicidad y de construccin por administracin y dispone que al terminarse la obra debe constituirse formalmente el consorcio, debiendo la asamblea de adquirentes designar un administrador provisorio hasta que se apruebe el reglamento de copropiedad y administracin definitivo. An siendo extensa y muy detallada, esta ley no ha bastado para resolver los frecuentes problemas que se plantean en la venta de departamentos, sobre todo cuando la prehorizontalidad se inscribe en base a un proyecto y la obra se frustra, dejando a muchos adquirentes en precaria situacin). 5. El contrato de permuta. Historia. Definicin. Mtodo del Cdigo Civil. Afinidad con la compraventa. Caracteres. Capacidad. Objeto. Cosas que pueden permutarse (La permuta (cambio de una cosa por otra, trueque) es, quiz, la primera y mas antigua forma contractual conocida por la humanidad. Seguramente se practic durante milenios, sin mas regulacin que la que imponan las costumbres, hasta que con la aparicin de la moneda surgi la compraventa. Sin embargo la permuta nunca desapareci del todo: aunque en nmero reducido, sigui practicndose y, en pocas mas recientes, alcanz regulacin legal propia, configurndose como negocio jurdico tpico. El CC lo define en el a.1.485 como trueque o permutacin, contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le d la propiedad de otra cosa. Para algunos autores la permuta es una compraventa doble con precios compensados, ya que cada una de las partes rene a la vez las condiciones de comprador y vendedor y cada una de las cosas es a la vez cosa y precio. Este punto de vista desconoce los antecedentes histricos (la compraventa deriva de la permuta y no al revs) e interpreta errneamente el hecho que la permuta se rija por los principios de la compraventa: esto no es porque est subordinada a ella sino porque la compraventa tiene mucho mas auge y resulta lgico desarrollar normativas para ella y no para una figura menos empleada. Definitivamente, la permuta tiene entidad propia. Se caracteriza por ser: a) Consensual, ya que se concluye con el solo consentimiento de las partes, b) No formal, ya que la ley no le impone forma determinada (no obstante, cuando alguna de las cosas permutadas es un inmueble, deben observarse las solemnidades previstas en el a.1.184), c) Bilateral: pues impone obligaciones recprocas y correspectivas a cada permutante, d) Onerosa: porque cada parte recibe una ventaja patrimonial a cambio de un sacrificio equivalente, e) Declarativa, no transmisiva de derechos reales: pues por s misma no transfiere propiedad, requirindose la tradicin o la inscripcin en el Registro. En cuanto a la capacidad de las personas permutantes y a las cosas que pueden permutarse, los arts. 1.490 y 1.491 son claros: no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender, no pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse) - Efectos de la permuta. Obligaciones que genera. Eviccin y vicios redhibitorios. Anulacin y rescisin del contrato (La permuta, en cuanto es un contrato bilateral creditorio, impone a ambas partes obligaciones que por sus caractersticas son tpicas obligaciones de dar. Consecuentemente les son aplicables sus reglas, lo que incluye, deber de conservacin de la cosa, deber de pagar el traslado, e incluso garanta de eviccin y vicios redhibitorios (establecida especficamente en el a.1.489). En cuanto a derechos, el a.1.486 reconoce a ambos permutantes el derecho de retencin, cuando sostiene que si una de las partes ha recibido la cosa prometida y tiene fundados motivos para creer que no era propia del que la dio, tiene derecho retener lo que l tuviera que dar y a pedir la nulidad del contrato. Con respecto a la anulacin de la permuta el a.1.487 dispone que la anulacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la cual se hubiese pronunciado la nulidad. Este artculo colisiona con el a.2.130, que protege a terceros adquirentes a ttulo oneroso, pero el a.1.051 modificado por Ley 17.711 resuelve la contradiccin: los terceros
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adquirentes de inmuebles, cuando lo son de buena fe y a ttulo oneroso, estn protegidos contra cualquier accin reivindicatoria).
BOLILLA XI
1. La cesin de crdito. Evolucin histrica. Definicin y caracteres (Si bien el derecho romano admiti rpidamente la transmisin de derechos mortis causa, fue mas remiso en aceptar la transmisin entre vivos: en tiempos de la Repblica slo se admita la novacin (que en rigor no es una cesin) y mas tarde se acept como modo de transmisin que el cedente entregara un poder al cesionario para que ejerciera en su nombre el derecho cedido. Este modo era muy imperfecto, pues bastaba con que el cedente revocara unilateralmente el poder para que el cesionario perdiera los derechos. Recin en tiempos del Imperio se perfeccion la cesin de crditos, cuando los pretores otorgaron accin a los cesionarios con poder revocado. Desde entonces la cesin de crditos fue expresamente admitida y figura en toda la legislacin antigua. Hoy tiene consagracin casi universal (excepto en la legislacin inglesa), constituyendo toda una materia dentro del Derecho Civil. En lo que no hay unanimidad doctrinaria es en lo referido a su ubicacin dentro de un cdigo civil: algunos (Alemania, Brasil) la tratan en el captulo de Obligaciones y otros (Francia) en los Contratos de Compraventa. Nuestro cdigo la trata en la seccin Contratos, lo cual admite alguna crtica, pues no solo las obligaciones contractuales son transmisibles. Sobre ella el a.1.434 expresa: habr cesin de crdito cuando una de las partes (cedente) se obligue a transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (cedido), entregndole el ttulo del crdito. Sus caracteres mas salientes son: a) Es consensual, pues produce efectos inmediatos entre cedente y cesionario, aunque con relacin al cedido y a terceros los produce a partir de la notificacin al deudor o aceptacin de ste (no debe entenderse por esto que la aceptacin del deudor sea condicin necesaria para la validez de la cesin: ella vale an sin el consentimiento del deudor), b) Es formal, requiriendo forma escrita (a.1.454), y en ciertos casos escritura pblica (a.1.455), para ser eficaz (la excepcin son los ttulos al portador, que se ceden por su simple tradicin, segn el mismo a.1.455), c) Puede ser onerosa o gratuita: son onerosas la cesin-venta y la cesin-permuta y es gratuita la cesindonacin, d) Es creditoria y no real, pues transmite derechos personales, no derechos reales) Comparacin con otras figuras: a) Con el pago son subrogacin, b) Con la novacin (a) Cesin y pago con subrogacin: ambas figuras se asemejan en cuanto a que hay una sustitucin de sujeto y esto explica porqu el a.769 dispone que la subrogacin convencional se rige por las reglas de la cesin de derechos. Sin embargo hay varias diferencias entre ambas: en la cesin, el acreedor (cedente) cede su crdito a un tercero a un precio que a menudo difiere del valor del crdito que cede, mientras que en la subrogacin el acreedor (subrogado) recibe de un tercero exactamente lo que se le debe; la cesin exige el consentimiento del acreedor (cedente) porque siempre es convencional, mientras que la subrogacin puede hacerse sin intervencin del acreedor (subrogado) y an contra su voluntad, pues puede ser convencional o puede ser legal; la cesin solo produce efectos respecto de terceros a partir de la notificacin al deudor cedido, mientras que la subrogacin produce todos sus efectos por solo hecho del pago, b) Cesin y novacin por cambio de sujeto: ambas figuras se asemejan en cuanto a que hay una sustitucin del sujeto acreedor, pero hay varias diferencias: la cesin es transmisiva, pues el crdito pasa del cedente al cesionario, mientras que la novacin es extintiva y recreativa, pues el crdito se extingue y nace uno nuevo en cabeza de otro sujeto; en la cesin el crdito pasa al cesionario con todos su accesorios, mientras que en la novacin los accesorios se extinguen y no se vuelven a crear; la cesin se consuma sin intervencin del deudor cedido, mientras que la novacin requiere el consentimiento del deudor para que la nueva obligacin nazca; la cesin es un acto formal, mientras que la novacin no lo es) - Reglas aplicables a la cesin. Asimilacin con otros contratos. mbito de vigencia (La cesin se sujeta a diferentes reglas, segn cul haya sido su causa: a) Si el crdito fue cedido por un precio, o dado en pago de algo debido, o adjudicado por sentencia, se habla de cesin-venta, la cual se rige por las reglas de la compraventa en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.435), b) Si el crdito fue cedido a cambio de una cosa o de otro derecho, se habla de cesin- permuta o de cesin-cesin, la cual se rige por las reglas de la permuta en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.436), c) Si el crdito fue cedido gratuitamente se habla de cesindonacin, la cual se rige por las reglas de la donacin en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.437). La ley dispone otras reglas para las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras enumeradas en el a.1.438) - Sujetos y capacidad en la cesin (Como regla general se establece que para ceder a ttulo oneroso se requiere la misma capacidad
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que para comprar y vender; y para ceder a ttulo gratuito se requiere la misma capacidad que para donar (arts. 1.439 y 1.441). Sin perjuicio de la prohibicin genrica contenida en los arts. citados, los arts. 1.442 y 1.443 imponen prohibiciones especficas (incapacidades de hecho y de derecho para la cesin de crditos): no pueden ser cedentes los menores ni los dementes; no pueden ser cesionarios los administradores de organismos pblicos o religiosos, de crditos contra los mismos organismos; los mandatarios, de crditos de su mandantes que ellos mismos gestionan; los abogados y procuradores, de crditos de sus clientes que ellos mismos litigan. Tampoco pueden cederse los esposos gratuitamente el uno al otro durante el matrimonio ni los padres a los hijos bajo patria potestad, etc.) - El objeto: derechos cesibles y derechos que no pueden cederse (El principio general es que todo crdito puede ser cedido, salvo que exista una prohibicin expresa o implcita de la ley o algn impedimento contenido expresamente en el ttulo (a.1.444). De acuerdo a esto cabe decir que: a) Son cesibles: los crditos condicionales y los eventuales, los exigibles y los aleatorios, los a plazo y los litigiosos (a.1.446), incluyendo una deuda vencida o impaga, el derecho a una renta vitalicia y el derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios derivado de un incumplimiento contractual. Tambin los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (a.1.447), lo que incluye los frutos de cosechas futuras o la renta futura de un edificio de alquiler todava no construido. Tambin pueden cederse los crditos que podran resultar de convenciones an no concluidas y los que resultan de las ya concluidas (a.1.448), lo que incluye las acciones resultantes de una licitacin pblica que ya se gan pero que todava no se contrat, o los derechos de autor de una obra literaria inconclusa. En sntesis: todo derecho (y no solo todo crdito) es transmisible en tanto est en el patrimonio del cedente y que su cesin no este prohibida por la ley o por el ttulo del derecho (incluso son cesibles las acciones que se fundan en una obligacin natural), b) No son cesibles: los derechos inherentes a la persona, tales como el nombre, el estado, el domicilio, la capacidad, y la mayora de los derechos de familia (patria potestad, tutela, curatela). Tampoco el derecho a la vida, al honor o a la integridad fsica (aunque s podran cederse eventuales indemnizaciones derivadas de la lesin a tales derechos). No pueden cederse los derechos de uso y habitacin (porque se consideran intuito personae) ni las esperanzas sucesorias. En particular no son cesibles las jubilaciones y pensiones civiles y militares (pues son personalsimas), las remuneraciones de los asalariados (salvo en el porcentaje mximo que fije la ley), el derecho a alimentos futuros, la indemnizacin por accidentes de trabajo, ni el subsidio por maternidad). 2. Forma y prueba del contrato. Forma: regla general. Derechos litigiosos o dudosos, a la orden o al portador. (La regla general es que la cesin debe hacerse en forma escrita, bajo pena de nulidad (a.1.454). La forma es exigida ad solemnitatem, aunque se trata de una solemnidad relativa, lo que significa que la falta de forma implica la no conclusin de la cesin pero equivale a preliminar de cesin (a.1.185). Se requiere cesin por escritura pblica en los siguientes casos: a) Cuando se trata de derechos litigiosos (a.1.455), es decir sujetos a controversia judicial, en los que tambin cabe hacer la cesin por acta judicial agregada al expediente e incluso por un escrito firmado por las partes y presentado ante el juez, b) Cuando se trata de derechos hereditarios (a.1.184 inc.6) o de derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica (a.1.184 inc.9). Al margen de estas excepciones, la forma de cesin de un derecho acreditado por ttulo vara segn que el ttulo sea al portador (a favor de la persona que lo tiene en su poder, como ocurre con un cheque al portador o un ttulo pblico) o a la orden (a favor de una persona determinada): si es al portador la cesin puede hacerse por la simple tradicin del ttulo (a.1.455 in fine) y si es a la orden la cesin debe hacerse por endoso (firma del cedente), segn lo establece el a.1.456) - Prueba: rgimen (Puesto que en la cesin de crdito la forma es ad solemnitatem y no ad probationem, la cesin puede ser probada por otros medios adems del escrito de cesin) - Los efectos del contrato. Entre partes: a) Transmisin del derecho (momento consumativo). Funcin del titulo, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente, c) Obligacin de garanta, d) Medidas conservatorias (La cesin de crdito produce efectos tanto entre las partes (cedente, cesionario) como en relacin a terceros. Los efectos que produce entre las partes son: a) Transmisin del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifica por la sola celebracin de la cesin, no siendo esencial la entrega del ttulo (no obstante esto la ley exige la entrega del ttulo a fin de facilitar al cesionario el ejercicio de su derecho). La cesin puede ser total o parcial (todo el crdito o una parte de l) pero en cualquier caso es siempre plenamente transmisiva, pues el cesionario recibe, respecto de la parte cedida, el crdito con mas sus accesorios y garantas, incluyendo la fuerza ejecutiva del ttulo. Si la cesin es parcial, el cesionario no goza de ninguna preferencia respecto del cedente ni tampoco a la inversa, salvo que se hubiera pactado alguna regla de preferencia, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente: stas dependern de la causa de la cesin: si es cesin-venta tendr las obligaciones propias del comprador, tal como pagar el precio;
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si es cesin-permuta tendr las obligaciones propias del copermutante; si es cesin-donacin tendr las obligaciones propias del donatario, c) Obligacin de garanta: el cedente, cuando se trata de cesin-venta que es la mas usual, asume el papel de vendedor y como tal est obligado a entregar el ttulo y a garantizar la existencia del crdito que cede. Esta obligacin de garanta es muy similar a la garanta de eviccin que hay en la compraventa, pero no es igual, pues en la cesin la cosa es un crdito y no basta con garantizar que ste existe, sino que tambin hay que garantizar su cobrabilidad. Sobre el particular el a.1.476 expresa: el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso o litigioso; pero no responde de la solvencia del deudor o sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. El artculo parece decir que: a) Por la existencia del crdito se responde siempre (excepto cuando el crdito se hubiera cedido advirtiendo que era litigioso o dudoso), lo que significa que si el crdito no existe al tiempo de la cesin, el cedente debe restituir el precio e indemnizar prdidas e intereses (a.1.477), y mas an: si la cesin hubiese sido de mala fe, debe restituir la diferencia entre el precio recibido y el valor nominal del crdito cedido (a.1.478). Hasta aqu la interpretacin del a.1.476 es correcta, b) Por la solvencia del deudor o sus fiadores se responde solo cuando la insolvencia fuese anterior y pblica. Esta interpretacin del a.1.476 es incorrecta, pues el cedente tambin es responsable de la insolvencia sobreviniente del deudor: el a.1.479 dice que si el crdito no puede ser cobrado al deudor o a sus fiadores, el cedente debe restituir el precio de la cesin y los gastos del contrato. Esto significa que, al ceder el crdito, el cedente se convierte en fiador subsidiario del deudor cedido: si ste no paga y el garante tampoco, el cesionario puede accionar contra el cedente como quien acciona contra un garante. Para tener derecho a esto, el cesionario debe haber agotado antes todas las acciones de cobro contra el deudor cedido y sus fiadores (a.1.481) y debe haber tomado las medidas conservatorias debidas, de modo que la incobrabilidad no haya sobrevenido por su culpa (a.1.482). En cuanto a la cesin gratuita (cesin-donacin), el a.1.484 establece que el cedente no debe responder ni por la existencia del crdito cedido ni por la solvencia del deudor cedido, d) Medidas conservatorias: como norma general un acreedor tiene derecho a pedir que se tomen medidas conservatorias sobre el patrimonio de su deudor, a fin de asegurarse el cobro su crdito (ej. pedir embargo preventivo). En la cesin ese derecho recae sobre el cedente hasta el momento de la notificacin o aceptacin del deudor; a partir de entonces la facultad pasa al cesionario. 3. Efectos con relacin a terceros. Quines son los terceros en la cesin?. Necesidad de la notificacin al deudor cedido o de su aceptacin (En la cesin solo son partes el cedente y el cesionario; en cambio son terceros el deudor cedido y los acreedores del cedente, del cesionario y del cedido. Como ya se ha sealado, la cesin se caracteriza por surtir efectos inmediatos entre las partes, pero no con respecto a terceros, ya que ante ellos recin produce efectos a partir de la notificacin o aceptacin del deudor cedido. As pues, la notificacin resulta ser un acto imprescindible para que la cesin sea oponible erga omnes. La notificacin es un acto unilateral, que puede ser realizado por cedente y cesionario, sea actuando ambos en conjunto o por separado, o bien por cualquiera de ellos sin la participacin del otro. Tambin pueden notificar los representantes de las partes, e incluso terceros por va subrogatoria (acreedores del cedentes o del cesionario). La notificacin puede dirigirse al deudor cedido o a su representante, debiendo tenerse en cuenta, cuando los deudores son varios, si la obligacin es divisible o indivisible y si es solidaria o mancomunada. No hay exigencias legales en cuanto a la forma de la notificacin (puede incluso ser verbal), excepto que debe hacerse por acto pblico para que produzca efectos sobre terceros. En cuanto a su contenido, basta con que haga conocer la cesin al deudor cedido (a.1.460). Importante es la oportunidad de la notificacin, pues ella establece el momento a partir del cual resulta oponible a terceros: si el cesionario se demora en notificar y aparece un segundo cesionario notificando antes, ser esta segunda cesin la que valdr ante el deudor cedido y otros terceros. Aunque la notificacin surte efectos por s misma, el deudor cedido notificado puede manifestar formal aceptacin: sta consiste en un acto unilateral del deudor, sin forma legal exigida, que no tiene influencia sobre las partes, pero puede tenerla respecto de terceros acreedores del cedido, ante los cuales ste puede exhibir la aceptacin para probar que existe la cesin. Visto el cambio de situacin que se opera a partir de la notificacin, los efectos de la cesin son distintos segn se los considere antes o despus de la notificacin) A) Efectos de la cesin anteriores a la notificacin o aceptacin: a) Respecto del deudor, b) De los acreedores del cedente, c) Del cesionario, d) Del cedente (a) Respecto del deudor: antes de la notificacin el deudor est obligado solo para con el cedente, que es su acreedor original. Por lo tanto, si en ese lapso el deudor le paga al cedente, el pago es vlido y el deudor se libera (ello sin perjuicio de los derechos del cesionario sobre el cedente), b) Respecto de los acreedores del cedente: puesto que la cesin no tiene efectos sobre terceros antes de la notificacin, los acreedores del cedente podran embargar el crdito que ste ha cedido y el
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cesionario no podra oponerse, cabindole solo demandar al cedente la restitucin de lo pagado y la indemnizacin de prdidas e intereses, c) Respecto del cesionario: antes de la notificacin, el cesionario solo tiene accin contra el cedente y no puede invocar el derecho adquirido ante terceros, d) Respecto del cedente: la cesin convierte al cedente en vendedor, y como tal, queda obligado ante el cesionario a entregarle el ttulo del crdito cedido y a garantizar la cesin; paralelamente, conserva sus derechos respecto del deudor cedido hasta la notificacin a ste). 4. B) Efectos de la cesin posteriores a la notificacin o aceptacin: a) Respecto del cedente, b) Del cesionario, c) Del deudor, d) Del cedente y cesionario en concurrencia (a) Respecto del cedente: la notificacin no afecta mayormente al cedente pues ste ya haba perdido su derecho al hacer la cesin. Pero le sirve para oponerse a la pretensin de sus acreedores, pues desde la notificacin el crdito ha salido formalmente del patrimonio del cedente y ya no puede ser embargado por los acreedores de ste. Al margen de esto, el cedente conserva la obligacin de garantizarle al cesionario el cobro de su crdito, b) Respecto del cesionario: producida la notificacin el cesionario asume en plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del deudor y oponerse a las pretensiones de terceros (otros cesionarios, acreedores del cedente), c) Del deudor: una vez notificado, el deudor ya no puede pagarle al cedente y debe pagarle al cesionario. Si tiene dudas fundadas sobre a quin debe pagarle, puede consignar el pago judicialmente para liberarse, d) Del cedente y el cesionario en concurrencia: desde la cesin misma ambos tienen derecho a pedir medidas conservatorias del crdito: el cedente, porque an es, respecto del deudor y de otros terceros, el titular del crdito; el cesionario por que ya tiene un crdito y le cabe el derecho de resguardarlo. A partir de la notificacin, solo el cesionario conserva tales facultades) - Garantas de la cesin. Garanta de hecho y de derecho. Cesin gratuita. Cesacin de la garanta. Ejercicio de la accin de garanta (Las garantas que estn implcitas en la cesin se han visto mas arriba (garanta de existencia y legitimidad del crdito, garanta de solvencia del deudor cedido), vindose adems que en la cesin gratuita no caben estas garantas. Se ha visto tambin bajo qu circunstancias cesa la garanta (cuando el deudor cae en insolvencia mediando culpa del cesionario por no haber pedido medidas conservatorias) y cmo se ejerce la accin de garanta (reclamando restitucin de lo dado en pago (y mas, si hay mala fe) e indemnizacin por prdidas e intereses). Consecuentemente, cabe remitirse al apartado 2 para mas detalles. 5. El contrato de cesin de derechos. Concepto. Reglas aplicables. Objeto. Efectos (En los cuatro apartados precedentes se han usado indistintamente las expresiones cesin de crdito y cesin de derecho como si fueran sinnimos. Sin embargo no lo son, pues la cesin de crdito es solo una especie dentro del gnero de las cesiones de derechos, el cual abarca transmisiones de derechos muy variados: crditos, derechos hereditarios, derechos de uso y habitacin, etc. El empleo indistinto de uno y otro trmino no es casual ni arbitrario: el propio Cdigo Civil ha recurrido a este mtodo de mezclar la especie con el gnero, como puede confirmarse leyendo los arts. 1.434 a 1.484, los que si bien corresponden al Ttulo De la cesin de crditos y se refieren en general a la cesin de crditos, tambin aluden a otras cesiones (de herencias, de derechos de uso, de derechos en general), que no son de crditos en el sentido estricto de la palabra. El Ttulo 4 bien podra llamarse De las cesiones en general, y bien podra decirse, a modo de definicin genrica, que una cesin es una transferencia de derechos, aunque aclarando que no toda transferencia es una cesin (ej. la transferencia del derecho de propiedad no es una cesin, sino una venta, una permuta o una donacin). Justamente atendiendo a estas excepciones es que el a.1.438 in fine establece que las disposiciones generales sobre cesiones no son aplicables a ... acciones y derechos que en su constitucin tengan designado un modo especial de transferencia. Con relacin a los sujetos que pueden ser cedentes o cesionarios de derechos, el tema ya ha sido desarrollado con amplitud en el apartado 1 de esta Bolilla por lo que no cabe abundar en detalles: la regla general dice que pueden ceder a ttulo oneroso todos los que pueden vender y pueden ceder a ttulo gratuito todos los que pueden donar; a ello hay que agregar ciertas reglas especficas que impiden a determinadas personas ser cedentes o cesionarios. Lo mismo vale decir con relacin a los derechos que pueden ser objeto de cesin: la regla general es que todos los derechos no reales son cesibles, con excepcin de ciertos derechos inherentes a la persona y los de familia, que son incesibles por ser intransmisibles (los derechos reales, tal como el derecho de propiedad, no son cesibles pues se transmiten por otros modos, tales como venta, permuta o donacin). Establecidos los caracteres generales de la cesin de derechos, se considerarn en lo que sigue algunas cesiones especficas que merecen atencin) - Cesiones sin fines de trasladar la propiedad (Si alguien es titular de un derecho personal, tal como una renta proveniente de un alquiler, puede valerse de una cesin, para transferir algn atributo contenido en ese derecho conservando la titularidad del derecho. Se habla
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en tales casos de cesin sin fines de trasladar la propiedad, la cual puede ser una cesin en usufructo, una cesin en garanta o una cesin en cobranza: a) Cesin en usufructo: se utiliza para constituir un usufructo sobre bienes que no son cosas corporales, pues cuando se trata de una cosa corporal el usufructo es un derecho real que se constituye por venta, permuta o donacin (a.1.838). As pues, quien es propietario de un derecho personal (ej. derecho a cobrar un alquiler mensual, establecido mediante un instrumento legal que es el contrato de alquiler) puede cederlo en usufructo: a) Si el titular cede su derecho entregando al usufructuario el instrumento (el contrato de alquiler), que es una cosa, est constituyendo un derecho real sobre un objeto actual que en el futuro producir frutos. Para que los produzca, hay que hacer valer el instrumento y ello compete a quien lo tiene en su poder, el usufructuario, que entonces se comporta como cesionario del instrumento (debe notificar de la cesin al inquilino); una vez que percibe la renta, el cesionario del instrumento deja de ser tal y simplemente usufructa la renta percibida. En sntesis, hay en este caso dos objetos de cesin: uno actual, que es el instrumento mismo y otro futuro, que es la renta que ese instrumento genera. Por eso se habla de cesin en usufructo, b) Si el titular cede su derecho sin entregar el instrumento porque ste no existe, solo est cediendo la renta futura que el ejercicio del derecho ha de producir: no hay aqu objeto actual (ni cabe otorgar al usufructuario la calidad de cesionario del instrumento), sino solo objeto futuro a usufructuar. Se habla entonces de cesin con fines de usufructo. La diferencia entre una y otra figura es importante con relacin a las pretensiones de terceros: en la cesin en usufructo hay usufructo ya constituido y la notificacin al cedido bloquea cualquier pretensin de terceros sobre el derecho cedido; mientras que en la cesin con fines de usufructo hay usufructo a constituir y la notificacin no bloquea las pretensiones de terceros: estos pueden embargar an despus de producida la notificacin, b) Cesin en prenda y cesin en garanta: un derecho personal tambin puede cederse en pignoracin o prenda, aunque para ello es imperioso que el derecho conste en un ttulo por escrito. Si no hay instrumento solo cabe hacer una cesin en garanta; sin embargo, si las partes quieren que valga como cesin en prenda y as lo expresan, la cesin tendr todos los efectos de una prenda en cuanto no sean incompatibles con la idea de derecho personal: el garantizado no tendr la preferencia propia de la prenda, pero podr percibir el crdito a fin de que lo cobrado sea el asiento de la prenda. En sumo: no hay objeto actual pero s objeto futuro y, concretado ste, nace una prenda sobre l, c) Cesin en cobranza: Tiene lugar cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que ste perciba la utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si la relacin se da de modo tal que el cesionario cobra el crdito cedido en nombre del cedente, no hay cesin sino mandato o representacin, pues el crdito cedido contina en cabeza del cedente; si en cambio el cesionario cobra el crdito cedido a nombre propio, hay cesin en cobranza (al menos la hay con relacin a terceros, pues en rigor el negocio se rige por las reglas del mandato oculto o comisin civil) - La cesin de derechos hereditarios. Concepto. Mtodo del Cdigo Civil. Caracteres. Derecho aplicable. Forma. Objeto. La herencia. Oponibilidad de la cesin. Efectos. La doctrina jurisprudencial (Dentro del gnero de las cesiones de derechos est la especie de las cesiones de universalidades jurdicas, y una de las subespecies de sta es la cesin de derechos hereditarios. Por lo tanto, previo a hablar especficamente de la cesin de herencia, conviene recordar a grandes rasgos qu son las universalidades jurdicas (universitas): son conjuntos patrimoniales constituidos por activos y pasivos que no recaen sobre una persona en particular, sino sobre un grupo de personas que, en conjunto, son las titulares de ese patrimonio. El ejemplo mas comn de universalidad jurdica es la sucesin indivisa (universitas hereditatis), la cual recae sobre los herederos en conjunto, cada uno de los cuales se denomina coheredero. Si uno de los coherederos resuelve ceder su cuota parte a un cesionario (que puede ser otro coheredero o alguien extrao a la sucesin), se est en presencia de una cesin de herencia, la cual puede ser definida como contrato traslativo de toda o una parte alcuota de una universalidad jurdica, recibida por el transmitente a ttulo de heredero o coheredero y moldeado en el acto de concretarse el negocio. Como cualquier cesin de derechos, la cesin de herencia puede adquirir el carcter de cesinventa, cesin-permuta, cesin-cesin o cesin-donacin y puede presentar gran variedad de formas debido a la autonoma con que se realizan los negocios privados (ej. puede cederse la herencia afirmando su existencia y garantizando la calidad de heredero, o bien puede cederse la herencia declarando que es dudosa su existencia o la calidad de heredero del cedente, etc.). En cuanto al mtodo legislativo implementado para regularla cabe decir que el Cdigo Napolenico legisl en forma conjunta la cesin de herencia y la cesin de crditos, lo que resulta criticable; y que en nuestra legislacin Vlez sigui a Freitas y entendi que la cesin de herencia deba tratarse en el Libro de Sucesiones. Sin embargo no lleg a plasmar su propsito, resultando as que la cesin de herencia aparece legislada en diversos artculos aislados (1.175, 1.184 inc.6, 2.160/3, 3.322 y 3.732) y en algunas notas, que por cierto no tienen fuerza de ley. No obstante esta circunstancia, cabe decir que la cesin de herencia s est legislada y que a ella le son aplicables las normas generales
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de la cesin de derechos y las normas especficas contenidas en diversas partes del Cdigo. En cuanto a sus caracteres, la cesin de herencia es: a) Consensual, pues se concluye con el solo consentimiento del cedente y el cesionario, b) Formal, pues la ley le impone una forma (escritura pblica segn el a.1.184 inc.6), aunque se trata de una solemnidad relativa (a.1.185), c) Aleatoria cuando es onerosa, aunque esto admite alguna reserva, pues en lo relativo a su existencia y calidad la cesin es conmutativa; solo es aleatoria en cuanto al resultado econmico neto del negocio, pero esta alea o riesgo existe en cualquier contrato oneroso, d) Traslativa, porque los derechos que son objeto de la cesin se trasladan de un titular a otro (hay quienes afirman que cuando el cesionario es un coheredero del cedente, no hay traslacin sino mera declaracin, que equivale a particin de herencia). Cabe acotar que solo pueden cederse los derechos hereditarios que ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesin, pues la cesin de herencia futura est expresamente prohibida (a.1.175). Tambin cabe decir que la cesin de herencia puede hacerse antes o despus de haberla aceptado: si se hace antes, ello equivale a aceptacin (a.3.322), aunque en cualquiera de los dos casos se la tiene por aceptada con beneficio de inventario. Adems puede hacerse hasta el momento de la particin de herencia, pues a partir de entonces ya no se trata de derechos hereditarios sino de derechos heredados (en rigor, cuando se trata de derechos reales registrables, el momento no es el de la particin sino el de la inscripcin de tales derechos (hijuelas) en el Registro Inmobiliario). Adems de someterse a las reglas generales de las cesiones de derechos, la cesin de herencia se somete a las reglas propias de una cesin de universalidades: 1) La cantidad de la herencia: si despus de hecha la cesin la porcin cedida aumenta por renuncia de otro coheredero, en principio (y salvo convencin en contrario) la acrecida va al cedente. Si la porcin disminuye por aparicin de deudas no conocidas a priori, el cedente debe responder por eviccin parcial ante el cesionario, 2) La consistencia de la herencia: cuando se cede la herencia, se cede todo derecho hereditario (salvo expresa convencin que excluya algn bien especfico). Habitualmente se consideran excluidos los recuerdos de familia (cartas, fotografas, medallas, etc.), sin embargo a menudo tales recuerdos tienen un valor que no es puramente afectivo sino material, y en tales casos cabe considerarlos incluidos en la cesin, 3) La enajenacin y constitucin de derechos reales: la herencia debe darse al cesionario en el estado en que se encuentra al momento de la cesin. Si algn bien singular de la universitas hubiera sido enajenado, debe darse todo lo que se hubiera recibido por la enajenacin (salvo que el cesionario hubiera sabido de la enajenacin al momento de la cesin), 4) Los frutos: puesto que la herencia cedida es una universalidad, debe darse con los frutos percibidos a partir de la cesin, 5) Las mejoras, las prdidas y deterioros: la universitas debe entregarse con las mejoras que se le hubieran incorporado, las que benefician al cesionario. Las prdidas y deterioros tambin los sufre el cesionario, salvo que derivaren de algn provecho del cedente, 6) Las deudas, cargas y honorarios: stas pertenecen a la universitas y por ende pasan del causante al cedente y de ste al cesionario. Como toda cesin, la cesin de herencia produce efectos inmediatos entre las partes: el cedente queda obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para que el cesionario disfrute de su condicin de coheredero y responde por eviccin del mismo modo que responde el vendedor en la compraventa (salvo que los derechos hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos); el cesionario queda obligado a pagar el precio de la cesin y adquiere el carcter de coheredero de la sucesin, asumiendo todos los derechos y obligaciones que ello supone. Para ser oponible a terceros la cesin debe ser notificada al cedido, solo que en este caso el cedido es la sucesin misma que est a cargo del juez de la causa, razn por la cual el cesionario notifica presentando ante el juez del sucesorio la escritura de cesin; a partir de entonces el cesionario se convierte en sucesor o coheredero y puede oponer tal condicin ante terceros: a) Ante los otros coherederos, b) Ante los acreedores de la sucesin: en realidad a ellos la cesin les es indiferente, pues ella no altera la universalidad, ya que la cuota cedida sigue estando dentro de la sucesin, c) Ante los acreedores del cedente, quienes vindose perjudicados pueden accionar contra el cedente o contra el cesionario planteando accin pauliana.
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BOLILLA XII
1. El contrato de locacin. La definicin del a.1.493. Terminologa. Diversas clases. Comparacin y crtica del mtodo (El a.1.493 dice que habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio, un precio determinado en dinero. El texto es criticable, no solo porque incluye tres clases de locacin que son esencialmente distintas (de cosas, de obra, de servicios), sino porque omite un elemento esencial de la locacin, cual es el tiempo cierto que debe durar la misma (casi todos los cdigos del mundo incluyen este elemento en la definicin). El artculo contina luego, aludiendo a vocablos usuales en la materia, cuyo significado conviene precisar: las palabras locacin, locador, locatario, alquiler se emplean en contratos referidos a inmuebles urbanos y a cosas muebles; mientras que los trminos arrendamiento, arrendador, arrendatario se usan en contratos referidos a inmuebles o bienes rurales) - La locacin de cosas. Definicin y caracteres. Diferencias con: a) La venta, b) El depsito, c) El comodato, d) El mutuo, e) La sociedad, f) El usufructo (Acotando y corrigiendo el texto del a.1.493, cabe decir que hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante tiempo cierto a otra persona (locatario), que a su vez se obliga a pagar un precio cierto en dinero. La locacin de cosas se caracteriza por ser: a) Bilateral, pues origina obligaciones recprocas entre las partes, b) Onerosa, porque otorga ventajas a cambio de sacrificios equivalentes, c) Conmutativa, porque es de prestaciones ciertas, d) Consensual, porque se concluye por el solo consentimiento de las partes, e) No formal, porque en general la ley no le impone formalidades (excepto cuando se locan inmuebles), f) De tracto sucesivo, pues su cumplimiento se prolonga en el tiempo, g) Personal, porque genera obligaciones y no transmite derechos reales (se ver luego que esto es relativo). Para entender su naturaleza cabe compararla con otros contratos: 1) Con la venta: en sta hay obligacin de transmitir el dominio de la cosa (lo que incluye uso, goce y libre disposicin), mientras que en la locacin solo hay obligacin de transmitir el uso y goce de la cosa. En materia de riesgos, y por aplicacin del principio la cosa se pierde para el dueo, resulta que en la venta el comprador asume los riesgos cuando recibe la cosa (tradicin), mientras que en la locacin el riesgo no se transfiere al locatario con la entrega sino que queda en cabeza del locador. Adems hay cosas que no se pueden vender pero s se pueden locar (playas, parques), b) Con la sociedad: aunque en principio se trata de figuras muy distintas, puede haber confusin cuando la locacin no se paga con una suma fija sino con un porcentaje de la produccin: para Vlez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locacin, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales. Mayor es la confusin en el caso contrato de aparcera (que incluye el inmueble y los elementos de trabajo) y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en algunos casos se lo trata como arrendamiento, c) Con el usufructo: si ste es oneroso casi no hay diferencia con la locacin, pues en ambos hay uso y goce a cambio de un precio. Sin embargo el usufructo tambin puede ser gratuito y la locacin no. Adems el usufructo puede ser sin trmino (extinguindose con la muerte del usufructuario), mientras la locacin no puede exceder de diez aos y puede no extinguirse con la muerte del locatario. A ello hay que agregar que el usufructo debe constituirse por escritura pblica y la locacin es no formal (salvo la de inmuebles). De cualquier manera las diferencias no son
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esenciales: solo surgen de la ley, d) Con el depsito: ste es gratuito (al menos el depsito tpico), mientras que la locacin es onerosa. Adems la locacin es consensual y el depsito es real (se concluye con la entrega de la cosa). Tambin se diferencian en que el locatario puede usar y gozar de la cosa, mientras que el depositario debe guardarla y no puede usarla, e) Con el mutuo: en ambos casos se entrega una cosa para ser gozada a cambio de dinero pagado peridicamente, solo que en la locacin la cosa no se entrega en propiedad y debe ser devuelta idntica al terminar el contrato, mientras que el prestamista da en propiedad una cosa fungible (dinero) que se devuelve en igual especie a lo largo del contrato. Adems la locacin es consensual, mientras que el mutuo es un contrato real, f) Con el comodato: aunque en ambos hay goce de cosa ajena, en la locacin el goce es oneroso e incluye derecho a los frutos, mientras que en el comodato el goce es gratuito y no incluye los frutos (salvo expresa autorizacin). Adems la locacin es consensual y el comodato es real) - Naturaleza del derecho del locatario (Tradicionalmente se ha entendido que la locacin otorga al locatario un derecho personal (derecho a gozar de la cosa ajena). Esto se funda en el a.1.515 que impone al locador la obligacin de mantener al locatario en el goce pacfico de la cosa, lo que significa que el locatario no goza directamente de la cosa sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Contrariando esta visin clsica, Troplong, sostuvo que el derecho del locatario es de naturaleza real, conclusin a la que lleg fundndose en el a.1.498 (la locacin subsiste en caso de venta del inmueble) y en el hecho de que el locatario dispone de acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posicin (si su derecho fuera solo personal, en caso de ser perturbado debera dirigirse al locador para que lo defienda). Mas all de la polmica, no puede negarse que en la actualidad la tendencia legislativa es la de proteger al inquilino que habita con su familia, considerndolo un usuario del inmueble e impregnando su derecho personal de un fuerte contenido real) - Forma y prueba del contrato (En un principio todos los contratos de locacin, incluso los de inmuebles, eran no formales (el CC no contiene norma alguna que imponga formas a la locacin). Sin embargo la realidad social y las necesidades comerciales impusieron la conveniencia de la forma escrita para las locaciones de inmuebles: la Ley 13.264 estableci que los arrendamientos rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el Registro Inmobiliario, formalidad que es ad probationem; por su parte la Ley 23.091 impuso la forma escrita a las locaciones urbanas, aunque aceptando el contrato verbal cuando el mismo hubiera tenido principio de ejecucin (cuando el inquilino ya ocup el inmueble con el consentimiento del propietario). A partir de estas leyes solo los contratos sobre cosas muebles y los arrendamiento rurales por menos de un ao estn exentos de formalidad. En cuanto a la prueba, los contratos de locacin urbanos y rurales se prueban con el instrumento escrito (salvo cuando existe principio de ejecucin, en cuyo caso se admite todo tipo de prueba); el resto se prueba por cualquier medio (pero no se admiten testigos si el valor del contrato supera los diez mil pesos) - Presupuestos y elementos: a) Consentimiento, b) Capacidad. La locacin como acto de administracin. Poderes requeridos, c) Objeto, Cosas que pueden ser objeto de locacin. Locacin de derechos, d) Precio: reglas aplicables, e) Tiempo de la locacin. Limitaciones a la autonoma de la voluntad (a) El consentimiento: es un elemento esencial del contrato, sobre todo en lo referido a su naturaleza, a la cosa que se alquila y al precio, ya que la falta de acuerdo en alguno de esos puntos hace nulo el contrato. Tambin debe haber consentimiento en cuanto al tiempo de duracin y al destino que se dar a la cosa locada; sin embargo la omisin de estas cuestiones es suplible por las normas legales y no causa nulidad. El consentimiento puede estar sujeto a modalidades de condicin, plazo y cargo; mas an: debe estar sujeto a modalidad de plazo extintivo (cierto o incierto), ya que no hay locacin perpetua. No cabe en la locacin la promesa de locacin: si una parte prometi arrendar y la otra prometi tomar en arrendamiento, ya hay contrato concluido, no mera promesa. Tampoco cabe, en principio, la locacin forzosa (pues el consentimiento debe ser libremente prestado); sin embargo el carcter social que tiene la propiedad privada y la escasa oferta de alquileres de vivienda (por existir precios mximos fijados por ley), llev al Estado a sancionar la Ley 13.581, en virtud de la cual se obligaba a los propietarios de viviendas desocupadas a alquilarlas en plazo perentorio, bajo pena de incautar el inmueble y alquilarlo por cuenta del dueo. La ley result contraproducente, pues desalent la construccin de viviendas para alquilar. Por esa razn fue derogada por la Ley 23.091, que impone fuertes impuestos a las viviendas deshabitadas, modo indirecto de forzar su alquiler), b) La capacidad: los menores emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios. Los padres pueden serlo por sus hijos menores, pero el contrato se extingue automticamente al cesar la patria potestad. Lo mismo vale para los tutores y curadores, aunque ellos necesitan expresa autorizacin judicial. Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en alquiler por mas de seis aos los inmuebles que estn a su cargo, pero pueden tomar inmuebles en alquiler por el mximo plazo legal (diez aos). Los administradores de herencias no pueden ser locadores ni locatarios de bienes inmuebles (excepto dar o tomar alquileres de pastoreo por un ao como mximo); en cambio
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pueden dar o tomar en alquiler cosas muebles siempre que ello no entorpezca la divisin de herencia. Como norma general el a.1.513 dispone que los que no pueden comprar o vender ciertos bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos (el artculo se refiere a casos como el de los padres, que no pueden comprar los bienes de sus hijos menores, y por ende no pueden alquilarlos para s). El copropietario de una cosa indivisa no puede alquilarla, ni an en la parte que le pertenece, sin el consentimiento unnime de los dems copropietarios; pero si la cosa no puede ser usada o gozada en comn no hace falta unanimidad, sino simple mayora para alquilarla entera, c) El objeto: el a.1.499 dice que pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles (las fungibles se excluyen porque al ser sustituibles no se estara devolviendo la misma e idntica cosa recibida, sino otra de la misma especie, resultando un mutuo mas que una locacin). Deben ser cosas determinadas o determinables, admitindose una indeterminacin relativa (a.1.500); y debe ser cosa no perecida al tiempo de la locacin, pudiendo tratarse tambin de cosas que existirn en el futuro (ej. alquilar un departamento en un edificio en construccin). No deben ser cosas que estn fuera del comercio (a.1.501), aunque esto no tiene los mismos alcances que en la compraventa, pues ciertas cosas no se pueden vender pero se pueden alquilar (una playa, un sector de una plaza). Cuando se habla de locacin de cosas, stas deben entenderse en sentido estricto, como objetos materiales o corporales, excluyendo los derechos, pues estos no se alquilan sino que se ceden temporalmente: el CC establece que quien tiene derecho de uso de una vivienda y no la habita, puede alquilarla a un tercero, pero esto no significa que est alquilando el derecho sino que est alquilando la cosa (la vivienda). Definitivamente, no hay locacin de derechos. Quienes insisten en concebir esta figura dan como ejemplo el alquiler de un fondo de comercio, que tiene lugar cuando el titular de un negocio le alquila el mismo a un tercero, entregndole el inmueble, los muebles, la marca, la clientela y la mercadera. Sin embargo esto no es una locacin de derechos sino un contrato complejo, compuesto por una locacin (el inmueble, los muebles) y una venta o prstamo de consumo (la mercadera), pues cuando el alquiler concluye, el locatario no devuelve la misma e idntica mercadera que recibi, sino otra equivalente. En cuanto a la locacin de cosas ajenas, en principio es vlida entre las partes, sin perjuicio de los derechos del verdadero propietario, quien puede demandar la entrega de la cosa locada o bien ratificar la locacin: si el propietario opta por demandar la cosa y le es restituida, los efectos de la desposesin entre los contratantes dependern de que hayan actuado de buena o de mala fe. Hay ciertos casos en que el verdadero propietario no tiene opcin y debe respetar la locacin en curso (aunque percibiendo l el precio): ocurre cuando el locador es un heredero aparente de buena fe o un poseedor animus domini de buena fe, que despus de dar en locacin es vencido en juicio (no es declarado heredero o pierde el juicio posesorio), d) El precio: siendo un elemento esencial de la locacin, debe estar determinado o ser determinable, pues de lo contrario el contrato es nulo (sin embargo, si ya hubo principio de ejecucin, es decir, si la cosa ya fue entregada al locatario, el contrato puede validarse recurriendo a la justicia para que fije el precio en base a valores de mercado estimados por peritos). Aunque el a.1.493 establece que el precio se debe pagar en dinero, tambin se admite que se pague en especie, lo que es usual en los arrendamientos rurales donde el locador recibe un porcentaje prefijado de la produccin. El precio se puede pagar todo junto al principio o al final de la locacin o bien en cuotas peridicas (mensualidades), modo que es obligatorio en las locaciones de viviendas, en las que no se permite cobrar mas de un mes por adelantado. En principio el precio del alquiler es fijo e inamovible por el tiempo del contrato, sin embargo la inflacin impone la necesidad de introducir clusulas de ajuste peridico de la mensualidad para que el contrato mantenga su equilibrio. A menudo ello deriva en aumentos desmedidos que perjudican al locatario, lo que da lugar a leyes de emergencia que congelan los alquileres. Si bien estas leyes resuelven los problemas en lo inmediato, a la larga terminan perjudicando a los locadores, lo que retrae la oferta. Mas all de estos avatares, el locador solo est obligado a mantener el precio por el tiempo del contrato: vencido ste puede reclamar aumento y, si el locatario no acepta, debe desalojar, e) La causa: como todo contrato, la locacin debe tener su causa, interesando en particular la causa fin, es decir, el uso que se pretenda dar a la cosa locada. Si el uso previsto es manifiestamente contrario a la moral y buenas costumbres o prohibido por la ley, el contrato es nulo por ilicitud de causa (a.1.503). Si el locatario, excediendo los trminos contractuales, hace uso deshonesto de la cosa, el locador puede pedir el cese del uso indebido o la resolucin del contrato. Si en el contrato no se establece el uso o destino que se dar al inmueble, se entender que ser usado conforme a su naturaleza (a.1.504), f) El tiempo de locacin: el a.1.505 fija un plazo mximo de diez aos para toda locacin, estableciendo que si las partes acordaran plazo mayor el contrato concluir al cumplirse diez aos. Sin embargo ciertas leyes especficas admiten plazos de hasta veinte aos en arrendamientos rurales que imponen al propietario realizar inversiones no amortizables en plazos cortos; lo mismo ocurre con ciertas locaciones urbanas destinadas a la construccin de edificios. En cuanto al plazo mnimo, el a.1.507 lo fija en dos aos para la locacin de viviendas y tres para las
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comerciales e industriales, pudiendo el locatario considerar estos plazos como vlidos, aunque el contrato establezca otros menores (estos mnimos no rigen para locaciones hechas con fin de usarse como embajadas, consulados o vivienda de personal diplomtico, ni para viviendas de turismo de temporada, ni para guarderas de vehculos o animales, ni para puestos de mercado o ferias, ni para las locaciones en las que algn organismo pblico participa como inquilino). El plazo mnimo se impone a favor del locatario, quien pierde el beneficio de tener por cierto tal plazo si incurre en atraso en el pago (dos o mas cuotas), si subalquila sin autorizacin o si da al inmueble un uso indebido o distinto del pactado (a.1.507). Al margen del plazo mnimo, el locatario puede resolver el contrato a partir del sexto mes de locacin, debiendo notificar al locador con sesenta das de anticipacin como mnimo: si ejercita esta opcin antes del ao debe indemnizar al locador con un mes y medio de alquiler; si la ejerce despus del ao la indemnizacin ser de un mes. Si en el contrato no se hubieran determinado plazos, se entender que son aplicables los plazos mnimos de ley, segn el destino de la locacin). 2. Efectos el contrato. 1) Las obligaciones del locador: a) De entregar la cosa y sus accesorios. Estado en que debe entregar la cosa. Lugar, tiempo y gastos de entrega. Incumplimiento (La obligacin de entregar la cosa alcanza a la cosa en s y a sus accesorios, lo cual comprende llaves, servidumbres si las hubiera, frutos pendientes y ciertos servicios accesorios (portera, calefaccin agua caliente) si cabe entender que ellos estn implcitos en la locacin), pero no incluye frutos y productos extraordinarios ni acrecidas por aluvin. La cosa debe entregarse en buen estado, salvo que se hubiera convenido entregarla como est (esto se presume si el locatario la recibe sin reservas). Salvo convencin en contrario, la cosa debe entregarse en el sitio en que estaba al celebrarse el contrato, en forma inmediata, corriendo los gastos de entrega por cuenta del locador. Si el locador incumple en la entrega, el locatario puede reclamar cumplimiento o pedir resolucin del contrato, reclamando daos y perjuicios si no hubiera mediado caso fortuito) - b) De conservar la cosa. Reparaciones a que est obligado. El caso fortuito en la locacin (La obligacin de conservar la cosa incluye el hacer las reparaciones necesarias para que el locatario use y goce de la cosa conforme se ha convenido. Ello incluye las roturas por caso fortuito, las debidas a la calidad o vicios de la cosas (ej. caeras rotas), las que derivan del uso normal (ej. repintar), las que son por culpa del locador o sus agentes y las que provocan terceros aunque sea por motivo de enemistad con el locatario. Si el locador no cumple, el locatario puede retener pagos proporcionales al costo de reparacin o demandar judicialmente las reparaciones, realizndolas por s, si el locador desoye la orden judicial de reparar. Si se trata de reparaciones urgentes puede reparar por s sin que medie autorizacin judicial. Tambin puede demandar la resolucin del contrato o reclamar indemnizacin por daos y perjuicios. Si por caso fortuito o fuerza mayor la cosa se destruye totalmente, el contrato se rescinde sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnizacin (aunque el locatario haya perdido muebles y mercaderas al producirse la destruccin). Si el caso fortuito produce una prdida parcial (ej. una expropiacin), el locatario puede pedir la resolucin o bien una baja proporcional en el precio. Si el caso fortuito no destruye la cosa pero impide su uso o goce (ej. que por una epidemia las autoridades obliguen a desalojar), el inquilino puede pedir la resolucin del contrato o la cesacin del pago mientras dure el impedimento. En cualquiera de los supuestos de caso fortuito no cabe indemnizacin de daos y perjuicios porque no hay culpa del locador) - c) De garanta, por eviccin y por vicios redhibitorios (En la locacin la eviccin funciona de modo distinto que en la compraventa: no hay turbacin o privacin de un derecho real (del derecho de propiedad), sino turbacin o privacin de un derecho personal (del derecho al uso y goce de la cosa). An as, puede haber eviccin si el locador no es el propietario de la cosa y el propietario demanda la restitucin al locatario: ello perturba el uso y goce, debiendo asistir el locador al locatario en el juicio (sin perjuicio de ello le cabe al locatario el derecho de suspender el pago o consignarlo judicialmente); si la demanda prospera y el locatario se ve privado del uso y goce de la cosa, puede pedir la resolucin del contrato y demandar al locador por los daos y perjuicios ocasionados. Tambin puede haber principio de eviccin o eviccin producida si el locador, siendo propietario, alquila la cosa a mas de una persona. En cuanto a los vicios redhibitorios, el locador debe responder, no solo por los vicios ocultos existentes al celebrarse el contrato, sino tambin por aquellos que se manifiestan luego. Lgicamente, debe tratarse de vicios serios, que afecten el uso y goce (goteras, humedad en las paredes) y deben haber sido desconocidos por el locatario al contratar. Si se dan tales supuestos, el locatario puede pedir una disminucin del precio o la resolucin del contrato; y si hubo mala fe del locador puede reclamar indemnizacin por daos, d) De pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario. Mejoras que el locatario puede realizar. Casos en que el locador debe reembolsar. Efectos de esta obligacin (En materia de mejoras domina el principio de libertad de las convenciones: las partes pueden pactar lo que mejor les convenga. Sin embargo a menudo no pactan sobre el tema o hacen
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pactos confusos, razn por la cual la ley establece supletoriamente algunas reglas y pautas de interpretacin. El principio bsico es que el locatario puede hacer en la cosa locada todas las mejoras tiles o voluntarias, siempre que no alteren la forma o el destino de la cosa o que no sean nocivas. Si se trata de reformas voluntarias que alteran la forma o el destino de la cosa, el locatario necesita autorizacin previa del locador, entendindose que autorizar no equivale a hacerse cargo del costo, salvo que en la autorizacin se establezca as, indicando el mximo que el locatario puede gastar. La autorizacin puede constar en el mismo contrato o puede darse a posteriori, pero siempre debe hacerse por escrito e indicando el mximo gasto autorizado (sin tales requisitos es nula). Si el contrato se resuelve sin culpa de las partes (por caso fortuito), el locador no debe pagar ninguna mejora, ni siquiera las voluntarias que haya autorizado y se haya obligado a pagar; si en cambio la resolucin es por culpa del locador, debe pagar todas las mejoras, excepto las voluntarias que se hubieran hecho sin su autorizacin. Una tercera posibilidad es que el contrato se resuelva por culpa del locatario, en cuyo caso el locador solo debe pagar las mejoras que se oblig a pagar y las hechas de urgencia. En cuanto al valor de las mejoras, rigen las siguientes reglas: las mejoras voluntarias que el locador se oblig pagar y las realizadas de urgencia por el locatario se pagan por lo que costaron; las tiles y las necesarias se pagan por su valor al final del contrato. El mecanismo de pago es la compensacin con los alquileres, cabindole al locatario el derecho a retener la cosa locada como medida de coaccin para asegurarse el cobro de lo que se le adeuda. Por ltimo cabe acotar que el derecho del locatario a hacer reformas cesa cuando es citado de desalojo: a partir de entonces toda reforma es abusiva, an las que el locatario haga a su cargo, pues lo que justifica el derecho que se le dio es el uso y goce de la cosa, e) De pagar cargas y contribuciones (En principio, son a cargo del acreedor las cargas impositivas (impuesto inmobiliario) y las contribuciones (rentas municipales por alumbrado barrido y limpieza) y son a cargo del locatario los impuestos vinculados a la actividad que desarrolle (habilitacin comercial, ingresos brutos) y el pago de servicios (luz, agua, gas). Sin embargo las partes pueden convenir otros trminos. 3. Efectos del contrato: 2) Las obligaciones del locatario: a) De pagar el precio. Pagos anticipados. Accin ejecutiva y derecho de retencin del locador (El pago del alquiler es la primera obligacin del inquilino pues constituye el objeto que el locador tuvo en mira al contratar. Debe hacerse en los tiempos convenidos o al final de cada perodo (puede convenirse el pago por mes anticipado, siempre que se haga por escrito) y en el lugar convenido (a falta de ste, en el domicilio del locador). Aunque el medio normal de prueba del pago es el recibo privado, el pago se prueba por cualquier medio, aunque no es eficaz la prueba con testigos si no hay principio de prueba por escrito. Con relacin a terceros que pretendan resolver la locacin, el locatario puede oponer recibos de pago por adelantado, siempre que esta modalidad se haya pactado de buena fe (hay varios supuestos en que se presume mala fe en el pago adelantado, por ejemplo cuando el locatario hace pagos por adelantado despus de conocer la quiebra del locador). Si el locatario no cumple su obligacin de pago (lo que ocurre cuando hay dos o mas perodos impagos), el locador tiene varias acciones y garantas, aunque para ejercerlas debe intimar previamente el pago por medio fehaciente, dando un plazo de diez das. Solo despus de vencido el plazo sin que medie pago caben la vas judiciales (Ley 23.091), las que pueden consistir en: a) Pedir la resolucin del contrato y el desalojo del inquilino, reclamando daos y perjuicios, b) Pedir un mandamiento judicial que prohba al inquilino retirar los frutos y objetos que estn en el inmueble, como medio de aseguramiento del pago (es una especie de derecho de retencin), c) Iniciar una accin ejecutiva contra el inquilino o el garante para perseguir el cobro de lo adeudado, pero el reclamo solo debe incluir las mensualidades adeudadas (deuda lquida) y no otros conceptos (no daos y perjuicios, que no son lquidos y deben reclamarse por separado en juicio ordinario), b) De usar y gozar la cosa conforme a su destino. Responsabilidad del locatario por daos, deterioros, obras nocivas, omisin de mejoras y abandono. Eximentes de responsabilidad (Aunque el inquilino tiene derecho al uso y goce de la cosa, debe ejercer ese derecho con responsabilidad y cuidado, usando la cosa conforme a su destino, sea el establecido en el contrato o el que naturalmente tiene la cosa. El locatario no puede hacer uso abusivo de la cosa argumentando que no cambia el destino (ej. constituye uso abusivo que en una casa de dos dormitorios, diseada para que habiten cuatro personas, habiten diez). Si el locatario incurre en abuso o cambia el destino, el locador puede demandar el cese del abuso o la resolucin del contrato, pidiendo indemnizacin de daos. An haciendo uso debido, el locatario est obligado a conservar la cosa en buen estado y responde por los daos ocasionados a la cosa por su culpa o la de sus familiares, dependientes o huspedes: todo dao existente al tiempo de la restitucin de presume imputable al locatario, sin perjuicio de prueba en contrario; ante su existencia el locador puede exigir las reparaciones necesarias, la indemnizacin que estime y hasta la resolucin del contrato si se trata de daos graves. La obligacin del locatario incluye el no abandono de la cosa, el que se considera configurado cuando se deja la cosa por un
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tiempo prolongado sin causa que lo justifique (ej. no hay abandono cuando el locatario se ausenta por vacaciones, o cuando deja la cosa al cuidado de otra persona, o cuando la deshabita por causa de fuerza mayor como una epidemia). Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y a solicitar la cosa, sin necesidad de intimar al locatario a que cumpla. La obligacin de usar la cosa conforme a su destino incluye la prohibicin de hacer cambios de forma no autorizados u obras nocivas para la cosa: si esto ocurre, el locador tiene derecho impedir las obras o a reclamar su demolicin si ya se hubieran hecho, pudiendo pedir resolucin del contrato si el dao fuera grave, con la correspondiente indemnizacin. Tambin se incluye en este rubro la obligacin del locatario de hacer aquellas obras a que se hubiera comprometido por el contrato: el incumplimiento de esta obligacin en tiempo o forma faculta al locador a recurrir a la justicia para que ordene la ejecucin en plazo cierto y tambin a pedir resolucin reclamando indemnizacin. Si bien la ley es severa en cuanto a las obligaciones del locatario con relacin a la conservacin de la cosa, la misma ley lo exime de responsabilidad cuando los daos son por caso fortuito, por vicios propios de la cosa o por extincin o deterioro natural de la cosa derivados de su uso normal - c) De restituir la cosa (Puesto que la locacin supone la entrega de la cosa solo en uso y goce y no en propiedad, es obligacin del locatario restituirla al concluir el contrato. La cosa debe ser restituida en buen estado de conservacin, salvo que las partes hubieran estipulado otras condiciones de restitucin (ej. tratndose de una vivienda, debe entregarse con la pintura en buen estado) - d) De comunicar las novedades daosas (Puesto que es el locatario quien est en uso y goce de la cosa, es l quien toma conocimiento directo de ciertos hechos y novedades que afectan a la cosa, tales como una usurpacin pretendida o realizada por tercero, una demanda reivindicatoria, una constitucin de servidumbre o la aparicin de daos por vicios. Consecuentemente es obligacin del locatario comunicar estas novedades al locador: la omisin de aviso implica la prdida de la garanta de eviccin y la obligacin de indemnizar al locador por los daos derivados de la no comunicacin oportuna de las novedades). 4. Cesin y sublocacin. Disposiciones generales. Concepto. Naturaleza jurdica. Efectos. Comparacin entre la cesin y la sublocacin (El a.1.583 establece que el locador puede sublocar o ceder a otro la cosa locada, si ello no le fuese prohibido por el contrato o por la ley. Los artculos siguientes dicen que habr cesin cuando nicamente se transmitan los derechos y obligaciones del locatario, en cuyo caso sern aplicables las reglas de la cesin de derechos y habr sublocacin cuando haya un nuevo contrato de locacin, en cuyo caso sern aplicables las reglas de la locacin. A priori la distincin parece sencilla, sin embargo a menudo surgen dudas sobre si se trata de una cesin o una sublocacin, razn por la cual se recurre a las siguientes reglas: 1) Si se traspasa todo el inmueble es cesin; si se traspasa una parte es sublocacin, 2) Si el precio se paga de una sola vez y por adelantado es cesin; si se paga fraccionado es sublocacin, 3) Si se establece relacin directa entre el locador y el nuevo poseedor de la cosa es cesin; si interviene el locatario es sublocacin, 4) Si el traspaso se celebra sin formalidad es sublocacin, ya que la cesin requiere forma legal (escritura pblica). Como puede advertirse, la diferencia es sutil y proviene mas de la ley que de la naturaleza misma de los negocios, que en cuanto a su finalidad son casi idnticos. Sin embargo, distinguir uno de otro es importante pues las consecuencias son distintas: por lo pronto la cesin surte efectos respecto de terceros recin a partir de la notificacin (en este caso el cedido es el locador), mientras que la sublocacin no necesita ser notificada para que tenga vigencia plena. Adems, si se trata de sublocacin, el sublocador se rige por el contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia plena del contrato primero); mientras que si es una cesin, el cesionario se rige por el contrato primero. Aunque el a.1.583 impone como principio general la facultad del locatario de transmitir el uso de la cosa, cabe aclarar las limitaciones de esa facultad: a) La cesin, mas que de derechos, es del contrato, pues se ceden derechos y obligaciones (la obligacin de pagar), lo cual requiere el consentimiento del acreedor (que no es otro que el locador cedido), b) El locatario no puede ceder ni sublocar si hay expresa prohibicin contractual o legal: es comn incorporar en los contratos de locacin de inmuebles urbanos la prohibicin de sublocar (esto implica tambin la tcita prohibicin de ceder), con lo cual el locador busca eludir eventuales problemas de insolvencia; a ello hay que agregar la expresa prohibicin legal de subarrendar inmuebles rurales, lo que no puede hacerse ni an con el consentimiento de las partes (esto apunta a eliminar la intermediacin especulativa), c) Similares limitaciones hay con relacin al prstamo de la cosa: el locatario puede prestar la cosa, salvo pacto en contrario. De lo dicho se concluye que la facultad del locatario de ceder, sublocar o prestar la cosa est muy limitada y que en rigor la regla que impone el a.1.583 es mas bien la excepcin. Si a pesar de existir una prohibicin, el locatario cede o subloca, el locador puede pedir la cesacin del uso y goce por el cesionario o sublocador, demandar la rescisin del contrato e incluso reclamar daos y perjuicios al locatario. Si la cesin o la sublocacin es vlida, sus efectos sern distintos
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segn se trate de una u otra figura: a) Efectos de la cesin: el cedente no tiene el privilegio del locador respecto de las cosas introducidas en el inmueble y el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo que se hubiera convenido su entrega en buen estado. El locatario sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea una relacin directa entre el locador y el cesionario que obliga a los dos y les otorga acciones directa a ambos. Esto significa que el cedente tiene ante s dos deudores que estn obligados solidariamente, b) Efectos de la sublocacin: aqu hay un nuevo contrato de locacin que obliga a las partes (sublocador y sublocatario): entre ellos rigen las condiciones de precio y plazo pactadas en el nuevo contrato, el sublocador tiene privilegios de locador respecto de las cosas introducidas por el sublocatario en el inmueble y el sublocatario puede exigir la entrega de la cosa en buen estado y est obligado a devolverla as. Como el contrato primero sigue vigente, las relaciones entre locador y locatario no se modifican. En cuanto a las relaciones entre locador y sublocatario, si bien no estn directamente vinculados, la ley les concede a ambos acciones directas el uno contra el otro, como si fueran locador y locatario) Terminacin de la locacin. Causales. Efectos. Conclusin de la sublocacin (El a.1.604 enumera siete causales que ponen fin a la locacin: 1) El vencimiento del plazo: si la locacin contina mas all del plazo, ello no equivale a reconduccin tcita y cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) La decisin de cualquiera de las partes, cuando no se hubiera fijado plazo y estuviera cumplido el mnimo de ley, 3) La prdida de la cosa alquilada, lo que obliga a la parte culpable a indemnizar (si hay prdida parcial, el locatario puede optar entre pedir la resolucin o una disminucin del precio), 4) La imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino por caso fortuito (si hay imposibilidad temporal, el locatario puede optar entre pedir la resolucin o la cesacin temporal del pago), 5) Los vicios redhibitorios, que facultan al locatario a pedir resolucin del contrato o disminucin del precio, 6) La imposibilidad de iniciar o continuar el contrato por caso fortuito, 7) Las variadas causas en que la culpa de una de las partes autoriza la otra a rescindir (cambio de destino, abandono, deterioro, obras nocivas, no ejecucin de mejoras comprometidas, etc.). La enumeracin del a.1.604 no es taxativa, cabiendo conclusin por otras causas tales como: el acuerdo de partes para terminar, la confusin (cuando el locatario compra o hereda la casa que alquila), la ocurrencia de una condicin resolutoria, el fin de un usufructo (cuando el usufructuario es locador), la quiebra del locatario. No son causas de terminacin de la locacin: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de usar la cosa por s, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa. Terminada la locacin, el locatario debe restituir la cosa, para lo cual existen distintos plazos (desde tres das para cosas muebles, hasta 90 das para los casos de desalojo, contados desde la notificacin). En cuanto a la terminacin de la sublocacin, se rige por los mismos principios que acaban de enumerarse, con el agregado de que tambin concluye por terminacin de la locacin, aunque se hubiera pactado un plazo mayor que el de sta). 5. La locacin urbana. El problema social y la evolucin legislativa (La locacin urbana es un tema de vastos alcances sociales, debido al gran nmero de personas que no tiene vivienda propia y se ve forzada a alquilar. Atento a ello, no sorprende la tendencia estatal a intervenir en las locaciones, imponiendo normas obligatorias que apuntan a proteger al locatario. Si bien se trata de un fenmeno mundial, en nuestro pas el intervencionismo estatal en materia de locaciones ha alcanzado especial desarrollo, adquiriendo perfiles propios. Aunque hay algunos antecedentes anteriores, bien puede decirse que la evolucin legislativa se inici en 1943, cuando se sancion el decreto 1580/43 que impuso la prrroga forzosa de todas las locaciones por un ao y medio, estableci rebajas en los precios en base a tablas de escala decrecientes y cre una cmara de alquileres, organismo administrativo con facultades jurisdiccionales, destinado a arbitrar y resolver los litigios entre las partes. Desde entonces las leyes de alquileres han sido una constante y, mas all de las particularidades de cada una, se han caracterizado por imponer las siguientes pautas: a) Las prrrogas: si bien el mecanismo de prorrogar masivamente los alquileres ante una emergencia puede ser una solucin apta en el corto plazo, su esencia se desvirta cuando las prrrogas temporarias se renuevan sistemticamente: en el pas se hizo esto durante mas de treinta aos, permitiendo el abuso de muchos inquilinos y desalentando la construccin de viviendas para alquilar, b) Los precios topes: la idea de poner precios mximos y fijos ante una emergencia econmica, para evitar abusos por parte de locadores inescrupulosos, tambin parece sensata. Sin embargo se desvirta cuando se fijan precios demasiado bajos o se imponen ndices de ajuste poco realistas, c) La sucesin de los derechos locativos: la idea de que los derechos del locatario son hereditarios est vinculada al contenido real que tiene la locacin, mas all de que, tericamente, con ella se transmiten derechos personales. Sin embargo no es razonable abusar de esta idea: en nuestro pas las leyes llegaron al extremo de autorizar las permutas directas de inmuebles entre inquilinos, como si ellos fueran los propietarios y sin intervencin alguna de los locadores, d) Las
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cmaras de alquileres: en principio parece razonable crear organismos administrativos especficos que controlen la aplicacin de las leyes de alquileres. Sin embargo la idea se desvirta si se le otorgan a estas cmaras facultades jurisdiccionales que son propias del Poder Judicial y se admiten que ellas se manejen con criterios polticos y demaggicos mas que jurdicos. As ocurri en el pas, convirtindose las cmaras de alquileres en organismos gigantescos pero absolutamente inoperantes. En sntesis, las ideas intervencionistas son buenas si se imponen con prudencia y mesura: no ha sido sta la caracterstica de nuestra legislacin, lo que dio lugar a abusos de muchos locatarios y a una cada sistemtica de la oferta de viviendas en alquiler, que hacia principios de los aos ochenta era ya insignificante. En ese contexto se sancion en 1984 la Ley 23.091, que puso fin a las prrrogas, hizo un reordenamiento general de las normas e implement un rgimen de promocin de locaciones) Anlisis de la Ley nro. 23.091 (Esta ley, conocida como Ley de locaciones urbanas, se apoya en los principios generales del CC, pudiendo distinguirse en ella dos partes: a) Reglas bsicas de locacin: entre otras cosas establece que los contratos deben hacerse por escrito, que habr plazos mnimos segn el destino de la locacin (dos aos para viviendas, tres para comercios e industrias), que el precio se debe pactar en moneda de curso legal, que los ajustes se harn en base a ndices oficiales, que previo a iniciar acciones legales por incumplimiento el locador debe intimar el pago por medio fehaciente, que el depsito de garanta no puede ser mayor a un mes de alquiler, que no se puede cobrar por adelantado mas de un mes de alquiler, que en caso de fallecimiento del locatario la locacin puede ser continuada por los convivientes, b) Rgimen de promocin de locaciones: se trata de un rgimen optativo aplicable a viviendas comunes y econmicas, que ofrece exenciones impositivas a los locadores (se pueden deducir de impuestos las inversiones de construccin y las rentas de alquiler), exime del pago del impuesto de sellos a los contratos de alquiler, implementa un rgimen de seguro obligatorio que cubre al locador y al locatario y eleva a tres aos el plazo mnimo para los contratos que adhieran a la promocin. Si bien la ley 23. 091 admite algunas crticas, impone un rgimen locativo equilibrado, siendo muy superior a sus antecedentes. En cuanto al rgimen de promocin, si bien tuvo algunos efectos positivos, los avatares de la economa terminaron hacindolo ineficaz. 6. La locacin rural. Rgimen jurdico aplicable. El arrendamiento rural. Concepto y caracteres. Efectos: obligaciones y derechos de las partes (Las locaciones rurales tienen caractersticas propias que las diferencian de las urbanas y justifican un rgimen locativo especfico. Vlez no tuvo en cuenta esta circunstancia y solo incorpor unos pocos artculos aislados sobre la materia en el Cdigo Civil. Ello motiv la sancin en 1948 de una ley especfica, la 13.246, conocida como Ley de arrendamiento y aparceras rurales, que con algunas reformas posteriores contina vigente hasta hoy. Ella legisla sobre dos materias, el arrendamiento rural y la aparcera: sobre el primero, el a.2 de la ley dice que hay arrendamiento rural cuando una de las partes se obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones agropecuarias en cualquiera de sus especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y goce un precio en dinero. Del texto surgen los requisitos que debe reunir una locacin para ser arrendamiento rural (inmueble no urbano, destino agropecuario, precio en dinero), aunque la propia ley excluye como arrendamientos los contratos hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por un ao o menos y las aparceras pecuarias (alquiler de animales) que no incluyen alquiler de inmueble. En cuanto a sus caracteres, puede decirse que el contrato de arrendamiento rural es consensual, bilateral, oneroso, formal, conmutativo, nominado y de tracto sucesivo, cabiendo decir respecto de su forma, que debe redactarse por escrito ante escribano o juez de paz e inscribirse en el Registro Inmobiliario. Su plazo mnimo es de tres aos y el mximo es de diez, aunque puede llegar hasta veinte si incluye inversiones del arrendatario que son de productividad diferida. El arrendamiento no admite cesin ni sublocacin, ni siquiera con el consentimiento de las partes y estn prohibidas en l las clusulas que obligan al arrendatario a realizar sus tareas empleando personas determinadas o a contratar con determinados contratistas, as como a realizar trabajos ajenos a la explotacin del predio o imponer jurisdiccin distinta de la que corresponde al inmueble. Tambin est prohibida la explotacin irracional del suelo, que origine su erosin, degradacin o agotamiento. En cambio no hay impedimento para pactar que, adems del precio se pague un porcentaje del producido cuando ste exceda de cierto valor (contrato canadiense). En cuanto a sus efectos, el arrendamiento rural impone a las partes las siguientes obligaciones y derechos: a) El arrendatario se obliga a explotar el predio conforme al destino previsto en el contrato y a mantenerlo libre de malezas y plagas, hacindose cargo de la mitad del costo que ello demande. Tambin a conservar los edificios y mejoras que haya en el inmueble, b) El arrendador se obliga a aportar la otra mitad del costo de control de plagas y, en caso de haber muchos arrendatarios, a contribuir al funcionamiento de una escuela en la zona proporcionando el edificio escolar. A diferencia de lo que ocurre en una locacin
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urbana, el arrendador no tiene privilegio sobre las cosas que el arrendatario desalojado deje en el inmueble, los que son inembargables excepto cuando el arrendatario es una sociedad de capital. El contrato de arrendamiento se resuelve por causas tales como el abandono injustificado del predio, por la explotacin irracional del suelo o por los incumplimientos de una u otra parte) - El contrato de aparcera. Concepto, caracteres, efectos. Aparceras agrarias y pecuarias. Disposiciones aplicables (Hay aparcera cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra un predio con mas animales, mquinas y dems enseres de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. Las particulares caractersticas de este contrato hacen difcil su caracterizacin: para Spota es una sociedad de capital e industria y para otros es un contrato complejo, en parte locacin y en parte sociedad. Mas all de la discusin, lo cierto es que se rige por la ley 13.246 y tambin le son aplicables las normas que imponen los usos y costumbres locales y ciertas normas del CC sobre locacin; todo ello, claro est, sin perjuicio de lo que las partes convengan. En particular le son aplicables las normas de la ley 13.246 sobre plazos mnimos y mximos, explotacin racional, inembargabilidad de bienes y prohibiciones especficas. Tambin las referidas a obligaciones de las partes, aunque en este caso son mas graves, ya que el dador no solo debe dar las cosas comprometidas, sino responder por sus vicios, llevando adems libros y anotaciones sobre el uso y explotacin de animales y cosas y distribucin del producido; en cuanto al aparcero, debe realizar personalmente la explotacin, no pudiendo ceder, arrendar ni dar en aparcera los bienes que son parte del contrato y debe dar aviso al dador, con anticipacin suficiente, sobre cundo comenzar la percepcin de frutos. La aparcera puede ser agrcola o puede ser pecuaria: en el primer caso el dador entrega la tierra, los enseres de trabajo y la mitad de los gastos de siembra y cosecha, y el aparcero aporta su trabajo y la otra mitad de los gastos (por esta razn esta aparcera se denomina medianera y al aparcero se lo llama medianero); en la aparcera pecuaria el dador aporta el predio y los animales y el aparcero aporta el trabajo de cra, que puede hacer en el campo cedido o en el suyo propio (esta aparcera suele denominarse invernada o engorde, debiendo aclararse que solo hay aparcera cuando el plazo es de tres aos o mas). En uno u otro caso, la distribucin de frutos o productos se hace conforme a lo convenido o a los usos del lugar y ninguna de las partes puede disponer de ellos sin consentimiento de la otra. El contrato de aparcera admite, en general, las mismas causas de resolucin que el contrato de arrendamiento rural.
BOLILLA XIII
1. La locacin de servicios. Definicin y caracteres. Importancia (Se ha visto ya la criticable modalidad del Cdigo Civil de referirse a la locacin en trminos generales, mezclando en un mismo artculo (a.1.493), tres locaciones que son esencialmente distintas (de cosas, de servicios, de obras). Si a partir del a.1493 se pretendiera dar una definicin de locacin de servicios, cabra decir: habr locacin de servicios cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a prestar un servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero. Esta es, casi textualmente, la definicin contenida en el a.1.623, de la que resulta que quien presta el servicio es locador y quien lo aprovecha y paga por l es locatario. Sin embargo esta definicin y estas terminologas, establecidas a partir de un forzado paralelismo con la locacin de cosas, son inapropiadas y anacrnicas, pues la locacin de servicios poco tiene que ver con la locacin de cosas. El tratamiento de ambas figuras como negocios similares tiene origen en el derecho romano, en el cual los esclavos eran tratados como cosas y entonces era posible y equivalente locar el uso y goce de cosas o locar los servicios de ciertas cosas, tales como los esclavos. Sorprende que despus de tanto tiempo, y siendo ya universalmente aceptado que el hombre no es reducible a mera cosa, la denominacin locacin de servicios subsista en muchos cdigos, incluso en algunos de reciente sancin, como el de Brasil. La denominacin locacin de servicios solo cabe (y con reservas) en ciertos casos en que una persona autnoma presta servicios temporarios a otra, a cambio de un pago, pero de ningn modo es apropiada para referirse a las relaciones laborales permanentes y bajo relacin de dependencia, que son las mas comunes en la actualidad. Para ellas es mas apropiada la denominacin contrato de trabajo, figura que tiene poco que ver con la locacin y que se rige por normas especficas: actualmente la legislacin laboral tiene tal amplitud y grado de desarrollo, que constituye una disciplina independiente dentro del Derecho y ni remotamente est contenida en el Cdigo Civil, que solo le dedica unos cuantos artculos. El contrato de trabajo, figura de importancia crucial en la sociedad moderna, est regulado por la Ley 20.744 (y
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otras complementarias), que dice que hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin. El modo correcto de denominar a las partes es llamar empleador o patrn a quien recibe el trabajo y paga por l, y empleado o trabajador al que trabaja y cobra por ello, llamando adems salario o sueldo a la remuneracin. Refirindose al contrato de trabajo, cabe decir que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es oneroso, pues, aunque nada impide prestar servicios gratuitos, tal prestacin no constituye un contrato de trabajo sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recprocas son ciertas y se presumen equivalentes) - Comparacin con: a) La locacin de obra, b) El mandato, c) La sociedad, d) El depsito (a) Con la locacin de obra: en ambos casos una parte promete trabajo a cambio de dinero, lo que hace difcil distinguir entre uno y otro contrato: unos proponen hacerlo en base al modo de retribucin, sosteniendo que si se paga por el tiempo trabajado es contrato de trabajo y si se paga por trabajo realizado es locacin de obra, lo cual es errado pues el contrato de trabajo tambin admite el pago a destajo o por tanto. Otros proponen hacer la distincin en base a la finalidad perseguida: si se persigue el trabajo en s es contrato de trabajo y si se persigue el resultado de ese trabajo es locacin de obra; el criterio es correcto pero no es fcil de aplicar en la prctica. Hay quienes sugieren tener en cuenta las denominaciones de las partes: si se habla de empleador y empleado es contrato de trabajo; si se denominan empresario y comitente es locacin de obra; aunque esto es correcto, no siempre las denominaciones adoptadas son las debidas. El criterio correcto y mas prctico es basar la distincin en la relacin que existe entre las partes: si hay relacin de dependencia (subordinacin del trabajador al empleador) hay contrato de trabajo; si no la hay, se trata de una locacin de obra. No obstante las dificultades, la distincin entre ambas figuras es importante, pues son muy distintos sus efectos: a) Si el empleador rompe el contrato de trabajo, solo debe pagar al empleado lo efectivamente trabajado mas indemnizacin; si el comitente rompe el contrato de locacin de obra, debe pagar al empresario la utilidad completa que ste esperaba obtener, b) Los riesgos de la cosa sobre la que se trabaja, cuando es contrato de trabajo, corren por cuenta del empleador; en cambio cuando es locacin de obra corren por cuenta del empresario, c) Ante daos a terceros provocados por sus empleados responde el empleador en el contrato de trabajo y responde el empresario en la locacin de obra, b) Con el mandato: a priori no parece que haya espacio para confusin, sin embargo puede haberla cuando el representante trabaja habitualmente para su representado. En tal caso lo que marca la diferencia es la actitud de las partes: si el representante acta con facultades amplias y sin relacin de subordinacin para con su representado, es mandato; si acta bajo la inmediata vigilancia y direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es contrato de trabajo, c) Con la sociedad: la distincin se hace difcil cuando el contrato de trabajo prev que la remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del empleador; sin embargo hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las prdidas y est subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de prdidas y adems tiene relacin de paridad con los otros socios, d) Con el depsito: la confusin no se da con el depsito gratuito, sino con el oneroso. Sin embargo es posible la distincin si se observa la relacin que hay entre quien recibe la cosa y quien la entrega: si el que recibe la cosa la guarda bajo la direccin del que la da y se subordina a l, hay contrato de trabajo; si acta independientemente, hay depsito) - Objeto, capacidad, forma y prueba (a) Objeto: tanto el Cdigo Civil (a.1.626) como la Ley 20.744 (a.40), establecen que es nulo el contrato de trabajo cuyo objeto es ilcito o inmoral, lo que no anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extincin. Aunque la propia ley establece que no se consideran ilcitos aquellos trabajos que las ordenanzas municipales o los reglamentos de polica toleran (ej. la prostitucin), la jurisprudencia ha considerado inmoral la prestacin de servicios en casas de tolerancia, sea como regente, pupila o simple domstica, b) Capacidad: siendo el contrato de trabajo un contrato, en principio le son aplicables a l las normas generales sobre capacidad para contratar. Sin embargo el contrato de trabajo admite reglas particulares en materia de capacidad, entre las cuales se citan: a) Aunque los menores de catorce aos no pueden trabajar en relacin de dependencia, se admite que lo hagan en la empresa familiar, sin que ello implique que exista contrato de trabajo, b) Los menores de entre catorce y dieciocho aos pueden trabajar, sea celebrando contratos de trabajo o contratos de aprendizaje, que son similares y otorgan al menor el carcter de aprendiz remunerado. En uno u otro caso necesitan autorizacin paterna, pero si ya estn trabajando se presume que cuentan con tal autorizacin. Adems estn autorizados a estar en juicio en todo lo relativo al contrato de trabajo, c) Los menores con dieciocho aos cumplidos pueden trabajar an contra la oposicin paterna, teniendo libre administracin y disposicin del producido de su trabajo. Tambin tienen plena capacidad laboral los menores emancipados, d) Los padres pueden
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exigir que los hijos que estn bajo su potestad les presten servicios acordes con su edad (a.277 CC). Ello no supone existencia de contrato de trabajo, ni an en el supuesto que el padre pague por tales servicios, pues tal pago no es obligatorio ni constituye remuneracin, sino que se lo considera un estmulo tendiente a crear en el menor la cultura del trabajo y la conciencia de que puede ganarse su sustento. La atribucin dada a los padres se extiende hasta que los hijos alcanzan la mayora de edad y debe ejercerse con prudencia, pudiendo intervenir la autoridad si se pasan los lmites de la razonabilidad, e) Los tutores tienen, respecto de sus pupilos, un derecho similar al de los padres, pero solo pueden ejercerlo siempre que vivan con ellos y hasta que los pupilos cumplan quince aos (a.1.625 CC). A partir de esa edad el tutor no puede pretender ningn servicio de su pupilo, ni an remunerndolo, f) Los criadores tienen, respecto de sus criados, un derecho similar al de los padres y tutores, y no estn obligados a pagarles sueldo hasta los quince aos (a.1.625 CC), pues se supone que el servicio que prestan los criados es una compensacin por los gastos y desvelos originados en la crianza, alimentacin, educacin, etc. Si voluntariamente el criador resuelve pagar a su criado, ello supone la renuncia al beneficio concedido y el inicio de un contrato de trabajo, c) Forma: la ley no exige formalidad alguna para celebrar contrato de trabajo, pues los derechos y obligaciones de las partes estn suficientemente especificados en las leyes laborales y en los convenios colectivos de trabajo. Ello sin perjuicio de ciertos casos especiales en que hay formas legales exigibles, d) Prueba: el contrato de trabajo puede probarse por cualquier medio. Mas an, la sola prestacin de un servicio hace presumir la existencia del contrato, salvo prueba en contrario) Efectos: obligaciones de las partes. Obligacin de pagar el precio. Presuncin de onerosidad. Determinacin del valor de los servicios. Cundo se presume la intencin de beneficiar (a) Obligaciones del trabajador: su primera y principal obligacin es la de prestar el trabajo prometido con actitud de colaboracin y solidaridad, subordinndose a las directivas del empleador y aceptando las normas del establecimiento. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata de un contrato intuito personae y las obligaciones adquiridas son indelegables e incesibles a terceros. El trabajador tiene adems un deber de secreto para con su empleador, respecto de la informacin que ste le confa para que haga su trabajo (mtodos de fabricacin, datos de clientes, etc.) y cuya divulgacin pueda ocasionar dao al patrn. La violacin de este secreto puede llegar a configurar un delito penal, salvo que se trate de informacin sobre ilcitos. El incumplimiento de la obligacin de prestar servicios autoriza al empleador a exigir cumplimiento, aunque si el trabajador se niega no puede ser obligado por la fuerza, cabiendo entonces hacer ejecutar el servicio por tercero o demandar daos y perjuicios. Puede adems despedirlo, entendindose que el incumplimiento constituye justa causa, b) Obligaciones del empleador: su primera y principal obligacin es la de pagar el precio o salario establecido, lo cual plantea problemas cuando no hay precio estipulado. Ante ello se parte de una presuncin de onerosidad, es decir se supone que el trabajo siempre es por un precio (salvo prueba en contrario). Esta presuncin no cabe, y se presume la contraria, es decir la gratuidad o intencin de beneficiar, cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo prest habitaba en la casa del otro gratuitamente (esta presuncin tambin admite prueba en contrario). Establecido el carcter oneroso de la prestacin, cabe determinar el valor de la retribucin, para lo cual se recurre a los convenios colectivos de trabajos y a las leyes arancelarias; si tales elementos no establecieran valores ciertos para la prestacin en cuestin, la fijacin del valor queda al arbitrio del juez laboral. La obligacin de pagar comprende obligaciones complementarias: de pagar todo el salario (incluidos los complementos y estmulos pactados); de pagar en moneda de curso legal y en efectivo (esto implica que el pago con bonos, Lecops, o tickets es ilegal); de pagar en trmino, sea que el trmino fuere mensual, quincenal o semanal; de pagar en el lugar de trabajo y en horario de trabajo; de emitir recibo de pago por duplicado haciendo constar datos del empleador y del empleado y detalles de la liquidacin y entregando copia al empleador. A las obligaciones vinculadas al pago se agregan otras, entre las que se citan: de contribuir con aportes previsionales y hacer las retenciones y depsitos de ley; de dar condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, de respetar la jornada laboral y el descanso semanal, de otorgar vacaciones pagadas y otras licencias especiales (por paternidad, por maternidad, por fallecimiento de familiar, etc.); de otorgar licencias por enfermedad, de asumir los costos de accidentes de trabajo, de reservar el empleo al trabajador que pase a ocupar cargos electivos en el Estado o en las instituciones gremiales; etc.) - Las locaciones excluidas del Cdigo Civil: enumeracin. Leyes y estatutos especficos. La intervencin del Estado en la regulacin de la locacin de servicios (Ya se hizo mencin a la insuficiencia de las normas que contiene el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y al hecho de que en general es mas apropiado hablar de contrato de trabajo que de locacin de servicios. Vale agregar al respecto que existen ciertas relaciones de trabajo que no son encuadrables en el modelo de contrato de trabajo. Estas relaciones, entre las que se cuentan los servicios de profesionales, de editores, de publicistas, tampoco estn tratadas en el Cdigo Civil, sindoles aplicables leyes y estatutos especficos para
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cada una de ellas. As pues, la intervencin del Estado en la regulacin de la locacin de servicios, se hace extensiva y abarca prcticamente todas las relaciones laborales posibles) - Conclusin del contrato: a) Celebrado por tiempo indeterminado. Diversas causas de conclusin, b) Celebrado por tiempo determinado. Principio y excepciones. Tcita reconduccin (a) Cuando es por tiempo indeterminado: en principio, y salvo convencin de las partes o casos especiales, el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado. Siendo as, puede concluir por diversas causas tales como: 1) El mutuo consentimiento de las partes, el cual debe manifestares por escritura pblica o ante autoridad judicial, como vas para asegurar que la declaracin no sea arracada engaosamente del trabajador, 2) La voluntad unilateral del trabajador, sea que ella fuere espontnea y de motu propio, en cuyo caso consiste en simple renuncia sin consecuencias; o sea que fuere consecuencia de incumplimientos o presiones del empleador, en cuyo caso el empleado se considera despedido y tiene derecho a pago de preaviso e indemnizacin, 3) La voluntad unilateral del empleador, sea que fuere consecuencia de incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despedido con justa causa y no tiene derecho a indemnizaciones; o sea que no se fundara en incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despido sin justa causa y el empleador debe pagar indemnizaciones. La jurisprudencia ha sentado como criterio general que la adhesin del trabajador a una huelga no constituye justa causa de despido, siempre que el derecho se ejerza debidamente. En cuanto al despido fundado en una disminucin del trabajo no imputable al empleador, se entiende que es causa vlida pero no justa, y que otorga al trabajador el derecho a percibir una indemnizacin simple (la mitad de la normal), 4) La muerte del trabajador, 5) El concurso civil, la quiebra o la liquidacin del empleador (o su muerte, si es empleador unipersonal), en cuyo caso el trabajador tiene derecho a indemnizacin y es acreedor privilegiado, 6) La incapacidad sobreviniente del trabajador, quien en tal caso tiene derecho a la indemnizacin de ley, 7) La jubilacin del trabajador, la cual no le da derecho a indemnizacin, b) Cuando es por tiempo determinado: esta modalidad constituye una excepcin y se aplica, por ejemplo, en la industria de la construccin. Puede concluirse anticipadamente por cualquiera de las causales citadas en el punto anterior, si ellas ocurren antes del trmino; o puede concluirse por vencimiento del trmino o finalizacin de la obra, en cuyo caso el empleador debe preavisar y el empleado tiene derecho indemnizacin simple. Si vencido el trmino la relacin laboral contina, se entiende que hubo reconduccin tcita). 2. La locacin de obra. Definicin, elementos y caracteres (Particularizando una vez mas el abarcador texto del a.1.493 cabe decir que habr locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esa obra, un precio determinado en dinero. Esta definicin admite crticas similares a las que se hicieron al tratar la locacin de servicios: llamar locacin de obra a este contrato, locador al que hace la obra y locatario al que la paga, induce a confusiones, siendo mas apropiada la terminologa moderna, que denomina a este negocio contrato de obra, llamando empresario al que hace la obra y comitente o dueo al que la paga. De cualquier manera, ambas terminologas son vlidas y se usan indistintamente. Definido el contrato de obra, cabe agregar que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral y oneroso, pues, aunque nada impide hacer obras gratuitamente, tal prestacin no constituye un contrato de obra sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las prestaciones recprocas son ciertas y se presumen equivalentes, d) Es de tracto sucesivo, pues sus efectos se prolongan en el tiempo) - Distincin con: a) La locacin de servicios y de cosas, b) La venta, c) El mandato (a) Con la locacin de servicios y de cosas: la comparacin con la locacin de servicios se hizo en el punto anterior. Con relacin a la locacin de cosas, en principio la diferencia es clara: en la locacin de cosas se promete dar cosas ya existentes para su uso y goce, sin transferir la propiedad; mientras que en la locacin de obra se promete hacer obras para entregarlas en propiedad. La confusin podra darse cuando se hace locacin de cosas futuras (ej. cuando se alquila un departamento que todava no se construy); sin embargo la distincin sigue siendo clara: si la cosa futura se promete solo en uso y goce es locacin de cosa; si se la promete en propiedad es locacin de obra, b) Con la venta: la comparacin con la venta se hizo en la Bolilla IX, punto 1, a donde cabe remitirse para refrescar conceptos, c) Con el mandato: aunque ambas figuras se asemejan cuando el mandato es oneroso, pues en ambos casos se hace para otro, por dinero, es posible diferenciarlas porque el mandatario acta por otro, mientras que el empresario acta por s. Adems el mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el empresario hace actos materiales o intelectuales, pero no jurdicos. La diferenciacin es importante porque los efectos de uno y otro contrato son muy distintos: el mandatario obliga con sus actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo por la accin directa que tienen contra el comitente los obreros y proveedores del empresario); el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el
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comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener; el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locacin de obra no concluye con la muerte del comitente; el empresario asume los riesgos de su empresa y de la obra, mientras que el mandatario tiene derecho a ser indemnizado de todas las prdidas que sufra a causa de su gestin) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto: aunque el objeto del contrato de obra parece ser exclusivamente la ejecucin de construcciones (viviendas, caminos, obras de infraestructura urbana), y en rigor as es muchsimos casos, en realidad el concepto obra es mucho mas amplio, abarcando gran variedad de haceres: obras intelectuales como escribir un libro o pintar un cuadro, actos tales como reparar o fabricar una mquina, y an los actos que consisten en deshacer, como una demolicin, son obras en el sentido jurdico del trmino. As pues, el objeto del contrato de obra resulta ser muy variado, y las nicas limitaciones que le impone la ley es que sea posible, lcito, no contrario a las buenas costumbres ni a la moral y determinado. Respecto de esta ltima condicin, tambin se admite que sea no determinado pero determinable, es decir que existan elementos (en el contrato, en el precio o en las costumbres del lugar) que permitan su determinacin. Uno de los problemas que se plantean en cuanto al objeto (que es complejo, pues consiste en un hacer y un dar), es determinar a quin corresponde aportar los materiales que requiere la realizacin de la obra: si ello no se hubiera convenido, se entiende en general que debe aportarlos el empresario, b) Forma: aunque en principio la ley no prescribe forma alguna para la celebracin del contrato de obra, algunos contratos est sujetos a formalidades: es el caso de los contratos de obras pblicas, que requieren forma escrita, o del contrato de construccin de un buque de mas de seis toneladas, para el cual se exige escritura pblica, o del contrato de construccin y venta de un edifico de propiedad horizontal, que debe formalizarse por boletos e inscribirse en el Registro Inmobiliario, c) Prueba: el a.1.193 establece que el contrato de obra puede probarse por cualquier medio, excepto por testigos cuando su valor supera los diez mil pesos. La prueba por testigos s se admite, para cualquier monto de contrato, cuando hay principio de prueba por escrito o cuando no se trata de probar el contrato en s, sino los hechos vinculados a su cumplimiento y ejecucin. Cabe sealar que en los contratos para ejecutar obras complejas o de gran envergadura, la documentacin que integra el contrato es voluminosa y muy variada (planos, planillas, cmputos, presupuestos, especificaciones tcnicas generales y particulares), siendo frecuente que entre tanta informacin haya contradicciones: para resolverlas se aplican principios tales como: lo particular prevalece sobre lo general, la informacin contenida en planos prevalece sobre la contenida en memorias y cmputos, etc.) - Sistemas de contratacin de las obras (Como prueba del insuficiente tratamiento que el Cdigo Civil ha dado a la locacin de obra, se seala la ausencia de toda mencin a los sistemas de contratacin, que son importantes para interpretar los contratos. De este tema se han ocupado las leyes de obras pblicas (la nacional y las provinciales), que mencionan y reglamentan los tres sistemas de contratacin mas usuales, tanto en las obras pblicas como en las privadas. Ellos son: a) La contratacin por ajuste alzado: se da cuando las partes pactan desde el comienzo un precio global, fijo e inamovible, por la ejecucin de la obra completa. El sistema es prctico en obras complejas, donde hay muchos tem, tales como las viviendas y las obras de arquitectura en general. La inamovilidad del precio resulta insostenible cuando hay inflacin y las obras son de duracin prolongada, razn por la cual se admite el ajuste del precio por inflacin, surgiendo as el llamado ajuste alzado relativo. Para poder aplicarse sin problemas, este sistema requiere que el proyecto est definido y revisado en todos sus detalles, pues de lo contrario pueden surgir diferencias de interpretacin en cuanto a si tal o cual trabajo est incluido o no en el precio total de la obra; o puede ocurrir que, a mitad de la obra, el dueo resuelva hacer cambios al proyecto, lo que obliga a discutir en qu grado tales cambios aumentan o disminuyen el precio total pactado al contratar, b) La contratacin por unidad de medida: se da cuando las partes pactan desde el comienzo, precios unitarios distintos para cada tem diferente de la obra, de modo que el precio total resulta de multiplicar la cantidad ejecutada de cada tem por su respectivo precio unitario y de sumar luego todos los valores parciales. El sistema se utiliza para obras con pocos detalles, tales como la construccin de un camino o de una red de agua (se paga por metro de zanja cavada y tapada, por metro de caera colocada, por cantidad de conexiones domiciliaras instaladas, por metro cuadrado de vereda reconstruida, etc.), aunque nada impide emplearlo en obras complejas y con detalles tales como edificios en general (se paga por metro cuadrado de piso, por metro cuadrado de revoque, por cantidad de bocas de luz, por metro lineal de zcalo, etc.). El sistema resulta prctico cuando el comitente sabe qu quiere hacer pero no est seguro de cunto podr o deber hacer, pues en definitiva solo se pagan las cantidades realmente ejecutadas: por ejemplo, si el dueo de una finca contrata la ejecucin de un alambrado a razn de diez pesos por metro, estimando hacer tres mil metros, a priori el valor total de la obra es de treinta mil pesos; pero si se ejecutan mas o menos metros que los previstos, el precio total final resulta ser otro. La ventaja del sistema es que no hay que rediscutir precios cuando cambian las cantidades,
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aunque esto vale siempre que los cambios de cantidad no sean excesivos (la ley de obras pblicas establece que si los cambios de cantidad superan el veinte por ciento en mas o en menos, cualquiera de las partes tiene derecho a pedir cambio de precio). Este sistema tambin admite que los precios se ajusten por inflacin, c) La contratacin por coste y costas: el sistema consiste en pagarle al empresario todo lo que gasta en materiales y mano de obra (coste), mas un porcentaje que cubre sus gastos indirectos y su ganancia (costas). Resulta muy prctico en obras que son de desarrollo incierto por insuficiencias del proyecto o por variabilidad de las condiciones, como puede ocurrir cuando se construye un puente sobre un ro: si el ro est muy crecido (lo cual no puede saberse a priori) deben hacerse obras de defensa mas costosas que si el ro trae su caudal habitual; con este sistema no hay que discutir precios, pues en definitiva se hacen las obras que la situacin aconseja y se paga lo gastado mas el porcentaje pactado. Por su practicidad, este sistema tiende a ser utilizado cada vez mas, incluso en obras de desarrollo previsible, aunque requiere un mnimo de confianza en la buena fe y capacidad de gestin del empresario y un riguroso sistema de control de gastos. Otra de las ventajas que presenta es que no hay que hacer ajustes por inflacin aplicando ndices (lo cual siempre es problemtico en las obras), pues el ajuste es automtico: siempre se est pagando lo que realmente cuestan los insumos. Adems de estos tres sistemas de contratacin hay otros menos difundidos, cabiendo incluso la posibilidad de contratar combinando sistemas. Caben tambin otras alternativas, que si bien no son sistemas de contratacin, sino mas bien modalidades de contratacin y ejecucin merecen comentarse: es vlido contratar una obra por partes, encomendando cada parte a una empresa diferente, mediante contratos separados; tambin cabe la posibilidad de hacer un contrato con una sola empresa y que sta a su vez subcontrate ciertas partes de la obra con empresas especializadas (en tal caso el empresario principal pasa a ser comitente o dueo de la obra respecto de los subcontratistas); tambin suele ocurrir que el dueo de la obra resuelva hacerla por s, empleando personal propio y comprando los materiales: en este caso no hay locacin de obra pero hay obra, cabiendo hablar de obra por administracin) - Efectos de la locacin de obra. 1) Las obligaciones del locador o empresario: a) De ejecutar y entregar la obra en tiempo y forma, b) De garanta ante el locatario por destruccin o deterioro de la obra, antes y despus de la entrega. Por ruina total o parcial. Diversos supuestos. Responsabilidad del locador por las personas que ocupa. Responsabilidad del locador frente a terceros. Responsabilidad del arquitecto o director de la obra (a) Obligacin de ejecutar la obra en forma: la obra debe ejecutarse de acuerdo con las reglas del arte del buen construir, concepto un tanto difuso que implica que la obra debe construirse con cuidado y previsin y resultar segura, apta para el fin previsto y con contenido esttico. Se trata en definitiva de ejecutarla conforme al proyecto y, a falta o insuficiencia de ste, conforme a lo que es costumbre en el lugar y teniendo en cuenta el precio estipulado (a.1.632). Similares alcances tiene la clusula que suele agregarse en los contratos y que establece que la obra debe hacerse a satisfaccin del dueo: ello no supone una potestad absoluta del dueo, sino una facultad que debe ejercer con equidad y en el marco de las condiciones de contratacin (si el dueo insistiera en considerarse insatisfecho, cabra la intervencin de peritos y correspondera al juez determinar si la obra se entreg en debida forma o no). Si el empresario entrega la obra en condiciones indebidas (con fallas, incompleta), le cabe al dueo el derecho a no pagar el precio (siempre que la deficiencia sea significativa) o a reclamar cumplimiento del contrato (reparacin de las fallas, completamiento) incluyendo indemnizacin de daos. Si el incumplimiento del empresario es definitivo, el dueo puede recurrir a un tercero para que repare las fallas o complete la obra, e incluso puede destruir la obra, si contiene fallas graves e irreparables. Sin perjuicio de estas facultades, si las deficiencias son graves, el dueo tiene derecho a la resolucin del contrato (a.1.204 sobre pacto comisorio), b) Obligacin de entregar la obra en tiempo: el principio bsico es que el empresario debe entregar la obra en el plazo pactado y es responsable de los daos y perjuicios que provoque la entrega tarda. Sobre el particular, caben las siguientes consideraciones: 1) El plazo no siempre se pacta en forma expresa, sino que puede constar tcitamente (ej. si ante un evento deportivo prximo se encomienda a un empresario que construya una tribuna nueva en un estadio, se sobreentiende que la misma debe entregarse terminada antes del evento). En otros casos el plazo no consta ni siquiera tcitamente, entendindose entonces que la obra debe ejecutarse en el plazo que sea razonable segn las caractersticas de la obra (esto es una cuestin de hecho sobre la que decide el juez si las partes no se ponen de acuerdo), 2) El plazo inicialmente pactado puede ampliarse, sea por un acuerdo de partes (ej. cuando surgen adicionales de obra) o por razones ajenas a las partes, tales como un perodo de lluvias extraordinario que obligue a suspender la obra o disminuir su ritmo, 3) No se trata solo de entregar a tiempo, sino de ejecutar la obra al ritmo debido (no se trata solo de dar, sino de hacer para dar): en las obras pblicas y en muchas obras privadas se pacta, adems de un plazo, un plan de trabajos al cual debe ajustarse la ejecucin de la obra (ej. el primer mes deben terminarse los cimientos, el segundo los muros, el tercero el techo, etc.). De este modo se
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puede saber si la obra se ejecuta al ritmo debido o se va atrasando; y si el atraso se acenta y resulta evidente que la obra no se entregar a tiempo, el comitente puede reclamar la resolucin del contrato antes de cumplirse el plazo de entrega, c) Obligacin de garantizar la obra antes de su entrega: con relacin a las responsabilidades emergentes de la destruccin o deterioro de la obra antes de su entrega, se aplica el a.1.630, que tiene una redaccin un tanto confusa y merece analizarse con cuidado: comienza diciendo que el empresario no tiene derecho a retribucin si la obra se destruye por caso fortuito antes de ser entregada... (hasta aqu la redaccin es clara y coherente, pues en el caso fortuito no hay culpas y ninguna de las partes tiene derecho a reclamar por prdidas e intereses: no puede reclamar el comitente, aunque l haya puesto los materiales y no puede reclamar el empresario por el trabajo que perdi). Y el artculo contina: ...a no ser que haya habido morosidad para recibirla... (esto tambin es coherente: aqu el caso fortuito ocurre cuando el comitente est en mora, y por lo tanto debe responder por su culpa pagndole al empresario su trabajo). Seguidamente el artculo se refiere al caso en que la destruccin es causada por la mala calidad de los materiales y da pautas confusas cuya interpretacin mas lgica es la que sigue: si la obra se destruy por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable del dao siempre, an cuando los materiales hubieran sido provistos por el comitente, pues se supone que el empresario es un experto y debi advertir la mala calidad del material que se le provey. Si la advirti y se la hizo saber al comitente, podr reclamar la retribucin de su trabajo, pero no se exime de pagar los daos, pues fue imprudente al emplear materiales cuya mala calidad conoca. Con mas razn deber responder por daos y no tendr derecho a la retribucin de su trabajo, si l mismo provey los materiales defectuosos o si la obra se destruy por deficiencias de la mano de obra, pues l es responsable de las personas que ocupa (a.1.631). El nico caso en que est exento de responsabilidad por daos es cuando los materiales, habiendo sido provistos por el comitente, tenan vicios ocultos que ni un experto podra haber advertido, d) Obligacin de garantizar la obra despus de su entrega: la responsabilidad del empresario no se extingue con la entrega de la obra, sino que se extiende mas all de ella. Sobre el particular el a.1.646 establece que el constructor es responsable, hasta diez aos despus de haber entregado una obra de larga duracin, por su ruina total o parcial, sea que sta provenga de vicio del suelo, de vicio de construccin o de mala calidad de los materiales, sin importar quien los haya provisto o de quien sea el inmueble donde se la construy. Con respecto a los vicios del suelo, es lgico que se responsabilice al constructor aunque se trate de inmueble ajeno pues, en cierto sentido, el inmueble (el suelo) es como un material que el comitente provee para la obra y es obligacin del constructor verificar su calidad. En cuanto al concepto de ruina, no debe entenderse por tal solo la destruccin masiva o el derrumbe del edificio, pues tambin hay ruina cuando hay un deterioro importante (ruina parcial); mas an, no es necesario que la ruina se haya producido, bastando con que exista riesgo cierto de que vaya a producirse. La responsabilidad empresaria por ruina despus de la entrega es de orden pblico, segn surge claramente del a.1.646 que establece que no ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina. Esto es lgico, pues sera contrario a la seguridad pblica que los constructores de edificios, puentes, caminos, pudieran liberarse de responsabilidad por la ruina de sus obras con una simple clusula contractual. La accin por ruina total o parcial de un edificio prescribe, segn el a.1.646, al cabo de un ao de haberse producido la ruina. En cuanto a la carga de la prueba, producida la ruina se presume que ella se debi a fallas de construccin o de los materiales, y se hace responsable prima facie al constructor: si ste pretende liberarse de la responsabilidad, le corresponde a l probar que no tuvo culpa, e) Responsabilidad del arquitecto o director de la obra: adems del constructor, que es quien hace la obra, existe la figura del arquitecto o ingeniero que proyecta y/o dirige la obra, cuyas responsabilidades son distintas a las del constructor, cabiendo tres posibilidades: a) Que el arquitecto haga el proyecto, pero no dirija la obra: en este caso responde por los vicios del proyecto (errores de clculo, omisiones en los planos, etc.), pero no por los vicios de la construccin, b) Que el arquitecto haga el proyecto y dirija la obra: en este caso responde tanto por los vicios del proyecto como por los vicios de la construccin, c) Que el arquitecto no haga el proyecto, pero dirija la obra: en este caso, como en el anterior, responde por los vicios de la construccin y por los vicios del proyecto (pues, aunque l no lo hubiera realizado, est obligado, por su profesin y por su carcter de director tcnico de la obra, a revisarlo antes de hacerlo). De esto, y de lo visto mas arriba, surge que ante ruina total o parcial, las responsabilidades del proyectista, del director tcnico y del constructor pueden superponerse, resultando que el dueo puede accionar por daos indistintamente contra cualquiera de los tres y por el total del dao (es como si los tres fueran deudores solidarios). En tal caso, la carga de la indemnizacin se repartir proporcionalmente entre los tres, segn el grado de responsabilidad que tenga cada uno, cuestin que el juez debe determinar en cada caso.
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3. Efectos de la locacin de obra. 2) Las obligaciones del locatario o dueo: a) De pagar el precio. Diversas formas de contratar la obra. Determinacin del precio. Tiempo y lugar de pago. Encarecimiento de los materiales y de la mano de obra. El a.1.633. La accin del a.1.645, b) De recibir la obra. Verificacin, aprobacin y recepcin. Recepcin expresa y tcita, provisional y definitiva, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros (a) Obligacin de pagar el precio: cualquiera sea el sistema de contratacin establecido y el precio pactado, es obligacin del dueo pagarlo en tiempo y en forma. Aunque el a.1.633 establece que el precio es fijo e inamovible, el mismo artculo admite que cabe reajustarlo cuando circunstancias imprevistas o inevitables (ej. la inflacin) lo hayan desvirtuado (ya se vio que todos los sistemas de contratacin admiten ajustes de precios por aumento en los materiales o mano de obra). En cuanto al momento del pago, la ley dispone que, si no se hubiera pactado, debe hacerse al momento de recibirse la obra. Sin embargo lo mas usual, sobre todo en obras prolongadas y muy costosas, es que se pacten pagos parciales a cuenta, cuyos valores se establecen en base al avance de las obras: al fin de cada mes se hace una medicin de lo hecho y se emite un certificado de obra, el cual es pagado y tenido como pago a cuenta, sin que ello implique recepcin de la parte de obra que se est pagando. Sobre el lugar de pago, se aplican las reglas generales que dicen que debe pagarse en el lugar convenido y a falta de ste, en el lugar donde se hiciere la tradicin de la cosa (en la obra), o donde la obligacin se hubiere contrado, o en el domicilio que tena el deudor (el comitente) al momento de contratar. El comitente puede negarse a pagar si la obra no se le entrega de acuerdo a lo convenido, pero tal derecho le cabe siempre que las deficiencias de la obra sean de tal magnitud que justifiquen ese proceder. Si el comitente no paga en el tiempo convenido, sin estar justificado, el empresario puede reclamar el cumplimiento del pago o la resolucin del contrato, reclamando adems indemnizacin por prdidas e intereses. Si se hubieran pactado pagos peridicos y no se cumplieran, el empresario tendr derecho tambin a suspender la obra hasta que se pague lo adeudado, tenindose el tiempo de suspensin como causa vlida para ampliar el plazo de obra. El empresario no pagado tiene, inclusive, el derecho a retener la obra (incluyendo planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el comitente) como va para forzar el pago. La obligacin de pagar el precio incluye la de pagar los trabajos adicionales (no previstos en el contrato) que el comitente hubiera ordenado ejecutar y tambin aquellos que, sin haberse contratado, el empresario debe realizar por ser absolutamente necesarios para la obra (a.1.633). Las acciones por cobro del precio de la obra prescriben a los diez aos contados desde que la obligacin se hizo exigible, b) Obligacin de recibir la obra: en principio el comitente est obligado a recibir la obra, sin embargo tiene derecho a verificar la calidad de la misma antes de recibirla. As pues, resulta que la recepcin de la obra no se hace en un instante, sino que consiste en un proceso, que comienza con la verificacin que hace el comitente. A ello le sigue, si cabe, la aceptacin de la obra y, recin entonces, la recepcin (todo esto en el plano terico, pues lo usual es que la aceptacin y la recepcin se den en un solo acto, que incluso puede ser tcito). Este proceso se explica porque una obra es en general una cosa compleja con contenidos aparentes y contenidos ocultos, cuya verdadera calidad no puede apreciarse sino cuando ya se la ha recibido y se la usa. Justamente por esta circunstancia la recepcin de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero se hace una recepcin provisoria, a partir de la cual el comitente queda en posesin de la obra y retiene un porcentaje del precio en concepto de garanta por vicios ocultos que pudieran aparecer; despus (al cabo de un tiempo preestablecido que puede llegar a ser hasta de un ao), se hace la recepcin definitiva, pagando al empresario la suma retenida en concepto de garanta. Mas all de algunas ventajas prcticas que ofrece este sistema de doble recepcin, que es obligatorio en las obras pblicas y tambin se suele utilizar en obras privadas, lo cierto es que jurdicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que cuenta es la llamada recepcin provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en posesin del comitente y si se destruye por caso fortuito es l quien asume los daos; en cuanto al comitente, a partir de la entrega (recepcin provisoria) su responsabilidad por vicios constructivos ocultos se extiende por diez aos y la recepcin definitiva en nada altera dicha situacin. El a.1.647 bis se refiere sin duda a la recepcin provisoria, toda vez que establece que, recibida la obra, el empresario se libera de responder por vicios aparentes y no cabe luego alegar no aceptacin; pero no se libera de responder por vicios ocultos al momento de la entrega (dicho de otro modo: la recepcin equivale a aceptacin tcita de la obra tal como se ve, salvo que se hiciera expresa reserva de la existencia de vicios aparentes. Por los vicios ocultos no es necesario hacer reserva alguna), c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: puesto que en el contrato de obra las partes son el comitente y el dueo, en principio solo surte efectos entre ellos y no contra terceros. Sin embargo ese principio general no es estrictamente aplicable en los contratos de obra, tal como podr apreciarse a continuacin: a) El a.1.645 establece que si el comitente no hubiera pagado la totalidad del precio pactado al empresario y ste le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen accin directa contra el locador principal hasta la concurrencia
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de la suma debida al empresario. Este beneficio se funda en razones de equidad y la jurisprudencia ha interpretado que tambin es ejercitable por los subcontratistas, ya que son proveedores del empresario. El beneficio va mas all: como se presume que los obreros no tienen modo de probar que el comitente adeuda sumas al empresario, no necesitan probar tal cosa; en todo caso es el comitente quien, en defensa contra esa accin, debe probar que ha pagado todo al empresario (para ello puede presentar recibos privados), b) El a.1.647 dice que los empresarios son responsables, por la inobservancia de disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos. Y no solo cuando incumplan ordenanzas, y no solo respecto de los vecinos: en rigor, y por aplicacin de los arts. 1.109 y 1.113, son responsables de todo dao que por su culpa o la de sus dependientes causen a terceros). 4. Cesin y subcontratacin de la obra, Rgimen jurdico (La cesin y subcontratacin de la obra estn sujetas reglas similares a las que admiten la cesin y la sublocacin de cosas (ver Bolilla XII, punto 4), aunque tienen algunas particularidades. Por lo pronto cabe decir que hay cesin del contrato de obra cuando el empresario transfiere su situacin contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente (aunque tambin podra ser el comitente quien transfiera el contrato a un tercero) y hay subcontratacin de la obra cuando el empresario contrata con un tercero la ejecucin de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero queda jurdicamente vinculado con l y no con el comitente. Como principio general vale decir que el empresario est facultado a ceder el contrato a un tercero, excepto expresa prohibicin en el contrato, y que mientras el comitente no acepte la cesin, el empresario cedente seguir obligado, lo que sumado a la obligacin asumida por el empresario cesionario da como resultado que hay dos obligados ante el comitente. Si ste da su consentimiento a la cesin, el empresario cedente se libera de toda obligacin (a.814), excepto de la obligacin de garanta por vicios en la porcin de obra que hubiera ejecutado antes de la cesin, vicios por los cuales tambin responde el cesionario. La cesin no es posible cuando el contrato se ha celebrado intuito personae, es decir atendiendo a las condiciones personales del empresario. La subcontratacin tambin est permitida, dentro de los mismos lmites, lo que significa que no se puede subcontratar si lo prohbe el contrato. La subcontratacin, regida por un nuevo contrato, no altera la relacin entre el comitente y el empresario ni crea vnculo directo entre el comitente y el subcontratista. No obstante ello, el comitente tiene accin directa por daos contra el subcontratista, idntica a la que tiene contra el empresario; y a su vez el subcontratista tiene accin directa contra el empresario en los supuestos del a.1646) - Extincin del contrato. Diversas causas: a) Conclusin de la obra, b) Desistimiento del dueo, c) Voluntad de las partes, d) Muerte, falencia, etc. del empresario, e) Imposibilidad, f) Omisin de los deberes por parte del dueo de la obra, g) Inejecucin de las obligaciones por el empresario (a) Conclusin de la obra: el modo normal de extincin de un contrato es que las partes cumplan sus obligaciones. Tratndose de un contrato de obra ello consiste en concluir la obra y entregarla al comitente, quien a su vez la recibe y paga por ella, b) Desistimiento del dueo: el a.1638 dispone que el dueo puede desistir de la obra por su sola voluntad, aunque la obra haya empezado, indemnizado al empresario de todos sus gastos y pagndole la totalidad del beneficio que ste habra obtenido en caso de concluirla. Este artculo no viola el principio de que para concluir anticipadamente un contrato se requiere la voluntad de ambas partes, pues en rigor el empresario est recibiendo todo lo que esperaba recibir, con lo cual no sufre perjuicio. Sin embargo la Ley 17.711 agreg un prrafo al a.1.638 que faculta a los jueces a disponer un pago menor si la aplicacin estricta del artculo conduce a desproporciones, c) Voluntad de las partes: si la obra fue contratada por unidad de medida, sin fijarse la cantidad de unidades a ejecutar, cualquiera de las partes puede concluir unilateralmente el contrato en cualquier momento, pagndose la cantidad ejecutada hasta entonces (a.1.639). Si la cantidad de unidades se hubiera fijado, ninguna de las partes puede concluir unilateralmente el contrato sin haberse ejecutado todas las unidades previstas; si alguno desistiera antes de eso, deber indemnizar a la contraparte por el dao derivado de la inejecucin parcial. Esta norma es mas elstica cuando se trata de obras pblicas, pues se admite ejecutar un veinte por ciento en mas o en menos, sin que ello genere derecho a indemnizacin, d) Muerte, desaparicin, falencia del empresario: el a.1.640 establece que la muerte del empresario resuelve el contrato (no as la muerte del comitente) y otorga derecho a los herederos a percibir el pago por la parte de obra que se hubiera ejecutado, y a continuar la obra si sta no requiriese condiciones personales determinadas en el ejecutor. La desaparicin del empresario se tiene por abandono de obra y faculta al comitente a resolver el contrato (a.1.643). Lgicamente, debe tratarse de un abandono indudable, prolongado y que permita presumir que la obra no ser continuada (la ejecucin a ritmo excesivamente lento se equipara a abandono). El comitente tambin puede resolver el contrato cuando se produce la falencia (quiebra) del empresario (a.1.643), pues en la mayora de los casos ello equivale a imposibilidad de continuar la
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obra. Nada dice el Cdigo respecto de la desaparicin o quiebra del comitente, aunque cabe entender que en tales supuestos el empresario tambin est facultado a resolver el contrato, salvo que hubiera cobrado por anticipado, e) Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra: el a.1.642 dispone que si el empresario se ve imposibilitado de terminar la obra, tanto l mismo como el comitente pueden pedir la resolucin del contrato. El concepto de imposibilidad debe entenderse en sentido amplio: comprende tanto la imposibilidad objetiva (hechos fsicos o jurdicos ajenos a las partes, tales como una inundacin o una expropiacin), como la imposibilidad subjetiva (cuestiones inherentes a la persona del empresario, tales como una enfermedad o su encarcelamiento). Las consecuencias de la resolucin por imposibilidad dependern de cual sea la causa de ella: si la imposibilidad es por causas ajenas a las partes (ej. la expropiacin del inmueble donde iba a hacerse la obra) solo cabe pagar al empresario la parte de obra que ya hubiera ejecutado; si la imposibilidad fuera por culpa del empresario (ej. si fuera condenado a prisin), l deber indemnizar al comitente los daos que le ocasione; si la imposibilidad fuera por culpa del comitente (ej. cuando un tercero reivindica como propio el inmueble donde se estaba haciendo la obra), l debe pagar al empresario toda la utilidad que este habra percibido de completarse la obra, f) Omisin de los deberes por parte del dueo de la obra: si el comitente no entrega los materiales prometidos o no paga la obra, el empresario puede resolver el contrato (a.1.644). En los contratos de obra hay pacto comisorio tcito, g) Inejecucin de las obligaciones por el empresario: el caso es similar al anterior, pues el pacto comisorio tcito funciona para ambas partes: si el empresario incumple sus obligaciones (ej. se atrasa en la obra o la ejecuta deficientemente), el comitente tiene derecho a resolver el contrato. Naturalmente, tanto en este caso como en el precedente, el incumplimiento debe ser grave para que autorice la resolucin: un pequeo retraso en el pago o en el avance de la obra no son causa suficiente para pedir la resolucin del contrato. 5. Otros contratos. Concepto, naturaleza y efectos de cada uno de ellos: a) Las profesiones liberales. Naturaleza jurdica del contrato entre profesional y cliente. El pacto de cuota litis. Rgimen jurdico (a) Las profesiones liberales: los mdicos, abogados, contadores, ingenieros, etc., en cuanto ejercen su profesin realizan un trabajo que, como cualquier otro, debe ser remunerado por quienes aprovechan del mismo (los clientes, los pacientes, etc). El problema es determinar cul es la naturaleza jurdica de la relacin que se entabla entre los profesionales y sus clientes, lo cual ha merecido varias opiniones: 1) Para unos es un mandato, pero esto no resiste anlisis, pues en el mandato hay representacin para realizar un acto jurdico y los mdicos, arquitectos, ingenieros, no actan representando a nadie sino que actan por s; adems no realizan actos jurdicos, sino actos materiales e intelectuales. Los nicos que se aproximan al modelo de mandato son los abogados, pero ni siquiera ellos responden exactamente al modelo, b) Otros sostienen que es una locacin de servicios, pues su objeto es el trabajo, y por ende es equiparable a un contrato de trabajo. Esto es errado pues los profesionales no trabajan en relacin de subordinacin con sus clientes sino que se caracterizan justamente por su independencia de criterio. Los nicos que se aproximan al modelo de locacin de servicio son los profesionales que trabajan en relacin de dependencia por un sueldo, pero ni an ellos responden exactamente al modelo, pues actan en un marco de mas libertad de creacin intelectual que los trabajadores comunes, c) Hay quienes afirman que se trata de una locacin de obra, pero sta se caracteriza por prometerse un resultado y los profesionales casi nunca prometen un resultado. Adems el que contrata a un profesional puede desistir pagando slo los servicios prestados, mientras que quien desiste de hacer la obra debe pagar al empresario toda la utilidad prevista, d) La mayora lo considera un contrato multiforme, que en ciertos casos asume forma de mandato, en otros se encuadra como locacin de servicios y a veces es locacin de obra. Aunque esto parece encajar mejor con las situaciones reales, la asimilacin a formas clsicas sigue siendo forzada, e) La ctedra entiende que es un contrato atpico, sujeto a sus propios esquemas, sin perjuicio de que en ciertos casos se asemeje a alguna forma clsica (como ocurre, por ejemplo, con los profesionales que trabajan en relacin de dependencia, a quienes las leyes laborales tienden a proteger encuadrndolos bajo el modelo de contrato de trabajo). En lo que sigue se analizarn brevemente las diferentes modalidades que se dan en cada profesin, ponindose de manifiesto la atipicidad de cada caso: 1) Los abogados y procuradores: la retribucin de abogados y procuradores que trabajan por cuenta propia est regulada por una ley que establece honorarios mnimos, siendo nulo todo convenio previo que fije montos menores, aunque nada impide que despus de haber hecho la tarea, el abogado pacte honorarios menores. La existencia de un arancel legal tampoco impide la realizacin de un pacto de cuota litis, por el cual cliente y abogado se asocian en el resultado del juicio: el abogado se hace cargo de los gastos y costas del juicio y se ocupa de gestionarlo, adquiriendo un derecho sobre el resultado que no puede exceder del cuarenta por ciento. En estos pactos, que estn prohibidos en los juiciosa previsionales, de familia o alimentarios, el abogado
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conserva el derecho a cobrar su honorarios a la parte vencida. Adems, si el cliente resolviera cambiar de abogado despus de haber hecho el pacto de cuota litis, podr hacerlo pero reconociendo el derecho del abogado a una parte del resultado (salvo que demuestre que el abogado actu negligentemente). Distinto es el caso cuando el abogado trabaja por sus honorarios: el cliente puede reemplazarlo en cualquier momento y solo tendr derecho a honorarios por los servicios que hubiera prestado hasta ese momento, 2) Los mdicos: no existen aranceles mdicos regulados por ley, por lo cual la cuestin queda librada a la voluntad de las partes. Si hay litigio de honorarios por servicios ya prestados, la determinacin es difcil por la particular relacin que se da entre las partes: pocas veces el mdico o el paciente pueden invocar algn contrato sobre honorarios, pues a menudo no se habla de ello a priori o se pacta verbalmente en una conversacin privada. Para fijar honorarios el juez toma en cuenta la importancia de los servicios prestados, la gravedad de la enfermedad, el nmero de consultas, el relieve profesional del mdico, etc. Si a mitad de un tratamiento el paciente resuelve cambiar de mdico, debe pagar honorarios al mdico solo por la parte de tratamiento ya realizada. El mdico tambin puede dejar anticipadamente al paciente, siempre que ello no afecte su salud. En cuanto a la responsabilidad civil y penal de los mdicos que incurren en mala praxis (prctica negligente de su profesin), debe quedar claro que el mdico no garantiza un resultado (no garantiza que el enfermo se curar) sino que debe garantizar medios (poner toda su sapiencia para proveer a la curacin o alivio del enfermo), 3) Ingenieros, arquitectos, agrimensores: estos realizan tareas profesionales tan variadas, que resulta difcil establecer la naturaleza jurdica de la relacin que tienen con sus clientes: el trabajo del proyectista, que aporta creacin intelectual, es propio de un contrato atpico; el del director tcnico se asemeja mas a una locacin de obra; el del administrador de obra se parece a un mandato. Mas all de esta dificultad, la retribucin de estos profesionales est regulada por leyes arancelarias que fijan valores mnimos, siendo nulo todo pacto que fije valores inferiores a los mnimos, pues se trata de leyes de orden pblico. En cuanto a la ruptura unilateral del contrato, si quien desiste es el cliente, debe pagar al profesional no solo el trabajo ya realizado, sino tambin todo lo que habra ganado en caso de completarse el trabajo; si quien desiste es el profesional, debe indemnizar al cliente por los daos que tal desistimiento) - b) El contrato de edicin (Este contrato est definido en la Ley 11.723 sobre Propiedad Intelectual, que dice que hay contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y ste a reproducirla y venderla. El contrato admite muchas modalidades: puede pactarse que el editor imprima, distribuya y venda, pagando al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre la utilidad neta, o una suma fija. Es distinto al contrato de impresin, en el cual el impresor solo se obliga a imprimir la obra a cambio de un precio, y del contrato de distribucin, en el cual el distribuidor recibe la obra ya impresa y se obliga a distribuirla para la venta a cambio de un precio o un porcentaje: el contrato de edicin los comprende a todos, de donde deriva su complejidad. Su objeto puede ser cualquier obra intelectual susceptible de editarse (en grfica, en sonido, en video, etc), a condicin de que no sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, lo cual es difcil de determinar pues entran en juego elementos como la libertad de expresin y de prensa. Debido a su complejidad, hay disensos acerca de cual es su naturaleza jurdica: aunque tiene elementos propios de la locacin de obra, de la venta y de la sociedad, no es asimilable a ninguno de estos contratos: es un contrato atpico que tiene su propio rgimen legal. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que es bilateral, oneroso (al menos as se presume) y consensual, en principio es formal (de forma escrita), aunque resulta vlido si esto se omite. Admite ser probado por cualquier medio, sindole aplicables los principios generales sobre prueba consagrados en el a.1.190 y siguientes. En cuanto a sus efectos respecto del autor, cabe decir que ste tiene derecho a traducir, transformar y refundir su obra, pues se trata de una propiedad intelectual, imbuida de un derecho moral inalienable. Conserva incluso el derecho a suprimirla, sin que el editor pueda oponerse, aunque debe ser indemnizado. Lgicamente, el autor tiene derecho a la retribucin prevista, estando obligado a entregar la obra al editor en el plazo pactado y a garantizarle a ste la autenticidad y disfrute de la obra. El editor, por su parte, tiene el derecho de editar, distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas en cuanto a cantidad de ejemplares y calidad de impresin, incluso en lo referido al lugar y forma en que se indica el nombre del autor. En cuanto a sus obligaciones, est la de imprimir, distribuir y vender la obra, la de pagar al autor su retribucin, la de respetar los originales, la de registrar la obra y la de responder por la prdida de los originales. El contrato de edicin puede ser cedido por cualquiera de las partes, aunque el autor solo puede hacerlo una vez que ha terminado la obra y la ha entregado al editor. Concluye el contrato por causas tales como el agotamiento de las ediciones previstas, la prdida de la obra, algn incumplimiento de parte, el vencimiento del plazo de duracin convenido o la muerte o incapacidad del autor antes de que concluya la obra. Los efectos de la conclusin dependern de su causa y de las culpas que hubiera,) - c) El contrato de representacin teatral (La ya citada Ley 11.723 lo define diciendo que hay
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contrato de representacin teatral cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario para que sea representada pblicamente. Por extensin, la disposicin es aplicable a cualquier otro modo de representacin o reproduccin mecnica de la obra (radiofona, televisin, cine). El contrato admite variadas modalidades y tiene semejanzas con el de edicin, pues ambos apuntan a difundir pblicamente una obra intelectual o artstica. Tales semejanzas explican que ste contrato suscite las mismas controversias que el de edicin en cuanto a su naturaleza jurdica, cabiendo concluir, como en aquel caso, que se trata de un contrato atpico. Aunque se trata de un contrato consensual, susceptible de probarse por cualquier medio (a.1.190), la ley exige que, cuando se trate de una obra indita (que se va a representar por primera vez) el empresario entregue recibo de ella al autor y confirme dentro de los treinta das siguientes si acepta o no la representacin. En cuanto a sus efectos respecto del autor, ste tiene derecho a que la obra se represente respetando los originales, a hacer las modificaciones, agregados y supresiones que estime oportunas y a que se lo retribuya por su obra en los trminos pactados, estando a su vez obligado a entregar la obra prometida, a asegurar al empresario el disfrute de la obra y a colaborar en los ensayos. El empresario, por su parte, tiene derecho a elegir los intrpretes y percibir el importe de las entradas, estando a su vez obligado a representar la obra ajustndose a los originales, a hacerlo en la poca convencida, a pagar el precio acordado al autor y a conservar los originales. En materia de cesin del contrato, el principio es que el empresario no puede ceder el contrato pues se presume que la eleccin del empresario por el autor es determinante para la concrecin del contrato. El empresario tampoco tiene derecho a sacar mas copias de la obra que las necesarias, pues ello equivale a invadir facultades propias del autor. El autor si puede ceder el contrato, siempre que haya terminado la obra y la hay entregado al empresario para su representacin. Para la finalizacin del contrato son aplicables en general las mismas reglas que para la conclusin del contrato de edicin, aunque con algunas particularidades, tal como que la muerte del empresario autoriza la conclusin pues se entiende que l es un elemento determinante del contrato). Otro elemento particular de estos contratos son los intrpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato, razn por la cual el empresario les debe retribucin extra cuando difunde la obra por medios masivos sin el previo consentimiento de ellos) - d) El contrato de espectculo pblico (Se llama contrato de espectculo pblico al que se celebra entre un empresario de espectculos y el espectador que asiste a los mismos. Es un contrato por adhesin, en el que el empresario pone todas las condiciones y el espectador simplemente las acepta. Su naturaleza jurdica es discutida: tiene elementos de una locacin de cosa (el empresario alquila un palco o un lugar a cambio de un precio) y tambin alguna similitud con la venta (algunos clubes deportivos venden plateas en sus estadios para financiarse, aunque en rigor no se vende un derecho de propiedad sino de uso), pero la doctrina mayoritaria entiende que es una locacin de obra: a cambio de un precio se ofrece un resultado, que es el espectculo. El contrato se formaliza con la adquisicin del billete de entrada, que es tambin el instrumento que sirve como prueba de su celebracin. Sus condiciones son las que constan en el billete mas las que se hubieran publicitado. El espectador tiene derecho a presenciar el espectculo, completo y en los trminos prometidos, desde el lugar por el que pag, pudiendo ceder su derecho por la simple va de entrega de la entrada a un tercero. Como espectador est obligado a respetar las condiciones que el empresario impuso, tales como conducirse con respeto hacia los dems espectadores y no perturbar el espectculo, cabindole al empresario el derecho a expulsarlo si viola estas normas. El empresario por su parte, tiene derecho a cobrar la entrada y a exigir determinadas condiciones preestablecidas tales como vestimenta o horario; y tiene obligacin de proporcionar el espectculo prometido, sin quitas ni cambios. En cuanto a daos y accidentes que puedan sufrir los espectadores durante el espectculo, el empresario responde por ellos, entendindose que hay una responsabilidad acumulada, contractual por un lado (porque el contrato implica garantizar seguridad al espectador) y cuasi delictual por el otro (porque quien organiza un espectculo masivo genera un riesgo por el que debe responder).Obviamente, no ser responsable el empresario de los perjuicios que sufran los espectadores por su propia culpa o por fuerza mayor) - e) El contrato de publicidad (Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribucin en dinero. Su importancia en las sociedades modernas es obvia, por lo que huelgan los comentarios. Se considera que es un contrato de locacin de obra, pues se promete un resultado (la publicacin) a cambio de dinero; sin embargo en ciertos casos asume la forma de un contrato de locacin de cosas (cuando se alquila un espacio fijo para destinarlo a publicidad). El publicista (dueo del medio de difusin) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido, respetando las condiciones de tamao, forma y ubicacin convenidos, como tambin lo referente a das y horas de propalacin. El contrato de publicidad no puede cederse (no puede hacerse la publicidad por un medio distinto del pactado), pues se entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. La obligacin esencial del anunciante es la de pagar el precio estipulado y la de dar al publicista el texto de lo que debe publicar. En los
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contratos de publicidad hay casi siempre una tercera figura, la del agente de publicidad, que acta como nexo entre el anunciante y el dueo del medio; su relacin con el anunciante es asimilable a una locacin de obra: promete hacer una obra (disear y realizar una campaa publicitaria) a cambio de una remuneracin en dinero).
BOLILLA XIV
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1. Asociacin y sociedad. Sociedad en sentido estricto. Naturaleza jurdica del acto constitutivo. Diversas teoras: a) Contractualistas, b) Del acto colectivo, c) De la institucin (La sociedad, es decir la unin de dos o mas personas en pos de un objetivo comn, es un fenmeno cuya naturaleza jurdica admite alguna polmica: a) Es un contrato, sostiene la doctrina clsica o contractualista, basndose en el hecho de que hay dos o mas voluntades que se encuentran, haciendo nacer relaciones jurdicas entre ellas, b) Es un acto colectivo, dice Gierke, advirtiendo que ella no solo hace nacer relaciones jurdicas entre las partes, sino que crea una nueva persona jurdica. Aunque tiene razn, no est negando el carcter contractual de la sociedad: simplemente dice que la sociedad es un contrato y es algo mas, c) Es una institucin, afirma Messineo, sealando que en la sociedad las voluntades no se encuentran como en un contrato, sino que corren paralelas en pos de intereses distintos pero conciliados. No tiene razn, pues resulta indudable que en la sociedad las voluntades finalmente se encuentran, an cuando antes de formalizarse la sociedad hayan estado contrapuestas. Definitivamente, la sociedad es ante todo un contrato, sin perjuicio de que, adems de eso, pueda ser tambin otra cosa (un acto colectivo creador, una institucin) - El contrato de sociedad. Definicin y caracteres (El a.1648 dice que hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirn entre s. El texto pone de manifiesto los elementos o condiciones que deben darse para que haya sociedad: que haya reunin de dos o mas personas; que se renan para un fin comn; que ese fin sea apreciable en dinero; que todos participen de las ganancias (y de las prdidas, agrega el a.1.652). Este ltimo elemento (que todos los socios participen de las ganancias y las prdidas), es la esencia del contrato de sociedad: si esta condicin no se cumple la sociedad es nula (a.1.652). En cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de sociedad es: a) Plurilateral (ver Bol. II, punto 4), b) Conmutativo, c) Oneroso, pues todos los socios deben aportar algo, d) Consensual, porque se forma por el solo consentimiento de las partes (aunque esto admite excepciones), e) De gestin colectiva, f) De tracto sucesivo, pues crea una relacin jurdica duradera, g) Intuito personae) - Diferencias con: a) La venta, b) La locacin de cosas y servicios, c) La indivisin hereditaria, d) El condominio (a) Con la venta: la confusin solo cabe en el caso en que alguien, siendo dueo exclusivo y total de un negocio, vende una parte de l, de modo que el comprador pasa a ser socio. En tal caso hay que ver cul es el destino del precio pagado: si ste pasa al patrimonio exclusivo del vendedor, es una venta en simultneo con una sociedad en la que el vendedor aporta la parte no vendida y el comprador aporta la parte comprada; si el precio pagado pasa a integrar el patrimonio del negocio comn es una sociedad pura: uno aporta el negocio preexistente completo y el otro aporta dinero, b) Con la locacin de cosas y servicios: la comparacin de la sociedad con la locacin de cosas se hizo en la Bolilla XII, punto 1 (puede haber confusin cuando la locacin se paga con un porcentaje de la produccin: para Vlez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locacin, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales. Tambin es confuso el contrato de aparcera, que incluye el inmueble y los elementos de trabajo, y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en general se lo trata como arrendamiento). La comparacin con la locacin de servicios se hizo en la Bolilla XIII, punto 1 (puede haber confusin cuando el contrato de trabajo prev que la remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del empleador; pero hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las prdidas y est subordinado al empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de prdidas y adems tiene relacin de paridad con los otros socios), c) Con la indivisin hereditaria: cuando varias personas heredan un patrimonio por muerte del causante, mientras dure la indivisin hereditaria se encuentran en condicin de socios forzosos y la similitud con la sociedad es evidente. Sin embargo hay diferencias: en la indivisin hereditaria la asociacin es forzosa, impuesta por la ley, mientras que en la sociedad es voluntaria; en la indivisin hereditaria el poder de administracin lo tiene el juez o la persona que l designa, mientras que en la sociedad lo tienen todos los socios; en la indivisin hereditaria cualquier heredero puede pedir en cualquier momento la particin de herencia que pondr fin a la sociedad; en la sociedad se crea una situacin permanente de la que los socios no puede apartarse mientras rija el plazo pactado (salvo las hiptesis de excepcin), d) Con el condominio: aunque en ambos casos hay comunidad de intereses, las diferencias son notorias: el condominio es un derecho real originado en un contrato, en una herencia o en la ley, mientras que la sociedad confiere a los socios derechos personales y solo nace de un contrato; el condominio supone una situacin pasiva (mantener la cosa comn a la espera de su liquidacin), mientras que la sociedad supone un estado activo de negocios y operaciones jurdicas y econmicas) - Naturaleza jurdica del acto creador. Doctrinas elaboradas para explicar la personalidad de las sociedades. La cuestin en nuestro derecho segn la Ley 19.550. El Proyecto de Unificacin de 1987 (Al margen del aspecto contractual de la sociedad, en cuanto crea derechos y obligaciones entre las partes (socios), lo cierto es que del contrato de
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sociedad surge una nueva persona, no fsica obviamente, sino ideal. Aunque esto hoy ya no se discute, durante muchos aos se entendi que no era el contrato de sociedad en s el que haca nacer a esta persona ideal, sino que era el Estado quien le daba nacimiento, cuando autorizaba a esa sociedad a funcionar y le otorgaba personera jurdica. Esta doctrina, conocida como Teora de la ficcin, predominaba en el siglo XIX y fue acogida por Vlez: el a. 33 original se refera a las personas ideales privadas como de existencia posible, considerando a las asociaciones sin autorizacin estatal para funcionar, como simples asociaciones, carentes de personera jurdica. De a poco esta visin errada fue dando paso a la Teora de la realidad, que sostiene que las personas jurdicas pueden existir an sin que medie autorizacin estatal: la reforma impuesta por la Ley 17.711 le dio cabida y el nuevo a.33 enumera a las personas jurdicas privadas dividindolas en dos grupos: 1) Las asociaciones y fundaciones de bien pblico que renan ciertas condiciones y tengan autorizacin del Estado para funcionar, 2) Las sociedades civiles y comerciales, y dems entidades capaces de obligarse, que no necesitan autorizacin estatal para funcionar. Las nicas personas ideales que no son personas jurdicas, son las asociaciones que, debiendo tener autorizacin estatal para funcionar, funcionan sin ella, a las cuales se denomina simples asociaciones (ateneos literarios, agrupaciones religiosas), pero el a.46 reformado les reconoce el carcter de sujetos de derecho (pareciera como si, dentro del gnero de personas ideales hubiera dos especies: las personas jurdicas (a.33) y los sujetos de derecho (a.46), lo cual es discutible). El a.33 reformado introduce formalmente la distincin entre sociedad civil y sociedad comercial: ningn otro artculo del Cdigo plantea esta distincin, debiendo entenderse que cuando el CC habla sobre sociedad, se refiere solo a las sociedades civiles, ya que las sociedades comerciales estn reguladas por la Ley 19.550 (el a.1 de esta ley dice que habr sociedad comercial cuando dos o mas personas, en forma organizada conforme a alguno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas. El trmino tipos alude a alguna de las tantas formas que admiten las sociedades comerciales: annima, de responsabilidad limitada, en comandita y acciones, en comandita simple, de capital e industria, etc.). El a.2 de la Ley 19.550 dice que las sociedades comerciales son sujetos de derecho, contradiciendo al a.33 del Cdigo Civil, que dice que son personas jurdicas. Por su parte el a.5 de la Ley 19.550 impone a las sociedades comerciales el requisito de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, contradiciendo al a.33 que dice que no necesitan autorizacin para funcionar. Si bien la Ley 19.550 prevalece sobre el Cdigo Civil porque es posterior y mas especfica, las contradicciones constituyen desprolijidades legislativas que deben sanearse: el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial apunta a ello. 2. Diversas clases de sociedades. A) Civiles y comerciales: diferencias (Aunque ambas tienen fines de lucro, hay varias diferencias entre ellas, algunas de las cuales ya se han sealado en el punto anterior: 1) Las sociedades civiles se rigen por las reglas sobre sociedades contenidas en el Cdigo Civil y no necesitan autorizacin para funcionar; las sociedades comerciales se rigen por la ley 19.550, que impone formas estatutarias determinadas y exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, 2) Las sociedades civiles son siempre intuito personae; las sociedades comerciales no siempre lo son, 3) Las sociedades civiles estn sometidas al Fuero Civil y las comerciales al Fuero Comercial, aunque en Tucumn ambos son uno, ya que existe el Fuero Civil y Comercial Comn, 4) En las sociedades civiles la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y completa, pues las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (a.1.713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad si no quedan al menos dos socios vivos (a.1.758). En las sociedades comerciales la separacin entre la entidad y los socios es tajante, ya que las deudas de la sociedad no afectan los patrimonios personales de los socios. Ello supone riesgos para el inters pblico y explica que el Estado intervenga en la aprobacin de los estatutos, en la constitucin de las sociedades y en el contralor de sus actividades) - B) Universales y particulares. Sociedades de todos los bienes y de todas las ganancias (Surge de la definicin de sociedad (a.1.648) que en ella las partes se comprometen a prestaciones y esperan ganancias: tanto unas como otras deben ser ciertas, pues el a.1.651 establece que son nulas las sociedades de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan (son las llamadas sociedades universales). Esto es as porque el aporte genrico de todo el patrimonio personal a la sociedad equivale a dejar a la persona individual sin patrimonio, lo cual no cabe: no existe persona sin patrimonio, pues este es un atributo de la personalidad) - Presupuestos y elementos: 1) Consentimiento. Estipulaciones permitidas y prohibidas (1) El consentimiento: el primer requisito de la sociedad, como el de cualquier contrato, es el consentimiento de las partes, fenmeno jurdico bilateral a partir del cual el contrato queda concluido (a.1.137: hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn). El consentimiento debe ser dado
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por las partes en un marco de libertad y sin vicios, ya que si est viciado (si contiene error, dolo, o violencia), es nulo y hace nulo el contrato. Aunque en principio rige el principio de autonoma de la voluntad, hay ciertas estipulaciones que estn expresamente prohibidas (a.1.653): que ningn socio pueda renunciar a la sociedad ni ser excluido de ella aunque haya causa justa; que cualquier socio pueda retirar su parte cuando quiera; que al socio capitalista se le restituir su parte con mas ganancias aunque haya prdidas; que el socio industrial recibir una retribucin fija, haya o no ganancias (aunque estas estipulaciones son nulas, no es nulo el contrato que las contenga). En cuanto a las estipulaciones permitidas, en principio son todas aquellas que no estn expresamente prohibidas: el a.1.654 enumera algunas, aunque el listado no es taxativo: que ningn socio perciba menos que los otros aunque su prestacin sea igual o mayor; que algn socio no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias) 2) Capacidad. Sociedad entre cnyuges (La capacidad de los contratantes es un presupuesto del contrato (debe existir antes que l), lo que supone que no pueden celebrar un contrato de sociedad los incapaces (menores, dementes), actuando por s. En cambio, pueden hacerlo a travs de sus representantes (padres, tutores, curadores), siempre que estos cuenten con autorizacin judicial (y con el consentimiento del menor, si la prestacin de ste consistiera en trabajo personal). Si se tratara de un menor que hereda una participacin en una sociedad ya existente, su representante debe requerir autorizacin judicial para continuar en la sociedad o dejarla. Los menores emancipados y los autorizados a ejercer el comercio pueden celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan bienes recibidos a ttulo gratuito (con relacin a estos, solo pueden hacerlo con autorizacin del juez o del cnyuge mayor de edad). Los padres no pueden asociarse a sus hijos menores (a.279), ni los tutores a sus pupilos, aunque no hay inconveniente para que, mediando herencia, resulten socios de una sociedad ya constituida (cabe sealar que el Cdigo de Comercio autoriza expresamente la sociedad entre padre e hijo mayor de dieciocho aos). En principio los esposos pueden celebrar entre s contratos de sociedad, aunque hay controversias doctrinarias al respecto. Si en una sociedad celebrada entre capaces (vlida) sobreviene la incapacidad de alguno de los socios, la sociedad deviene nula y la nulidad puede ser opuesta incuso ante terceros por el representante del incapaz, pero la nulidad derivada de una incapacidad de hecho solo puede ser invocada por el incapaz) 3) Objeto. Principio. Nulidad de la sociedad de objeto ilcito. Carcter de la nulidad y efectos (Particularizando la regla general del a.953, el a.1.654 establece que las sociedades deben tener un objeto lcito. As pues, son ilcitas las sociedades constituidas para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia, o para realizar actos de monopolio, o para aprovechar la influencia de uno de los socios (a.1.650). En tales supuestos la sociedad resulta nula de nulidad absoluta, pues la invalidez se funda en razones de inters pblico: si la ilicitud es manifiesta el acto es nulo; si no es manifiesta y solo se la advierte con una investigacin de hecho, es anulable. El efecto de la nulidad con relacin a los socios es que estos no tienen accin entre ellos para pedir la divisin de ganancias y prdidas ni la restitucin de las cosas o capitales que hubieran aportado a la sociedad (a.1.659). La norma se basa en que el Estado no puede proteger a nadie que se haya asociado ilcitamente, pero resulta demasiado severa en ciertos casos de ilicitud dudosa, cuando algn socio haya participado de buena fe. Respecto de terceros, el efecto segn el a.1.659 in fine, es que los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandarlos, pero s pueden los terceros de buena fe, acreedores de la sociedad, demandar a los socios, sin que estos puedan oponer la nulidad (a.1.660). En tal caso los socios responden solidariamente (a.1.661). En cuanto a los actos ilcitos que cometen los socios de sociedades lcitas, en nombre de stas o en nombre propio, son aplicables los arts. 1.656 a 1.658) 4) Forma y prueba. Valor del contrato (El inc.3 del a.1.184 reformado establece que los contratos de sociedad, sus prrrogas y modificaciones, deben hacerse por escritura pblica, lo cual va en contradiccin con el a.1.662, que admite incluso la forma verbal: debe entenderse que prevalece el a.1.184 porque es posterior y que el a.1662 solo es aplicable a las sociedades de hecho. De cualquier modo la escritura pblica es forma ad probationem (a.1.185) y la existencia de la sociedad puede probarse por otros medios (a.1.663). Justamente el a.1.662 establece que la prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (a.1.190 y siguientes) y que para determinar si la prueba testimonial es admisible el valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de ley (si no se tratara de probar el contrato en s, sino las actividades de la sociedad, la prueba testimonial sera admisible para contratos de cualquier monto) - Sociedades irregulares o de hecho. Rgimen jurdico. Socios y terceros. Prueba (Las sociedades de hecho se forman cuando dos o mas personas se asocian sin cumplir las formalidades que exige la ley. Esto es muy frecuente, pues a menudo las personas deciden asociarse por un tiempo breve o para hacer un negocio aislado y resuelven prescindir de la escritura pblica o postergarla para el supuesto que la sociedad prospere y se consolide. Si as ocurre y la sociedad sigue en situacin irregular, las diferencias que puedan surgir entre los socios o con terceros plantean problemas de interpretacin legal. Intentando prevenir estos problemas, algunas
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legislaciones adoptaron posturas extremas, negando toda accin entre los socios de una sociedad de hecho. Ello dio lugar a injusticias cada vez que un socio de hecho defraudaba a sus asociados y adems no propici la desaparicin de las sociedades de hecho, que siguieron proliferando. Es que las sociedades de hecho son, como su nombre lo indica, hechos, realidades antes las cuales el Derecho no puede ser indiferente ni mucho menos negarles existencia. Por tal razn la legislacin actual les reconoce existencia y la jurisprudencia ha establecido que estn sometidas al mismo rgimen jurdico que las sociedades comunes (excepto en lo atinente a su liquidacin y a otras cuestiones, en las que se rigen por reglas propias): se las considera personas jurdicas, tienen patrimonio independiente del de sus socios, pueden demandar y ser demandadas. El Cdigo Civil legisla sobre ellas de un modo un tanto solapado (a.1.163: cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse... por falta de instrumento; a.1.165: ella puede probarse por los hechos de donde resulta su existencia), lo que se explica porque Vlez admite la realidad a regaadientes (recurdese su adhesin a la teora de la ficcin). La Ley 19.550, decididamente adherida a la teora de la realidad, no solo les reconoce existencia sino que legisla sobre ellas, imponindoles algunas normas especficas ajustadas a su particular naturaleza: por lo pronto las distingue de las sociedades regulares, estableciendo que los socios de una sociedad de hecho pueden pedir en cualquier momento su disolucin, aunque no haya vencido el trmino previsto en el contrato, aunque no haya contrato o aunque no se haya cumplido el objeto para el cual se concert (a.22, Ley 19.550). Este artculo, que no hace mas que reconocer la precariedad legal de las sociedades de hecho, podra inducir a creer que el socio renunciante jams tendr responsabilidad, aunque su renuncia sea intempestiva o de mala fe; sin embargo la jurisprudencia ha puesto equilibrio: muchos fallos han impuesto al que actu de mala fe y perjudic a su socio, la obligacin de indemnizarlo. En cuanto a la administracin y representacin legal de la sociedad de hecho, ella puede ser ejercida por cualquiera de los socios. Particular mencin merece el a.23 de la Ley 19.550, en cuanto establece que tanto los que actuaron en nombre de la sociedad de hecho, como los restantes socios, son responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros: esto es lgico, pues de lo contrario los terceros que contratan con una sociedad de hecho quedaran expuestos. Justamente porque la responsabilidad de los socios es ilimitada, los terceros pueden dirigir su accin contra la sociedad de hecho o bien considerarla inexistente y demandar a cualquiera de los socios por el total (pero no pueden oponer la inexistencia cuando son demandados por la sociedad de hecho). La existencia de una sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos: ya se mencion mas arriba el a.1.165 que enumera algunos medios de prueba, enumeracin que no es taxativa. Respecto de la prueba cabe aclarar que, aunque la existencia de la sociedad haya sido reconocida en el juicio de un socio contra un tercero, ello no da derecho a que ese socio tenga por probada la sociedad con respecto a los otros socios (a.1.666). 3. Los socios. Quines tienen esa condicin?. Socio ostensible y socio oculto. Herederos y legatarios de derechos sociales. Cesin de derechos sociales. Rgimen jurdico (El a.1.667 dice que son socios todos los que hubieran firmado como tales el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a l (para que un tercero se incorpore como nuevo socio hace falta la conformidad de todos los socios, pues se trata de un contrato intuito personae y no cabe que ningn socio sea obligado a aceptar a un tercero). Suele darse en muchas sociedades, que figura como socio alguien que en realidad no lo es y que solo ha prestado su nombre para la sociedad: es el llamado socio ostensible o aparente, detrs del cual se oculta el socio no ostensible u oculto. Ello plantea dos situaciones posibles: a) Si los consocios hubieran participado de la simulacin, tendrn al socio oculto como verdadero, pero el socio aparente ser considerado verdadero con respecto a terceros, teniendo derecho a que se le reintegre lo que l hubiera pagado a los acreedores de la sociedad (a.1.668), b) Si los consocios desconocan la simulacin al contratar con el socio aparente (si ste actuaba en nombre del oculto sin haberlo hecho saber), los consocios, que no estn obligados a aceptar al socio oculto, pueden demandar a ste o al aparente o pueden tener al oculto como verdadero, sin perjuicio de que para terceros resulte verdadero el aparente. En principio la calidad de socio no es transmisible porque es intuito personae, lo cual implica: a) Que el heredero o legatario de un socio fallecido no adquiere la calidad de socio (a.1.670): ante la muerte de un socio la sociedad se disuelve, a no ser que todos los socios restantes acepten al heredero como sustituto del causante o que as se haya convenido en vida de ste, b) Que no cabe la cesin de derechos sociales, a no ser que todos los socios restantes acepten al cesionario como socio o que tal posibilidad haya sido contemplada en el contrato (a.1.671). Si ste fuera el caso, la cesin tendra efectos plenos, resultando socio el cesionario con todos los derechos y obligaciones que tal condicin supone. Si el contrato nada dice sobre cesin, se entiende que ella est prohibida (a.1.673), pudiendo prohibirse expresamente. Si algn socio cede su parte estando prohibida la cesin, el cedente conserva su calidad de socio frente a los otros socios, y adems se convierte en mandatario
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del cesionario (a.1.674) pues entre cedente y cesionario la cesin es vlida y surte efectos plenos. Accesoriamente, el cesionario, en su carcter de acreedor del cedente, puede demandar a la sociedad o a los socios por va de accin subrogatoria) - Administracin de la sociedad (En virtud del principio de libertad de las convenciones, los socios pueden establecer en el contrato de sociedad las pautas que regularn su administracin, pues el poder de administrar la sociedad reposa en todos ellos (a.1.676). Si no establecieren reglas de administracin, sern aplicables supletoriamente las disposiciones legales sobre la materia) - a) Administracin prevista en el contrato. Socio administrador. Designacin. Administracin por un tercero (Bsicamente son tres los modos de administracin que se pactan contractualmente: 1) Socio administrador designado en el contrato: en este caso la persona del administrador es elemento esencial del contrato y por ende su mandato es irrevocable (a.1.681). La revocacin solo cabe si es por justa causa, es decir si el administrador ejerce indebidamente su funcin (a.1.682). En tal caso cualquier socio puede pedir la revocacin (a.1.685), pero solo el juez puede disponerla: mientras no haya sentencia de revocacin el administrador sigue en funciones (a.1.683), salvo que haya peligro en la demora, es decir, que resulte evidente que el mantenimiento del administrador en su puesto es perjudicial para la sociedad. En tal caso el juez puede suspender al administrador y designar un interventor provisorio (a.1.684). Puesto que la persona del administrador es esencial en la sociedad, una vez removido de su cargo cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad (a.1.686). El administrador tambin puede renunciar, y ello tambin es causal de disolucin, debiendo indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa (a.1.687), b) Socio administrador designado despus del contrato: en este caso los dems socios pueden revocar el mandato dado al administrador en cualquier momento: no es necesario que haya justa causa pero si debe haber mayora en la decisin (a.1.688). El administrador tambin puede renunciar a su funcin, sin responsabilidad alguna (a.1.689), salvo que la renuncia sea intempestiva. Ni la revocacin del mandato, ni la renuncia del administrador son causales de disolucin de la sociedad (a.1.690), c) Administracin por tercero no socio: en este caso son aplicables los mismos principios que en el anterior: cabe revocacin y renuncia, no cabe disolucin de la sociedad por tales causas) - b) Administracin no prevista en el contrato (El principio general es que, no habindose designado administrador por contrato ni habindose previsto modo de designarlo, todos los socios son administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros (a.1.677). La ley entiende que hay un mandato tcito recproco entre los socios y les otorga a todos el derecho de oponerse a las decisiones de todos, aunque estableciendo que la oposicin debe ejercerse antes que los actos impugnados tengan efecto legal y que solo prosperan las oposiciones que son mayoritarias. Si a pesar de la oposicin mayoritaria algn socio realiza un acto que comprometa a la sociedad, el acto es vlido, salvo que el tercero involucrado hubiera sabido de la oposicin. El principio de oposicin mayoritaria no es aplicable a los actos que apunten a alterar los trminos del contrato o que sean ajenos al objeto de la sociedad: para realizar estos actos es menester la decisin unnime de todos los socios, bastando que uno solo se oponga para que los cambios no prosperen) - Poderes del administrador. Derechos y obligaciones de los administradores. Responsabilidades (Salvo expresa disposicin en el contrato sobre los poderes del administrador, se entiende que ellos estn determinados por el objeto de la sociedad (a.1.691). Su funcin se reputa como un mandato que lo faculta a realizar todos los actos ordinarios de administracin, entendindose por tales aquellos para los que no necesita poderes especiales (a.1.694). El a.1.695 aclara expresamente que el mandato no autoriza a innovar sobre los inmuebles de la sociedad ni a cambiar su objeto y el a.1.698 establece que los negocios prohibidos en el contrato, aunque sean de administracin ordinaria, solo puede hacerlos con la conformidad unnime de los socios. El a.1.700 establece que los administradores tendrn los mismos derechos y obligaciones que tiene el mandatario respecto de sus mandantes. El administrador tiene derecho a ejercer su funcin sin injerencias de los socios, sin perjuicio de las facultades de contralor de estos sobre aqul (a.1.696). 4. Obligaciones y derechos de los socios respecto de la sociedad. 1) Obligaciones: a) De hacer los aportes. Clases. Rgimen de cada una de ellas (Los socios tienen obligacin de hacer los aportes prometidos a la sociedad, los que pueden consistir en obligaciones de dar (propias de los socios capitalistas) u obligaciones de hacer (propias de los socios industriales). En principio todas las cosas y derechos pueden ser aportados a una sociedad (inmuebles, muebles, dinero, crditos contra terceros, el nombre, la clientela). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad constituyen el capital social, presumindose, salvo aclaracin en contrario, que los bienes aportados se transfieren a la sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (a.1.703). Esto implica que la sociedad adquiere el dominio de los bienes aportados por los socios, de modo que si la sociedad se disuelve los socios no pueden pretender que se les restituyan los bienes que aportaron (a.1.702). La presuncin de transmisin de dominio no cabe cuando se trata de una sociedad de capital e
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industria, pues en tal caso se presume que el socio capitalista aporta dinero solo para uso y goce de la sociedad, y no en propiedad de la sociedad (a.1.704). Esto es a los efectos de que, ante la liquidacin de la sociedad, el socio industrial no pretenda quedarse con parte del dinero aportado por el socio capitalista. Cuando el aporte consiste solo en uso y goce de la cosa, el aportante sigue siendo dueo de la cosa (a.1.706) y tiene derecho a que se le restituya ntegra cuando la sociedad se disuelve, pero, por el principio res perit domine (la cosa perece para su dueo), l corre con el riesgo por prdida (salvo que la prdida o deterioro fuere causada por culpa del administrador o algn socio). Frente a los terceros, el aportante de uso y goce conserva sus derechos de dueo. Cuando el aporte consiste en un crdito, la sociedad pasa a ser cesionaria del mismo, bastando con que ello conste en el contrato social (a.1.707). Cuando el aporte consiste en trabajo personal, el aportante se denomina socio industrial y sus obligaciones con respecto a la sociedad se rigen por las reglas propias de las obligaciones de hacer (a.1.708). Los aportes deben hacerse en la cantidad y en el tiempo fijados en el contrato, entendindose en caso de no haberse pactado, que todos los socios deben aportar igual cantidad y deben hacerlo en el tiempo que requieren los fines de la sociedad. Si algn socio incumple su obligacin de aportar, puede ser excluido de la sociedad por decisin unnime de los otros o puede disolverse la sociedad (a.1.773), sin perjuicio de la obligacin del incumplidor de resarcir daos y perjuicios. El derecho a reclamar aportes industriales no hechos corresponde a todos y cada uno de los socios (a.1.709). Finalmente cabe acotar que la obligacin de aportar llega hasta la cantidad establecida en el contrato y que ningn socio puede ser obligado a aportar mas, salvo que ello fuera imprescindible para alcanzar el objeto social (a.1.710) - b) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios (Cada socio responde de la eviccin de los bienes que hubiese aportado a la sociedad y de sus vicios redhibitorios (a. 1.701) por lo cual, producida la eviccin total, los otros socios pueden optar entre continuar la sociedad con exclusin del aportante o bien disolverla. En cualquiera de los casos, el aportante evicto debe responder por daos ante la sociedad y los socios (a. 2.132). El socio evicto puede ofrecer reemplazar la cosa perdida por otra semejante (a. 2.135), pero no puede ser obligado a ello por los otros socios (a. 2.134). La opcin entre disolucin de la sociedad o continuacin con exclusin del socio, tambin existe cuando se trata de vicios redhibitorios) - c) Deber de fidelidad (El deber de fidelidad de los socios consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad y en hacer todo aquello que la beneficie. Est consagrado en el a. 1724, que dispone que los socios deben poner en todos los negocios sociales la misma diligencia que pondran en los suyos. De all deriva la responsabilidad del socio por su conducta culpable, establecida en el a. 1.725, la que no puede compensarse con los beneficios que por su trabajo hubiera proporcionado a la sociedad. Se consideran conductas culpables: la divulgacin de informacin reservada de la sociedad, la realizacin por cuenta propia de negocios similares a la sociedad que ocasionen perjuicio a sta (competencia desleal); la no asuncin de las funciones de administrador cuando ello constituya un deber del socio; el uso de fondos de la sociedad para fines propios, aunque sea temporalmente; la imputacin de cobros a cuentas propias antes que a cuentas de la sociedad, cuando se ejerce la administracin, etc.) - 2) Derechos: a) De participar en los beneficios (Todos los socios tienen derecho a participar de los beneficios que obtiene la sociedad (a.1652: ser nula la sociedad en la que se establezca que algn socio no participe de los beneficios). La proporcin en que cada socio participa de los beneficios queda librada a lo se hubiera convenido, siendo lcito estipular que un socio reciba beneficios en proporcin distinta a la de sus aportes. El pago de beneficios puede ser exigido en el momento establecido en el contrato, o en su defecto una vez al ao, segn es costumbre) - b) Beneficio de competencia (El a.1.733 establece que todos los socios tienen el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro. Esto significa que el socio que se ha endeudado con la sociedad con motivo de las actividades sociales, slo responde hasta donde le compete segn su cuota parte, lo cual es lgico, ya que sera contrario al espritu comunitario de la sociedad que alguno de los socios pudiera ser dejado en la miseria) - c) Asociacin de un tercero a su parte (Si bien ningn socio tiene derecho a incorporar a un tercero a la sociedad (salvo unnime aceptacin de los otros), no hay impedimento para que cualquiera asocie a un tercero a su parte (a.1.730). En tal caso esta asociacin funciona como una subsociedad dentro de la sociedad principal: frente a sta solo existe el socio original y el subsocio no tiene participacin directa, aunque excepcionalmente puede ir contra la sociedad principal por va de accin oblicua) - d) A la exclusin del consocio (En principio todos los socios tienen derecho de pertenencia a la sociedad, lo que significa que no pueden ser excluidos de ella. Sin embargo, todos los socios tienen tambin derecho a la exclusin del consocio, lo que parece una contradiccin. Ocurre que el derecho de pertenencia se tiene mientras dura la buena conducta del socio para con la sociedad: si el socio incurre en conducta indebida puede ser expulsado por los otros con justa causa (a.1.734). El a.1.735 enumera varios supuestos de justa causa de expulsin: cuando el socio cede a un tercero sus derechos sociales estando ello prohibido; cuando incumpla su obligaciones para con la sociedad, aunque ello no sea
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por su culpa; cuando le sobreviniese alguna incapacidad; cuando perdiese la confianza de los otros socios debido a su conducta impropia. Cualquier socio puede pedir la expulsin de un consocio, pero la decisin la tiene la mayora (sin perjuicio de que en el contrato se hubieran previsto otros mecanismos de expulsin). La exclusin de un socio da derecho a cualquiera de los otros a pedir la disolucin de la sociedad, pero sta puede continuar si as lo deciden todos por unanimidad. El excluido, tiene derecho a la participacin en los beneficios de los negocios ya concluidos, y tiene obligacin de continuar participando en los negocios en curso hasta su conclusin, participando de sus ganancias o de sus prdidas (a.1.742). Los terceros mantienen intactos sus derechos contra el socio separado, tanto por los negocios concluidos como por los pendientes) - e) De renunciar a la sociedad (En las sociedades constituidas por tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa (a..738). Son causas justas, segn el mismo artculo: la remocin o renuncia del socio administrador designado por contrato; la existencia de causales de expulsin de algn socio, cuando no quisiera ejercerse ese derecho. En el contrato pueden agregarse otras causales de renuncia o bien establecerse el derecho a renuncia en cualquier momento, pero en tal caso la sociedad ya no es por tiempo determinado aunque alguna clusula le fije plazo. Es nula la clusula que impida a los socios renunciar habiendo justa causa (a.1.653), pues ello dejara a los socios a merced de la torpeza o el abuso de los otros. Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado puede renunciarse en cualquier momento, siempre que la renuncia no sea de mala fe o intempestiva (a.1.739). Hay mala fe cuando con la renuncia se obtiene una ventaja personal que de lo contrario sera para la sociedad y hay intempestividad cuando la renuncia es inesperada y perjudica los negocios sociales en curso (a.1.740). El a.1.741 establece que la renuncia de mala fe es nula para los otros socios: lo que el renunciante hubiese ganado con ella pertenece a la sociedad, y si hubiese perdido solo l corre con la prdida. El mismo artculo dispone que la renuncia intempestiva obliga al renunciante a indemnizar a la sociedad por los daos que cause. Adems de los sealados, la renuncia tiene los mismos efectos que la exclusin) - f) Reembolso de anticipos y reintegro de prdidas (El a.1.731 establece que todo socio tiene derecho a que la sociedad le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, incluyendo los intereses) - g) De usar las cosas de la sociedad (Este es un punto sobre el cual el CC no ha legislado, a diferencia de otros cdigos que s lo hicieron, imponiendo soluciones dispares. En general se acepta que los socios pueden usar las cosas de la sociedad, siempre que haya consentimiento de los otros socios, aunque sea tcito) - h) Otros derechos. Derechos y obligaciones de los socios entre s: enumeracin y rgimen (Adems de los citados, los socios tienen derecho a representar a la sociedad en los casos previstos en el a.1.726; de administrar la sociedad cuando no hubiere administrador designado; de oponerse a los actos de administracin de otro socio; de controlar la administracin ejercida por otro). 5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. La sociedad y los terceros. Los socios y los terceros. Deudores y acreedores. Concurrencia (Como ya se seal, la idea predominante en nuestra legislacin es que ante terceros la sociedad es una persona autnoma e independiente de los socios: como persona que es (persona jurdica), tiene todos los atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y patrimonio propios). Su patrimonio est compuesto por los aportes de los socios, mas los bienes adquiridos y los crditos contra terceros que resultaren de sus negocios. La separacin entre la sociedad y los socios llega a tal punto que la sociedad puede incluso contratar con los socios, los que en tal caso adquieren el carcter de terceros, segn dispone el a.1.711. Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios (a.1.712) y por ende ningn socio puede cobrar por s los crditos sociales: si el tercero deudor pagara a un socio no autorizado a cobrar, seguira obligado para con la sociedad. El principio de separacin no es tan terminante cuando se trata de deudas de la sociedad: aunque sta no responde por las deudas particulares de los socios (a.1.743), los socios s responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no subsidiariamente y en proporcin a su parte viril (a.1.713). Por parte viril debe entenderse la que corresponde a cada socio por cabeza, es decir, dividiendo la deuda en partes iguales y no en proporcin a la participacin social: si bien es as con relacin al tercero acreedor, ello no obsta para que luego el socio que aport mas de lo que le corresponde segn su participacin en la sociedad, reclame la diferencia al socio que aport menos (a.1.752). Vista la costumbre de los socios de manejar los negocios sociales como si fueran propios, para evitar confusiones el a.1.715 dispone que solo sern deudas de la sociedad las contradas por los administradores en el marco de su mandato: todo lo que exceda de ese lmite ser deuda particular del administrador o del socio que la contrajo. En cuanto a las deudas que tenga la sociedad para con un socio en particular, ste puede, actuando como un tercero, demandar a la sociedad (deduciendo la parte que a l le corresponde pagar como socio) o bien demandar a cada uno de los socios por la parte que le corresponde (obviamente, sin demandar la parte que l mismo debe pagar como socio
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deudor) - Fin de la sociedad. Disolucin. Causales: a) Muerte, exclusin o renuncia de los socios, b) Cumplimiento del trmino o condicin, c) Prdida del capital social, d) Imposibilidad de continuar el negocio, e) Incumplimiento de los aportes (a) Muerte, exclusin o renuncia de los socios: en principio cualquiera de estos hechos puede causar la disolucin total de la sociedad. Sin embargo no necesariamente es as, pues los socios restantes pueden resolver continuar asociados y en tal caso la sociedad sobrevive y contina operando. Si en una sociedad de dos socios se produce la muerte de uno de uno de ellos, la sociedad se disuelve de pleno derecho (a.1.758), aunque podra continuar si los herederos del causante resolvieran por unanimidad incorporarse como socios y el socio sobreviviente aceptara. Si ocurre una muerte de socio en una sociedad de mas de dos miembros, la sociedad no se extingue necesariamente, pero si el fallecido fuere un componente esencial de la sociedad (si fuere el administrador designado por contrato, o el socio industrial sin cuyo aporte la sociedad no puede cumplir su objeto), cualquier socio puede pedir la disolucin. Puede ocurrir que algunos socios propongan continuar la sociedad an faltando el socio esencial, pero tal mocin solo puede prosperar con el consentimiento unnime de los socios (a.1.759). Muerto un socio cualquiera, otro socio podra proponer que se incorporen los herederos del fallecido: esto solo cabe si lo aceptan los socios por unanimidad y si lo aceptan los herederos, ya que ellos no pueden ser asociados contra su voluntad, ni siquiera en el supuesto de que tal opcin haya sido prevista en el contrato (a.1.670). Si la sociedad subsiste con exclusin de los herederos, se debe hacer una particin parcial del capital social, entregando a los herederos la parte separada que les corresponde. La particin se hace al da de la muerte del causante, y los herederos no participan de ningn negocio posterior de la sociedad, pero s de aquellos que se hubieran iniciado antes del fallecimiento (a.1.760). En cuanto a la renuncia de un socio, ella es posible en cualquier momento cuando la sociedad es por tiempo indeterminado y faculta a los restantes a decidir si continan o no con la sociedad (a.1.767). En las sociedades por tiempo determinado, la exclusin o renuncia de un socio solo puede producirse por justa causa y autoriza la disolucin de la sociedad (a.1.769), b) Cumplimiento del trmino o condicin: el a. 1.764 establece que la sociedad expira por el cumplimiento de su plazo de vigencia o por la ocurrencia de la condicin resolutoria que tuviera, aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputar subsistente al solo efecto de terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condicin la sociedad continuara, se entender que hubo unnime consentimiento de los socios para prorrogarla por tiempo indeterminado, sin que se requieran actos formales (a.1.766), c) Prdida del capital social: el a.1.771 establece que la sociedad se extingue por la prdida total de su capital social y an por una prdida parcial, si ella es de tal magnitud que impide a la sociedad seguir operando. Esta ltima condicin puede resultar difcil de establecer en ciertos caso, correspondiendo al juez dictaminar sobre el punto, d) Imposibilidad de continuar el negocio: el a.1.774 establece que la sociedad se extingue si sobreviene algn motivo, propio de los socios o externo a la sociedad, que imposibilite su continuidad. Es el caso de una guerra, o del encarcelamiento de un socio que es esencial a la sociedad, e) Incumplimiento de los aportes: el a.1.773 establece que si alguno de los socios no cumple sus aportes, la sociedad se disuelve a menos que todos los dems socios quieran continuar. Esto es lgico pues el aporte a la sociedad es la obligacin primera de cualquier socio y constituye un elemento esencial de la sociedad) - Quines pueden pedir la disolucin (Pueden pedir la disolucin de la sociedad los propios socios, sus herederos, o sus representantes legales con autorizacin judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios en ejercicio de accin subrogatoria, porque se trata de un derecho estrictamente personal (salvo que la sociedad hubiere cumplido su objeto o ste se hubiera tornado imposible o ilcito). En cuanto al momento en que se produce la disolucin, es distinto segn entre los propios socios que con respecto a terceros: entre los socios la disolucin se produce desde que existe la causa que la provoc, an cuando la disolucin sea decretada judicialmente (a. 776); con respecto a terceros la disolucin se produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pblica (a.1.768). Si la disolucin es solo parcial, la sociedad contina operando, sin necesidad de reinscripcin del dominio (solo cabe hacer la particin y entrega del patrimonio del excluido). Si la disolucin es total, el socio que fuere culpable de ella debe pagar los daos ocasionados; cesan los poderes de representacin y administracin excepto con relacin a terceros que ignoren la disolucin; cesan todos los derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad, sin perjuicio de los negocios pendientes; se hace un inventario y se lleva a cabo la liquidacin y particin de bienes entre los socios) - Liquidacin y particin. Reglas aplicables. Distribucin de ganancias y prdidas (Disuelta la sociedad, se inicia el proceso de liquidacin y particin: durante la primera etapa (liquidacin), la sociedad conserva su personera a fin de que se concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso de liquidacin se rige por las reglas del Cdigo de Comercio para las sociedades comerciales (a.1.777 del Cdigo Civil), que entre otras cosas dispone el nombramiento de un liquidador para que
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lleve a cabo el proceso. Concluida la liquidacin queda como saldo un capital social, inicindose la segunda etapa (particin), por la cual se distribuye entre los socios el capital liquidado. La particin se rige por las reglas de la divisin de herencia (a.1.788 del Cdigo Civil), aunque con algunas particularidades: la distribucin de ganancias y prdidas se hace segn los trminos acordados en el contrato para la particin, y a falta de estos, segn la proporcin de aportes hechos por cada socio (a.1.778). En principio la particin debe hacerse en especie: si el aporte no fue en dinero, sino que fue una cosa o el uso de una cosa, su valor ser el que se haya fijado en el contrato, no el que tena al tiempo de la disolucin (a.1.787). Cuando se trate de sociedades de capital e industria, la regla bsica es que, salvo pacto en contrario, el socio capitalista tiene derecho a recuperar ntegramente su capital (a.1.705), repartindose con el socio industrial slo las ganancias. A la inversa, el socio industrial no participa de las prdidas de capital, entendindose que solo pierde su industria (a.1.779), salvo que expresamente haya asumido el compromiso de contribuir de su bolsillo al pago de las prdidas. Si las prdidas son de tal magnitud que el capital social no alcanza a cubrirlas, el socio industrial debe contribuir para responder ante terceros, sin perjuicio de su derecho a reclamar reintegro del socio capitalista. Cuando se trate de una liquidacin parcial por retiro de un socio, el valor de su aporte ser el fijado en el contrato, o en su defecto el que surja del valor real del activo y del valor llave si existiere (a.1788 bis). Este artculo tambin es aplicable para liquidar la parte de los herederos de un socio fallecido cuando no continan en la sociedad.
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BOLILLA XV
1. Donacin. El problema de la definicin. Terminologa. Mtodo legislativo. Las liberalidades que no son donaciones. Los supuestos del a. 1.791. El contrato de donacin. El a. 1789 (Para hablar de donacin es necesario hacer primero algunas precisiones terminolgicas que eviten confusiones: siguiendo a Lpez de Zavala, cabe decir, en primer lugar, que existe un gnero de actos que consisten en dar gratuitamente, a los cuales cabe llamar donacin-acto. En segundo lugar hay que decir que dentro del gnero de la donacin-acto caben varias especies: puede haber dacin gratuita unilateral o bilateral; puede haber dacin gratuita de un derecho o, a la inversa, dacin gratuita consistente en liberar a otro de una obligacin; puede haber dacin gratuita por accin o por omisin. El problema radica en que a todas estas especies de donacin-acto se las denomina simplemente donaciones, sin hacer distingos entre ellas. As ocurre, al menos, en la mayora de las legislaciones, para las cuales toda dacin gratuita es donacin. En nuestro derecho, en cambio, hay muchas daciones gratuitas que no son donaciones. Para entender esto conviene comenzar por la definicin de donacin, contenida en el a.1.789: habr donacin, cuando una persona, por un acto entre vivos transfiera, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De la definicin surge que: 1) La donacin es un acto entre vivos, por lo que no son donaciones los actos de ltima voluntad (el a.1.790 lo dice expresamente), 2) La donacin cabe respecto de las cosas y solo de las cosas: si se transfiere gratuitamente un derecho no se trata de una donacin sino de una cesin gratuita, regida por las reglas de la cesin, 3) La transferencia debe ser a ttulo gratuito, es decir que debe implicar una merma patrimonial en el donante sin compensacin por el donatario (aunque a ste se le puede imponer un cargo, sin que ello altere la esencia gratuita del acto), 4) La donacin es voluntaria por definicin (no existe la donacin forzosa). Acotando mas los alcances de la definicin, el a.1791 enumera varias daciones gratuitas que no son donaciones, sino que son liberalidades regidas por reglas propias: 1) El renunciar a una hipoteca o el afianzar una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente (no es donacin la renuncia a un derecho de garanta, ni la asuncin de una obligacin de garanta), 2) El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque ello tuviera por fin favorecer a alguien (no hay donacin porque no hay merma patrimonial: el derecho eventual no llega a ingresar en el patrimonio del que renuncia y por ende nunca sale de l), 3) El no uso voluntario de una servidumbre a que se tiene derecho, con miras a dejarla perder (no hay donacin porque no hay acto jurdico alguno: el derecho se pierde por prescripcin legal, no por accin del renunciante), 4) El dejar correr voluntariamente una prescripcin para favorecer al poseedor (igual que en el caso anterior, no hay donacin porque no hay acto jurdico alguno: el derecho sobre la cosa se pierde por prescripcin legal, no por accin del renunciante), 5) El servicio personal gratuito, hecho por quien acostumbra pedir precio por prestarlo (no hay donacin pues no hay enajenacin de cosa alguna), 6) El acto de entregar o recibir gratuitamente una cosa, pero sin nimo de transferir o adquirir el dominio sobre ella. La larga enumeracin de liberalidades que no son donaciones pone de manifiesto la estrechez del concepto de donacin en nuestro cdigo. Tambin hay diferentes criterios legislativos respecto de los negocios mixtos, tales como las donaciones con cargo, pues cuando hay cargo ya no hay pura gratuidad, sino que tambin hay onerosidad y se hace difcil establecer si el acto es gratuito u oneroso: para nuestra legislacin tanto las donaciones con cargo como las remuneratorias son negocios onerosos hasta la medida del valor del cargo o de la justa retribucin por el servicio prestado, aplicndose las reglas de la donacin solo al excedente. Sobre la naturaleza jurdica de la donacin cabe advertir que ella puede ser unilateral (hay quienes sostienen que la donacin como acto unilateral no es posible, pues para que alguien d hace falta que otro alguien
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reciba), pero habitualmente es bilateral (consiste en oferta y aceptacin), configurndose en tal caso como un contrato. Algunos sostienen que la aceptacin por el donatario no es suficiente para hacer de la donacin un contrato, pues el acuerdo de las partes no deriva de una negociacin previa sino de un acto de disposicin del donante que el donatario no tiene posibilidad de negociar, cabindole solo aceptar o rechazar (en este sentido la donacin se aproxima mas a la disposicin testamentaria que al contrato, y ello explica que pueda ser aceptada an despus de muerto el donante o que pueda ser revocada por ingratitud). Aunque la tesis no contractualista tiene algn fundamento, la doctrina contractualista predomina en el derecho comparado y nuestro cdigo adhiere expresamente a ella, como lo demuestra el hecho de que la donacin est tratada en el Libro II, Seccin II (Obligaciones que nacen de los contratos), en el Ttulo 8 De las donaciones). Como contrato, la donacin tiene los siguientes caracteres: a) Es formal (y en algunos casos es solemne); b) Es gratuita (el cargo que a veces se le impone no tiene el carcter de contraprestacin sino de obligacin accesoria); c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante), d) Es consensual, pues no se requiere la entrega de la cosa para que se concluya, e) Es nominado y es tpico, pues la ley le da nombre y lo regula) Presupuestos. 1) El consentimiento: a) El requisito de la aceptacin, b) Revocacin de la oferta, c) Caducidad por fallecimiento y por incapacidad, d) Pluralidad de beneficiarios (a) La aceptacin del donatario: es absolutamente necesaria, pues a nadie se le puede imponer la voluntad de otro, ni siquiera cuando es en su propio beneficio. Mientras no hay aceptacin, la oferta de donacin no produce efecto legal alguno. En ciertos casos la aceptacin debe ser expresa y requiere formalidad (incluso escritura pblica), pero en otros casos puede ser tcita, bastando con recibir la cosa (a.1.792) o con realizar con ella actos propios de un dueo, b) La revocacin: la donacin puede ser revocada, total o parcialmente, antes de su aceptacin. La revocacin puede ser expresa o tcita (ej. cuando se vende la cosa ofrecida en donacin). No cabe revocacin de la promesa de donacin hecha para constituir una fundacin, despus que el Estado autoriz el funcionamiento de la fundacin, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos nada pueden reclamar al donante (a.1796). Esto es lgico pues la oferta de donacin es intuito personae. Si el que muere antes de la aceptacin es el donante, el donatario an puede aceptar y los herederos del donante no pueden oponerse (a.1.795). Aunque esto va en contra de los principios generales (la muerte del oferente antes de haber sabido de la aceptacin hace caducar la oferta), la solucin es lgica porque cabe suponer que quien quiso donar en vida, tambin quiso legar. En correspondencia con esto el a.1.809 dispone que la capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o al momento de la entrega y la capacidad del donatario se juzga al momento de la aceptacin, d) Pluralidad de beneficiarios: tiene lugar cuando se hace donacin a mas de un donatario o, mas comnmente, cuando el donatario muere despus de haber aceptado y la donacin recae sobre sus herederos. En tales casos hay que ver cmo se reparte la donacin (o la herencia), pues de ello depender cunto reciba cada uno, y si su parte acrece o no cuando alguno no acepta. Sobre el particular el a.1.794 dispone que si la donacin se hace a varias personas separadamente, cada donatario debe aceptar por su parte y solo por ella, ya que las partes no aceptadas no acrecientan las partes aceptadas y quedan en cabeza del donante; el mismo artculo dispone que si la donacin se hace a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno solo se aplica a la donacin entera: si algn donatario no acepta, su parte acrecienta la cuota de los aceptantes pues no queda en cabeza del donante. Esta regla, y otras que son mas propias del derecho hereditario, se aplican siempre (salvo que el donante hubiera establecido explcitamente otro criterio), pues en la donacin la voluntad del donante no se presume, sino que tiene que ser explcita: solo as caben acrecentamientos particulares) - 2) Capacidad: de hecho y de derecho. Momento en que debe existir. Legitimacin (El a.1.804 establece que tienen capacidad para hacer y recibir donaciones, todos los que pueden contratar, salvo los casos particulares en que la ley dispone otra cosa. En los artculos siguientes se dan algunas precisiones: no pueden donar los menores sin consentimiento de sus padres (aunque si pueden hacerlo los que han cumplido dieciocho aos, respecto de los bienes que han adquirido con su trabajo); no pueden donar los menores emancipados, aquellos bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, salvo que tuvieran autorizacin judicial o del cnyuge mayor de edad; no puede donar cada cnyuge individualmente, los bienes gananciales inmuebles y muebles registrables (aunque puede donar los propios), y pueden donar ambos cnyuges actuando conjuntamente, incluso a sus propios hijos de cualquier edad (a.1.805); no pueden donar los inhabilitados, salvo que tuvieran autorizacin de su curador. No pueden donar ni ser donatarios: los padres, respecto de bienes de sus hijos menores; los tutores y curadores, respecto de bienes de sus pupilos; los albaceas, respecto de bienes del haber hereditario que administran. Respecto de las incapacidades para recibir donaciones, la regla principal es que las donaciones deben dirigirse a personas existentes (a.1.806); la nica excepcin a esta regla es la donacin destinada a crear una fundacin. No pueden aceptar donaciones: los mandatarios para sus mandantes, salvo que estuvieran legitimados por poder
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especial; los tutores y curadores para sus pupilos, salvo que contaren con autorizacin judicial. En cambio, si pueden aceptar donaciones para sus hijos, los padres, sin necesidad de autorizacin judicial. El a.1.809 establece que estas reglas deben cumplirse en determinados momentos: el donante debe ser capaz en el momento de donar o en el momento de entregar y el donatario debe serlo en el momento de aceptar) - 3) Objeto. Extensin. Donacin de bienes presentes y de bienes futuros (Las reglas bsicas en cuanto al objeto de la donacin es que debe tratarse de una cosa corporal y que todas las cosas que pueden ser vendidas, pueden ser donadas (a.1.799). Sin embargo esto vale con algunas salvedades: a) Es nula la donacin de cosas futuras (a.1.800). Esto apunta a proteger al donante de una excesiva prodigalidad o de su imprevisin. Se trata de una nulidad relativa, pues si la cosa luego existe sin que media accin alguna del donante (como sera el caso de una cosecha) y el donante la entrega conforme lo prometi, la donacin precedente queda confirmada, b) Es nula la donacin de cosa ajena pues para el donante la cosa ajena es cosa futura (an no est en su patrimonio). En este caso la nulidad es absoluta, pues para que la cosa ingrese al patrimonio del donante, es necesario que ste acte comprando la cosa que quiere donar, c) Es nula la donacin de todos los bienes presentes de una persona (a.1.800), pues ello equivale a dejarla en el desamparo. Pero si el donante se reserva el usufructo de ellos o una porcin suficiente para subsistir la donacin es vlida. Quedan a salvo los derechos de los acreedores del donante (que pueden plantear accin revocatoria) y de sus herederos ascendientes y descendientes (que pueden plantear accin de inoficiosidad). 2. Elementos: 1) Forma: a) Donaciones formales. Anlisis del a. 1.810. Distintas especies, b) Donaciones no formales, c) Donaciones manuales. Concepto, requisitos. La tradicin como elemento de la donacin manual, d) El preliminar de donacin. Polmica en torno a su validez (a) Las donaciones formales: el a.1.810, en su versin original, impona forma solemne a numerosas donaciones, incurriendo en un exceso de celo en la proteccin del donante. La ley 17.711 reform el artculo, quedando establecido que solo dos donaciones (las mas gravosas) deben ser hechas ante escribano pblico: las de bienes inmuebles y las de prestaciones peridicas o vitalicias. Para ellas la escritura pblica es un requisito ad solemnitatem, sin el cual la donacin es nula y no vale ni siquiera como promesa de donacin, pues no es aplicable el a.1.185 (solo las donaciones hechas al Estado escapan a este rigor, ya que ellas pueden acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas). En cuanto a la aceptacin, tambin debe ser formal, hecha en la misma escritura, o en otra separada si el donatario estuviera ausente, tambin otorgada por escribano (a.1.811), b) Las donaciones no formales: todas las dems donaciones, incluidas las tres que fueron eliminadas del a.1.810 (las con cargo, las remuneratorias, las hechas por un cnyuge al otro para despus de su fallecimiento), pueden ser hechas sin escritura pblica, pudiendo hacerse una donacin manual o un preliminar de donacin, c) Las donaciones manuales: son las que se celebran simplemente haciendo entrega de la cosa (tradicin). Estn previstas en el a.1815, que establece que la donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin acto escrito, con la sola entrega de la cosa, d) El preliminar de donacin: tiene lugar cuando la donacin se celebra mediante un instrumento privado, sin hacer tradicin de la cosa. El escrito vale como preliminar de donacin, que el donatario puede hacer valer en juicio para exigir la entrega de la cosa (a.1813). Pese a la claridad del a.1.813 en cuanto al valor probatorio del escrito privado, hay polmicas sobre ello: la doctrina mayoritaria entiende que no cabe hablar de promesa o precontrato de donacin, pues la oferta de donacin es revocable hasta antes de su aceptacin y por ende no obliga; mas an, la muerte del donatario antes de la aceptacin hace caducar la oferta, lo que demuestra que no hay precontrato) - 2) Prueba. Donaciones presuntas. Donacin de cosas muebles (De las disposiciones sobre la forma derivan las exigencias sobre la prueba: queda claro que las donaciones de inmuebles o de prestaciones vitalicias solo pueden probarse por la escritura pblica (a.1.812), en la cual no solo debe constar la donacin sino tambin la aceptacin (a.1.814). Las donaciones por escritura privada se prueban, como ya se seal, con la exhibicin del escrito, aunque tambin se consideran probadas si confiesa el donante (a.1.813). En cuanto a las donaciones manuales, se parte de la presuncin de que quien posee la cosa mueble es su dueo y la tiene porque le fue donada (al menos en los supuestos del a.1.818): quien alegue que no hubo donacin, sino prstamo, depsito u otra figura similar, debe probarlo valindose de todo tipo de prueba (a.1.817) - 3) Contenido y causa. Sustituciones, nuda propiedad y usufructo. Condiciones permitidas y prohibidas. Causa (El contenido esencial del contrato de donacin es el animus donandi, es decir el espritu de liberalidad que ha impulsado al donante. Aunque por ser un contrato se supone que es el fruto del comn acuerdo de las partes, es claro que en l predomina netamente la voluntad del donante: el propio a.1.802 comienza diciendo el donante puede imponer a la donacin todas las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas.... Hasta aqu la donacin se asemeja mucho al testamento, sin embargo hay diferencias, pues no se admiten
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en la donacin las sustituciones, que s son vlidas en el testamento (la sustitucin vulgar, que consiste en designar un donatario principal y otro sustituto para el supuesto que falte aqul; o la sustitucin fideicomisaria, que consiste en designar un donatario principal y otro para que lo sustituya a su muerte). La prohibicin se explica porque la donacin, a diferencia del testamento, es un contrato y como tal requiere la aceptacin de la contraparte (y si hay sustitucin es porque no hubo aceptacin). El a.1.802 contina diciendo ...no puede el donante, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a condicin suspensiva o resolutoria, que le deje el poder de revocarla o de neutralizar o restringir sus efectos: la clusula se refiere a las condiciones puramente potestativas, es decir sujetas a la sola voluntad del donante. En cambio s son vlidas las condiciones aleatorias, sean suspensivas (la donacin no tiene lugar mientras no ocurra el hechocondicin) o resolutorias (la donacin se produce, pero queda sin efecto si ocurre el hechocondicin). Tambin es vlido imponer condiciones de nuda propiedad y usufructo, tales como donar la cosa reservndose el uso, o donar a uno la cosa sin usufructo y a otro el usufructo, o donar el usufructo de la cosa reservndose su dominio. En cuanto a la causa de la donacin, se dice que ella prevalece sobre la forma: si hay causa suficiente para donar, puede prescindirse de las formas (si hay causa suficiente para donar un inmueble, no es imprescindible la escritura pblica como establece el a.1.810, pues la donacin, o al menos la promesa de donacin, se puede probar por instrumento privado como establece el a.1.185). Respecto de la causa fin, ella debe ser lcita: la donacin sujeta a un cargo o condicin imposible, inmoral o ilcito es nula (Borda sostiene que vale como donacin sin cargo, ya que la condicin no es de cumplimiento obligatorio). 3. Efectos: 1) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa. Mora. Frutos (La obligacin primera del donante es la de entregar la cosa en el momento debido. Si entra en situacin de mora en la entrega, debe dar tambin los frutos habidos desde que se puso en mora, aunque no es considerado poseedor de mala fe (a.1.833). Si el donante persiste en la mora, el donatario tiene accin personal contra el donante, a fin de obtener la ejecucin de la donacin; y tiene tambin accin real contra el donante si ste le dio ttulo de dominio pero no le dio la cosa (a.1.834). Si la cosa fue vendida y entregada a un tercero, el donatario puede iniciar accin revocatoria contra ste, pero la accin no prosperar si el tercero es adquirente de buena fe) - b) Responsabilidad por prdida (El donante debe responder ante el donatario cuando la cosa se pierde o deteriora antes de entrar en mora, solo si l es culpable de la prdida. Estando en mora en la entrega, responde siempre por la prdida o el deterioro, aunque ellos deriven de un hecho fortuito. Sin embargo solo responde por el valor real de la prdida, no por otros daos indirectos, pues se lo tiene por poseedor de buena fe), c) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios (En principio el donante no responde por eviccin o vicios redhibitorios de la cosa (a.1.835 y a.2.145), pues no es razonable imponer esto a quien da gratuitamente. Sin embargo debe responder cuando la donacin es remuneratoria, cuando es con cargo, cuando fue hecha de mala fe o cuando l mismo se hubiere obligado expresamente a responder (a.2.146) 2) Obligaciones del donatario: a) De prestacin alimentaria (En principio la donacin es un contrato unilateral, pues impone obligaciones a una sola parte (al donante). Sin embargo el donatario tiene para con el donante un deber de gratitud, que va mas all de lo puramente moral y se hace exigible legalmente: el a.1.837 establece que si el donante entra en estado de indigencia, el donatario tiene la obligacin de pasarle alimentos. Tal obligacin cabe solo cuando la donacin fue sin cargo, lo cual es criticable, pues el cargo no quita gratuidad a la donacin. Aunque esta obligacin es subsidiaria (primero estn obligados los parientes del indigente), puede llegar a ser muy gravosa en proporcin al valor de la donacin, por lo cual el donatario puede liberarse de ella devolviendo la cosa donada o su valor si ya la hubiera vendido (si el donante se negara a recibir la cosa, el donatario puede abandonarla). El incumplimiento de la obligacin alimentaria otorga al donante derecho a dos acciones: una por prestacin de alimento y otra por revocacin de la donacin) - b) De cumplir con los cargos (Cuando la donacin es con cargos, el donatario que acepta la donacin se obliga a cumplirlos, sea que estn impuestos en favor del donante o de un tercero (a.1.838). Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la revocacin de la donacin) - c) De pagar deudas del donante (El a.1.839 dice que donatario no est obligado a pagar las deudas del donante si no se oblig a ello, aunque la donacin haya sido de una parte determinada de los bienes del donante. Sin embargo los acreedores de ste pueden plantear accin revocatoria contra la donacin si los bienes remanentes de ella no alcanzan para cubrir las deudas del donante) - Diversas clases de donaciones: a) Donacin con cargas. Concepto. Beneficiarios, Acciones por revocacin y cumplimiento (El cargo es una obligacin accesoria impuesta a quien recibe una liberalidad. Su influencia en el rgimen de la donacin es muy grande pues le hace perder a sta su gratuidad plena, transformndola en un negocio mixto, en parte gratuito y en parte oneroso. En tal caso el cargo se compensa con una parte de la donacin y esta parte del negocio queda sometida al rgimen de los
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negocios onerosos (esto supone garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no reduccin por inoficiosidad, no colacin, etc.); el excedente es considerado gratuito, y queda sometido al rgimen de la donacin (a.1.827). El incumplimiento del cargo tiene efectos distintos segn que el cargo tenga por beneficiario al propio donante o a un tercero: a) Si el beneficiario es el donante, l o sus herederos pueden plantear accin de cumplimiento, y tambin los acreedores del donante por va subrogatoria. El incumplimiento del donatario tambin faculta al donante a plantear una accin revocatoria, b) Si el beneficiario es un tercero, l o sus herederos pueden plantear accin de cumplimiento (a.1.829), y tambin los acreedores del tercero por va de accin oblicua. En este caso al donante no le cabe pedir cumplimiento (a.1.829), lo cual es criticable, pues l, como autor de la liberalidad y promotor del cargo, puede tener un inters no econmico en que el mismo sea cumplido. Cuando el cargo es de cumplimiento imposible o consiste en un ilcito la donacin toda resulta nula (Borda entiende que debera anularse solo el cargo y subsistir la donacin como si fuera simple, sin cargo) - b) Donacin remuneratoria. Concepto. Naturaleza. Forma (La donacin es remuneratoria cuando se da en recompensa por servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales el donatario podra exigir pago por va judicial (a.1.822). Aunque se trata de un negocio oneroso (y como tal admite garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no admite reduccin por inoficiosidad ni colacin y no puede ser revocado), constituye una donacin porque se hace con espritu de liberalidad (cuando el que prest servicios no quiere cobrar por ellos, pudiendo hacerlo). El donatario que acepta la donacin remuneratoria pierde el derecho a reclamar el pago de los servicios prestados. Cuando se da en recompensa por servicios que no se pueden cobrar judicialmente o cuya accin de cobro ya ha prescrito, la donacin no es remuneratoria sino simple, rigindose en tal caso por las reglas generales de la donacin gratuita. Cuando se da en pago de servicios que no se prestaron o de servicios ilcitos, la donacin es nula. En cuanto a su forma, ya se mencion que hasta la reforma de la Ley 17.711 se exiga la escritura pblica (a.1.810) y que desde entonces es suficiente con un instrumento privado donde conste qu servicio se quiere remunerar) - c) Donaciones mutuas. Concepto. Comparacin. El a.1.821 (Las donaciones son mutuas cuando las realizan dos o mas personas recprocamente, en un mismo acto (a.1.819). Es un acto oneroso que tiene analogas con la permuta (lo que explica que el a.1.820 prohba las donaciones mutuas entre cnyuges), pero no es igual a ella, pues, si bien cada parte tiene en mira lo que recibir de la otra, no se espera equivalencia de las prestaciones; adems la permuta es un contrato bilateral y las donaciones mutuas son dos contratos unilaterales. Justamente por esta falta de bilateralidad, no cabe hablar en las donaciones mutuas de pacto comisorio, ni de exceptio non adimpleti contractus, ni de lesin, ni de onerosidad excesiva. El a.1.821 establece la regla que las rige: ambas donaciones estn recprocamente condicionadas en su existencia y en su monto, por cuestiones de forma, de valor de las cosas donadas, o de capacidad de las partes, pero son autnomas en lo relativo a su cumplimiento y a su revocacin) - d) Donacin por causa de muerte. Concepto. Los supuestos del a.1.803, anlisis de cada uno de ellos. Promesa para despus del fallecimiento (En principio nuestra legislacin prohbe las donaciones diferidas para despus de la muerte del donante, y las que se hicieren sern nulas como donaciones, pero valdrn como testamentos si cumplen las formalidades que la ley exige para estos ltimos. Las nicas donaciones mortis causa que se admiten (a.1.803), son las que se hacen a condicin de que el donatario restituir las cosas al donante si ste no muere en un lance previsto o a condicin de volver las cosas al donante si el donatario muere primero. Las excepciones se entienden porque no se trata de actos de ltima voluntad, sino de donaciones de efecto inmediato pero sujetas a condicin resolutoria. En cuanto a las promesas para despus del fallecimiento del donante, son nulas como donaciones, aunque pueden ser admitidas como declaraciones testamentarias) - e) Otros casos. Donaciones ocultas, indirectas, negotium mixtum cum donationem y por causa de matrimonio (a) Donaciones ocultas: son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (tal como disimular una donacin hacindola aparecer como compraventa). En estos casos el acto oculto es vlido como donacin si cumple las formalidades que la ley exige para ello, b) Donaciones indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a travs de un tercero, tal como ocurre cuando el donante acude al contrato a favor de tercero. Estos negocios no estn sujetos a las reglas de forma de las donaciones, debiendo respetarse solo la forma del mecanismo utilizado, c) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que las partes, queriendo que el negocio sea en parte oneroso y en parte gratuito, lo concluyen dndole una estructura de negocio oneroso y agregndole prestaciones gratuitas no necesariamente equivalentes. Es como la contrapartida de la donacin con cargo (negocio esencialmente gratuito aunque con elementos de onerosidad). En lo que es oneroso, funcionan las condiciones de onerosidad (garanta de eviccin y vicios redhibitorios, pacto comisorio, exceptio non adimpleti contractus); en lo que es gratuito, funcionan las condiciones de gratuidad (revocacin por ingratitud, reduccin por inoficiosidad), d) Donaciones por causa de matrimonio: pueden ser: 1) Donacin del
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futuro esposo a la futura esposa: debe ser hecha por escritura pblica y es vlida si el matrimonio se celebra; en tal caso se la presume aceptada por la esposa. La donacin de la futura esposa es nula, 2) Donaciones de terceros: pueden ser hechas antes o despus del matrimonio, pero siempre teniendo a este por causa. Solo son exigibles si el matrimonio se celebra y si ste se anula quedan sin efecto, excepto respecto del cnyuge de buena fe). 4. Revocacin de las donaciones. Distintas causas (En principio la donacin es irrevocable por el donante despus de la aceptacin. Sin embargo al ley admite la revocacin en ciertos casos expresamente enumerados en el cdigo (a.1.848). En lo que sigue se los analiza) - a) Por inejecucin de las cargas. Cargo y condicin-cargo. Sujeto activo de la accin. Sujeto pasivo. Requisitos de apertura. Efectos de la revocacin. La prescripcin de accin (El a.1.849 establece que si el donatario entra en mora en el cumplimiento de los cargos o condiciones, el donante puede pedir la revocacin. La alusin a cargos o condiciones induce a algunas confusiones, aunque se entiende que en general se trata de cargas, trmino que incluye tanto los cargos (obligaciones de dar sumas de dinero), como las condiciones-cargos (obligaciones no apreciables en dinero). El a.1.852 aclara que solo el donante (y eventualmente sus herederos) puede ejercer la accin de revocacin por inejecucin de cargas; nunca un tercero, aunque se trate del beneficiario del cargo, pues los terceros solo tienen accin personal por cumplimiento (a.1.853). As pues, resulta que el donante (o sus herederos), es el nico sujeto activo de la accin y el donatario es el nico sujeto pasivo. Para que proceda la accin es requisito que el donatario se haya constituido en mora (a partir de entonces ni siquiera la imposibilidad de cumplir surgida despus invalida la accin). En cuanto a sus efectos, entre las partes la revocacin acta como condicin resolutoria: los bienes donados vuelven al dominio del donante, reteniendo el donatario los frutos habidos hasta la constitucin en mora. El donante no puede reclamar daos y perjuicios pues con la devolucin de los bienes el donatario se libera; si el donatario ya hubiera enajenado la cosa a un tercero, el donante puede accionar contra el donatario por daos o contra el tercero por restitucin. Esta ltima accin cabe solo respecto de bienes inmuebles, respecto de los cuales la revocacin tiene efectos retroactivos sobre los derechos adquiridos por terceros: todo derecho real queda extinguido por la revocacin, si en el ttulo consta el cargo pendiente (a.1.855), pues en tal caso el tercero no puede alegar que desconoca el cargo pendiente cuando adquiri (distinto es el caso de los bienes muebles, ya que los terceros adquirentes de buena fe no pueden ser privados del derecho adquirido). El tercero puede impedir los efectos de la revocacin ofreciendo cumplir l las cargas impuestas al donatario (siempre que no sean de ejecucin personal), sin perjuicio de reclamar luego al donatario la indemnizacin por daos (a.1.857). Con respecto al beneficiario del cargo, cuando ste no es el donante sino un tercero, su derecho al beneficio queda firme a partir de la aceptacin, de modo que si el donatario incumple y ello deriva en revocacin, puede exigir el cumplimiento al donante que revoc (a.1.851). La accin por inejecucin de cargas prescribe a los diez aos contados desde que el donatario entr en situacin de mora) - b) Por ingratitud: antecedentes y fundamentos. Causas de ingratitud. Requisitos. Atentados contra la vida. Injurias. Delitos. Rehusar alimentos. Donaciones que pueden ser revocadas. Rgimen de la accin. Efectos (La revocacin basada en la ingratitud del donatario es admitida desde los tiempos de los romanos. Su fundamento es que el donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante, que va mas all del plano puramente moral y se patentiza en el derecho positivo, mas precisamente en el Cdigo Civil, cuyo a.1.858 enumera tres actos que son tenidos como pruebas de ingratitud: el atentar contra la vida del donante (aunque no haya sido condenado penalmente), el proferir injurias graves contra su persona u honor, el negarle alimentos. Aunque la enumeracin es taxativa, la inclusin del concepto injurias graves, flexible por definicin, da cabida a otras causales (tales como delitos contra los bienes del donante, citados en el a.1.860). Cualquiera que fuere la causa, debe ser moralmente imputable al donatario y debe grave para que d lugar a revocacin (a.1.861), lo cual es una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin personal del juez. En principio cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y las remuneratorias, pero stas solo en las partes que no son onerosas (a.1.863). La accin de revocacin por ingratitud es personal, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus herederos (a.1.864), aunque estos ltimos no pueden ejercerla si el donante previamente perdon (aunque fuere tcitamente, renunciando a la accin). La accin de revocacin por ingratitud no puede ser cedida, pues la facultad de perdonar es personalsima e irrenunciable. La accin solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus herederos, aunque si el donatario muriese estando iniciada la accin, puede ser continuada contra los herederos (a.1.865). Esta accin prescribe al ao contado desde que tuvo lugar el acto de ingratitud; la brevedad del plazo se explica por el hecho de que si el ofendido no acciona en ese lapso cabe suponer que perdon. El donante ofendido puede perdonar cuando quiera, no iniciando la accin o renunciando a ella, pero no se admite que renuncie anticipadamente a la accin, pues tal
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cosa equivale a autorizar al donatario a ser ingrato. Los efectos que la revocacin por ingratitud produce entre las partes son similares a los que produce entre ellas la revocacin por inejecucin de cargas; en cambio son distintos con relacin a terceros adquirentes de los inmuebles donados, pues en estos casos el tercero no tiene cmo saber si el donatario ser ingrato y se le revocar la donacin. Consecuentemente, el donante no tiene accin contra el tercero adquirente de buena fe) c) Por supernacencia de hijos. Antecedentes y legislacin comparada. Fundamentos. Nuestro derecho. Pacto expreso: quienes pueden pactarla, efectos (El a.1.868 admite la revocacin de donacin por supernacencia de hijos, slo cuando tal causa ha sido expresamente establecida de antemano. En el derecho romano no era as, pues se daba por sobreentendido que el donante sin hijos poda revocar la donacin si luego llegaba a tenerlos. Actualmente algunos cdigos mantienen esta tesitura: en el derecho francs la revocacin por supernacencia se produce de pleno derecho y en el italiano se produce a pedido del donante. El cdigo alemn, por su parte, no legisla sobre el tema, entendindose que la supernacencia de hijos despus de la donacin acta como una condicin resolutoria tcita. La solucin propuesta por Vlez, que exige la estipulacin previa y expresa, es mas lgica y equilibrada, primero porque no interesa si el donante tiene hijos o no antes de donar, segundo porque reduce la incertidumbre del donatario. La estipulacin puede ser pactada por quienes ya tienen hijos y por quienes an no los tienen, y puede referirse a hijos matrimoniales o extramatrimoniales; en cualquier caso acta como condicin resolutoria de la donacin y surte efectos desde que el donatario es notificado del nacimiento. En tal caso debe restituir los bienes recibidos, pero no los frutos, pues hasta entonces es tenido por poseedor de buena fe. Si el donatario se niega a devolver los bienes, el donante no debe plantear accin de revocacin de dominio (pues volvi a ser propietario por el solo hecho del nacimiento), sino accin de restitucin. Todas las donaciones admiten esta clusula, incluso las con cargo y las remuneratorias, aunque en stas la revocacin solo alcanza a la parte no onerosa del negocio). 5. Reversin de las donaciones. Concepto. El predeceso sub conditione. Posibilidades. Enumeracin. Rgimen de reversin. Actos de disposicin sobre el derecho de reversin (La reversin es la aniquilacin retroactiva de la donacin, prevista en una clusula accidental de reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir la donacin en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus herederos (a.1.841). Es una condicin resolutoria muy frecuente en las donaciones, que se conoce como predeceso sub conditione y permite al donante recuperar las cosas donadas si muere el donatario antes que l. La clusula de reversibilidad es accidental (no necesaria), y solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente: si se estipula a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, la clusula se considera no escrita respecto de los dems y aplicable solo al donante (a.1.842). Segn el modo que asuma la clusula, caben varias posibilidades (a.1.841): a) Si la reversin se estipula para el caso de muerte del donatario antes que el donante, la reversin se produce cuando muere el donatario aunque sobrevivan sus hijos, b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y sus hijos y descendientes antes que el donante, la reversin slo tiene lugar cuando mueren el donatario y todos sus hijos y descendientes, c) Si se estipula para el caso de muerte del donatario sin hijos antes que el donante, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho a revertir, el cual no renace aunque mueran todos los hijos antes que el donante. Hay una cuarta posibilidad, que surge de la letra del a.1.841, que alude a la muerte del donatario y sus herederos: aunque Borda entiende que se trata de un error de Vlez, quien posiblemente quiso aludir al donatario y sus descendientes, lo cierto es que la clusula existe y admite varias interpretaciones, pero si se aludiera a cualquiera que tenga el carcter de heredero, la clusula de reversin no tendra mayor sentido, excepto para el remoto caso que el donatario no tuviera ningn heredero y se quisiera evitar que la donacin fuera a parar a manos del fisco. En cuanto a su rgimen, la clusula de reversin es resolutoria y acta ipso iure, siendo innecesario plantear demanda. Mientras no ocurra el hecho-condicin (la muerte del donatario), el donatario tiene condicin de propietario puro y simple, pudiendo enajenar la cosa por s o serle embargada por sus acreedores, todo ello sin perjuicio de la subsistencia de la clusula de reversibilidad; en cuanto al donante, solo tiene derecho a ejercer medidas conservatorias en proteccin de un derecho eventual. Si el hecho-condicin se cumple (si muere el donatario antes que el donante) la reversin se produce con efecto retroactivo y la enajenacin de la cosa resulta de ningn efecto, ya que la cosa vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca (a.1.847). El derecho del donatario se consolida definitivamente si el donante muere antes que el donatario, pues en tal caso el hecho-condicin ya no puede producirse; tambin cuando el donante realiza actos de disposicin del derecho de reversin consistentes en renunciar a la reversin, sea expresamente (a.1.845) o tcitamente al consentir la venta de la cosa donada (a.1.846). El donante puede realizar otros actos de disposicin de su derecho, tales como cederlo en las mismas condiciones en que l lo puede ejercer, o reducir sus alcances consintiendo que se
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constituya hipoteca sobre el bien que no afecte al acreedor hipotecario) - Reduccin de las donaciones. Las donaciones inoficiosas. Concepto. La accin de reduccin. Requisitos. Sujetos de la accin de reduccin. Naturaleza jurdica. La masa de clculo. Elementos que la forman. Determinacin de la inoficiosidad. Orden de la reduccin. Otros problemas: aceptacin de la herencia. Divisibilidad. Prescripcin. Prueba (En el derecho sucesorio la libertad de testar est restringida: una persona solo puede disponer libremente del veinte por ciento de sus bienes para legarlos a quien quiera por testamento; el ochenta por ciento restante constituye lo que se llama la legtima, pues lo heredan necesariamente sus herederos legtimos. En la donacin, dada su similitud con el testamento, rige el mismo principio: no se puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio, pues el resto est afectado a la legtima (a.1830). Si el donante supera ese porcentaje, la donacin es inoficiosa y los herederos necesarios del donante pueden plantear una accin de reduccin por inoficiosidad (a.1.831) cuando la donacin ya se ha hecho efectiva (si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara cumplimiento, pueden oponer excepcin de inoficiosidad). Surge de lo dicho que la accin y la excepcin de reduccin por inoficiosidad proceden cuando se cumplen dos requisitos: que haya muerto el donante y que la donacin afecte las legtimas de los herederos forzosos; en tal caso la donacin se reduce hasta el punto en que no afecta la legtima. Pueden ser sujetos activos de la accin todos los herederos forzosos que ya existan al tiempo de la donacin (a.1.832), lo cual incluye a los hijos nacidos antes de la donacin y reconocidos despus de ella. Tambin incluye a los nacidos despus si hubiera algunos nacidos antes, segn un prrafo agregado por Ley 17.711. En cambio, no incluye al cnyuge casado despus de la donacin. El a.1.832 tambin dice que la accin de reduccin cabe tanto contra las donaciones gratuitas como contra las onerosas, aunque en este ltimo caso, solo afectan la parte no onerosa. En cuanto a su naturaleza jurdica, cabe sealar que el objeto de la accin de reduccin es la restitucin en especie de la cosa donada en exceso, por lo cual se trata de una accin reipersecutoria (va en busca de la cosa en s, antes que en busca del valor de la cosa) y es ejercitable incluso contra terceros que la hubieran recibido del donatario. Para establecer cual es la porcin disponible para donacin, la masa de clculo se forma con los bienes que tena el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dej (el pasivo), mas las donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el veinte por ciento de esta masa calculada. Si las donaciones sumadas superan ese monto hay inoficiosidad y cabe la reduccin. Esta comienza por los legados, y si an continuara afectada la legtima sigue con las donaciones segn orden inverso a sus fechas (primero la ltima, luego la penltima, etc., hasta liberar la legtima). Si las donaciones fueron simultneas se reducen todas a prorrata. Caben otras consideraciones con respecto a la reduccin por inoficiosidad: a) El heredero que ha renunciado a la herencia no est legitimado para pedir la reduccin; y el hecho de accionar por reduccin es tenido por aceptacin tcita de la herencia, la que se presume hecha con beneficio de inventario, b) La accin de reduccin es divisible, por lo cual, si hay varios herederos, cada uno puede ejercerla por su parte, c) La accin de reduccin prescribe a los diez aos, d) Quien pretenda incluir o excluir una donacin de la masa de clculo, debe probar que tal cosa corresponde).
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BOLILLA XVI
1. Contrato de mandato. Concepto. Caracteres (El a.1.869 dice que el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Lo primero que surge de esta definicin es que en el mandato hay representacin: algunos discuten esta idea sosteniendo que puede haber mandato sin representacin (cuando el mandatario acta por s mismo, como ocurre en el caso previsto en el a. 1.929). Sin embargo no es as, pues en tales casos no hay un mandato en sentido estricto, sino mas bien una comisin civil, y an en ellos se trata de gestiones que pueden ser objeto de representacin. Definitivamente, la idea de representacin est siempre presente en el mandato, sea de forma ostensible u oculta. Otra caracterstica del mandato es que apunta solo a la realizacin de actos jurdicos, lo cual no siempre fue as, ya que en el derecho romano el mandatario tambin poda realizar actos materiales en nombre de su mandante. Actualmente se admite la realizacin de actos materiales por mandato, solo en la medida que sean accesorios y subordinados al objeto principal. Adems de la definicin contenida en el Cdigo Civil, est la contenida en el Cdigo de Comercio: mandato comercial es el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lcitos de comercio que el otro le encomienda. No hay mayores diferencias entre ambas definiciones y podra decirse que el mandato comercial es un caso particular del mandato en general. En cuanto a los caracteres del contrato de mandato cabe decir que: a) No tiene un fin en s mismo, sino que se celebra como medio para la realizacin de otro acto jurdico, b) Puede ser oneroso o gratuito, presumindose gratuidad cuando nada se hubiera convenido, y onerosidad cuando consiste en atribuciones y funciones que se le dan al mandatario en virtud de ley o cuando implica trabajos propios de la profesin o modo de vida del mandatario (a.1.871). La presuncin de gratuidad en caso de silencio es discutible, pues en la realidad el mandato es generalmente oneroso: el Cdigo de Comercio establece que, en caso de silencio sobre el punto, el mandato comercial se presume oneroso, c) Habitualmente es consensual (queda celebrado por el solo consentimiento de las partes), aunque en ciertos casos es formal, debiendo ser otorgado por escritura pblica) - Comparacin con: a) La representacin, b) La locacin de servicios, c) La locacin de obra, d) La gestin de negocios. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato. El a.1.870 (a) Con la representacin: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla V, Punto 3. Se dijo entonces que ambas figuras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es as: puede haber representacin sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representacin necesaria y
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en ciertos casos de representacin voluntaria; y puede haber mandato sin que haya representacin, como ocurre en la comisin civil del a. 1 929, cuando el mandatario acta a nombre propio. Aunque en sentido estricto se trata de figuras diferentes, en general se someten a las mismas reglas. Sobre el particular el a.1.870 enumera los casos de representacin a los cuales les son aplicables las reglas del mandato: a) A las representaciones necesarias (ej. la de los padres respecto de sus hijos menores) y a las de las personas que por su oficio deben representar a ciertas personas o a ciertos bienes (ej. la de los consejeros de menores, o las de los sndicos de quiebras), b) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica, c) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, d) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin a su maestro, el militar en relacin a su superior, e) A las representaciones por gestores oficiosos, f) A las procuraciones judiciales, g) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos. En todos los casos las reglas del mandato se aplican en la medida que no se opongan a las reglas particulares que rigen cada figura, b) Con la locacin de servicios: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 1. Se dijo entonces que solo poda haber confusin cuando el empleado acta como representante del empleador, en cuyo caso lo que permite la distincin es la actitud de las partes: si el que acta lo hace con facultades amplias y sin relacin de subordinacin para con su representado, es mandato; y si acta bajo la inmediata vigilancia y direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es contrato de trabajo, c) Con la locacin de obra: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 2. Se dijo entonces que en ambos casos se hace para otro, por dinero, pero el mandatario acta por otro, mientras que el empresario acta por s. Adems el mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el empresario hace actos materiales o intelectuales, pero no jurdicos. Se seal adems que el mandatario obliga con sus actos al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo excepciones); y que el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener. Se dijo, por ltimo que el mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locacin de obra no concluye con la muerte del comitente, d) Con la gestin de negocios: el mandato se da a priori para que el mandante realice actos futuros, mientras que en la gestin de negocios ocurre a la inversa: el gestor realiza los actos en presente, por iniciativa propia y sin que medie mandato, el cual aparece en el futuro por va de ratificacin retroactiva de lo actuado por el gestor. En lo dems la gestin de negocios se rige por las reglas del mandato y el gestor es tenido por mandatario) - La formacin del contrato: a) El consentimiento. Momento en que se forma. El apoderamiento y la aceptacin como actos unilaterales. Otorgamiento del mandato. Forma: expresa y tcita; entre presentes y entre ausentes (A diferencia de lo que ocurre en los contratos en general, en los cuales el consentimiento consiste en la concurrencia de la oferta y la aceptacin, en el mandato los dos trminos no coinciden en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato (equivalente a una oferta), por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en su nombre; segundo, la aceptacin, por la cual el apoderado acepta el mandato. Dada la clara distincin entre uno y otro acto, el Cdigo Civil los regula por separado: a) El apoderamiento solo puede circunscribirse a aquello que el mandante podra hacer si obrara personalmente (a.1.872). En principio el otorgamiento de poder no requiere formalidad, pudiendo ser tcito o expreso (a.1.873). Sin embargo en ciertos casos la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pblica, como ocurre con los poderes generales o especiales que deben presentarse en juicio y con los poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado en escritura pblica (a. 1.184, inc. 7). En tales casos, la exigencia se justifica por la importancia de los intereses comprometidos, aunque a menudo resulta demasiado pesado cumplirla, por lo cual la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla. En cuanto al poder tcito, es el que resulta de hechos que indican la voluntad de otorgarlo, tal como la inaccin o el silencio del mandante o bien cuando ste no impide, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro realiza en su nombre (a.1.874), b) La aceptacin tambin puede ser tcita o expresa, (a.1.875), tenindose por tcitamente dada, cuando el mandatario realice actos que respondan al mandato o cuando guarde silencio (a.1.876). Tambin se tiene por aceptado el mandato entre presentes cuando el mandatario hubiera recibido el poder del mandante sin formular protesta (a.1.877). Entre ausentes el silencio equivale a aceptacin solo en los siguientes casos (a.1.878): cuando el mandante hubiera remitido el poder al mandatario y ste lo hubiera recibido sin protesta; cuando por carta le hubiera encomendado gestiones afines a su profesin u oficio y el mandatario no hubiera contestado) - b) Capacidad. Reglas sobre designacin de mandatarios (Hay que distinguir entre capacidad para dar mandato y capacidad para recibirlo. La primera se rige por el a.1.894, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de administracin basta con que el mandante tenga capacidad de administracin, y por el a.1.895, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de disposicin se
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requiere capacidad para disponer de los bienes. En cuanto a la capacidad para ser mandatario, hay dos reglas contradictorias: el a.1.896 dice que para ser mandatario se requiere capacidad para contratar y el a.1.897 dice que es vlido el mandato dado a persona incapaz. La doctrina entiende que prevalece el a.1.897 pues, como el mandatario no obra por s sino por el mandante, importa la capacidad de ste y no la del mandatario. El mandante tiene derecho a elegir como mandatario a quien le plazca, pero asume el riesgo por su decisin: si el mandatario es incapaz queda obligado ante l y ante terceros (a.1.897), pero no puede demandar al mandatario por daos y perjuicios ni por inejecucin de mandato, ni por rendicin de cuentas (a.1.898) - c) Objeto. Reglas aplicables (El principio general que rige en nuestro derecho es que el objeto del mandato solo puede ser un acto jurdico (a.1.869). Confirmando esto, el a.1.889 dispone que pueden ser objeto de mandato todos los actos lcitos susceptibles de producir adquisicin, modificacin o extincin de derechos. El a.1.890 aclara los alcances del concepto: no se puede dar poder para testar ni para realizar actos entre vivos que de acuerdo con otras leyes solo pueden ser realizados personalmente (ej. no se puede dar poder para que otro ejerza la patria potestad por el poderdante, pero se puede dar poder para que otro se case en nombre del poderdante). El a.1.891 dispone que el mandato de acto ilcito, inmoral o imposible no da accin a ninguna de las partes contra la otra, salvo que el mandatario no supiere o no tuviere como saber de la ilicitud del objeto (adems, en virtud del a.953, el mandato es nulo). El a.1.892 dice que el objeto del mandato puede ser en inters exclusivo del mandante, o del mandante y el mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero solamente; pero no puede ser en exclusivo inters del mandatario. Si as fuera no sera un mandato sino un simple consejo (a.1.893), que no obliga ni al que lo da ni al que lo recibe) - d) Prueba. Las leyes sobre registro (La prueba del mandato, se rige por los principios del a.1.193, que dice que si el contrato tiene un objeto cuyo valor supera los diez mil pesos debe hacerse por escrito y no se admite la prueba testimonial, excepto en lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados por cualquier medio, incluso por testigos). 2. La extensin del mandato. Mandato general y mandato especial. Mandato concebido en trminos generales. Supuestos en los que no son necesarios poderes especiales. El acto de administracin. Concepto y rgimen legal. Comparacin con el acto de disposicin (El a.1.879 establece que el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios del mandante) o especial (cuando de refiere a uno o mas negocios determinados). Cuando el mandato es concebido en trminos generales solo comprende los actos de administracin, aunque contenga la clusula de general y libre administracin, o aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente (a.1.880). El sentido de esta clusula es prevenir alguna imprevisin del mandante o algn abuso del mandatario. El a.1.881 enumera diversos casos en que se necesitan poderes especiales, entre los cuales se citan: para hacer pagos que no sean de administracin ordinaria, para hacer novaciones, para transigir, para renunciar al derecho de apelar o prescripciones adquiridas, para cualquier renuncia gratuita o remisin de deudas para reconocer hijos extramatrimoniales, para cualquier contrato que implique transferencia de dominio de bienes inmuebles, para hacer donaciones, para prestar dinero o tomarlo prestado salvo cuando la administracin consista en ello, para dar en arriendo por mas de seis aos, para formar sociedad, para constituir al mandante en fiador, para aceptar herencias. Mas all de la diversidad, todos estos actos tienen en comn el ser actos de disposicin, lo que no hace mas que confirmar lo establecido en el a.1.880: para actos de disposicin se requiere poder especial. El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente, entendindose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningn otro, aunque sea anlogo o similar. Para que esto quede claro los arts. 1.882 a 1.888 establecen lmites precisos a los poderes especiales: el poder para transar no implica poder para comprometer en rbitros; para vender no involucra para hipotecar ni para recibir el precio si se hubiere dado plazo; para hipotecar no comprende el hacerlo por deudas anteriores al mandato; para obligarse supone tambin para cumplir la obligacin siempre que el mandante proveyere los medios para ello; para vender bienes de herencia no implica para cederla antes de haberla recibido; para cobrar deudas no comprende para demandar a los deudores ni para recibir una cosa por otra, ni para hacer quitas ni remisiones) - Pluralidad de contratantes: mandantes y mandatarios (El a.1.899 dispone que si en el mismo instrumento se hubiera designado a mas de un mandatario, se entender que fue hecho para ser aceptado solo por uno, salvo en los siguientes casos: a) Que se los haya nombrado para que acten conjuntamente, en cuyo caso no pueden aceptar separadamente (a.1.900), b) Que se los haya nombrado para que acten en forma separada, o para que se dividan las tareas, c) Que se los haya nombrado para que a falta de uno acte otro, en cuyo caso el nombrado segundo solo puede aceptar cuando falta el primero y as sucesivamente (a.1.901). Cuando el mandato es conjunto, los mandatarios responden ante el mandante en forma simplemente mancomunada (no hay solidaridad a menos que as se establezca
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o que hubieran incurrido en culpa o dolo comn). En cuanto a la pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros con quienes hubiera contratado el mandatario) - El mandato irrevocable. Concepto. Caracteres. Efectos. Rgimen legal (En principio el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su sola voluntad. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser irrevocable, si se dan tres requisitos (a.1.977): a) Si se otorga para negocios especiales (el mandato general nunca puede ser irrevocable), b) Si se otorga por tiempo limitado, establecido expresa o tcitamente, c) Si se otorga en inters legtimo de los contratantes o de un tercero. La irrevocabilidad subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad. Para que el mandato sea irrevocable ello debe ser claramente establecido en el poder. La irrevocabilidad no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa (a.1.977). En cuanto a sus efectos, la irrevocabilidad no solo priva al mandante de su derecho a revocar arbitrariamente el poder, sino que adems el mandato subsiste aunque el mandante muera o caiga en incapacidad). 3. Efectos del contrato: 1) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato. Cmo debe ejecutarse. Oposicin de intereses. Ejecucin por los acreedores del mandatario (La obligacin primera y principal del mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados (a.1.904). Debe ejecutarlos exactamente, en el lugar y el tiempo debidos, poniendo toda su diligencia en la gestin y actuando con discrecin. En muchos casos no es fcil valorar el desempeo del mandatario, razn por la cual el CC dicta algunas reglas sobre el particular: no se consideran traspasados los lmites del mandato cuando el acto se ha ejecutado del modo mas ventajoso para el mandante (a.1.906); el mandatario debe abstenerse de actuar si el acto fuese manifiestamente daoso para el mandante (a.1.907); si los intereses del mandante se opusieran a los suyos, debe renunciar antes que preferir los suyos (a.1.908). De cualquier manera, corresponde al mandante probar que el mandatario incumpli sus deberes) - b) De tomar medidas conservatorias en caso de imposibilidad de ajustarse a las instrucciones (el a.1.916 dispone que si el acto es imposible de cumplir en los trminos en que fue mandado, el mandatario no est obligado a cumplir de otra manera, debiendo tomar medidas conservatorias (puede pedir nuevas instrucciones al mandante, y si no lo satisfacen, puede renunciar). El a.1.917 dice que si los actos encomendados al mandatario fueran del tipo de los que l hace habitualmente por su profesin o modo de vida, y l rechazara el mandato, igual est obligado a tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan) - c) De rendir cuentas (La obligacin de rendir cuentas, inherente a toda gestin de negocio ajeno, est consagrada expresamente en el a.1.909. El mandante puede eximir al mandatario de esta obligacin, pero ello no lo exonera de la obligacin de ejecutar fielmente el mandato (a.1.910) - d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato (El ya citado a.1.909 tambin impone al mandatario la obligacin de entregar al mandante lo que hubiera recibido de l en virtud del mandato. El a.1911 aclara los alcances de esta obligacin: comprende bienes, dinero, documentos, y se hace extensivo a lo que recibiese de un tercero para el mandante y a todas las ganancias que resulten del negocio) e) Obligaciones en caso de sustitucin del mandato (Aunque el mandato es un acto de confianza en el cual la persona del mandatario es esencial, el CC admite que, salvo expresa prohibicin del mandante, el mandatario nombre un sustituto (a.1.924). En tal caso el mandatario responde por el sustituto, salvo que ste haya sido impuesto por el mandante, y las relaciones entre mandatario y sustituto se rigen por las reglas generales del mandato (a.1.928). El mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el otro para exigir el cumplimiento de las obligaciones recprocas que emanan del mandato (los arts. 1.926 y 1.927 hablan del mandante y el substituido, aunque es claro que aluden al sustituto, lo cual surge del a.1.928: hay un mandatario principal (substituido) y un mandatario sustituto (substituido por l). Con relacin a terceros, el a.1.942 aclara que si la sustitucin se hace sin autorizacin ni ratificacin del mandante, ste no responde ante terceros por los actos que el sustituto ejecutara en su nombre) - f) Responsabilidad del mandatario. Ausencia de solidaridad (El a.1.904 dice que el mandatario debe responder ante el mandante por los daos y perjuicios que deriven de la inejecucin total o parcial del mandato. El a.1.920 establece que si un mandato se da a varias personas en forma conjunta, no hay solidaridad entre ellas a menos que as se hubiera convenido. Si no se hubiera estipulado, cada mandatario responde ante el mandante solo por sus faltas y hechos personales) - 2) Obligaciones del mandante : a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecucin del mandato (El a.1.948 establece que es obligacin del mandante proporcionar al mandatario los medios necesarios para que ste cumpla su obligacin, si el mandatario as lo solicita. Si no el mandante no da los medios, el mandatario se libera de la obligacin de cumplir el mandato) - b) De reembolso (Si el mandante no hubiera proporcionado los fondos y estos hubieran provenido del mandatario, el mandante est obligado a reembolsarlos, aunque el negocio no lo haya favorecido o aunque le parezcan excesivos (en este
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caso puede impugnarlos), salvo que expresamente hubiera prohibido los gastos o que estos derivaran de la culpa del mandatario (a.1.949). El reembolso debe incluir los intereses devengados desde que los gastos se hicieron (a.1.950) - c) De indemnizar las prdidas (Segn el a.1.953, el mandante debe indemnizar al mandatario de las prdidas que hubiera sufrido por la gestin encomendada, siempre que no haya sido el mandatario el causante de las mismas. Se reputan como prdidas, aquellas que el mandatario no habra sufrido si no hubiera realizado la gestin encomendada (a.1.954) - d) De liberar al mandatario (El a.1.951 establece la obligacin del mandante de liberar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado con motivo de la encomienda y proveerle las cosas y fondos necesarios para exonerarse) - e) De retribuir el servicio (En principio el mandato se presume gratuito, salvo convencin en contrario o en los casos en que el mandatario realiza gestiones propias de su profesin o modo de vida (a.1.871). Para estos ltimos supuestos el a.1.952 dispone la obligacin del mandante de retribuir al mandatario por sus servicios, sea en una suma fija o con una participacin en las ganancias del negocio realizado, salvo el trabajo de abogados y procuradores (y tambin otras profesiones) para lo cual existen leyes de aranceles. Estas leyes son de orden pblico, por lo cual las partes no pueden pactar a priori valores menores a los mnimos de ley, pero si cabe que despus de hecha la gestin, el profesional acepte honorarios menores. El a.1.956 autoriza al mandatario a ejercer derecho de retencin de bienes y cosas del mandante, si ste no restituye gastos o no paga los servicios prestados. Por su parte el a.1.958 dispone que el mandatario tiene derecho a que se le retribuyan servicios prestados parcialmente, si el mandante revoca anticipadamente el mandato sin que medie culpa del mandatario) - Solidaridad entre los mandantes respecto del mandatario. Ausencia de solidaridad respecto de terceros (Habiendo mas de un mandante respecto de un negocio nico y comn, y con mandato dirigido a un nico mandatario, todos los mandantes responden solidariamente ante el mandatario por las obligaciones que asumen, pero no quedan solidariamente obligados para con terceros respecto de obligaciones que el mandatario hubiera contrado en su nombre (a.1.941). 4. Efectos del mandato con relacin a terceros (El a 1.929 dice que el mandatario puede actuar en nombre de su mandante o en nombre propio. Los efectos son distintos en uno u otro caso) - a) Contratacin en nombre del mandante. Actuacin dentro de los lmites del mandato. Actos realizados fuera de los lmites del poder. Formas y efectos en cada caso (Segn el a.1.930, si el mandatario acta en nombre del mandante, no adquiere ninguna obligacin ni derecho personal respecto de terceros, siempre que acte en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratificados por el mandante (en estos casos todo lo actuado por el mandatario se tiene por hecho directamente por el mandante: solo l se obliga ante terceros; solo l puede demandar a los terceros). Si el mandatario acta excediendo los lmites del mandato y su actuacin no es ratificada, caben dos posibilidades: que el tercero con quien contrat haya conocido y consentido el exceso, en cuyo caso el contrato es nulo (a.1.931); que el mandatario haya ocultado sus lmites al tercero con quien contrat o haya asegurado ratificacin, en cuyo caso el mandatario queda obligado personalmente ante el tercero (arts. 1.932 y 1.933). Puesto que los lmites del mandato son a menudo imprecisos y ello puede obrar en perjuicio del tercero, el a.1.934 tiende a protegerlo cuando dispone que un acto se juzgar hecho dentro de los lmites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, aunque se haya hecho excediendo los lmites del poder) - b) Contratacin en nombre propio. Mandato oculto. Concepto. Efectos. Situacin en que se encuentran las partes. Caso de duda. La ratificacin: formas y efectos (El a.1.929 establece que si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, aunque estos pueden demandarlo por va subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario. En ciertos casos el mandatario acta a nombre propio por instrucciones expresas del mandante, quien de ese modo pretende ocultar su participacin en el negocio (es un recurso para eludir ciertas prohibiciones, como la del tutor a quien le est prohibido adquirir los bienes de sus pupilo): en tales casos se est ante el llamado mandato oculto, al cual son aplicables las reglas de la simulacin, segn las cuales el uso de testaferros ser lcito o ilcito segn que implique o no una violacin de la ley. En prevencin de estos casos el a.1.938 establece que los terceros tienen derecho a conocer los trminos del mandato o poder con que acta el mandatario y que las rdenes reservadas e instrucciones secretas no tienen influencia sobre los terceros que contrataron con los instrumentos de procuracin a la vista. En caso de duda sobre si el contrato fue hecho a nombre del mandante o del mandatario, se tomarn en consideracin la naturaleza del negocio, lo que por mandato se encargaba y las reglas que establece el Cdigo de Comercio para las comisiones (a.1.940). En cuanto a la ratificacin del mandante, sta puede ser expresa o tcita, y equivale a mandato con efecto retroactivo (a.1.936), liberando de responsabilidades al mandatario que haya actuado a nombre propio y sin tener poderes para los actos que celebr).
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5. Cesacin del mandato, causas: a) Cumplimiento de negocio (La causa natural y normal de la cesacin del mandato es el cumplimiento de los actos para los que fue dado (a.1.960). Sin perjuicio de ello, puede cesar por otras causas, las que son enumeradas en el a.1.963), b) Vencimiento del plazo (El a.1.960 cita tambin como causa natural del mandato el vencimiento del plazo del mismo, sea determinado o indeterminado. El a.1961 aclara que los actos del mandatario se suponen celebrados en la fecha en que consta en el instrumento y que corresponde al mandante probar lo contrario cuando lo alegue) - c) Revocacin del mandato. Regla general. Forma y efectos. Mandatos irrevocables (La regla general es que el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento (a.1.970), pues se trata de un acto de confianza personal en el mandatario, que cabe dejar sin efecto de inmediato si cesa esa confianza. La revocacin puede ser expresa o tcita; lo que cuenta es que la voluntad del mandante quede claramente establecida. Hay revocacin tcita en los siguientes casos: a) Cuando el mandante designa nuevo mandatario para el mismo negocio: en tal caso la revocacin se produce cuando el viejo mandatario es notificado de la nueva designacin (a.1.971), b) Cuando el mandante toma intervencin personal en el negocio y se relaciona directamente con los terceros, salvo que exprese su intencin de continuar el mandato (a.1.972), c) Cuando hay un mandato general y se designa un mandatario con poder especial para cierto negocio, en cuyo caso el mandato general queda revocado parcialmente, para ese negocio en particular (a.1.975). El a.1.976 aclara que no vale la inversa: un mandato general posterior no revoca uno especial anterior. En principio, y de acuerdo al a.1.970, el mandante tiene derecho a que el mandatario revocado le devuelva el poder (el instrumento donde consta el mandato); sin embargo el mandatario saliente tiene derecho a conservar el mismo como prueba de que actu por mandato: esto se resuelve haciendo que el mandatario exhiba el poder a fin de que el mandante haga constar en l la revocacin, tras lo cual el mismo queda en manos del mandatario saliente. No obstante la regla general de revocabilidad, hay ciertos casos en que el mandato es irrevocable, para lo cual deben darse ciertos supuestos (ver esta misma Bolilla, al final del punto 2) - d) Renuncia del mandatario (Otra regla general es que el mandatario puede renunciar al mandato en cualquier momento, sin invocar causa: se desliga as de sus obligaciones siempre que renuncie en tiempo debido (a.1.978). Excepcionalmente el mandato puede ser irrenunciable, cuando fuera condicin de un contrato bilateral o cuando se hubiera pactado la irrenunciabilidad. En tales casos la renuncia solo cabe cuando media justa causa, ya que si el mandatario renuncia sin justa causa debe indemnizar al mandante de los daos que le ocasione. El mandatario renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda hacerlas por s o designe nuevo mandatario (a.1.978) - e) Muerte o incapacidad de una de las partes (En principio el mandato cesa con la muerte del mandante o del mandatario. Sin embargo esta regla admite excepciones y el mandato contina cuando ha sido otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o de un tercero (a.1.982); o cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte del mandante (a.1.980) (esta excepcin no cabe si los herederos del mandante son menores o incapaces, segn lo aclara el a.1.981). El a.1.983 dice que cualquier mandato hecho para ser ejecutado despus de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad. En cuanto a la incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, ella pone fin al mandato si consiste en prdida total o parcial del ejercicio de sus derechos (a.1.984) - f) Caso de sustitucin del mandato (Si se hubiese designado mandatario sustituto, la cesacin del mandato principal hace cesar el submandato, pero no a la inversa) - Efectos de la cesacin de mandato entre las partes y respecto de terceros (La cesacin del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario, sin perjuicio de los efectos que subsisten a posteriori: a) Los actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin no obligan al mandante, salvo aquellos que el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesacin, b) Los negocios en marcha continan a cargo del mandatario o sus herederos hasta que el mandante se haga cargo (a.1.969). Con relacin a terceros la cesacin produce efectos a partir de la notificacin: los contratos celebrados por el mandatario con terceros que ignoraban sin culpa de la cesacin son obligatorios para el mandante (a.1.967) - El mandatario prestanombre o simulado (El mandatario prestanombre o simulado es el tpico testaferro, quien acta a nombre propio siguiendo expresas instrucciones de su mandante, las cuales son dadas por va de un mandato oculto. El uso de este recurso es vlido siempre y cuando no se emplee para violar la ley).
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BOLILLA XVII
1. Contrato de fianza. Concepto. Caracteres (El a.1.986 dice que habr contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Surge claro de la definicin que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre las partes (advirtase que solo son partes el fiador y el acreedor; el tercero, que es el deudor principal, no es parte en el contrato de fianza, sin perjuicio de las obligaciones que tenga para con el acreedor y el fiador). Son caracteres del contrato de fianza los siguientes: a) Es tpico y nominado, pues la ley le da nombre y lo regula, b) Es consensual, pues queda celebrado con el solo consentimiento de las partes, c) Es unilateral, pues solo una de las partes (el fiador) queda obligada, aunque en ciertos casos puede ser bilateral (cuando el acreedor se compromete a pagar al fiador una retribucin por garantizar la deuda), d) Es habitualmente gratuito, pues la ley no le impone ni al fiador ni al acreedor la obligacin de retribuir la fianza. Si el tercero (el deudor principal) paga una retribucin al fiador para que sea su garante, el contrato sigue siendo gratuito, pues el tercero es ajeno al contrato de fianza celebrado entre el fiador y el acreedor; si el acreedor paga una retribucin al fiador para que garantice la deuda, el contrato de fianza se hace parcialmente atpico y se asemeja mas a un contrato de seguro o a una fianza comercial (onerosa por definicin), e) Es accesorio, pues existe mientras exista la deuda principal; cancelada sta, cesa la fianza, f) Es subsidiario, pues el acreedor puede ir contra el fiador solo despus que el deudor principal ha incumplido, g) Es no formal, pues no requiere una forma determinada) - Promesa de fianza (Aunque la definicin dada en el a.1.986 deja en claro el carcter contractual (bilateral) de la fianza, el a.1.987 parece contradecirlo, pues establece que la fianza tambin puede constituirse por acto unilateral antes de ser aceptada por el acreedor. Vlez habra tomado ambos artculos del Esbozo de Freitas, aunque en ste se habla de fianza unilateral slo cuando ella es impuesta por la
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ley o por la justicia, aclaracin que Vlez omiti, dejando planteada la contradiccin. Ello ha dado lugar a muy variadas interpretaciones: para algunos (Wayar) el a.1.987 es una clara prueba de que la declaracin unilateral de voluntad s obliga a quien la formula, lo cual poco tiene que ver con fianzas impuestas por la ley o la justicia (por eso Vlez habra omitido esta alusin); para otros el a.1.987 alude a una promesa de fianza, tesis que es discutible pues la promesa o preliminar de contrato exige la concurrencia de ambas partes (fiador y acreedor), que no se da en este caso. Hay quienes sostienen que el a.1.987 contempla un supuesto de contrato a favor de tercero, celebrado entre el deudor (estipulante) y el fiador (promitente) a favor del acreedor (tercero beneficiario): es discutible, sobre todo cuando la fianza se constituye sin participacin del deudor. La polmica generada por este artculo contina irresuelta) - Comparacin con: a) Otras instituciones de garanta, b) La obligacin solidaria, c) La delegacin imperfecta, d) Las cartas de recomendacin (a) Con otras instituciones de garanta: la fianza es una garanta personal y no constituye el nico modo que tiene un acreedor de asegurarse el cobro de sus crditos. Tambin existen garantas reales, tales como la prenda, la hipoteca y la anticresis, en las cuales un bien del patrimonio del deudor queda afectado a la garanta del crdito y no es necesario recurrir a un tercero ajeno a la obligacin para que la afianze, b) Con la obligacin solidaria: hay similitud entre sta y la fianza simple en cuanto a que en ambas el acreedor puede reclamar el pago a mas de uno. Pero hay una diferencia: en la obligacin solidaria todos los codeudores son deudores principales y directos del acreedor, mientras que en la fianza el fiador es deudor accesorio y subsidiario. Cuando la fianza no es simple sino solidaria la semejanza es mayor, pues el fiador ya no tiene los beneficios de excusin y divisin; sin embargo subsiste el carcter accesorio de la obligacin del fiador. An mayor es la semejanza cuando el fiador se obliga como principal pagador, pero an as existen diferencias, sobre las que se vuelve despus, c) Con la delegacin imperfecta: hay delegacin pasiva imperfecta cuando el deudor principal (delegante) acuerda con otra persona (delegado) en que sta se haga cargo de una obligacin del primero, sin que el acreedor (delegatario) exonere al deudor principal, de modo tal que ambos quedan igualmente obligados ante el acreedor. Aunque la similitud con la fianza es notoria, hay una diferencia: la delegacin es producto del acuerdo entre el deudor y un tercero delegado, mientras que la fianza es producto de un acuerdo entre el acreedor y un tercero fiador, d) Con las cartas de recomendacin: estas son escritos mediante los cuales una persona se dirige a otra ponderando la solvencia y cualidades personales de una cierta persona y recomendando que se le d crdito. En nuestro derecho no constituyen fianza ni imponen responsabilidad al emisor (a.2.008), excepto cuando obra de mala fe (a.2.009), en cuyo caso debe responder por los daos que deriven de la insolvencia del recomendado (la mala fe debe ser probada por quien afirme su existencia). Adems de las cartas de recomendacin existen las cartas de crdito, en las que el emisor no se conforma con recomendar a otro sino que va mas a all y directamente ordena o autoriza a un tercero a que le entregue bienes o dinero. Aunque las cartas de crdito s obligan al emisor, no son fianzas (a.2.007), salvo que el emisor expresamente se constituya en fiador del crdito. La similitud entre estas cartas y las tarjetas de crdito es notoria, por lo que se volver sobre ellas en la Bolilla XXI, que trata ese tema) - Clases de fianza: a) Convencional, legal, judicial, b) Simple y solidaria, c) Civil y comercial (La fianza constituida puede clasificarse segn distintos criterios: segn su causa fuente puede ser convencional (cuando nace de un contrato), legal (cuando la impone la ley) o judicial (cuando se dispone por sentencia); segn su naturaleza puede ser simple (cuando el fiador goza de los beneficios de excusin y divisin) o solidaria (cuando no tiene tales beneficios); segn su carcter puede ser civil o comercial. 1.a) La fianza convencional: es la que nace de un contrato (a.1.986) y constituye la regla general. Puede celebrarse antes, durante o despus de haber nacido la obligacin principal y requiere siempre el consentimiento de las partes. Si la obligacin principal naci sin fianza, en principio debe continuar as; sin embargo por excepcin se admite que en las obligaciones de tracto sucesivo (ej. alquileres) el acreedor pueda exigir al deudor que constituya fianza si cayera en insolvencia o mudara de domicilio (a.2.002). El acreedor tampoco tiene, en principio, el derecho a exigir el reemplazo del fiador, aunque puede hacerlo si el fiador cae en insolvencia despus de haber sido aceptado (a.2.001). De igual modo, no puede el fiador pretender dejar de serlo ofreciendo en su reemplazo otro fiador o una garanta real, sin la conformidad del acreedor (a.1.999), 1.b) La fianza unilateral (legal o judicial): es la que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador, cuando as lo dispone la ley o la justicia, como requisito previo a conceder determinadas consecuencias. No debe creerse que la ley impone a ciertas personas la obligacin de prestar fianza; se trata mas bien de la consecuencia de un acto voluntario y unilateral del fiador: ste ofrece dar fianza a cambio de obtener determinada situacin judicial (ej. un embargo), y el juez acepta el ofrecimiento constituyndolo en fiador judicial. En este caso no hay contrato (no hay dos partes que acuerdan) pues el juez, aunque es aceptante, no es parte ni tiene la opcin de negar la fianza si el fiador cumple las condiciones exigidas por la ley. En estos casos el fiador no goza del beneficio de
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excusin, pudiendo ser demandado directamente, sin ejecutar previamente los bienes del deudor principal. Para que la fianza sea concedida, el fiador debe domiciliarse en el lugar de cumplimiento de la obligacin principal y debe tratarse de persona solvente (a.1.998). La fianza as constituida puede ser modificada por el juez (de oficio o a pedido del fiador), reemplazndose al fiador o constituyendo garanta real (a.2.001). En todo lo dems, la fianza legal o judicial se rige por las reglas de la fianza convencional, 2.a) La fianza simple: es aquella en la que el fiador goza de los beneficios de excusin (a.2.012: el fiador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusin de todos los bienes del deudor principal. Esto significa que el acreedor solo puede ir contra el fiador una vez que ha agotado las gestiones de cobro contra el deudor principal) y de divisin (a.2.024: cuando hay mas de un fiador, a cada uno le asiste el derecho de que la deuda se divida entre ellos por partes iguales y el acreedor solo podr reclamar a cada uno de ellos la cuota de deuda que le corresponda. El artculo aclara que se trata de una obligacin simplemente mancomunada). La regla general es que la fianza es simple, de modo que si no se pacta expresamente la solidaridad se la presume simple, 2.b) La fianza solidaria: es aquella en la que el fiador no goza de los beneficios de excusin (a.2.013) ni de divisin (cuando hay mas de un fiador). Excepto por estas circunstancias, la fianza solidaria se rige por las reglas de la fianza simple (a.2.004, ltima parte). Esto significa, entre otras cosas, que el fiador solidario tiene, al igual que el fiador simple, una obligacin subsidiaria, razn por la cual no puede ser demandado antes de haberse puesto en mora al deudor principal: producida la mora del deudor, sea por simple cumplimiento del plazo (mora automtica) o por interpelacin de cumplimiento hecha al deudor, el acreedor recin puede ir contra el fiador solidario (este criterio es aplicable an a las fianzas comerciales). El a.2.003 enumera los casos en que la fianza es solidaria: cuando as se hubiese estipulado, cuando el fiador hubiese renunciado al beneficio de excusin de los bienes del deudor (aunque declare que acta como fiador simple); cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (y, por extensin, cuando es la hacienda municipal). Un caso particular es el de aquel que declara que se obliga como fiador y principal pagador (ambas cosas simultneamente): segn el a.2.005 ser tenido como deudor solidario y se le aplicarn las disposiciones propias de los codeudores solidarios. Este artculo admite dos interpretaciones: 1) La condicin de principal pagador anula la de fiador, resultando que el sujeto no es fiador aunque as lo declare: solo es deudor solidario y se le aplican las reglas de ste, no siendo necesaria la constitucin en mora del deudor principal y pudiendo exigrsele todo lo que se le exige al deudor principal, 2) La condicin de principal pagador no anula la de fiador: el declarante es fiador y como tal tiene una obligacin subsidiaria, aunque de subsidiariedad relativa. Su responsabilidad es mayor que la de un fiador solidario, pero menor que la de un codeudor solidario (an cuando le sean aplicables las reglas de la deuda solidaria). A esta tesis adhiere Wayar, concluyendo que existen tres niveles de fianza: simple (con beneficios de excusin y divisin), solidaria (sin beneficios de excusin y divisin, pero con carcter subsidiario), de principal pagador (sin los beneficios de excusin y divisin y con subsidiariedad relativa), 3.a) La fianza civil: por regla general la fianza es civil, es decir, est sometida a las reglas del Cdigo Civil. Por excepcin es comercial, 3.b) La fianza comercial: el a.478 del Cdigo de Comercio dice que la fianza es mercantil cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante (el criterio para diferenciarla de la fianza civil es el de la accesoriedad: si el acto o contrato principal es comercial, la fianza es comercial). La distincin entre ambas clases es solo formal y deriva de la doble legislacin civil y comercial, pues en esencia se trata de la misma figura. La diferencia radica en que, mientras la fianza civil puede ser simple o solidaria, la fianza comercial siempre es solidaria (lo cual no desmiente la subsidiariedad ni la accesoriedad de la fianza). 2. Obligaciones que pueden ser afianzadas (El a.1.993 establece como principio general que toda obligacin puede ser afianzada, sea civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lcita o ilcita, cualquiera sea el acreedor o el deudor, sea determinada o indeterminada, lquida o ilquida, pura o condicionada. La amplitud del texto exige algunas aclaraciones: a) Se pueden afianzar obligaciones futuras, es decir inexistentes al momento de constituirse la fianza (a.1.988), siempre que la fianza tenga por objeto algo determinado (a.1.989), es decir siempre que el fiador sepa qu es lo que est garantizando (ej. se pueden afianzar las obras que a futuro construir una empresa, siempre que se establezca qu obras sern), b) Se pueden otorgar fianzas por montos indeterminados de dinero, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor (a.1.988). Esto supone cierto riesgo para el fiador, aunque siempre puede invocar la teora de la lesin, de la imprevisin o un abuso de derecho si el deudor se excede, c) Se puede dejar sin efecto unilateralmente una fianza contrada sobre una obligacin principal todava inexistente, siempre que la retractacin sea comunicada al acreedor y no afecte a terceros de buena fe (a.1.990). Hay quienes objetan este artculo argumentando que es antijurdico: si la fianza es un acto bilateral no puede ser retractada unilateralmente. Esto es incorrecto: el a.1.990 otorga una
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autorizacin legal al fiador para que se retracte que no contradice la Constitucin ni altera el Orden Pblico, d) Se pueden afianzar obligaciones nacidas en hechos ilcitos, siempre que estos ya se hayan producido, o que siendo futuros provengan de un cuasi delito no doloso (como es el caso de un contrato de seguro por accidentes), e) Se pueden afianzar obligaciones naturales inexigibles legalmente y en tal caso la fianza es exigible. Esto se explica porque el que asume la fianza lo hace sabiendo que la obligacin cuyo cumplimiento garantiza no es exigible y por ende la fianza se constituye en obligacin principal) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto: el a.1.991 establece que la fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal. Esto es debido al carcter accesorio de la fianza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal): si la obligacin principal consiste en dar dinero, el fiador debe dar dinero; si consiste en hacer, el fiador debe hacer lo que deba hacer el deudor principal. Esto vale siempre y cuando la deuda principal no consista en la entrega de un cuerpo cierto o en la realizacin de un hecho que solo el deudor puede hacer, pues en tales casos el fiador solo queda obligado a indemnizar en dinero el incumplimiento del deudor principal (a.1.992). El a.1.995 establece que el fiador no puede obligarse por un monto mayor a la deuda principal; si lo hace, la fianza en exceso no es exigible (pero si ofrece otras seguridades, tales como hipotecas o prendas, ellas son ejecutables por el acreedor). Lo mismo cabe cuando se afianza con suma fija una deuda ilquida y luego resulta que la deuda liquidada es mayor que el monto afianzado: el excedente queda sin afianzar (a.1.996). Si se hubiera afianzado sin fijar monto de la fianza, se entender que esta cubre la totalidad de la deuda (a.1.995), lo cual es discutible pues puede redundar en perjuicio del fiador que de buena fe ofrece garanta. En materia de intereses, cuando nada se hubiera estipulado, se entender que el fiador debe tanto el capital como los intereses (a.1.997), lo cual es lgico. En cambio no se incluyen en la fianza, salvo estipulacin en contrario, los gastos en que hubiese incurrido el acreedor para demandar la ejecucin judicial de su crdito (nota al pie del a.1.997), lo cual es discutible, b) Forma: la fianza es un contrato no formal, admitindose que sea contratada verbalmente, por escritura pblica o privada (a.2.006). Hay quienes consideran que debera haber mayor exigencia formal para proteger al fiador, ya que al fin y al cabo l asume una obligacin ajena. De cualquier modo, se suele exigir fianza por escritura pblica cuando la deuda principal se ha instrumentado por escritura pblica (a.1.184). Lo que queda claro, mas all de la falta de formalidad, es que la fianza debe constituirse de forma expresa e inequvoca, no cabiendo presunciones ni deducciones, c) Prueba: visto el carcter no formal de la fianza, la que se acuerda verbalmente es vlida y tiene plena eficacia, salvo que el fiador la negare en juicio, en cuyo caso debe probarse por escrito (a.2.006). Esto significa que depende exclusivamente del fiador reconocer o negar que ha dado fianza verbal: su reconocimiento o confesin equivale a plena prueba) - Capacidad. Fianza entre cnyuges (El a.2.011 establece que pueden ser fiadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos, con algunas excepciones enumeradas en el mismo artculo. Se ha criticado esta clusula, pues remite a las reglas del emprstito, el cual a su vez no tiene reglas en materia de capacidad. Sin embargo la crtica es infundada: lo que Vlez hizo fue seguir a Freitas, quien traz un paralelo entre ambas figuras, que se rigen por los mismos principios en materia de capacidad. De cualquier manera puede decirse que, en general, para ser fiador se requiere capacidad para contratar. Ello sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el a.2.011, que dispone que no pueden ser fiadores: los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial; los administradores de bienes de corporaciones, en nombre de las personas jurdicas que representan; los tutores y curadores, en nombre de sus representados; los administradores de sociedades, si no tuvieran poderes especiales; los mandatarios, en nombre de sus mandantes (salvo que tuvieren poder especial); los que tengan rdenes sagradas (salvo por sus iglesias o por personas desvalidas). El listado es taxativo y no menciona a los cnyuges, de donde surge que el esposo puede ser fiador de una obligacin de su mujer y viceversa) - Rgimen de nulidad de fianza (El a.1.994 establece la regla general en materia de nulidad, cuando dice que la fianza no puede existir sin una obligacin vlida: si la obligacin nunca existi, o si se extingui, o si es de un acto o contrato nulo, la fianza es nula. Hay una excepcin, establecida en el mismo artculo: si la obligacin es nula por incapacidad del deudor, la fianza es vlida. La excepcin se aplica solo a los incapaces por minora de edad y su fundamento es que no cabe que el fiador se aproveche de la proteccin que la ley brinda a los menores (el a.1.998 aclara que no hay dispensa ni siquiera cuando el fiador desconoca la incapacidad del deudor). 3. Efectos de la fianza (En lo que sigue se comentan los efectos de la fianza tomando en consideracin la fianza simple, que es la general; las excepciones (fianza solidaria, principal pagador) se comentarn en cada caso) - 1) Relaciones entre fiador y acreedor: a) Beneficio de excusin, b) De divisin, c) Excepciones oponibles, d) Fiador solidario y principal pagador (Como punto de partida cabe sealar que la obligacin del fiador es garantizar la deuda, lo
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cual significa que si el deudor no paga, debe pagar l. La ley toma en cuenta que el fiador se hace cargo de una deuda ajena y por ende no lo trata como se trata a un deudor comn, sino que le da ciertas ventajas que atenan las potestades del acreedor contra l. Tales son: a) El beneficio de excusin: consiste en la facultad del fiador de oponerse a la accin que el acreedor dirige contra l sin antes haber ejecutado los bienes del deudor principal (a.2.012). Solo cuando esta ejecucin fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fiador. El fundamento de este beneficio es la equidad: no sera justo que el acreedor pudiera ir directamente contra quien se obliga por deuda ajena, antes de ir contra el deudor directo. La excusin es una excepcin dilatoria que suspende la accin contra el fiador hasta que el acreedor demuestre la insolvencia del deudor. Se trata de un beneficio facultativo, que el fiador puede ejercer o no segn su voluntad, y que tambin es aplicable al fiador del fiador (a.2.019). Cuando los deudores son varios, el beneficio de excusin funciona de diferentes modos segn que los deudores sean mancomunados o solidarios y segn como se haya dado la fianza: 1) Si los deudores son simplemente mancomunados y la fianza los cubre a todos, el fiador responde por toda la deuda pero tiene beneficio de excusin sobre cada deudor hasta el lmite de su respectiva cuota; 2) Si los deudores son simplemente mancomunados y la fianza cubre solo a uno de ellos, el fiador responde slo por la deuda de ste, pudiendo oponer excusin sobre ese deudor, 3) Si los deudores son solidarios no interesa a los fines de la excusin, si afianz a todos o a uno pues en cualquier caso puede oponer excusin sobre todos los deudores. El a.2.013 enumera los caos en que el fiador no tiene beneficio de excusin: cuando hubiera renunciado al beneficio; cuando la fianza fuese solidaria; cuando se hubiere obligado como principal pagador; cuando fuere declarado heredero del deudor principal; cuando el deudor principal fuere declarado en concurso o ausente (en ambos casos cabe suponer probada la insolvencia del deudor); cuando el deudor no puede ser demandado en el pas (o en la Provincia); cuando se hubiera afianzado una obligacin natural (lgico, pues el acreedor no tiene accin civil contra el deudor y solo puede ir contra el fiador); cuando la fianza sea judicial; cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (o municipal). A la enumeracin precedente cabe agregar: cuando los bienes del deudor estuvieren embargados por otro acreedor, cuando dependieren del resultado de un juicio; b) El beneficio de divisin: se aplica cuando hay mas de un fiador y consiste en una facultad que la ley concede a cada uno de ellos para pedir la divisin de la deuda en partes iguales o en la proporcin que se hubiera pactado, de modo que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que por divisin le corresponde pagar. El beneficio cabe cuando ninguno de los acreedores se ha obligado solidariamente y no funciona de pleno derecho sino que debe ser opuesto por el interesado, quien puede hacerlo o no segn su voluntad, c) Otros derechos y excepciones oponibles: el fiador no puede hacerse responsable de la desidia o negligencia del acreedor en cobrarle al deudor: si el acreedor no se ocupa de cobrar la deuda cuando sta ya es exigible y luego el deudor cae en insolvencia, el fiador queda liberado de su obligacin (a.2.018). En otro sentido, y cuando el acreedor ya hubiera iniciado juicio contra el fiador, ste podr oponer todas las excepciones propias y tambin todas las que pudo oponer el deudor, excepto las que se funden en la incapacidad del deudor (a.2.020): puede hacerlo an contra la voluntad del deudor (a.2.021) y aunque el deudor hubiere renunciado a oponerlas (a.2.022), d) Fiador solidario y principal pagador: los efectos de este modo de obligarse ya se han comentado en el Punto 1 de esta Bolilla, al que cabe remitirse para refrescar conceptos) - 2) Relaciones entre el fiador y el deudor: a) Derechos del fiador anteriores y posteriores al pago, b) Exoneracin de la fianza y embargo de bienes. Supuesto de concurso, c) Subrogacin, d) Extensin o limitacin del recurso contra el deudor (Puesto que el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador, resulta que el deudor es un tercero en esa relacin y por el principio general de que los contratos no afectan a terceros, en nada debe afectarlo la fianza. Las relaciones entre el fiador y el deudor no nacen del contrato de fianza sino de otros hechos: 1) De un contrato directo celebrado entre el deudor y el fiador para que ste acte como tal. Los trminos de este contrato pueden ser muy variados, pues prima la autonoma de la voluntad: pueden pactar una locacin de servicios, un mandato gratuito u oneroso, etc.; 2) De una gestin de negocios en virtud de la cual el fiador acta como gestor de negocio ajeno y se obliga por el deudor sin saberlo ste (en este caso el fiador tendr contra el deudor una accin contraria para hacer valer sus derechos); 3) De la unilateral decisin del fiador, tomada an contra la expresa oposicin del deudor. Segn cual sea la causa origen de las relaciones entre fiador y deudor, y cual sea el momento que se considere (antes o despus del pago), sern los derechos del fiador: 1) Derechos del fiador anteriores al pago: antes de pagar la deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 1.a) A pedir exoneracin de la fianza: solo se puede pedir exoneracin (liberacin) cuando la relacin entre fiador y deudor proviene de un contrato o de una gestin de negocios ratificada por el deudor, pues si se ha afianzado contra la voluntad del deudor o si se trata de fianza judicial no cabe tal derecho (a.2.027). Adems, para que se pueda pedir exoneracin debe darse alguno de los cinco supuestos siguientes: 1) Que hayan transcurrido cinco aos desde que se
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constituy la fianza, si la obligacin principal es de plazo incierto (a.2.025), 2) Que el fiador sea demandado judicialmente para el pago (a.2.026). No hace falta que se dicte sentencia, solo basta con que se inicie demanda, 3) Que la deuda se venza sin que el deudor la pague (a.2.026), 4) Que el deudor disipe sus bienes o encare negocios riesgosos (a.2.026), 5) Que el deudor quiera ausentarse sin dejar bienes suficientes para responder por la deuda (a.2.026). El fiador debe pedirle la exoneracin al deudor, y ste a su vez se la debe pedir al acreedor que es quien finalmente decide: si el acreedor no acepta no hay exoneracin y el fiador contina como tal. En tal supuesto el fiador tendr derecho a que el deudor lo indemnice de los perjuicios que sufra por la fianza, 1.b) A pedir medidas cautelares (embargo de bienes) contra el patrimonio del deudor: este derecho cabe bajo los mismos supuestos en que cabe el derecho a pedir exoneracin (cuando la relacin entre fiador y deudor proviene de un contrato o de una gestin de negocios, cuando se da alguna de las condiciones enumeradas en los arts. 2.025 y 2.026). Es opcional al derecho de pedir exoneracin, aunque generalmente se pide primero la exoneracin y luego, si sta es denegada, se pide el embargo preventivo, 1.c) A pedir que se verifique su crdito en caso de concurso del deudor: el ejercicio de este derecho no est sujeto a las condiciones de los dos anteriores: basta con que el deudor sea declarado en concurso para que nazca el derecho a verificacin del crdito por el juez (a.2.028). Esto es lgico, pues a partir del concurso declarado existe el riesgo cierto de que el deudor no pague y el fiador deba responder por l. Hecho el pedido y otorgada la verificacin, el fiador puede participar y votar en la junta de acreedores del concurso, aunque su participacin es condicional: solo procede si el acreedor no se ha presentado en el concurso invocando el mismo crdito contra el deudor, 2) Derechos del fiador posteriores al pago: despus de haber pagado la deuda ajena, el fiador tiene los siguientes derechos: 2.a) A pedir reintegro e indemnizacin por va subrogatoria: sin perjuicio de los derechos que nacen del contrato (si lo hubiera) o de la gestin de negocios (si ese fuera el caso), el fiador que pag por el deudor tiene derecho a subrogarse al acreedor en los derechos que ste tiene contra el deudor, a fin de reclamar el reembolso de lo pagado (a.2.029), con mas intereses y costas, incluyendo el derecho a ser indemnizado de los perjuicios que hubiere sufrido (a.2.030). La accin subrogatoria es ejercitable cualquiera haya sido la causa origen de la relacin entre fiador y deudor, incluso cuando la fianza se hubiera constituido contra la voluntad del deudor (a.2.029), 2.b) A pedir reintegro del pago hecho anticipadamente: si el fiador hubiera pagado la deuda anticipadamente por un acuerdo beneficioso con el acreedor, podr pedir el reintegro al deudor recin cuando se produzca el vencimiento de la deuda (a.2.031). Las ventajas que el fiador hubiera obtenido por pagar anticipadamente son de l, y el deudor no puede pretender aprovecharlas: l debe pagar la deuda ntegra aunque el fiador la haya cancelado pagando una suma menor, lo cual es lgico pues el deudor aprovecha todo el plazo, 2.c) A pedir reintegro total a todos y a cada uno de los codeudores solidarios: si la deuda fuera de varios obligados solidariamente, el fiador que la pag puede repetir contra todos y contra cada uno para lograr el reintegro de todo lo pagado, salvo que solo hubiera afianzado a uno solo de los deudores solidarios, en cuyo caso queda subrogado al acreedor en el todo, pero solo puede ir contra aqul a quien ha afianzado (a.2.032), 2.d) A repetir el pago, si el deudor tambin pagare al acreedor: si despus que el fiador ha pagado, el deudor le paga al acreedor desconociendo que el pago ya se produjo, el fiador no tiene accin contra el deudor que pag, pero si puede reclamarle al acreedor cobrado dos veces que le devuelva su pago (a.2.033). Esto constituye una limitacin de los derechos del fiador contra el deudor. 4. 3) Relaciones entre co-fiadores (El CC legisla la co-fianza para el supuesto en que los cofiadores se han obligado en forma simplemente mancomunada (excepcionalmente legisla para cofianza solidaria). Para el supuesto general dispone las reglas que seguidamente se comentan) - a) Subrogacin (El a.2.037 dispone que el co-fiador que paga toda la deuda queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los otros co-fiadores para cobrarles a estos la parte que a cada uno le corresponde. La misma solucin vale si en lugar de pagar todo paga una parte mayor a la que le corresponde pagar: puede subrogarse por el excedente (a.2.038). Si los co-fiadores se hubieran obligado solidariamente entre s, o si se hubieran obligado solidariamente con el deudor respecto del acreedor las soluciones sern las que surjan de aplicar las reglas de la solidaridad) - b) Oponibilidad de excepciones (Si el co-fiador simplemente mancomunado que pag el todo se subroga de los derechos del acreedor y demanda a los otros co-fiadores, estos pueden oponerle todas las excepciones que el deudor principal poda oponerle al acreedor (a.2.039), pero no aquellas que el propio co-fiador que pag tena contra el acreedor y no utiliz (a.2.040) - c) Respecto del subfiador (El a.2.041 dispone que si uno de los co-fiadores designa un subfiador de su propia garanta y luego cae en insolvencia, el subfiador asume ante los otras co-fiadores las mismas responsabilidades que tena el co-fiador insolvente) - 4) Relaciones entre deudor y acreedor (Las relaciones entre el deudor y el acreedor son ajenas al contrato de fianza y se rigen por reglas
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del contrato o acto jurdico del que han nacido las obligaciones directas entre ellos) - Extincin de la fianza, distintas causas: 1) Por va de consecuencia, 2) Extincin directa (Conforme lo establece el a.2.042, la fianza se extingue por dos vas: por va de consecuencia (siendo la fianza una obligacin accesoria, se extingue cuando desaparece la obligacin principal) o por va directa (cuando se extingue la fianza en s misma, independientemente de que subsista o no la obligacin principal). 1) Extincin por va de consecuencia: a) Por pago: el pago de la deuda principal extingue la obligacin principal y el contrato de fianza, siempre y cuando el que pague sea el deudor. Si paga el fiador, el contrato de fianza tambin se extingue, pero subsiste la obligacin del deudor principal, lo que faculta al fiador a reclamarle pago por va subrogatoria. Si el que paga es un tercero subsiste la obligacin principal del deudor y la obligacin del fiador, convirtindose el tercero en nuevo acreedor. Si el deudor da en pago algo distinto de lo que debe y el acreedor acepta, la obligacin del fiador se extingue y no renace aunque luego se produzca eviccin de la cosa dada en pago (esto porque hay novacin), b) Por novacin: si el acreedor y el deudor hacen novacin de la obligacin (si la extinguen y la reemplazan por otra), ello extingue el contrato de fianza, aunque el acreedor se reserve derechos contra el fiador (a.2.047), c) Por confusin: la fianza se extingue por dios supuestos de confusin: cuando se confunden el deudor y el acreedor (por extincin de la deuda principal) y cuando se confunden el deudor y el fiador (porque nadie puede garantizarse a s mismo. En este caso no se extinguen otras garantas reales que se hubieran constituido, segn aclara el a.2.048), d) Por renuncia del acreedor a sus derechos contra el deudor, pues as se extingue la obligacin principal y por ende la accesoria (excepto cuando la renuncia se da en el marco del concurso del deudor, segn aclara el a.2.049), e) Por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, cuando en ello no hay culpa del deudor, f) Por prescripcin liberatoria: si la deuda principal prescribe, tambin prescribe la fianza (a.2.022), 2) Extincin por va directa: a) Por imposibilidad de subrogacin: el derecho del fiador a subrogarse de los derechos del acreedor contra el deudor, es esencial a la fianza. Por ello, es lgico que cuando tal facultad sobrevenga imposible de ejercerse la fianza se extinga. As lo dispone el a.2.043, estableciendo la extincin de la fianza cuando por hechos positivos o por negligencia del acreedor, el crdito pierda las garantas hipotecarias y privilegios que tena (los que tena desde antes de la fianza o al momento de constituirse sta, aclara el a.2.044). La extincin de la fianza ser total o parcial, segn el grado de imposibilidad (a.2.045), b) Por prrroga del plazo: el a.2.046 establece que la prrroga del plazo de pago, dispuesta por el acreedor sin consentimiento del fiador, extingue la fianza. Esto es lgico, pues el fiador se obliga por un determinado tiempo y no puede imponrsele un plazo mayor (este problema se presenta en los contratos de locacin con garante: si el locador y el locatario resuelven prorrogar el contrato, deben pedirle conformidad al garante, pues de lo contrario la locacin contina, pero sin garanta). 5. Derecho de retencin. Concepto y antecedentes histricos. Naturaleza jurdica (Al margen de la fianza personal y de las garantas reales, existen otros medios para asegurarse el cobro de un crdito. Uno de ellos es el llamado derecho de retencin, definido en el a.3.939 como la facultad que corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de la misma cosa. Surgido en Roma, como una facultad propia de aquellos que planteaban una exceptio non adimpleti contractus, ha llegado a nuestros das con algunos cambios, caracterizndose por ser accesorio (pues accede al crdito en cuya garanta se otorga), transmisible (pues la ley no prohbe su transmisin) e indivisible (pues se puede continuar en su ejercicio mientras quede algn saldo impago). Su naturaleza jurdica es discutida: para algunos es un derecho real y para otros es personal; hay quienes lo consideran un privilegio y quienes lo ven como una situacin de hecho; para Lpez de Zavala es un derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepcin dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre el deudor) - Casos enumerados y no enumerados (El CC enumera aisladamente los casos en que puede ser ejercido: en el pacto de retroventa (a.1.384); por el locatario, para que se le paguen las mejoras que hizo (a.1.547); por el locador, reteniendo el depsito de garanta (a.1.558); por el mandatario (a.1.956); por el depositario (a.2.218); por el tenedor (a.2.476), por el poseedor (a.2.428), etc. Por su parte la doctrina y la jurisprudencia, apoyndose en la definicin del a.3.939 y en los preceptos del a.3.940, lo han extendido a otros casos no enumerados: pueden ejercerlo abogados, procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas, etc. como va para lograr el cobro de lo que se les adeuda. En cambio, hay ciertos casos en los que est expresamente prohibido su ejercicio, tal como ocurre en el comodato: el comodatario no puede retener la cosa que se le ha dado a ttulo gratuito, como medio de presin para obtener que el dueo de la cosa le restituya los gastos en que incurri para conservar la cosa) Efectos (El derecho de retencin produce los siguientes efectos: a) Sobre el retenedor: si es legtimo, tiene proteccin legal contra el propietario que le arrebata la cosa por va de hecho, contra el cual puede ejercer accin posesoria o reivindicatoria. El retenedor est obligado
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a cuidar de la cosa y debe abstenerse de todo aprovechamiento de ella, b) Sobre el deudor propietario: mientras dura la retencin sigue siendo propietario de la cosa, pudiendo venderla siempre que respete la retencin. Tambin puede pedir al juez que autorice una sustitucin ofreciendo otra garanta. Extinguida la deuda, adquiere derecho a recuperar la cosa, el que puede reclamar judicialmente si el retenedor no restituye la cosa, c) Sobre terceros: los terceros acreedores del propietario pueden embargar la cosa retenida siempre que respeten la retencin, lo cual significa que una vez rematada la cosa deben pagar primero lo debido al retenedor para liberarse de l (el derecho de retencin tiene preferencia sobre otros privilegios especiales, incluso sobre las hipotecas si se ha ejercido antes de constituirse stas). En caso de concurso o quiebra del propietario el derecho de retencin se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al sndico, sin perjuicio de convertirse en acreedor con privilegio especial) - Extincin (El derecho de retencin se extingue por vas directas o indirectas: a) Extincin por vas directas: se extingue por entrega o abandono voluntario de la cosa (pero subsiste si la entrega no es voluntaria), por confusin (cuando el retenedor pasa a ser propietario de la cosa), por perdida de la cosa o por uso indebido de ella. En caso de concurso o quiebra del propietario, no se extingue sino que se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al sndico y convirtindose en acreedor con privilegio especial, b) Extincin por vas indirectas: por extincin del crdito (no por pago parcial), por novacin de la deuda, por prescripcin de la deuda (aunque en principio el ejercicio de la retencin es un acto que interrumpe la prescripcin), por renuncia al crdito) - La subrogacin real. Concepto. Casos (Subrogar significa sustituir, cambiar o mutar, y en derecho cabe hablar de subrogacin personal (cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga en los derechos de otro) o de subrogacin real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos que se tienen sobre una cosa se ejercen sobre otra cosa distinta). El concepto de subrogacin real puede entenderse considerando el caso de alguien que desaparece durante un largo tiempo, de modo que se lo declara muerto y su casa se transfiere a su heredero, quien a su vez la vende a un tercero: si el declarado muerto reaparece, la ley le reconoce el derecho de propiedad sobre su casa, y si sta no fuera recuperable porque el tercero la compr de buena fe, el reaparecido ejerce su derecho de propiedad sobre otra cosa, que es el dinero recibido por la venta. Mas all del ejemplo (tomado del a.124 del CC), lo cierto es que la idea de subrogacin real es compleja, al punto que durante mucho tiempo se la consider una ficcin jurdica, es decir un artificio mediante el cual la ley resuelve casos que no admiten una solucin basada en la realidad. As lo entendieron desde los autores antiguos (los glosadores, creadores de esta figura) hasta los clsicos (Yhering, Aubry y Rau, Capitant) y Vlez adhiri a esta interpretacin. La doctrina moderna rechaza la idea de ficcin jurdica y entiende que la subrogacin real es una realidad jurdica. Fundamentando esta interpretacin se afirma que todos los casos de ejercicio del derecho de retencin son en rigor casos de subrogacin real: quien tiene a su favor un crdito incobrado y para hacerlo efectivo retiene la cosa que origin ese crdito, en realidad lo que est haciendo es ejercer su derecho, no sobre la cosa que se le debe (que es el crdito) sino sobre otra cosa (que es aquella sobre la que ejerce derecho de retencin).
BOLILLA XVIII
1. Contratos aleatorios. Concepto. Comparacin con los condicionales (Segn se vio en la Bolilla II, Punto II, el a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, cuando dice que los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto. Por oposicin, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos. Los contratos pueden ser aleatorios (o de suerte o inciertos) por su propia naturaleza (como ocurre en renta vitalicia, que dura mientras el beneficiario est vivo, lo cual implica duracin incierta) o por voluntad de las partes
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(como ocurre en una compraventa de esperanza, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no segn se den o no ciertas circunstancias. Advirtase que la compraventa, tpicamente conmutativa, se hace aleatoria por la voluntad de las partes). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: aunque en ambos hay incertidumbre, en el condicional la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin (ej. compro un paraguas sujeto a que llueva a maana: si no llueve maana, no hay compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio final estar sujeto a que llueva maana o no: si llueve maana pago un precio, si no llueve pago otro precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace. La importancia de distinguir los contratos conmutativos de los aleatorios radica en que estos no se resuelven por lesin subjetiva o por excesiva onerosidad, ya que tales circunstancias fueron previstas cuando se celebr el contrato. La caracterstica fundamental de los contratos aleatorios es que son aleatorios para ambas partes, pues si slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo: el contrato de seguro, tpicamente aleatorio, supone incertidumbre para ambas partes, y la ventaja de uno u otro depende de que ocurra o no el siniestro que se asegura (sin perjuicio de la alea que se da entre asegurado y asegurador, este ltimo no corre mayor riesgo cuando contrata un nmero elevado de seguros con diferentes personas, pues sabe por datos estadsticos que solo deber cubrir un nmero determinado de siniestros). 2. Juego y apuestas. Concepto y rasgos distintivos (El a.2.052 define el juego como un contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obligan a pagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa determinada. Por su parte el a. 2.026 define la apuesta diciendo que ella tiene lugar cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado. El hecho de que se haya dedicado un artculo a cada figura indica que para Vlez ellas son distintas; sin embargo la distincin no es clara, lo que ha dado lugar a varias teoras para diferenciarlos: a) Criterio tradicional: en el juego las partes despliegan actividad influyendo con ello en el resultado; en la apuesta la actividad de las partes no influye en el resultado, b) Criterio temporal: en el juego las partes van tras un acontecimiento futuro; en la apuesta se refieren a un hecho pasado, c) Criterio subjetivo: el juego tiene fines de distraccin o de ganancia; la apuesta apunta a reforzar una opinin. Sin perjuicio de las opiniones, la distincin no tiene mayor importancia pues a ambas figuras se les aplican las mismas normas jurdicas, cabiendo referirse a ambas simplemente como juego. Desde un punto de vista individual es indudable que cualquier persona tiene derecho a jugar y arriesgar as su propio patrimonio; sin embargo desde el punto de vista social no puede negarse que si toda la sociedad se dedicara al juego las consecuencias seran catastrficas. En vista de estos dos intereses opuestos, la ley debe intervenir regulando el juego, estableciendo qu juegos son lcitos y cuales estn prohibidos. Nuestro CC legisla sobre la materia de un modo eclctico: reconoce accin a los partcipes en juegos de destreza fsica y se la niega a quienes participan en juegos de azar. Al margen del particular criterio adoptado por Vlez, que apunta a alentar el ejercicio fsico y a desalentar el vicio, lo cierto es que el juego es un contrato (hay dos partes que acuerdan y se obligan libremente), aunque algunos pretendan negarlo sin fundamento vlido. Sus caracteres son: a) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral, pues las partes se obligan recprocamente a pagar una prestacin al ganador (para algunos es plurilateral en el caso de que sean varios los jugadores (ej. una partida de pquer), pero no hay plurilateralidad porque falta la unidad funcional, es decir que todos se dirijan a un fin comn), c) Es oneroso y aleatorio, pues hay incertidumbre en el resultado, el cual depende de la destreza del jugador, del azar o de una combinacin de ambos elementos, d) Es tpico, pues est legislado especficamente, e) Es principal, pues no est supeditado a otro contrato) - Clasificacin de los juegos: civil y administrativa. Juegos munidos de accin. Facultad de los jueces (1) Clasificacin civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los juegos, ni prohbe alguno en particular. Simplemente los clasifica segn que tengan o no accin para reclamar el pago: estn munidos de accin los juegos de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otras semejantes; estn desprovistos de accin los dems (juegos de azar y aquellos que implican una actividad meramente intelectual). Para los primeros el a.2.026 otorga a los jueces la facultad de moderar las deudas cuando ellas sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores, cuestin de hecho que el juez aprecia en cada caso (se critica esta norma porque desvirta la esencia del contrato de juego: si este est permitido y se otorga accin al ganador para que cobre lo que gan, es un contrasentido liberar al deudor de su obligacin, aunque sea parcialmente), 2) Clasificacin administrativa: esta clasificacin toma en cuenta la licitud o ilicitud de cada juego y considera tres grupos: a) Los juegos permitidos (de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas),
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los cuales generan obligaciones vlidas y cuentan con accin de reclamo de pago, b) Los juegos tolerados, los cuales, si bien no estn prohibidos, no cuentan con accin para reclamar el pago y solo generan obligaciones naturales o de honor, c) Los juegos prohibidos, cuya prctica es sancionada por las leyes penales y administrativas y que engendran obligaciones nulas (en general estn prohibidos los juegos de azar tales como naipes, ruleta, lotera, excepto cuando los administra el Estado. Tambin otros juegos como el tiro al pichn o la ria de gallos, por leyes protectoras de los animales). En la prctica la nica diferencia entre los tolerados y los prohibidos es que estos ltimos constituyen delitos: ninguno de los dos cuenta con accin para reclamar el pago) - Efectos de los desprovistos de accin: a) Pago voluntario b) Compensacin, c) Novacin, d) Transaccin, e) Compromiso, f) Seguridades personales y reales (a) El pago voluntario: aunque el ganador no tiene accin para reclamar el pago, cuando el perdedor pag voluntariamente no puede repetir el pago (a.2.063). Esto es lgico pues se trata de una obligacin natural y su cumplimiento es irreversible. El pago s podr ser repetido cuando el ganador hubiere ganado con dolo, es decir haciendo trampas (arts. 2.064 y 2.065) o cuando quien pag fuere incapaz para hacer pagos vlidos (a.2.067), en cuyo caso deben responder no solo los que ganaron sino los dueos de la casa donde se jug. El pago hecho antes del resultado (la postura anticipada) no es pago sino promesa de pago, y como tal no es obligatoria: si el que puso dinero lo retira cuando pierde, no esta repitiendo el pago, sino que est negndose a pagar, b) Compensacin: el a.2.057 establece que la deuda de juego no puede compensarse con otra deuda. Lo que el artculo prohbe es la compensacin legal o judicial (si el que gan es deudor del que perdi, no puede pretender que el juez le compense su deuda con lo que gan), pero nada impide que las partes hagan una compensacin convencional, es decir que acuerden compensar una deuda preexistente con la deuda de juego, c) Novacin: el a.2.057 tambin prohbe la novacin de la deuda de juego por una deuda civilmente exigible. Esto es una excepcin al principio general que autoriza la novacin de obligaciones naturales, que se funda en razones morales. Sin embargo es vlida la novacin por cambio de deudor, siempre que el nuevo deudor no lo sea por deudas de juego y que el deudor originario no sea garante de la deuda, d) Transaccin y arbitraje: las deudas de juego desprovistas de accin no pueden someterse a transaccin o arbitraje, pues estos actos deben recaer sobre objetos protegidos. La transaccin o arbitraje sobre deuda de juego es nula, e) Compromiso y reconocimiento: la promesa de pago no tiene fuerza obligatoria, pues la deuda de juego no es exigible. El reconocimiento de la deuda de juego tampoco la hace exigible, f) Seguridades personales y reales: el otorgamiento de garantas no agrava la situacin del deudor de juego, ya que la garanta, siendo accesoria, sigue la suerte de la deuda principal: si sta no es exigible, la garanta tampoco lo es. 3. Concepto de deudas de juego y apuestas. Mandato y gestin de negocios (En principio solo son deudas de juego y apuesta las que resultan directamente del contrato de juego y apuesta (a.2.060); sin embargo tambin hay que tener en cuenta ciertos casos en los que adems de los jugadores directamente involucrados tambin intervienen terceros, tales como: a) El mutuo para jugar: el tomar prestado dinero para jugar o para pagar una deuda de juego, genera obligacin vlida y exigible de devolver el prstamo, salvo que el prestamista sea otro jugador (a.2.060). Esta disposicin es criticada pues fomenta la usura y el vicio (en Uruguay el mutuo para jugar no genera obligacin vlida de devolver si el prestamista conoce la finalidad del prstamo), b) El mandato: el a.2.061 contempla dos supuestos de mandato vinculados al juego: a) El que ha recibido mandato de pagar una deuda de juego del mandante puede exigirle a ste que le restituya lo pagado, pues el mandato es de objeto lcito (se trata de cumplir una obligacin natural), b) El que ha recibido el mandato de jugar por cuenta del mandante, no puede exigir que ste le restituya lo que perdi, pues el mandatario es partcipe en un juego desprovisto de accin, c) La gestin de negocios: el a.2.062 dice que aquel que sin mandato paga voluntariamente deudas de juego de otro, no puede exigir que ste le reintegre lo pagado. Es lgico, pues la deuda de juego no es exigible civilmente y la decisin de pagar solo compete al endeudado) - Juegos de bolsa (Las bolsas de comercio cumplen una funcin econmica importantsima en cuanto contribuyen a regular precios y a crear un mercado de capitales. Por esa razn, aunque el juego de bolsa es especulativo, cuenta con proteccin legal: las operaciones son vlidas y las obligaciones que de ellas emergen son civilmente exigibles. Esta proteccin no alcanza a las llamadas operaciones diferenciales, en la que los operadores participan sin aportar el capital, sino que solo aportan la diferencia entre el capital y la ganancia o prdida (es decir: no llegan a comprar las acciones, sino que solo se comprometen a pagar la diferencia entre su precio actual y su precio futuro si hay una baja, o a cobrar la diferencia si hay una suba). Es lgico que estas maniobras, netamente especulativas y de nulo aporte al sistema, sean combatidas, lo que se hace a travs del Cdigo de Comercio que impone a los operadores la obligacin de cumplir ntegramente (entregar las acciones y no solo la utilidad que ellas hayan dado) en cualquier operacin de bolsa) - Loteras y rifas (el a.2.069 establece que las loteras y rifas, cuando se
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permitan, sern regidas por las normas locales (ordenanzas municipales, reglamentos policiales). En esencia las loteras y las rifas son similares, solo que las loteras son administradas directamente por el propio Estado, mientras que las rifas son administradas por personas jurdicas privadas con autorizacin estatal. 1) Las loteras: el contrato de lotera es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin (esto significa que una parte, el Estado, impone todas las reglas, y la otra parte, el jugador que compra el billete, solo adhiere a ellas, no teniendo posibilidad de alterar el reglamento). Aunque es un juego de azar, los jugadores tienen accin para reclamar los premios porque se trata de un juego autorizado. El premio se reclama con el billete de lotera, que es un ttulo al portador, por lo cual para ejercer los derechos que l otorga es imperioso poseerlo (es una cosa mueble, por lo que se supone que quien lo posee es su dueo). El billete contiene una clusula de plazo resolutorio, lo que significa que hay un cierto plazo para cobrar el premio: vencido ste el derecho a cobrar el premio caduca. Siendo un contrato consensual no hace falta que el agenciero entregue el billete ni que el jugador lo pague para que el contrato se consume, lo cual da lugar al siguiente planteo: si alguien alega que compr el nmero ganador pero que el agenciero no se lo entreg, debe probar que hizo la compra, lo cual es casi imposible (solo tiene alguna remota posibilidad aquel que siempre compra el mismo nmero, pero aunque probare la adquisicin al agenciero no podr involucrar al administrador del juego, el Estado, y no podr reclamar el premio, sino solo una indemnizacin por prdida de chance). Por su parte quien alegue que perdi el billete, debe demostrar que lo adquiri, debe haber hecho la denuncia de extravo antes del sorteo y haber pedido la cancelacin del nmero, de modo que si resulta ganador, nadie pueda reclamarlo por l, 2) Las rifas: el rgimen legal de las rifas es similar al de las loteras. Tambin son contratos consensuales, onerosos, aleatorios, no formales y de adhesin. Aunque se trata de un juego de azar, el ganador tiene accin para reclamar el premio si la rifa fue oportunamente autorizada por la autoridad administrativa) - La suerte como medio de juego y apuesta y como medio de particin y transaccin (La suerte (el azar) no se aplica con exclusividad a los juegos y apuestas; tambin puede recurrirse a ella para dividir cosas comunes o para terminar cuestiones litigiosas, lo cual es vlido: en el primer caso produce los efectos de una particin legtima (ej. particin de bienes hereditarios por sorteo de lotes) y en el segundo los de una transaccin (a.2.068). 4. Contrato oneroso de renta vitalicia. Definicin y caracteres (Literalmente renta significa utilidad que rinde peridicamente una cosa y vitalicia significa de por vida o hasta la muerte. As, la renta vitalicia es la utilidad o beneficio que rinde peridicamente un capital, desde que se obtiene hasta la muerte. La renta vitalicia puede originarse en la ley (leyes especiales que otorgan rentas vitalicias a personas carenciadas o discapacitadas, a cargo del Estado), en una sentencia (un juez puede disponer que la vctima de un infortunio sea indemnizada por el autor del dao mediante el pago de una renta vitalicia), en un testamento (el testador puede imponer al heredero o legatario el deber de pagar una renta vitalicia a un tercero) o en un acuerdo de voluntades (dos personas pueden acordar una renta vitalicia a dar por uno al otro o a un tercero). El contrato de renta vitalicia es tpicamente aleatorio (pues no puede saberse hasta cuando habr que pagarla, ya que no se sabe cunto vivir el involucrado), lo que explica el mtodo seguido por Vlez, de tratarlo inmediatamente despus de los juegos y apuestas, que tambin son aleatorios. Se trata, claro est, de la renta vitalicia constituida a ttulo oneroso, pues si se constituy a ttulo gratuito se trata de una donacin. En la Edad Media la renta vitalicia tuvo gran auge y cumpla un importante rol social: por entonces se denominaba precario, siendo frecuente que una persona entregara un inmueble a una comunidad religiosa a cambio de una renta de por vida. En la actualidad ha perdido importancia por el surgimiento de otros modos de previsin social (jubilaciones, pensiones, seguros de retiro, seguros de vida), lo que hace aconsejable replantear esta institucin. La renta vitalicia est definida en el a.2.070 que dice que hay contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados en el contrato. De la definicin surge que en la formacin del contrato pueden intervenir, en teora, hasta cuatro personas distintas: a) El constituyente: aqul aquel que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibir la renta (mensual, semestral, anual), que puede ser el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, que es la persona cuya vida se toma en cuenta para establecer la duracin de la renta (puede ser un tercero, o el vitaliciado, o el constituyente). En la prctica las personas intervinientes pueden llegar a ser solo dos, si el constituyente es a la vez beneficiario (vitaliciado) y es su propia vida la que se toma en cuenta para establecer la duracin de la renta. El contrato de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: 1) Es real, pues se perfecciona con la entrega del capital (a.2.071), la que debe hacerse en un acto nico, pues de lo contrario se configura un contrato parcialmente atpico. Actualmente tiende a ser considerado un contrato con efecto real, en el sentido de que con
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la tradicin de la cosa el vitaliciante se convierte en propietario de ella, b) Es formal, pues debe ser hecho por escritura pblica (a.2.071), siendo nulo en caso contrario. En rigor se trata de una nulidad relativa: si no se hace por escritura pblica no vale como contrato oneroso de renta vitalicia, pero vale como promesa de contrato, c) Es creditorio unilateral, en el sentido de que, despus de la entrega del capital, solo una parte, el vitaliciante, queda obligada. En otro sentido es de atribuciones recprocas, pues de l derivan atribuciones patrimoniales para ambas partes, d) Es oneroso, ya que cada parte obtiene una ventaja a cambio de un sacrificio. Tambin puede haber renta gratuita, pero ella constituye un modo particular de contrato de donacin, e) Es aleatorio, pues al tiempo de celebrarse el contrato ninguna de las partes sabe por cuanto tiempo se prolongar la vida cuyo fin resuelve el contrato: si la vida es breve perder el constituyente, si es prolongada perder el vitaliciante, f) Es de ejecucin peridica, pues se cumple pagando la renta en cada perodo que se estipule (mes, trimestre, ao) - Rentas personales y reales (El a.2.614 regula la constitucin de una renta real sobre un bien inmueble, la cual se asemeja a la renta vitalicia en cuanto a que ambas se constituyen a partir de un contrato y ambas implican la obligacin de pagar una renta peridica. Al margen de estas semejanzas, hay varias diferencias entre la renta vitalicia y la renta real: a) La renta vitalicia da lugar a un derecho creditorio (personal), la renta real da lugar a un derecho real, b) El sujeto pasivo de la renta vitalicia es un simple deudor, mientras que sobre el sujeto pasivo de la renta real pesa un derecho real, c) En la renta vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio, en la renta real el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La renta vitalicia puede constituirse entregando una cosa mueble o inmueble, la renta real se constituye slo sobre inmuebles, e) La renta vitalicia se constituye por tiempo incierto (mientras dure la vida de cierta persona), la renta real se constituye por tiempo cierto que no puede ser mayor de cinco aos, f) En la renta vitalicia el constituyente transfiere la propiedad de la cosa, en la renta real el constituyente conserva la propiedad de la cosa aunque concediendo al rentista un derecho real limitado. Tambin cabe comparar el contrato oneroso de renta vitalicia con otras figuras afines: a) Con el seguro: aunque ambos tienen similares fines sociales no cabe confundirlos pues la renta vitalicia es un contrato real y el contrato de seguro es consensual. Adems en la renta vitalicia el vitaliciante est obligado a pagar desde que la renta se constituye y hasta que muere la persona, mientras que en el seguro es al revs: no se paga desde que se contrata el seguro sino desde que muere la persona, b) Con la atribucin gratuita de renta vitalicia: ya se dijo que si la renta vitalicia se constituye gratuitamente consiste en un contrato de donacin (consensual) y no hay confusin posible con la renta vitalicia onerosa (real). Sin embargo puede haber confusin cuando se trata de una donacin con cargo que impone al donatario el pago de una renta de por vida a un tercero o al propio donante. En tal caso hay que comparar la renta que produce el bien recibido en donacin con la renta que hay pagar por el cargo: si la primera es mayor es donacin con cargo; si es menor o es igual es renta vitalicia onerosa pues hay alea (incertidumbre) en el resultado final) - Forma. Capacidad. Objeto (a) Forma: ya se dijo que el contrato de renta vitalicia es formal y que se exige escritura pblica para celebrarlo. Sin embargo ello no basta para que la renta vitalicia quede constituida, debiendo producirse adems la entrega material de la cosa (tradicin), pues se trata de un contrato real: si hace escritura sin entregar la cosa no hay contrato de renta sino promesa de contrato; lo mismo si se entrega la cosa sin escritura, o si no se da escritura ni se entrega la cosa pero se promete verbalmente la renta vitalicia: en ambos casos solo hay preliminar de contrato. El contrato de renta vitalicia solo queda celebrado cuando simultneamente con la escritura se hace entrega de la cosa (a.2.071), b) Capacidad: el a.2.072 fija las normas de capacidad en materia de renta vitalicia cuando dispone que: a) Cuando se da dinero para constituir renta vitalicia, el constituyente debe tener capacidad que para dar emprstitos y el vitaliciante debe capacidad para tomar emprstitos (puesto que no hay normas sobre capacidad en el emprstito, se considera que tanto el constituyente como el vitaliciante requieren capacidad para contratar), b) Cuando se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener capacidad para vender y el vitaliciante debe tener capacidad para comprar, c) Objeto: la obligacin del deudor o vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa (servicios, frutos naturales) la clusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. En principio no hay relacin necesaria entre el capital dado por el constituyente y el monto de la renta, pues la incertidumbre sobre la duracin de la renta hace imposible establecer una relacin cierta. El acreedor vitaliciado es titular de un crdito, pudiendo enajenarlo a un tercero o serle embargado por sus acreedores (salvo que sea de carcter alimentario) Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta. Personas vitaliciadas (Se ha dicho ya que en el contrato oneroso de renta vitalicia pueden llegar a intervenir hasta cuatro personas (el constituyente, el vitaliciante, el vitaliciado y la vida contemplada) dependiendo ello de los roles que asuman las partes. Lo mas usual es que el constituyente asuma tambin el rol de beneficiario de la renta (persona vitaliciada) e incluso que tome en cuenta la duracin de su propia vida para establecer la duracin de la renta (vida contemplada). Sin embargo
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tambin es frecuente que la renta vitalicia se constituya a favor de un tercero y/o contemplando la vida de un cuarto, lo que lleva analizar por separado estas dos figuras: 1) El tercero beneficiario: en este caso se entablan dos relaciones: a) Una relacin principal (o base) entre el constituyente y el vitaliciante, que es onerosa y se rige por las reglas de la renta vitalicia onerosa, b) Una relacin accesoria entre el constituyente y el tercero, que es gratuita y se rige por las reglas de la donacin. Si se da el caso de que el tercero vitaliciado es incapaz de recibir donaciones, la relacin accesoria es nula y el deudor no est obligado a pagarle la renta, pero la relacin base subsiste, debiendo el deudor pagarle la renta al constituyente (a.2.079). Tambin puede ocurrir que se disponga beneficiar a mas de una persona, en cuyo caso hay que distinguir: si son beneficiarios conjuntos la renta se divide entre todos ellos y si alguno fallece su parte ya no debe ser pagada, salvo que se hubiera pactado repartirla entre los sobrevivientes; si son beneficiarios sucesivos, toda la renta va al primero y a su muerte va toda al segundo y as sucesivamente, 2) La vida contemplada: es la que fija el tiempo de duracin de la renta vitalicia y se trata de la vida de una persona determinada, que puede ser el constituyente, el deudor, el beneficiario o incluso otra persona. Esto es lo que establece el a.2.077, que usa la expresin en cabeza de para indicar cul es la persona cuya vida se toma en consideracin para establecer la duracin de la renta vitalicia. Si la vida contemplada no es la del deudor, al fallecimiento de ste la renta subsiste y deben continuar pagndola sus herederos. El a.2.077 tambin admite la posibilidad de constituir la renta en cabeza de mas de una persona, en cuyo caso la renta se extingue cuando han muerto todas. El a.2.078 menciona dos supuestos en los que la renta constituida no es vlida: a) Cuando cae en cabeza de una persona que no existe al momento de constituirse la renta, b) Cuando cae en cabeza de una persona que estando enferma al constituirse la renta, fallece de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes. El segundo supuesto anula la renta aunque las partes hayan sabido de la enfermedad, lo cual es discutible, pues las partes pueden haberse valido de esa circunstancia para disimular una donacin, lo cual es lcito) - Obligaciones a cargo del vitaliciante: a) De dar las seguridades prometidas, b) De pagar la renta (a) De dar las seguridades prometidas: puesto que el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego debe pagar la renta en cuotas peridicas, existe el riesgo de que caiga en insolvencia y no pueda pagar. Por esa razn el acreedor vitaliciado tiene derecho a pedir garantas de cumplimiento, tales como una hipoteca, una prenda o una fianza personal (a.2.080). Si el deudor se obliga a dar garanta y luego no cumple, tanto el constituyente como el tercero beneficiario pueden pedir la resolucin de la renta, lo que supone que las partes deben restituirse lo que cada una hubiera recibido de la otra (a.2.083), b) De pagar la renta: esta es la obligacin principal del vitaliciante (a.2.080). Si no la cumple, el acreedor puede optar entre exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolucin del contrato (el a.2.088 dice que esto solo cabe si hay pacto comisorio expreso, pero a partir de la reforma de la Ley 17.711 se supone que todo contrato contiene un pacto comisorio tcito). Tambin puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el producido, e incluso puede pedir al juez la imposicin de astrentes para forzar al deudor a cumplir). 5. Extincin de la renta vitalicia (El contrato de renta vitalicia solo se extingue con la muerte de la persona contemplada (a. 2.083). No se extingue con la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del beneficiario, salvo que alguno de ellos fuera la persona contemplada. Si las personas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando muere la ltima de ellas (a.2.085). Si para liberarse de la renta vitalicia el deudor mata ala persona contemplada, adems de la sancin penal por el homicidio, debe restituir el capital recibido e indemnizar al acreedor beneficiario y a los herederos de la persona muerta).
128 BOLILLA XIX

1. Los contratos reales (Se ha visto ya que segn el CC los contratos pueden consensuales o pueden ser reales (a.1.140), diferencindose unos de otros en que los primeros quedan celebrados con el solo consentimiento de las partes y los segundos requieren, adems del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versan (a.1.141). Cabe preguntarse porqu ciertos contratos no se perfeccionan con el simple consenso de la partes (como ocurre con la mayora), requiriendo la entrega de la cosa para quedar perfectos. A esto se suele responder invocando dos razones: a) En los contratos reales hay obligacin de restituir la cosa, lo que solo cabe si antes se la recibi, b) Los contratos son reales porque as lo dispone el CC (leer las notas al pie de los arts. 1.141 y 1.142, que dicen que el solo consentimiento no basta para perfeccionar ciertos contratos ni siquiera en el sistema francs, que es mas amplio que el romano y que el nuestro). A estos argumentos se responde: a) No todos los contratos reales incluyen la obligacin de restituir la cosa (ej. la renta vitalicia), y a la inversa hay contratos que sin ser reales implican obligacin de restituir la cosa (ej. la locacin), de modo que la obligacin de restituir la cosa nada tiene que ver con la categora del contrato ni con la entrega de la cosa como factor constitutivo, b) Negar el consensualismo (el carcter constitutivo de la autonoma de la voluntad) solo en ciertos casos y sin fundamento no tiene sentido: el a.1.137 es claro cuando dice que hay contrato cuando las partes acuerdan una declaracin de voluntad comn que ha de reglar sus derechos (nada dice de entregar la cosa para que haya contrato). De esto se concluye que lo nico que justifica el mantenimiento de la categora de los contratos reales es un argumento positivista, es decir el aferrarse a ciertos artculos del CC, tales como el 1.141 y el 1.142 (son contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito y la constitucin de prenda y anticresis). Si este es el nico argumento, bastara con que el legislador derogue estos textos para que la categora de los contratos reales desaparezca. No se ve impedimento alguno para que los contratos enumerados en el a.1.142 queden celebrados con el solo consentimiento de las partes, como ocurre con todos los dems (de procederse as la entrega de la cosa y su posterior restitucin seran simples etapas de ejecucin de estos contratos). Mas an: mantener esta categora ficticia de los contratos reales genera el inconveniente de negar valor y fuerza obligatoria a los contratos ya acordados pero en los que no se produjo todava la entrega de la cosa (a.2.244: la promesa de mutuo no otorga accin contra el promitente, a.2.256: la promesa de comodato no otorga accin contra el promitente), lo que va en contra de las prcticas negociales actuales (cuando un banco acuerda un giro en descubierto es innegable que ya hay contrato de mutuo, aunque el tomador del prstamo no retire el dinero todava). Definitivamente, la categora de los contratos reales no tiene razn de ser, siendo aconsejable su eliminacin del CC o al menos el otorgamiento de accin contra las promesas de contratos reales. Distinto es el caso cuando la expresin contrato real se usa para aludir a los efectos del contrato y no a su formacin: los contratos se dicen con efecto real cuando trasladan, modifican, constituyen o extinguen derechos reales (ej. el mutuo), y se dicen con efecto personal cuando crean obligaciones creditorias (ej. la locacin): esta clasificacin es tcnicamente correcta y jurdicamente inobjetable) El depsito. Concepto, caracteres (El contrato de depsito est definido en el a.2.182 que dice que hay contrato de depsito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. La definicin admite los siguientes comentarios: a) Son partes en el depsito, el depositante (el que entrega la cosa para su guarda) y el depositario (el que la recibe para guardarla y restituirla), b) El depsito se hace a favor del depositante, c) El fin del depsito es la guarda o custodia de una cosa mueble o inmueble. Cuando se da en depsito un inmueble (un edificio) la caracterizacin del contrato se complica, pues si el que lo guarda debe administrar servicios (pagar la luz, las expensas) ya no es un simple depositario sino mas bien un administrador (un mandatario sujeto a contrato de mandato); y si la guarda consiste solo en vigilar, el depositario es mas bien un vigilante (un empleado sujeto a contrato de trabajo). Estas dificultades explican que en la mayora de las legislaciones el contrato de depsito se circunscriba solo a cosas muebles. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que el contrato de depsito: a) Es real: porque requiere la entrega de la cosa para perfeccionarse (el a.2.190 habla de tradicin y no de entrega, pero ello es errado pues tradicin supone transmisin de dominio y en este caso no se transmite dominio, solo se entrega la cosa en custodia), b) Es con efecto personal: pues no incide sobre derechos reales, solo crea obligaciones personales, c) Es unilateral cuando es gratuito, pues tras la entrega de la cosa solo una de las partes (el depositario) queda obligada. Si el depositario incurriera en gastos por causa de la custodia el depositante debe restituirlos, pero ello no implica bilateralidad, pues la obligacin de reembolso no es recproca ni correspectiva de la obligacin de guarda (segn se vio en la Bolilla II, Punto 2.a, no existe el sinalagma imperfecto), d) En principio es gratuito, pero puede ser oneroso: aunque el depositante no est obligado por ley a pagar una retribucin, nada impide que retribuya al depositario por su
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servicio de custodia, sea por as haberse estipulado o por un ofrecimiento espontneo. En tal caso el contrato es oneroso y es bilateral, pero no deja de ser depsito, e) Es no formal: si se entiende que la datio rei (la entrega de la cosa) no hace a la forma, el contrato es no formal, pues la ley no le exige solemnidad alguna, pudiendo consentirse verbalmente o por escrito, f) Habitualmente versa sobre cosas no consumibles, y en tal caso se dice regular, pero tambin puede versar sobre cosas consumibles, en cuyo caso se dice irregular) - Comparacin con: a) El mutuo, b) El comodato, c) La locacin de cosas (Tomando como referencia el contrato de depsito regular (de cosa no consumible, lo que supone la obligacin de restituir la misma e idntica cosa), la comparaciones con otros contratos arrojan las siguientes similitudes y diferencias: a) Con el mutuo: ambos son reales y suponen la obligacin de restituir la cosa, pero el mutuo es de efecto real y el depsito es de efecto personal. Adems el fin del depsito es la custodia de la cosa, mientras que el fin del mutuo es el consumo de la cosa. El depsito regular recae sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles, mientras que el mutuo recae sobre cosas consumibles y fungibles. El depsito se celebra en inters del depositante (el que da la cosa), mientras que el mutuo se celebra en inters del mutuario (el que recibe la cosa). Si el depsito es oneroso paga el que entrega la cosa, mientras que en el mutuo paga el que la recibe. Cuando el depsito es irregular, los contratos se asemejan mas: ambos son reales y con efecto real (la entrega de la cosa supone tradicin, es decir traslacin del dominio), y en ambos casos se puede consumir la cosa recibida; sin embargo es posible distinguirlos tomando en cuenta el inters perseguido: si el contrato se hace en inters del que entrega la cosa, es depsito; si se hace en inters de quien recibe la cosa es mutuo, b) Con el comodato: ambos son reales con efecto personal, pues en ambos cabe la obligacin de restituir la misma e idntica cosa que se recibi. Sin embargo hay diferencias: en el depsito el fin es la custodia, en el comodato el fin es el uso; el depsito puede ser oneroso, el comodato siempre es gratuito; el depsito se hace en inters del depositante quien en cualquier momento puede reclamar la restitucin de la cosa, el comodato se hace en inters del comodatario, quien no puede ser privado del uso de la cosa antes del plazo pactado, c) Con la locacin de cosas: aunque en ambos casos hay obligacin de restituir la cosa y ambos son de efecto personal, la locacin es consensual y el depsito es real. Sin embargo la diferencia esencial est en la finalidad principal: en el depsito el fin principal es la custodia, en la locacin el fin principal es el uso y goce, siendo el deber de conservacin de la cosa una obligacin accesoria del locatario) - Promesa de depsito. Campo de aplicacin de las reglas legales (El CC no contiene ninguna norma que prohba la promesa de depsito, pero el hecho de que no est prohibida no significa que sea eficaz como fuente de obligacin civilmente exigible. La eficacia depender de las circunstancias en que se haga la promesa: a) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a dar una cosa en depsito es ineficaz, si es a ttulo gratuito. Esto es lgico, pues si el promitente despus se arrepiente a nadie perjudica, ya que el depsito era en su propio inters y no puede ser obligado a depositar si ya no le conviene. Distinto es el caso cuando se hubiera prometido retribucin, es decir depsito oneroso, pues ello genera legtimas expectativas en el futuro depositario, que tiene derecho a indemnizacin si el promitente desiste, b) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a recibir una cosa en depsito, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, es vlida y eficaz, pues ello genera legtimas expectativas en el futuro depositante, que deben ser indemnizadas si el promitente luego desiste de aceptar el depsito, c) La promesa bilateral por la que ambas partes se obligan a celebrar un contrato de depsito es parcialmente vlida: no obliga al que prometi depositar, pero s obliga al que prometi aceptar el depsito) Especies de depsitos (Los depsitos pueden ser convencionales o no convencionales (legales o judiciales): a) Los depsitos no convencionales: son los constituidos en virtud de disposiciones de ltima voluntad, los dispuestos por sentencia judicial (ej. cuando se ordena el embargo de bienes y se designa depositario judicial de los mismos al propietario embargado), los de masas fallidas regidos por las leyes comerciales, los depsitos en cajas o bancos pblicos. Estos depsitos se rigen por normas propias (a.2.185) y, subsidiariamente, por las normas del Cdigo Civil, siempre que tengan una causa-fuente vlida (a.2.186: no hay depsito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. Quien tenga en su poder cosa ajena sin causa que lo justifique no ser considerado depositario y ser juzgado por las reglas aplicables a los poseedores de mala fe), b) Los depsitos convencionales: son los constituidos a partir de un contrato (son los que estn legislados en el CC, en el a.2.185 y ssgtes) y segn el a.2.187 pueden ser voluntarios (cuando el depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario, que es la regla general) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de elegir al depositario, como ocurre en ocasin de algn desastre o con los depsitos de cosas que hacen los viajeros en los hoteles). El Cdigo legisla en general para los depsitos voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares (a.2.188) o irregulares (a.2.189), segn que las cosas depositadas se puedan consumir o no).
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2. Depsito voluntario. Concepto. Especies (Como ya se indic, el depsito es voluntario cuando el depositante decidi por propia voluntad depositar y tuvo libertad para elegir depositario (a.2.187), y puede ser: a) Regular (a.2.188), cuando las cosas dadas en guarda consisten en muebles o inmuebles no consumibles, aunque se autorice su uso por el depositario; o en dinero o cosas consumibles entregadas en bulto o caja cerrada; o en ttulos de crditos en dinero o cosas consumibles, si no se autoriza su cobro, o en ttulos de derechos reales o de crditos que no sean de dinero. Aunque la enumeracin es variada, la constante en todos los casos es que la cosa no se da para ser consumida o es no consumible para el depositario (a lo sumo ste puede usarla si lo autoriza el depositante), de modo que el depositario debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, b) Irregular (a.2.189), cuando las cosas dadas en guarda consisten en dinero o cosas consumibles y se autoriza su uso y su consumo, o no se dan en bulto o caja cerrada; o en crditos en dinero o cosas consumibles y se autoriza su cobro. En estos casos la constante es que las cosas dadas en guarda pueden ser consumidas por el depositario a condicin de que restituya otras de la misma especie y calidad). En sntesis, conforme lo dice el a.2.191, en el depsito regular el depositario es mero detentador de la cosa, mientras que en el depsito irregular pasa a ser propietario de ella) - Capacidad. Forma. Prueba (a) Capacidad: como norma general, para celebrar un contrato de depsito se requiere capacidad para contratar (a.2.192). Como excepciones caben dos supuestos: 1) Que el depositante sea incapaz (a.2.193): el contrato es vlido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositario. Tambin pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario no tiene derecho a reclamar el reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, salvo que hubiera actuado como gestor de negocios, en cuyo caso puede plantear una accin contraria (a.2.196), 2) Que el depositario sea incapaz (a.2.194): el contrato es vlido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositante. Tambin pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario debe restituir la cosa recibida y todo aquello en que se hubiera enriquecido por la guarda de la cosa (ej. la renta de locacin, si hubiera dado la cosa en alquiler). Para perseguir la restitucin, el depositante puede plantear, segn dispone el a.2.194, una accin reivindicatoria: es mas apropiado el texto del a.2.195 que habla de accin de restitucin, pues la accin reivindicatoria solo puede ser ejercida por quien es propietario y puede ocurrir que el depositante no lo sea. Justamente con relacin a este punto el a.2.197 dice que el depsito solo puede ser hecho por quien es propietario de la cosa o por alguien autorizado por l. Si lo hace un tercero (un simple poseedor de la cosa) el depsito es vlido entre quien lo hace y el depositario (a.2.198), pero no lo es con respecto al propietario, si el depositario saba que el depositante no era el dueo (a.2.199). Comentario especial merece el a.2.184, aunque no tiene que ver con la capacidad sino con la validez del contrato: el artculo dice que el error acerca de la persona de algn contratante, o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato, pero el depositario que err respecto a la persona del depositante, o descubri que la cosa guardada es peligrosa, podr restituir inmediatamente el depsito. Se critica este artculo porque va contra los principios generales de nulidad por error en el consentimiento (ver Bolilla III, Punto 5): es admisible que el error en la persona del depositante no genere nulidad, pues el depositante no es esencial en el depsito (lo esencial es la custodia de la cosa), pero no se entiende porqu el error en la persona del depositario tampoco genera nulidad, siendo que el depositario s es esencial (de l depende que la custodia sea eficaz). Tal vez Vlez se inclin por la validez pensando que el depositante, al advertir el error, puede exigir la inmediata devolucin de la cosa. En cuanto al error en la cosa, tampoco se entiende que ello no invalide el contrato, aunque en este caso al menos se reconoce al depositario el derecho a devolver la cosa peligrosa (si el depositario esperaba recibir caramelos y recibi explosivos, es lgico que se le permita devolverlos de inmediato), b) Forma: el contrato de depsito es no formal, pudiendo las partes consentir la entrega incluso verbalmente (a.2.200). Sin embargo la forma es importante a la hora de la prueba, c) Prueba: segn el a.2.201, los depsitos no puede ser probados por testigos (salvo cuando son por montos muy bajos), siendo necesaria la prueba por escrito. Si sta no existiera cobra importancia la declaracin del depositario, cuya palabra ser creda, tanto en lo que se refiere al hecho del depsito, como a la cantidad y calidad de las cosas depositadas. De esto surge el inters del depositante en contar con una prueba escrita de que hizo el depsito, aunque mas no sea un instrumento privado que pueda ser tenido como principio de prueba por escrito (pues en tal caso puede aplicarse el a.1.191 sobre prueba de los contratos) - Obligaciones del depositario en el depsito regular: a) De guarda de la cosa. Diligencia debida. Responsabilidad, b) De abstenerse del uso de la cosa, c) De restitucin, d) Supuesto particular del depsito en caja o bulto cerrado (a) Obligacin de guarda de la cosa: esta es la obligacin esencial del depositario, la cual es intransmisible, debiendo cumplirla en forma personal (si confa la tarea a un tercero, responde por l). En el depsito gratuito el depositario est obligado a poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado de las cosas propias, no pudiendo exigrsele
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mayor empeo que ese (a.2.202). Es lgico, pues el servicio que presta es gratuito; en todo caso es responsabilidad del depositante elegir un guardador que no sea indolente. Si el depsito es oneroso se puede exigir al guardador una diligencia normal, aunque ella sea mayor que la que pone en el cuidado de las cosas propias. La obligacin de guarda supone la de conservacin de la cosa, y si ello implica gastos, es deber del depositario avisarle al depositante para que provea los mismos, o bien hacer los gastos si estos son urgentes: si no cumple estas obligaciones, debe responder por los daos que sufra la cosa (a.2.204), b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo expresa o presunta autorizacin, se entiende que la cosa se da para ser guardada, no para ser usada (a.2.208). Por consiguiente, el depositario debe abstenerse de usarla. Si la usa debe pagar alquiler o inters, segn que se trate de una cosa o de dinero (a.2.209), c) De restitucin: la obligacin de restituir la cosa es esencial y equivale a pago de la obligacin, debiendo restituirse la misma e idntica cosa que se recibi, con mas sus accesiones y frutos, en el estado en que se encuentre, pues el depositario no responde por los deterioros que sufra la cosa sin su culpa (a.2.210). El artculo alude a los frutos naturales que la cosa produzca por s misma, pues el depositario, siendo mero detentador de la cosa, no est obligado a hacerla producir. El depositario no responde por daos provocados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que se hubiera obligado a ello o que el caso fortuito aconteciera encontrndose en mora en la restitucin (a.2.203). Si el depositario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la consumiesen, vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba en depsito) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.212), pero no deben indemnizar por daos (esto ltimo solo cabe si obraron de mala fe). El a.2.011 enumera las personas a quien se debe hacer la restitucin: al depositante, a sus herederos, al mandatario o al representante legal del depositante, al tercero designando para recibir la cosa. Si el que deposit no es el dueo de la cosa, eso no incumbe al depositario, que de todos modos debe restituirla al depositante, salvo que le conste que se trata de cosa robada (a.2.215). En cuanto al lugar y tiempo de la restitucin ella debe hacerse donde se hubiera establecido en el contrato o en su defecto donde se hizo el depsito (a.2.216), y al tiempo de vencimiento del plazo de depsito o antes si as lo decide el depositante (a.2.217). El depositario tiene derecho a retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razn del depsito (a.2.218), pero no tiene derecho a compensar el depsito con algn crdito que tenga contra el depositante (a.2.219), debiendo restituir la cosa al depositante aunque ste le deba dinero), d) Depsitos en caja o a bulto cerrado: cuando se le hubieren dado en depsito cajas o bultos cerrados, la obligacin de custodia del depositario incluye la obligacin de no abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado (a.2.205). La autorizacin se presume cuando se han entregado las llaves o cuando las rdenes del depositante no pueden cumplirse sin abrir las cajas (a.2.206). La autorizacin de abrir las cajas no supone autorizacin para usar lo que ellas contienen e implica el deber del depositario de mantener reserva sobre su contenido (a.2.207) - Obligaciones del depositario en el depsito irregular. Compensacin (En el deposito irregular la situacin del depositario difiere levemente de la que tiene en el depsito regular: por lo pronto la obligacin de restituir no supone obligacin de conservar, pues ahora el depositario es dueo de la cosa. Por su parte la obligacin de restituir consiste, no en devolver la misma e idntica cosa, sino otra cosa de la misma especie y calidad, lo que debe hacer de una sola vez y no por partes (a.2.220). En lo que hace al lugar y tiempo de restitucin son aplicables las reglas del depsito regular. Otra particularidad de depsito irregular es que el depositario s tiene derecho a compensar el depsito con crditos que tuviera contra el depositante (a.2.223), lo cual es lgico, pues en este caso es propietario de la cosa depositada, no mero detentador de ella. En cuanto a los arts. 2.221 y 2.222, se entiende que estn desubicados, pues no corresponden al depsito irregular sino al regular (si se tratara de depsito irregular no sera necesaria la autorizacin de uso ni podra prohibirse el mismo) - Obligaciones del depositante (En principio el depositante no contrae obligaciones en el contrato de depsito, pues se trata de un contrato unilateral que solo obliga al depositario. Sin embargo puede adquirir obligaciones luego de celebrarse el contrato, tales como la de reembolsar los gastos de conservacin hechos por el depositario (esta obligacin es exigible desde que los gastos fueron hechos e incluye los intereses que se devenguen) o indemnizarlo de los perjuicios que haya sufrido por el depsito (a.2.224). Tiene adems la obligacin de aceptar la restitucin de la cosa cuando vence el plazo del depsito, pudiendo el depositario consignarla judicialmente si el depositante se niega a recibirla. Cuando el depsito es oneroso (bilateral) el depositante tiene desde el principio la obligacin de retribuir al depositario en los trminos que se acordaren) - Cesacin del depsito (El a.2.226 enumera tres modos de extincin del depsito: 1) Por la terminacin del plazo fijado en el contrato o, si fuere de plazo indeterminado, cuando cualquiera de las dos partes resolviera ponerle fin. A esto hay que agregar que, habindose establecido plazo, el depositante puede concluirlo antes, aunque indemnizando al depositario si fuera depsito oneroso, 2) Por la prdida de la cosa depositada, en cuyo caso la extincin se produce sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si
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l fuera culpable de la prdida. La extincin por prdida de la cosa solo cabe en el depsito regular, ya que en el irregular la cosa que se pierde puede reemplazarse por otra de la misma especie y calidad (el gnero no se extingue), 3) Por enajenacin de la cosa por el depositante: si el depositante vende la cosa a un tercero y el comprador resuelve mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depsito. El a.2.225 aclara que el depsito no se resuelve por muerte de alguna de las partes, lo que es incongruente con la tercera causal de extincin: si muere el depositante la propiedad de la cosa pasa a sus herederos, lo que equivale a enajenacin y extingue el depsito) Depsito necesario. Concepto. Casos. Examen de la regulacin legal (El depsito es necesario cuando el depositante se ve forzado a hacer el depsito, por causa de algn desastre o por ser un viajero que se aloja en una posada, y no puede elegir al depositario (a.2.227). En general se rige por las reglas del depsito voluntario (a.2.239), excepto en ciertas cuestiones sobre las que tiene reglas particulares: a) En materia de capacidad del depositario: se admite como depositarios a personas adultas aunque incapaces de derecho (sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito, inhabilitados penales), imponindoles responsabilidad por el depsito aunque no cuenten con autorizacin de sus representantes (a.2.228), b) En materia de prueba: atendiendo a las circunstancias en que se celebra el depsito se admite todo tipo de pruebas, incluso testigos y presunciones (a.2.238). En cuanto al depsito en hoteles y posadas, se lo considera necesario pues el viajero se ve forzado a dejar sus efectos personales en el hotel, bajo la custodia de personas que no puede elegir. Aunque por tratarse de un contrato real debera perfeccionarse con la entrega de las cosas, el CC lo considera perfeccionado desde el momento en que el viajero ingresa su equipaje al hotel, aunque no se haya encomendado la custodia y aunque el viajero tenga las llaves de la habitacin donde se deposita el equipaje (a.2.229). La responsabilidad sobre el depsito recae sobre el hotelero y en general sobre todo aqul que se dedique a alojar viajeros (a.2.230), no pudiendo eximirse de responsabilidad por avisos que ponga en el hotel advirtiendo que no responde por la prdida de efectos personales, ni por pactos que haga con los viajeros, los que en caso de hacerse sern nulos (a.2.232). En cambio, queda eximido de responsabilidad si los daos o la prdida de la cosa son atribuibles al viajero o a razones caso fortuito o fuerza mayor (a.2.236). El rgimen de depsito necesario no se aplica a los dueos de bares y restaurantes, ni tampoco a los que ocupan habitaciones con el carcter de inquilinos (locatarios), ni a los que ingresan al hotel pero no se alojan en l (arts. 2.233 y 2.234). El depsito comprende las cosas muebles que habitualmente llevan los viajeros (ropa y efectos personales) y sus automviles, si se estacionan en el hotel; si el viajero introduce objetos de gran valor, inusuales en los viajes, debe comunicarlo al posadero y an exhibirlos, pues de lo contrario el posadero no est obligado a responder por su prdida (a.2.235). 3. Mutuo o emprstito de consumo. Concepto. Caracteres (El a. 2.240 dice que hay mutuo cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad. La definicin se critica por que usa la expresin entrega cuando en realidad se trata de transferir la propiedad: si se hubiera usado esta ltima expresin, que hace a la esencia del mutuo, no habra sido necesario aclarar que el que recibe esta autorizado a consumir (pero esta aclaracin a su vez permite advertir que se trata de cosas consumibles, lo cual no puede omitirse en la definicin). Consecuentemente, sera mas correcto decir que hay mutuo cuando una parte (mutuante o prestamista) transfiere en propiedad a la otra parte (mutuaria o prestataria), una cierta cantidad de cosas consumibles o fungibles, con obligacin de restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Son caracteres del contrato de mutuo los siguientes: a) Es tpico, pues existen normas legales especficas que lo regulan, b) Es real, pues solo se perfecciona con la tradicin de las cosas que son objeto del contrato (ya se coment la inconveniencia de mantener esta modalidad), c) Es con efecto real, pues incide en el campo de los derechos reales (transmite propiedad), d) Como contrato creditorio es unilateral, pues solo el mutuario se obliga (a restituir el prstamo). Si eventualmente el mutuante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daos por la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligacin no sera correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguira siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Puede ser gratuito u oneroso: esto ltimo ocurre cuando el mutuario debe restituir, adems de la cantidad recibida, una extra en concepto de intereses. An siendo oneroso, sigue siendo unilateral, pues solo el mutuario se obliga, f) Es no formal, pues la ley no le impone formalidad, pudiendo celebrarse an verbalmente (aunque la forma cobra relevancia a la hora de la prueba), g) Verifica atribuciones recprocas: esto significa que ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recprocos: el mutuante otorga una atribucin patrimonial al mutuario (le da derecho de propiedad sobre la cosa) y el mutuario otorga una atribucin personal al mutuante (le da derecho a ser propietario de la cosa cuando ella le sea restituida). Esto es as tanto en el mutuo gratuito como en el oneroso, de modo que en ambos casos el mutuante puede resolver el contrato por va del pacto
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comisorio tcito (a.1.204) - Comparaciones con otros contratos (a) Con el comodato: ste siempre es gratuito, mientras que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, de modo que solo podra haber confusin cuando el mutuo es gratuito. Sin embargo hay varias diferencias: 1) En el mutuo se transfiere la propiedad de la cosa, en el comodato no. De all que el mutuante pueda disponer de las cosas (enajenarlas o consumirlas), mientras que el comodatario solo puede usarlas, 2) El mutuo versa sobre cosas consumibles o fungibles, el comodato versa sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles, 3) En el mutuo el mutuario debe restituir cosas distintas de las que recibi, aunque en igual cantidad, calidad y especie; en el comodato el comodatario debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, 4) Como en el mutuo hay transmisin de propiedad, a la prdida de la cosa la sufre el mutuario, que es su propietario (a.2.245); en el comodato no hay transferencia de propiedad, de modo que a la prdida de la cosa la sufre el comodante, b) Con la compraventa con pacto de retroventa: este contrato ya se vio en la Bolilla X, Punto 2 y supone la facultad del vendedor de recomprar la cosa que vende, a un precio igual, mayor o menor que el de venta. Su vinculacin con el mutuo proviene del hecho de que es posible disimular un mutuo tras la fachada de una venta con pacto de retroventa: el mutuante entrega dinero, recibiendo en garanta un inmueble (hasta aqu parece una venta: el mutuario es comprador y paga el precio, el mutuante es vendedor y transfiere el inmueble a cambio del precio). Pero al mutuante no le interesa el inmueble, sino recuperar su dinero con mas los intereses, y al mutuario le importa recuperar su inmueble, el que seguramente vendi a un precio menor que el real, de modo que, junto con la venta, pactan la retroventa: el vendedor podr recomprar el inmueble pagando un precio mas alto que el de la primera venta, con lo cual el mutuante se asegura la restitucin de su dinero con intereses y el mutuario recupera su inmueble. Como puede advertirse, es fcil ocultar un mutuo bajo la apariencia de una venta, ocultando adems el carcter usurario del prstamo, razn por la cual el pacto de retroventa se admite con restricciones. De cualquier modo, para saber si es un mutuo o una verdadera venta con retroventa es til observar lo siguiente: cuando la venta con retroventa es ficticia, el vendedor suele conservar la posesin del inmueble (aunque le haya dado ttulo de propiedad al comprador), c) Con la locacin de cosas: ste es un contrato consensual, mientras que el mutuo es real. Tanto en la locacin como en el mutuo oneroso hay obligacin de restituir la cosa y pagar un precio, pero en la locacin se trata de cosas no consumibles y no fungibles, que no se reciben en propiedad y deben restituirse mismas e idnticas, mientras que el mutuo versa sobre cosas consumibles recibidas en propiedad que no deben restituirse mismas e idnticas, sino en igual cantidad, calidad y especie, d) Con la sociedad: no hay confusin posible pues, si el que entrega dinero solo adquiere derecho a su restitucin con intereses, se trata de un mutuo; mientras que si participa de ganancias y prdidas hay sociedad, e) Con el mutuo comercial: en rigor el mutuo comercial es una especie dentro del gnero del mutuo, caracterizada por versar sobre cosas destinadas al comercio, por ser comerciantes las partes (o al menos el mutuario) y por presumirse oneroso. El mutuo bancario es un mutuo comercial) - Promesa de mutuo (El a.2.244 dice que la promesa de hacer un emprstito gratuito no da accin a la contraparte si el promitente no cumple. Wayar no le ve fundamento a esto: si la promesa de mutuo gratuito es ineficaz por tratarse de una liberalidad, tambin debera ser ineficaz la promesa de donacin (esto es consecuencia de la forzada calificacin de contrato real que tiene el mutuo). El mismo artculo dice que la promesa de hacer un emprstito oneroso da accin para demandar al promitente que no la cumple, para que indemnice daos y perjuicios (advirtase que no se puede demandar cumplimiento, sino solo reclamar las prdidas derivadas del incumplimiento: esto tambin deriva de la forzada calificacin de contrato real que tiene el mutuo). El plazo para demandar la indemnizacin caduca a los tres meses) - Objeto, forma y prueba del mutuo (a) Objeto: el a.2.241 establece que la cosa que se entregue al mutuario debe ser consumible, y si es no consumible debe ser fungible. Esto es lgico pues la razn de ser del mutuo es el consumo de la cosa (sin perjuicio de restituir luego, otra cosa en igual cantidad, calidad y especie de la recibida y consumida). La referencia a cosa no consumible pero fungible alude al dinero, que no se consume con el primer uso, pero que es fungible, b) Forma: se dijo ya que el mutuo es no formal y que puede ser celebrado por escrito o verbalmente (a.2.246), aunque este ltimo modo es desaconsejable a la hora de la prueba, c) Prueba: el a.2.246 establece que si el monto del mutuo supera de diez mil pesos, debe ser probado por instrumento pblico o instrumento privado de fecha cierta) - Efectos del contrato. Obligaciones del mutuario y del mutuante. Reglas aplicables. Prstamo a inters. Prueba. Poderes de los representantes. Comparacin con otras instituciones (a) Obligaciones del mutuario: la obligacin esencial del mutuario es la de restituir. Debe restituir en igual cantidad y especie de lo recibido (a.2.250) y tambin en igual cantidad: si su obligacin es restituir mas de lo que recibi, se trata de un mutuo con inters; si es de restituir menos, en parte es un mutuo gratuito y en parte es donacin; si no tiene obligacin de restituir no se trata de mutuo sino de donacin. A la restitucin le son aplicables las reglas de las obligaciones de dar (de dar dinero, o de dar cantidades de cosas ciertas, o de dar
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cantidades de cosas inciertas, segn sea el caso). En principio no cabe la posibilidad de que sobrevenga imposibilidad de restituir, pues la obligacin es de gnero y el gnero no perece; sin embargo puede darse la imposibilidad en ciertos casos de gnero limitado (ej. cuando se han recibido en prstamo 10 botellas de un vino muy raro y luego de consumirlas no se consiguen otras 10 de igual especie y calidad para restituirlas): en tales casos el mutuario debe restituir el precio de las cosas, calculado al momento y en el lugar en que deba restituirlas (a.2.251). El lugar de restitucin ser el convenido o en su defecto el lugar donde se recibieron las cosas. En cuanto al tiempo, la restitucin debe hacerse al vencimiento del plazo convenido, aunque no hay impedimento en restituir antes si as lo decide el mutuario (aunque, si el mutuo es oneroso, no puede obligar al mutuante a que le descuente intereses por pago anticipado). Si el mutuario incurre en mora en la restitucin, debe pagar, adems de los intereses compensatorios (que son los estipulados desde el inicio como retribucin para el mutuante), los intereses moratorios (que son los que derivan de la mora y apuntan a indemnizar el dao que sufre el mutuante por el atraso). Tambin debe pagar intereses punitorios (de sancin o castigo por incumplimiento) si as se hubiera estipulado desde el principio. Puesto que el contrato de mutuo se presume gratuito, los intereses compensatorios no se presumen (a.2.248), debiendo pactarse expresamente: si se pacta cobrarlos pero no se fija la tasa se aplica la tasa legal que fije el juez, si se pacta una tasa excesiva el mutuario puede demandar por lesin subjetiva. Cuando la restitucin del capital es en cuotas y el mutuario, voluntariamente o por error, viniese pagando intereses compensatorios que no estaban estipulados, puede dejar de pagarlos (a.2.249), pero no puede pretender que se le restituyan los ya pagados. Los intereses moratorios deben pagarse siempre que haya mora en la restitucin, an cuando no se hayan pactado expresamente (a.2.248); ellos se suman a los punitorios, si estos se hubieran pactado, b) Obligaciones del mutuante: tratndose de un contrato unilateral, en principio el mutuante no tiene obligacin alguna, excepto la eventual obligacin de responder por daos derivados de vicios ocultos en la cosa entregada (a.2.247). No obstante ser unilateral, el mutuo puede resolverse por verificarse en l atribuciones recprocas: si el mutuario incurre en atrasos o acumulacin de cuotas impagas, el mutuante puede pedir la resolucin por incumplimiento y la restitucin anticipada del capital prestado. 4. Comodato o emprstito de uso. Concepto. Caracteres (Segn el a.2.255 hay comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible, mueble o raz, con la facultad de usarla. La definicin es esencialmente correcta, objetndose solo que omita nominar a las partes (el que entrega la cosa es comodante, y el que la recibe para usarla es comodatario), y que no mencione la obligacin de restituir la cosa, aunque ello puede intuirse a partir del empleo del trmino entrega (no supone transmisin de propiedad); adems, tratndose de cosa no fungible, cabe entender que se trata de restituir la misma e idntica cosa que se ha recibido. Son caracteres del contrato de comodato los siguientes: a) Es tpico, pues est previsto y regulado especficamente en la ley, b) Es real, pues se perfecciona con la entrega de la cosa (a.2.256), la que puede ser efectiva o simblica, c) Es con efecto personal, pues incide en el campo de los derechos personales y no altera los derechos reales preexistentes (el comodante sigue siendo propietario de la cosa); d) Como contrato creditorio es unilateral, pues solo el comodatario se obliga (a usar la cosa conforme a su fin y a restituirla). Si eventualmente el comodante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daos derivados de la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligacin no sera correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguira siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Verifica atribuciones recprocas: esto significa que ambas partes se otorgan y atribuyen beneficios recprocos: el comodante otorga una atribucin patrimonial al comodatario (le da un derecho de uso sobre la cosa) y el comodatario otorga una atribucin personal al mutuante (le da derecho a recuperar el uso de la cosa cuando ella le sea restituida). Consecuentemente, el comodante puede resolver el contrato por va del pacto comisorio tcito (a.1.204), f) Es intuito personae, pues el comodato se otorga en funcin de la confianza que merece el comodatario por sus condiciones personales. Por esta razn el derecho del comodatario es intransmisible: no puede enajenarse a terceros (salvo expresa autorizacin del comodante) ni pasa a los herederos del comodatario, g) Es gratuito por definicin, no cabiendo onerosidad bajo ningn supuesto. Si el usuario de la cosa debe pagar algo por el uso, por mas insignificante que sea, no es comodato sino locacin de cosa o prestacin de servicio. Distinto es el caso en que el comodatario, al trmino del comodato, resuelva retribuir al comodatario por el prstamo sin estar obligado a ello: tal decisin es vlida y constituye una liberalidad que no altera la esencia del comodato, h) Es no formal, pues la ley no le impone formalidad alguna (a.2.263), pudiendo celebrarse incluso verbalmente (aunque esto dificulta la prueba). Tal como ocurre con otros contratos reales, el CC niega validez y fuerza obligatoria a la promesa de comodato, no otorgando accin contra aqul que promete comodato y luego desiste de darlo (a.2.256). Ya se han
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comentado las crticas que merece este criterio, que se basa en el forzado carcter real que se otorga a este contrato: puede entenderse que no se quiera agravar la situacin jurdica de aqul que promete algo gratuito, imponindole que cumpla lo que prometi, pero es exagerado no exigirle siquiera que indemnice los daos que deriven de su desistimiento. Todos estos problemas cesaran si se admitiera que el comodato es un contrato consensual y que las promesa bilaterales de celebrarlo s obligan a los promitentes) Capacidad, objeto, forma y prueba. Poderes de los representantes (a) Capacidad: sobre esto hay que ver tres cuestiones distintas: 1) Quines pueden dar en comodato: un propietario, ya que si puede disponer de la cosa, puede ceder su uso (quien puede lo mas, puede lo menos), salvo que sea un nudo propietario (alguien que es titular de dominio pero no tiene posesin); un usufructuario (pues aunque no es propietario, tiene un derecho real que lo faculta a ceder el uso); un locatario (salvo que por contrato se le hubiera prohibido sublocar o ceder el uso), un comodatario (solo cuando se lo hubiera facultado expresamente), 2) Qu capacidad requieren los contratantes: el comodante solo requiere capacidad para administrar sus bienes, no requiriendo capacidad para disponer de ellos, pues el comodato no supone enajenacin de la cosa (no es un acto de disposicin). El comodatario tambin debe tener capacidad para administrar. Esos son los principios generales, pero hay excepciones contempladas en el CC: si el comodante es incapaz puede pedir la nulidad del comodato y reclamar la restitucin anticipada de la cosa, sin que el comodatario capaz pueda oponerle nulidad (a.2.257); si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad pero s puede oponerla (a.2.258), 3) Qu facultades tienen los representantes: conforme al a.2.262 ni los representantes legales, ni los administradores de bienes ajenos (salvo que cuenten con poder especial) pueden dar en comodato bienes de sus representados (se excluye a los padres, que s pueden dar en comodato los bienes de sus hijos, pues teniendo el usufructo de ellos, pueden ceder su uso). La norma no tiene fundamento, pues la dacin en comodato es un acto de administracin, no de disposicin, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y tambin las cosas muebles, a condicin de que sean no consumibles y no fungibles. Excepcionalmente, segn el a.2.260, pueden darse cosas consumibles, si se prestan como no fungibles (ej. se puede dar dinero en comodato solo para exhibirlo, restituyendo luego los mismos e idnticos billetes). No pueden darse en comodato cosas que estn fuera del comercio o cuyo uso sea prohibido o contrario a la moral (a.2.261), c) Forma: como ya se dijo, ninguna forma es exigible para celebrar un comodato (a.2.263), d) Prueba: toda clase de prueba es admisible en el comodato aunque la cosa prestada valga mas que la tasa de ley (a.2.263). Son aplicables a la prueba del comodato las reglas sobre prueba de la locacin (a.2.264) - Comparacin con otras instituciones (a) Con la locacin: aunque en ambos se concede el uso de la cosa, no hay confusin posible, pues la locacin es consensual y es onerosa, mientras que el comodato es real y es gratuito, b) Con el usufructo y el uso: estos son derechos reales que se pueden constituir por varias vas, onerosas o gratuitas (contrato, testamento, prescripcin); el derecho de uso que concede el comodato es un derecho creditorio (personal), que solo puede adquirirse por va de un contrato de comodato, gratuito por definicin) - Efectos del contrato (El comodato le otorga al comodatario el derecho de usar la cosa y a la vez le impone varias obligaciones, que se analizan mas abajo. El derecho de usar la cosa no es ilimitado: debe usarla conforme a las clusulas del contrato y, a falta de stas, conforme a su destino natural y a las costumbres del lugar (a.2.268). Si el comodatario abusa de su derecho y usa la cosa mas all de los lmites, el comodante puede pedir la inmediata restitucin de la cosa y la reparacin de los daos derivados del abuso. El derecho de uso no comprende el derecho de servirse de los frutos e incrementos de la cosa (a.2.265), ya que se trata de un derecho personal, no de un derecho real. Si el comodante autoriza la apropiacin de los frutos, esto debe ser tenido como una donacin que se suma al comodato. El comodatario debe soportar los gastos ordinarios que demande la conservacin de la cosa, pero no los extraordinarios, que corren por cuenta del comodante) - Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa. Diligencia. Responsabilidad, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino, c) De restituir la cosa (a) De conservar la cosa. la obligacin de conservar la cosa deriva de la obligacin de restituirla en el estado en que se la recibi: solo se la puede restituir en ese estado si se la conserva. El comodatario debe poner diligencia en la conservacin y responde por todo dao que sufra la cosa por su culpa (a.2.266), debiendo restituir la cosa e indemnizar el dao. Si ste es de tal magnitud que la cosa puede darse por perdida, debe restituir el valor de la cosa al tiempo en que debi restituirla. El comodatario no ser responsable del dao que resulte del uso normal de la cosa (a.2.270) ni del que derive de caso fortuito (salvo que se hubiera pactado lo contrario o que el caso fortuito ocurra estando en mora en la restitucin), b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino: esta obligacin ya se coment mas arriba cuando se aludi a los lmites que tiene el derecho de uso (a.2.268), c) De restituir la cosa: el comodatario debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, en el estado en que se encuentre, con sus frutos y accesiones. Se presume, salvo aclaracin en contrario, que la recibi en buen estado (a.2.271), por lo cual, si la restituye
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deteriorada, debe indemnizar los daos, Si el comodatario no cumple el deber de restitucin por haber destruido la cosa por uso indebido o abusivo, debe indemnizar al comodante, sin perjuicio de las acciones criminales que quepan (a.2.274). Si el comodatario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba en comodato) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.272), pero no deben indemnizar por daos (esto ltimo solo cabe si obraron de mala fe). La restitucin debe hacerse al vencimiento del plazo pactado, aunque el comodatario puede hacerla antes, pues el comodato se hace en su inters. Si no se hubiera pactado plazo y el mismo no pudiera deducirse de las costumbres del lugar, se entender que se trata de un comodato precario, en cuyo caso cualquiera de las partes puede resolver el comodato en cualquier momento, siempre que no sea intempestivamente (a.2.285). La restitucin debe hacerse en el lugar convenido en el contrato, o en su defecto donde se encontraba la cosa al contraerse la obligacin. Debe hacerse al comodante, y si este es un incapaz que actu sin autorizacin, debe hacerse a su representante (a.2.276). Si el comodante no es el propietario, ello no incumbe al comodatario que de todos modos debe restituirle la cosa a l, salvo que le constare que se trata de cosa robada (a.2.277). El comodatario no puede retener la cosa por lo que el comodante le deba, ni siquiera cuando la deuda sea por gastos de conservacin, dice el a.2.278, lo que se critica por injusto, ya que el comodatario diligente y de buena fe se ve privado de un medio de presin eficaz para obtener el reembolso de los gastos extraordinarios de conservacin en que incurri y que son a cargo del comodante) - Obligaciones del comodante (En principio el comodante no tiene obligaciones, pues el comodato es un contrato unilateral en lo creditorio. La nica obligacin que le cabe es la de respetar el plazo del comodato, al menos mientras viva el comodatario (a.2.283), aunque puede interrumpir el comodato y pedir la restitucin anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo hacen necesitar imperiosamente la cosa (a.2.284). Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones, tales como la de indemnizar los daos derivados de vicios de la cosa que entreg (solo cuando hubiera sabido de la existencia de tales vicios, dice el a.2.286) o hacerse cargo de los gastos extraordinarios de conservacin, proveyndolos, o restituyndolos si ya los hubiera pagado el comodatario por ser urgentes (a.2.287) - Terminacin del comodato (El comodato se extingue por las siguientes causas: a) Por la prdida de la cosa, sea por caso fortuito o por culpa del comodatario, b) Por el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, c) Por la voluntad unilateral del comodatario, quien puede restituir la cosa cuando quiera antes del plazo, siempre que la restitucin no sea intempestiva, d) Por la culminacin del servicio para el cual fue constituido el comodato (ej. si se prestaron mquinas para levantar una cosecha, el comodato termina cuando concluye la cosecha), e) Por voluntad unilateral del comodante, causal que cabe en varios supuestos: cuando el comodato fuese precario (sin plazo) el comodante puede interrumpirlo en cualquier momento siempre que no lo haga de manera intempestiva; cuando siendo de plazo cierto, sobrevenga anticipadamente un acontecimiento imprevisto que haga que el comodante necesite la cosa imperiosamente; cuando muera el comodatario y el comodante no quiera continuar el comodato con los herederos (recurdese que es un contrato intuito personae); cuando el comodatario incurra en uso indebido o abusivo de la cosa).
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TERCERA PARTE : LA CONTRATACIN EN MASA OTROS CONTRATOS BOLILLA XX

1. El contrato en el derecho contemporneo. El trfico de masa y el contrato tradicional. Predominio de las condiciones generales en el trfico jurdico actual (Hasta aqu se ha estudiado el derecho contractual tradicional, que ha perdurado sin grandes cambios desde los tiempos de los romanos hasta el presente. Sin perjuicio de su plena vigencia actual, cabe decir que desde comienzos del siglo veinte viene surgiendo y creciendo, junto al derecho contractual tradicional de carcter personal e individualista, un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que paulatinamente ha ganado espacios y hoy ocupa un papel predominante en la escena de la vida moderna. Se trata del sistema de contratacin en masa, caracterizado por la realizacin de actos jurdicos mltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesin de una parte a las condiciones generales de contratacin predispuestas por la otra parte. En el llamado contrato por adhesin, figura tpica de la contratacin masiva, no hay un relacin paritaria (de igualdad) entre las partes que negocian, como ocurre en la contrato tradicional o paritario, sino una relacin de gran desigualdad: por un lado grandes empresas productoras de bienes y servicios a nivel masivo y autoras excluyentes de las condiciones de contratacin (son la parte predisponente o parte fuerte de la relacin contractual); por otro lado los consumidores de bienes y servicios, impedidos de ejercer sus derechos de configurar y concluir sus contratos en libertad (son la parte no predisponente o parte dbil de la relacin contractual). La diferencia de poder de negociacin entre una y otra parte es enorme y tiende a acentuarse, lo que explica que proliferen las leyes tendientes a proteger a la parte dbil (leyes de emergencia, de congelamiento de cuotas, de precios mximos, antimonoplicas, etc.), como tambin las doctrinas que relativizan el carcter vinculante de los llamados contratos por adhesin. Las doctrinas relativistas se estn haciendo sentir en la legislacin nueva: como prueba de ello, basta con comparar el a.1.197 del CC (Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma), con el mismo artculo en la versin del Proyecto de Unificacin (Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y fueron aceptadas por la otra parte, o lo hubieran sido de habrsele exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin). En la misma tnica relativista se ubica el a.1.204 del PU, que responde a la llamada teora de la frustracin y que admite la resolucin del contrato por la frustracin de su fin, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin provenga de causa ajena a quien la invoca y que no derive de un riesgo que razonablemente tom sta a su cargo en razn del sinalagma asumido. Algunas doctrinas llegan al extremo de negar que los negocios masivos sean contratos. Todo esto se explica, segn se ha dicho, por la enorme desigualdad en que se encuentran las partes: el consumidor no tiene libertad de configuracin (libertad para discutir las condiciones del contrato) y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de conclusin (libertad de decidir si contrata o
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no), pues tiene enfrente a una empresa que ofrece monoplicamente un bien o servicio imprescindible (ej. frente a EDET el consumidor no tiene libertad: no puede discutir el precio del servicio y ni siquiera puede optar entre contratar o no, pues EDET es proveedor monoplico de un servicio imprescindible como es la energa elctrica). No debe verse en estos comentarios una crtica al sistema econmico actual ni a la empresa: solo con un sistema como ste el mundo puede funcionar y la economa puede dar respuestas a los mltiples requerimientos de la sociedad. Las empresas son organizaciones que producen bienes y servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos discutan condiciones con todos y cada uno de los clientes, ya que eso, adems de ser impracticable, encarecera enormemente los costos de los productos. La contratacin masiva es, en sntesis, una realidad irreversible y necesaria y no se trata de negarla o combatirla sino de regularla para sirva a la sociedad) - Condiciones generales. Concepto (Las condiciones generales de contratacin son un conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de inters, que estn destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un nmero indeterminado de contratos, a celebrarse con quienes las acepten. La definicin merece algunas aclaraciones: a) Se trata de un conjunto de reglas, las que pueden ser muchas o una sola, emitidas verbalmente o por escrito, b) Son reglas abstractas e impersonales, pues se conciben en vaco, independientemente de cualquier relacin contractual concreta y personal, c) Son formuladas exclusivamente por un centro de inters: el que las formula (el predisponente) es una empresa o una sociedad, que las hace pensando exclusivamente en su propio inters y sin participacin alguna de la contraparte, d) Estn destinadas a integrar un contenido normativo, pero antes de la aceptacin no tienen ninguna fuerza vinculante, e) Son uniformes e invariables, en el sentido de que se hacen para ser aplicadas iguales y sin cambio alguno en todos los casos, sin perjuicio de que puedan ir evolucionando conforme cambien las condiciones econmicas, f) Se hacen para un nmero indeterminado de contratos, generalmente para una cantidad grande de ellos, g) Se formulan para que rijan desde su aceptacin por aquellos que adhieran a ellas. La formulacin de condiciones generales de contratacin es ventajosa desde el punto de vista de la racionalizacin empresaria, pues reduce costos y agiliza la comercializacin de los productos, lo que repercute en menores precios para el consumidor, brindando adems seguridad jurdica en cuanto a las relaciones contractuales entre empresa y cliente. Como contrapartida, presentan el inconveniente de que al ser redactadas por un solo centro de inters, que adems cuenta con el asesoramiento de expertos, tienden a proteger solo el inters empresario en desmedro del inters de los consumidores. Sin embargo el balance es positivo, pues mas all de sus desventajas (que son minimizables por medio de leyes reguladoras), las condiciones generales de contratacin cumplen una funcin importantsima en la contratacin masiva) - Naturaleza. Son fuentes de derecho? (Los espaoles suelen distinguir entre condiciones generales de contratacin (que son aquellas que despus de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen en los contratos, sino que simplemente estos remiten a ellas) y las condiciones generales del contrato (que son las que se incluyen expresamente en los contratos): la diferencia entre unas y otras es que las primeras tienen una fuerza vinculante relativa (depende de si el suscriptor al adherir declara conocerlas y aceptarlas o no), en tanto las segundas son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido. Wayar objeta esta distincin y sostiene que no se trata de dos especies distintas pues ambas cumplen las mismas funciones (regular la relacin contractual, siendo ambas igualmente vinculantes, estn o no incluidas expresamente en los contratos); adems, para evitar confusiones terminolgicas, llama a las primeras condiciones generales de contratacin y a las segundas clusulas predispuestas. Dejando de lado estas ltimas, cuya naturaleza y carcter obligatorio no se discuten, interesa establecer cul es la naturaleza jurdica de las condiciones generales de contratacin no incorporadas expresamente en los contratos y si son o no fuentes de derecho. Sobre el particular hay dos teoras: a) La teora normativa: sostiene que las condiciones generales, por no provenir de la voluntad comn de las partes sino de la voluntad unilateral de una parte, no son leyes de las partes sino leyes generales, tan obligatorias como las normas del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio. Las condiciones generales seran entonces equiparables a las leyes estatales, lo cual significa admitir que las empresas tienen facultades legislativas y pueden dictar normas de derecho objetivo, b) La teora contractual: sostiene que las condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente y el contrato queda celebrado. La ctedra (Wayar) adhiere a la teora contractual, pues niega que las empresas tengan atribuciones legislativas, las que son exclusivas de los rganos del Estado. Si las condiciones generales fueran leyes, cuando se quisiera impugnar alguna condicin habra que plantear su inconstitucionalidad, lo cual es absurdo: basta con demostrar que tal condicin viola la equidad contractual) - Rasgos propios: a) Publicidad, b) Monopolio y kartelle, c) Standarizacin, d) Uniformidad, e) Despersonalizacin (La
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contratacin masiva basada en condiciones generales de contratacin predispuestas tiene rasgos propios que pueden exponerse como sigue: a) Publicidad: la contratacin masiva se caracteriza por estar precedida por la publicidad sobre la calidad de los productos ofrecidos y la conveniencia de adquirirlos o contratarlos. La publicidad, desarrollada por expertos en materia de comunicacin masiva, contribuye a persuadir a los consumidores y los lleva a aceptar sin mayores reservas, no solo los bienes ofrecidos, sino tambin las condiciones generales de contratacin, acrecentando as el poder de las empresas predisponentes, b) Monopolio y kartelle: las condiciones generales de contratacin, como instrumento eficaz para juridizar la contratacin, no son objetables en s mismas. Sin embargo son cuestionables cuando se utilizan como mecanismos para eliminar competidores del mercado: los monopolios (produccin de cierto bien o servicio por una empresa nica y exclusiva) y los oligopolios o kartelles (acuerdo espurio entre varias empresas competidoras para imponer condiciones generales iguales en su exclusivo beneficio) les quitan a los consumidores el derecho a elegir con quin contratar, lo que obliga al Estado a dictar leyes antimonoplicas y antioligoplicas en defensa de los consumidores. En ciertos casos la prestacin monoplica de un servicio es inevitable (ej. no puede haber a la vez mas de una empresa proveedora de agua corriente domiciliaria), razn por la cual el Estado debe dictar leyes reguladoras, c) Standarizacin y uniformidad: las condiciones generales de contratacin se caracterizan por constituir un conjunto de reglas que responden a un modelo fijo: son iguales para todos los consumidores y hasta tienen un sesgo de universalidad, ya que son las mismas en todos los pases, sin perjuicio de ciertas particularidades propias de cada nacin, d) Despersonalizacin: para que la contratacin masiva funcione con eficiencia es menester masificarla al mximo, olvidndose del consumidor particular y dirigindose a los consumidores en general. De esto resulta una despersonalizacin total de las relaciones contractuales: para las empresas no existe el cliente sino el mercado, y cada cliente es apenas un nmero en sus registros. Frente a las condiciones generales existe el hombre masa) El empresario, la empresa y la actividad empresarial (La economa moderna ha dado surgimiento a una nueva figura en las relaciones sociales, cual es la de la empresa. Sin empresas productoras y comercializadoras de bienes y servicios a nivel masivo, la vida moderna sera imposible: millones de negocios cotidianos tales como contratos de suministros de bienes y servicios, seguros, transportes, prstamos y depsitos, etc. no podran realizarse. Las empresas son elementos cruciales en la contratacin en masa por lo cual se har frecuente alusin a ellas. Para evitar confusiones terminolgicas, conviene distinguir entre: a) El empresario: es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad econmica de proyeccin social, b) La empresa: es la organizacin de que se vale el empresario para el logro de sus metas, c) La actividad empresarial: es la que realiza el empresario en el contexto de la empresa) - Elementos de las condiciones negociales generales. Condicin. Clusulas y estipulaciones. Condiciones generales y particulares. El requisito de la preformulacin. Adhesin global y negociacin particular de las clusulas. Colisin de condiciones generales (Habindose definido ya lo que son las condiciones generales de contratacin, cabe comentar algunas de sus caractersticas y referirse a sus elementos: 1) Las clusulas y las estipulaciones: segn ya se dijo, las condiciones generales pueden presentarse expresamente formuladas en los contratos masivos, como clusulas predispuestas; o bien no escribirse y darse a conocer al pblico por va de publicidad (ej. altavoces en los centros de consumo). En este ltimo caso se las denomina estipulaciones, 2) Las condiciones particulares: distintas de las condiciones generales (que se formulan en abstracto y son uniformes), son las condiciones particulares. Aunque tambin se presentan como clusulas, suponen una negociacin entre el predisponente y el consumidor. Se refieren a aquellos puntos del contrato que requieren la intervencin personal del consumidor (ej. en la compra de un auto son condiciones particulares la eleccin del modelo, del color, del equipamiento extra como aire acondicionado o levanta-vidrios elctrico, etc.). Eventualmente pueden llegar a modificar las condiciones generales, establecindose como norma general que si hay contradiccin entre las condiciones generales y las particulares prevalecen estas ltimas. Esto es lgico pues se trata de normas que son producto de la directa e individual negociacin de las partes, c) La preformulacin: un requisito ineludible de las condiciones generales es que estn preformuladas, es decir que existan desde antes de la celebracin del contrato. Este requisito, que las distingue de las condiciones particulares que se formulan al celebrarse el contrato, se explica por la circunstancia de ser unilaterales, formuladas en inters de una sola parte (predisponente) y de adhesin forzosa para el consumidor (sera injusto que despus de que el consumidor ha aceptado las condiciones generales, el predisponente las cambie unilateralmente. Adems en tal caso ya no sera predisponente sino posdisponente), d) Adhesin global y negociacin particular: aunque las condiciones generales se hacen para ser aceptadas globalmente sin discusin, algunas de ellas pueden ser negociadas por los consumidores. En tal caso pierden su carcter de clusulas predispuestas y se convierten en condiciones particulares, e) Colisin de condiciones generales:
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cuando el contrato se da entre dos empresas y cada una de ellas tiene sus propias condiciones generales de contratacin puede producirse una colisin de condiciones generales (ej. negociacin entre una empresa que acostumbra vender sus productos al contado y otra que acostumbra hacer sus compras a plazo). En tal supuesto puede ocurrir que una empresa prevalezca sobre la otra y le imponga sus condiciones, o bien puede suceder que se inicie una negociacin idntica al juego de oferta y contraoferta que se da en la negociacin entre personas particulares, hasta que la oferta de una es aceptada o rechazada definitivamente por la otra. Al igual que en el contrato paritario, solo hay contrato si hay acuerdo). 2. Precios y condiciones generales. Factores econmicos concomitantes. Incidencia de la tcnica (Puesto que las condiciones generales son predispuestas unilateralmente por las empresas cuidando sus propios intereses, es frecuente la tendencia a incluir clusulas que limiten o eliminen su responsabilidad, transfiriendo todo el riesgo de la contratacin al consumidor. Aunque en principio esta clusulas se consideran nulas o ineficaces, hay una importante corriente de pensamiento que se inclina por su validez, argumentando que la exencin de responsabilidad del predisponente vale si de ella resulta un precio mas conveniente para el consumidor (por el ahorro en contratacin de seguros y otras medidas precautorias). A esta tesis adhiere el PU, que establece que si se conceden al consumidor compensaciones adecuadas las clusulas de irresponsabilidad son vlidas. Wayar rechaza este criterio y sostiene la tesis de la nulidad, fundndose en las siguientes razones: a) Es anti-tico trocar la exoneracin de responsabilidad del predisponente con una ventaja para el consumidor que solo es supuesta, b) La validez de las clusulas exonerativas de responsabilidad se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo o de la culpa grave, lo cual est expresamente prohibido en la contratacin entre particulares, c) Al asumir el consumidor los riesgos por transporte o por defectos de la cosa comprada, el contrato se convierte para l en aleatorio, lo cual es inadmisible, d) El precio del producto no depende solo de la voluntad y de los costos propios del predisponente, sino tambin de condiciones ajenas a l tales como los factores econmicos concomitantes (oferta y demanda, situacin del mercado, etc,) o la tcnica (mtodos de produccin, tcnicas de comercializacin, etc.). En concreto, cabe pronunciarse por la nulidad de las clusulas limitativas de la responsabilidad del predisponente) - El llamado contrato por adhesin (El contrato por adhesin (antes llamado contrato de adhesin) es la figura tpica de la contratacin en masa y puede definirse como un contrato en el que una parte predispone las condiciones generales de contratacin y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitndose a adherir a las condiciones predispuestas. Su caracterstica saliente es la preformulacin de sus condiciones generales, las que quedan incorporadas al contrato por va indirecta (no escribindolas en el contrato pero remitiendo a ellas) o por va directa (como clusulas expresamente incorporadas en el instrumento que las partes suscriben). Su otra caracterstica es que el papel del adherente se reduce a una mera aceptacin de las condiciones predispuestas. Aunque estn estrechamente vinculados, no deben confundirse las condiciones generales de contratacin con el contrato de adhesin: las condiciones generales no son un contrato en s, sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurdicos en s mismas; el contrato de adhesin es un acto jurdico concreto y actual, del que derivan efectos jurdicos concretos y determinados para quienes lo suscriben. Cuando el predisponente es una empresa monoplica, el contrato de adhesin se dice necesario y supone una agravamiento de la posicin del consumidor adherente, pues ya no solo carece de libertad para configurar el contrato, sino que adems est compelido a concluirlo. Los contratos de adhesin pueden celebrarse de diversas formas, incluso verbalmente, aunque lo mas frecuente es concluirlos en forma de contrato tipo, que consiste en llenar un formulario preimpreso por el predisponente, en el que constan las clusulas predispuestas y la remisin a las condiciones generales. El formulario, al ser rgido en su diseo, no deja margen para pactar condiciones, cabiendo espacio solo para poner datos particulares bsicos del adherente, con lo cual el predisponente logra uniformar sus contratos) - Formularios (El formulario es un instrumento preimpreso y de diseo uniforme al que las partes recurren para formalizar ciertos contratos. Es similar al que se usa en el contrato tipo de adhesin, solo que en este caso el formulario no ha sido confeccionado por una de las partes contratantes, sino por un tercero annimo y puesto a la venta en libreras y negocios afines. Los contratos que se hacen usando estos formularios no son de adhesin: se trata de contratos comunes, libremente celebrados, que por guardar cierta uniformidad de contenido, pueden hacerse mediante estas formas, llenando los espacios en blanco (indicando datos personales de los contratantes, domicilios, precios, etc.). Existen formularios para una gran variedad de contratos (compraventa de inmuebles, de automviles, locacin, mandato, etc.), lo cual facilita muchas contrataciones, aunque tienen el inconveniente de limitar la autonoma de la voluntad. Su proliferacin y uso generalizado por los particulares es una muestra de la tendencia a masificar y
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uniformar la contratacin. Los contratos que se celebran con estos formularios estn sometidos a las reglas de los respectivos contratos tpicos a que se refieren) - Clusula de estilo (Se llaman clusulas de estilo a aquellas que se suelen insertar siempre en los contratos del mismo tipo, como si se tratara de algo imprescindible, cuando en realidad su inclusin no es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley (ej. cuando se hace una compraventa de inmueble, suele escribirse que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo en lneas perpendiculares al terreno: escribir esto es absolutamente innecesario, pues tal cosa queda sobreentendida al tratarse de un inmueble). Las clusulas de estilo suelen insertarse en los contratos redactados individualmente, en los formularios y hasta en muchos contratos de adhesin, lo que es una muestra mas de la tendencia a la masificacin y uniformidad contractual) - Contrato preliminar. Contrato normativo. Contrato directivo (Existen ciertas formas contractuales que son de carcter preparatorio a la celebracin de un contrato y que tienen en comn el hecho de limitar la libertad de los contratantes respecto del contrato definitivo a celebrar. Se trata de determinar si ellas constituyen modos de contratacin por adhesin o no: a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la conclusin de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfigurado. El preliminar limita la libertad de conclusin (las partes quedan obligadas a contratar) y la de configuracin (las partes se obligan a respetar el contenido establecido en el preliminar). Sin embargo estas circunstancias no hacen que el contrato futuro a celebrar sea por adhesin, pues las limitaciones a la autonoma de la voluntad no son impuestas, sino que fueron los propios contratantes quienes, previamente, resolvieron autolimitarse y obligarse, b) El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo. En este caso no hay libertad de configuracin pero s de conclusin, no obstante lo cual no cabe decir que el futuro contrato ser por adhesin, por las mismas razones que en el caso del preliminar (ej. de contrato normativo es el convenio colectivo de trabajo: el empleador no est obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe ajustarse al convenio; lo mismo vale para el trabajador), c) El contrato directivo: en este caso las partes no se obligan a respetar un determinado contenido en el futuro contrato, sino que solo fijan pautas genricas o directrices. Por su carcter no vinculante se duda de su utilidad prctica y de que sea un autntico instituto jurdico. De lo que no caben dudas, es de que el contrato futuro, en caso de que se celebre, no ser de adhesin) - Contrato leonino y forzoso (Se llama contrato leonino a aquel que impone a una de las partes (o a varias, si se trata de una sociedad), condiciones que implican sometimiento a la otra parte, lo cual es violatorio de la moral y las buenas costumbres (ej. cuando en una sociedad se pacta que uno o mas socios no participen de las ganancias y solo contribuyan a soportar las prdidas). Los contratos leoninos (o las clusulas leoninas) son nulas o anulables, y esta norma general vale tanto para los contratos comunes como para los por adhesin. El PU dispone explcitamente la sancin de nulidad cuando la clusula leonina est contenida en las condiciones generales o en las clusulas predispuestas de una contratacin masiva) - Autonoma de la voluntad. Lmites de la autonoma privada. Derogacin sistemtica del derecho dispositivo por medio de las condiciones generales. El control estatal: ventajas e inconvenientes (Los contratos paritarios tradicionales se caracterizan por el predominio de la autonoma de la voluntad: solo las partes deciden la forma y el contenido de los contratos, aunque admitiendo que la libertad no es ilimitada y sometindose a las reglas obligatorias que impone la ley. Asimismo aceptan, por va de silencio, las normas que supletoriamente impone la ley para regular los contratos. En la contratacin masiva se da una sistemtica derogacin de las normas de carcter supletorio, por va de la imposicin de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado persigue el fin de privar al consumidor de los derechos que le confieren las normas supletorias y de ampliar los derechos que las normas supletorias le niegan al predisponente. As, la derogacin tiende a favorecer al predisponente y a perjudicar al consumidor, lo que lleva al Estado a ejercer controles cada vez mas estrictos sobre las contrataciones masivas y las condiciones de contratacin. Se advierte as una cierta tendencia legislativa a declarar imperativas y de orden pblico muchas normas que antes eran meramente supletorias: el PU adopta como norma general el criterio de negar validez a las clusulas derogatorias de las normas legales supletorias). . 3. El consentimiento. Hay contrato?. El consentimiento del no predisponente (Por las circunstancias en que se celebra el contrato por adhesin, con una parte predisponiendo todas las condiciones y la otra limitndose a aceptarlas sin poder negociarlas, la doctrina discute acerca del carcter del consentimiento del no predisponente y hasta llega a preguntarse si verdaderamente se est ante un contrato. Sobre el particular existen dos teoras: a) La tesis no contractualista: esta tesis niega que la operacin que se concreta por adhesin del consumidor a condiciones o clusulas predispuestas sea un contrato. Lo niega basndose en que el adherente est privado de la libertad de configuracin (y en casos de monopolio, tambin de la libertad de conclusin) y en la desigual
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posicin en que se encuentran las partes. Sobre tales bases, dice esta teora, no cabe hablar de libre acuerdo de voluntades, ni de consentimiento, sino mas bien de sometimiento: el consumidor se somete a las condiciones generales predispuestas del mismo modo en que se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y los predisponentes tienen facultades legislativas. Tambin en la tesis no contractualista, pero en otra lnea, hay quienes afirman que no se est ante un acto bilateral (dos voluntades que se encuentran) sino ante dos actos unilaterales independientes que no pueden ser calificados como oferta y aceptacin: hay un acto unilateral de creacin de las condiciones generales y otro acto unilateral de adhesin o sometimiento a las mismas, b) La tesis contractualista, que es mayoritaria, afirma que la operacin que se concreta por adhesin del consumidor a condiciones o clusulas predispuestas s es un contrato, pues hay una oferta y una aceptacin. El punto es establecer quin hace la oferta y quin la acepta: estos contratos suelen formalizarse cuando un consumidor llena una solicitud y la empresa lo acepta (ej. tarjeta de crdito, ahorro previo), lo que lleva a pensar que es el consumidor el que hace la oferta y es la empresa la que acepta. Sin embargo esta conclusin es errada y adems es peligrosa: si la solicitud del consumidor es considerada una oferta (declaracin penltima antes de la contratacin), existe el peligro de que la empresa agrave las clusulas predispuestas en su favor antes de aceptar, lo cual es inadmisible. Definitivamente, el consumidor solo puede ser aceptante y la empresa solo puede ser oferente, para lo cual es necesario tener por vlidas y vinculantes las ofertas dirigidas al pblico en general (a consumidores potenciales indeterminados). Eso es justamente lo que dispone la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo a.7 comienza diciendo: La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite..., con lo cual queda definitivamente claro que las empresas predisponentes son oferentes y no aceptantes. El mismo criterio propone el PU (a.1.145), aunque de un modo menos claro. La ctedra (Wayar), adhiere a la tesis contractualista advirtiendo, al igual que otros autores, que la desigualdad entre las partes puede ser fuente de inequidad, razn por cual adhiere a la idea del contrato vigilado: se admite el carcter contractual del contrato por adhesin, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado para proteger a la parte dbil (se dictan leyes antimonopolio, se declaran nulas las clusulas abusivas, se establecen reglas de interpretacin que tienden al equilibrio contractual). El control estatal se da en tres niveles: a) A nivel administrativo: lo ejercen ciertos rganos del Poder Ejecutivo (Fiscala de Estado, Registro Pblico de Comercio) y tiene carcter preventivo, pues acta antes de las contrataciones, controlando el contenido de las condiciones generales redactadas. No es un control eficaz, pues la aprobacin administrativa no garantiza la equidad de las condiciones e implica el riesgo de tener al Estado como co-responsable cuando se autorizan condiciones abusivas, b) A nivel legislativo: tiene lugar a travs de la sancin de legislacin especfica. En nuestro pas an no se legisl lo suficiente en materia de regulacin de contratos por adhesin, lo que ha llevado a los jueces a dirimir cuestiones recurriendo a normas generales contenidas en el Cdigo Civil y el de Comercio, c) A nivel judicial: ha demostrado ser el nivel de control mas eficaz. Se da en tres instancias: preventiva (cuando los tribunales son llamados a homologar las condiciones generales redactadas por una empresa antes de su aplicacin), de remisin (cuando declara nulas las clusulas abusivas o limitativas de responsabilidad), interpretativa (cuando interpreta el sentido y los alcances de las clusulas predispuestas en los contratos, en el marco de la legislacin vigente) - El reenvo. La utilizacin de formularios, recibos, tickets, idioma. Clusulas abusivas y sorpresivas. Limitacin o exclusin de responsabilidad. Clusulas de riesgo. Clusulas sobre el precio (Habindose establecido que el contrato por adhesin es un contrato, pero que est sometido a vigilancia estatal debido al alto riesgo de inequidad o distorsiones que tiene, cabe citar algunas de las clusulas o condiciones que suelen alterar su equidad: a) El reenvo: se ha dicho ya que es vlido no transcribir todas las condiciones generales en el instrumento con que se celebra el contrato por adhesin, a condicin de que previamente se publiciten suficientemente y de que se haga remisin a ellas en el instrumento (a esto se denomina reenvo). El reenvo debe ser expreso y preciso, para que el consumidor tenga la posibilidad de conocer los alcances del contrato que celebra. Si el predisponente viola el deber de reenvo retaceando informacin, envindola tardamente, dificultando su conocimiento, se hace pasible de sancin consistente en tener por no vinculantes o no convenidas las condiciones que se pretendan hacer valer contra el consumidor, b) La utilizacin de formularios, recibos, tickets: es frecuente formalizar las compras y contrataciones cotidianas (supermercado, playa de estacionamiento, ingreso a un estadio) con la entrega de recibos o tickets. Puesto que estas compras tambin son contratos por adhesin, cabe preguntarse si los recibos o tickets que se le entregan al cliente contienen, aunque sea tcitamente, la referencia a las condiciones de contratacin y dan cumplimiento as a la obligacin de reenvo. La doctrina entiende que en general no es as, y que por ende las condiciones generales no tienen carcter vinculante para el cliente, c) Idioma: la cuestin del idioma en que se redactan las condiciones generales parece nimia pero no lo es, debido a la gran
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cantidad de empresas que operan en pases distintos a los de su origen. Razones de orden prctico aconsejan el uso del idioma nacional y el PU adhiere a este criterio proponiendo que la redaccin debe ser en idioma nacional y ser completa, clara y fcilmente legible, tenindose por no convenidas las clusulas redactadas en otro idioma, d) Clusulas sorpresivas o abusivas: dado que por definicin el contrato de adhesin es de condiciones preformuladas y publicitadas, no son vlidas las clusulas dadas a conocer sorpresivamente (aunque sean anteriores a la contratacin) ni las incorporadas con posterioridad. Tampoco las que son abusivas en perjuicio del consumidor, e) Limitacin o exclusin de responsabilidad: ya se ha mencionado que son nulas las clusulas que exoneren de responsabilidad al predisponente por daos a la persona del contratante dbil o a las cosas que son objeto del contrato, f) Clusulas sobre riesgo y precio: ya se vio que tampoco es valido que el predisponente pretenda exonerarse de riesgos a cambio de una supuesta mejora en el precio) Interpretacin de las clusulas: a) Contra el estipulante, b) La parte dbil. c) Prioridad de la clusula particular sobre la general. Interpretacin mediante clusulas abiertas. Anlisis de nuestra jurisprudencia (La tarea interpretativa en materia de contratacin por adhesin es importantsima y compete al Poder Judicial. La reglas bsicas en materia de interpretacin son: a) Contra el estipulante: en caso de duda, la interpretacin es contra el predisponente (in dubio contra estipulatorum). Esto se funda en el hecho de que el contenido normativo sujeto a interpretacin es producto de la elaboracin de una sola parte, el predisponente, la que, se supone, busc favorecerse con las condiciones que redact. Se entiende que hay duda cuando la clusula es ambigua (admite mas de una interpretacin), confusa (de difcil interpretacin), contradictoria (admite interpretaciones encontradas), incompleta (no puede interpretarse totalmente) o poco legible (escrita en letra pequea o con mala calidad de impresin o en idioma extranjero), b) A favor de la parte dbil: esta es una versin nueva de la antigua pauta romana favor debitoris (en favor del deudor), solo que en este caso no se apunta al deudor (que puede ser o no el consumidor), sino al mas dbil en la relacin contractual, que indudablemente es el consumidor. En base a este criterio se interpreta que si la existencia de una obligacin a cargo de la parte dbil es dudosa, se la tiene por no existente y si son dudosos sus alcances, se est por el que implique menos monto a pagar, c) Prevalencia de lo particular sobre lo general: otra pauta interpretativa que se aplica es la que establece que las clusulas particulares prevalecen sobre las generales. Esto tambin favorece al consumidor, pues se supone que las clusulas particulares fueron pactadas, mientras que las generales fueron impuestas por el predisponente, d) Prevalencia de las clusulas abiertas: son aquellas que se incorporaron despus de celebrado el contrato, hacindolas prevalecer sobre otras clusulas predispuestas, cuando se las hubiera incorporado por pedido del consumidor) - La cuestin en la legislacin comparada. Cdigos civiles de Italia, Paraguay, Per. El Proyecto de Unificacin de 1987. La proteccin de los consumidores. Proyectos legislativos (Como ya se ha sealado, nuestro pas muestra un sensible atraso en materia de legislacin sobre contratacin masiva y proteccin de los consumidores. Un rpido recorrido por otras legislaciones permite advertir que en otros pases la legislacin est mas actualizada: a) En Italia: los italianos fueron pioneros en materia de legislacin sobre contratos por adhesin. Su cdigo civil establece que las condiciones generales del contrato sern eficaces respecto del no predisponente solo si al momento del concluir el contrato las conoci o debi conocerlas usando la diligencia ordinaria. Tambin dice que en todos los casos, no tendrn efecto si no son aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las impuso, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecucin, caducidades, etc. En cuanto a los contratos concluidos en formularios predispuestos, establece que las clusulas aadidas sobre lo impreso se consideran particulares y prevalecen sobre el texto impreso. Sobre las clusulas dudosas impone que deben interpretarse a favor del no predisponente, b) En Paraguay: el cdigo civil paraguayo tambin est actualizado en materia de contratacin masiva y frente a los formularios que contienen clusulas abusivas faculta al predisponente a reclamar judicialmente su modificacin o la dispensa de su cumplimiento, c) En Per: el cdigo civil peruano sigue los pasos del italiano, estableciendo reglas de interpretacin a favor de la parte dbil. e) En Argentina: en nuestro pas se han dictado algunas normas aisladas sobre la materia (ley de Defensa del Consumidor, ley de Tarjetas de Crdito), pero ellas son insuficientes. El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial, que an no fue aprobado y est en etapa de anlisis parlamentario desde 1987, apunta a completar el marco normativo en materia de contratacin masiva. De l merecen destacarse dos artculos: 1) El a.1.157 dispone que en los contratos con clusulas predispuestas o que hacen referencia a condiciones generales, se tengan por no convenidas las condiciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten sin compensacin econmica la responsabilidad del predisponente, y las clusulas que importen reduccin de derechos supletorios del consumidor o ampliacin de los del predisponente, salvo que hayan podido conocerse y hayan sido aprobadas expresamente y por escrito. En trminos globales el artculo es correcto, aunque
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Wayar formula algunas observaciones de forma y otras de fondo (ej. no est de acuerdo con que la exoneracin de responsabilidad se compense con el precio) y propone un texto alternativo, b) El a.1.198 dispone varias reglas de interpretacin: lo particular prevalece sobre lo general, las clusulas dudosas se interpretan contra el predisponente, etc. Con este proyecto y otros que estn en tratamiento legislativo, nuestro pas intenta ponerse a tono con el mundo en materia de legislacin que proteja a los consumidores. Mientras no se sancionen, los jueces seguirn vindose obligados a ejercer su funcin de control aplicando las normas generales del vigente Cdigo Civil y las pocas leyes especficas ya sancionadas. 4. El contrato de ahorro previo. Concepto (Junto al tradicional ahorro individual, que por cierto an se practica, han surgido en el siglo XX nuevos modos de ahorrar, basados en ideas de cooperacin, solidaridad y mutualismo. Estas nuevas tendencias han sido canalizadas a travs de los llamados Sistemas de Ahorro Previo, que consisten bsicamente en organizaciones que, bajo la administracin de personas jurdicas autorizadas por el Estado, colectan el ahorro o aporte del pblico para aplicarlo al logro de objetivos predeterminados, en beneficio de los ahorristas o aportantes. Estos sistemas pueden tener modalidades muy variadas (pueden ser cerrados o abiertos, segn que el nmero de suscriptores sea determinado o no; pueden tener por fin la obtencin de un bien determinado o la capitalizacin del ahorro; pueden tener diferentes mecanismos de adjudicacin del bien), pero todos tienen en comn el hecho de vincular contractualmente a cada ahorrista con la entidad administradora (y eventualmente con la entidad productora del bien que se persigue), naciendo as una nueva modalidad contractual a la cual el uso (no la ley) ha denominado de ahorro previo. Cuando se habla de ahorro previo hay que distinguir entre el Sistema de Ahorro Previo (que fue definido mas arriba y es plurilateral), y los Mltiples contratos bilaterales de ahorro previo que se dan dentro del sistema. Esto es, al menos, lo que entiende la doctrina mayoritaria, para la cual los contratos de ahorro previo, aunque estn integrados en un sistema plurilateral, son bilaterales y autnomos, ya que cada contrato es concluido en forma separada entre cada ahorrista y la entidad administradora. Aunque la tesis de la bilateralidad mltiple es muy slida y bien fundamentada, algunos (entre ellos Wayar) la rechazan, sosteniendo en cambio la tesis de la plurilateralidad, segn la cual no se trata de una multiplicidad de contratos bilaterales sino de un nico contrato plurilateral de ahorro previo, suscripto en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Es probable que la tesis mayoritaria termine imponindose, sobre todo ahora que la Ley 25.065 de Tarjetas de Crdito, ha establecido de manera clara la distincin entre un sistema plurilateral y los mltiples contratos bilaterales que pueden darse dentro de l (aunque la citada ley se refiere solo a las tarjetas de crdito, el criterio genrico que ella adopta es aplicable al ahorro previo, si se lo adapta a sus particularidades). Aunque tal es la tendencia que predomina, hasta el presente Wayar contina adhiriendo a la tesis de la plurilateralidad, aunque lo hace advirtiendo que existe una posicin diferente a la suya, que tambin expone, con lo cual reconoce que se trata de un tema polmico y promueve el debate. Debiendo optarse por uno u otro criterio para desarrollar el temario de la bolilla, se opta por la plurilateralidad, no porque se coincida con tal criterio, sino porque es el que sigue la ctedra hasta ahora. Sin perjuicio de ello, cada vez que quepa se incluirn notas entre parntesis rebatiendo los argumentos que sustentan la plurilateralidad). Establecido el criterio rector, cabe decir, siguiendo a Wayar, que el Contrato de Ahorro Previo es un contrato plurilateral, concluido por adhesin de un nmero determinado de personas al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a entregar peridicamente un capital, y sta, a cambio de una retribucin, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fin de concretar el objetivo comn prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los adherentes ((( Nota: intentando una definicin de estos contratos desde la perspectiva de la bilateralidad mltiple podra decirse que el Contrato de Ahorro Previo es un contrato bilateral, concluido por adhesin de un suscriptor al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud el suscriptor se integrar a un grupo de ahorro cuando se alcance el nmero necesario de adherentes y a partir de entonces quedar obligado a entregarle peridicamente a la entidad un capital, y sta, a cambio de una retribucin, se obligar a administrar el patrimonio aportado integrndolo a un fondo comn, y a concretar el objetivo prefijado de adjudicar al suscriptor, en el tiempo y forma que se convengan, un bien o una suma de dinero ))) - Caracteres (El contrato de ahorro previo se caracteriza por ser: a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre, llamndose de ahorro previo por el uso. Esta denominacin no es del todo correcta, ya que los dos primeros adjudicatarios obtienen el bien sin haber ahorrado previamente (para ellos se trata mas bien de un mutuo). Sin embargo, debido a su uso generalizado, el nombre cotidiano ha terminado por imponerse, b) Atpico, pues no tiene un rgimen legal propio (las escasas previsiones contenidas en el Decreto 142.277/43 estn lejos de
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constituir un marco normativo suficiente para estos contratos), c) Consensual, pues al margen de las formas con que se celebra, queda concluido por el solo consentimiento de las partes (adherentes, administradora), d) Plurilateral (segn la ctedra), pues a su celebracin concurren mas de dos partes diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un fin comn, y las vicisitudes que sufre algn vnculo particular no esencial no se propagan a los dems ni provocan la nulidad del contrato ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que en el ahorro previo no hay un fin comn, sino mltiples fines iguales, que no es lo mismo (cuando un suscriptor adhiere a un plan de ahorro para adquirir un auto no persigue la finalidad de que el grupo obtenga cien autos para que l reciba uno; solo persigue el fin de obtener un auto para s, sin interesarle si los dems suscriptores del grupo obtienen o no los suyos). Por otro lado, la formacin de un fondo comn integrado con los aportes de todos los ahorristas no es un fin, sino un medio del que se vale el sistema para lograr los fines individuales previstos por cada ahorrista. Aunque la ausencia de un fin comn basta por s misma para descartar la plurilateralidad, cabe decir que las dems condiciones que se enumeran tambin se dan en un sistema integrado por contratos bilaterales mltiples, por lo que no cabe concluir plurilateralidad del contrato de la sola verificacin de tales condiciones ))). Segn Wayar la pluralidad es esencial en el contrato de ahorro previo, siendo necesaria no solo para su funcionamiento sino tambin para su formacin, pues el grupo no se integra si no alcanza el numero de suscriptores previsto ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que la pluralidad es propia del sistema, no de los contratos que se dan dentro de l, los que, segn se expuso mas arriba, no constituyen un nico contrato plurilateral por faltar la condicin de la finalidad comn ))). Tambin advierte Wayar que no se debe confundir el ahorro previo con la sociedad, que tambin es un contrato plurilateral, pues en la sociedad los socios estn directamente vinculados, mientras que en el ahorro previo los adherentes no tienen un vnculo contractual directo entre ellos, sino que se relacionan a travs de la administradora ((( Nota: los adherentes no se vinculan entre s, ni en forma directa, ni a travs de la administradora: cuando la administradora acciona contra algn ahorrista incumplidor no lo hace por pedido de algn otro ahorrista ni en representacin del grupo de ahorristas, sino que acta por iniciativa propia y en nombre propio, razn por la cual, en lo que a esas gestiones se refiere, no hay mandato alguno, ni siquiera tcito, y por ende no hay vnculo indirecto), e) Por adhesin, pues los suscriptores no tienen libertad de configuracin y se adhieren a un contenido normativo predispuesto por la otra parte. Consecuentemente, el contrato queda sometido a las reglas propias de la contratacin por adhesin, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito. Se trata de una forma solemne de carcter relativo, pues el acuerdo verbal no formalizado por escrito no vale como contrato concluido, pero vale como promesa de contrato, g) Oneroso, pues los adherentes, adems de aportar el capital peridicamente, deben pagar un plus en concepto de retribucin a la administradora, y sta a su vez obtiene la ventaja de la retribucin a cambio del sacrificio que supone administrar los aportes, h) Conmutativo, pues cada parte conoce a priori la naturaleza y cuanta de sus obligaciones y derechos. El hecho de que cada suscriptor no sepa a priori cundo resultar adjudicatario, es un supuesto de plazo incierto y no hace aleatorio al contrato, i) De duracin cierta y ejecucin peridica, pues la duracin del contrato se conoce desde el principio (normalmente su duracin en meses es igual a la mitad del nmero de suscriptores (cien suscriptores, cincuenta meses) pues se suelen realizar dos adjudicaciones por mes), y su cumplimiento se hace en cuotas) - Naturaleza (El contrato de ahorro previo tiene una naturaleza jurdica compleja, pues contiene elementos de varios tipos contractuales: hay mandato en la relacin entre los suscriptores y la administradora; hay prestacin de servicios en todo aquello que la administradora hace por los suscriptores y excede los lmites del mandato; hay promesa de mutuo antes de la adjudicacin y mutuo despus de la adjudicacin; hay compraventa entre cada adjudicatario y la empresa productora de los bienes que se adjudican. Ante esta complejidad se han propuesto varias tesis para establecer su naturaleza jurdica: a) Tesis de la asimilacin: esta tesis propone asimilar el contrato de ahorro previo a alguna de las figuras tpicas cuyos elementos aparecen en l y someterlo a las normas del contrato tipo que prevalezca (ej. asimilarlo al mandato y someterlo a sus normas). Esto es impracticable, pues ningn contrato tpico es tan amplio como para absorber un contrato tan complejo, b) Tesis del contrato atpico: esta tesis, que es la mas difundida, propone seguir las reglas tradicionales de la atipicidad y tratar al contrato de ahorro previo como una unin interna de contratos (ej. la compraventa de los bienes estara subordinada al cumplimiento de la respectiva promesa de mutuo); como un contrato mixto (sera tratado como un contrato nico en el que se dan obligaciones provenientes de contratos diversos); o como una combinacin de contratos (se le aplicaran parcialmente las reglas de los distintos contratos que contiene). Aunque esta tesis parece tcnicamente correcta, no toma en cuenta un elemento esencial del contrato de ahorro previo: su carcter de contrato por adhesin, c) Tesis del contrato nuevo: esta tesis, a la que adhiere Wayar, advierte que la atipicidad del contrato de ahorro previo va mas all de su contenido complejo e incluye un factor ausente en los contratos tpicos involucrados en l: su
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carcter de contrato por adhesin. Omitir esta particularidad equivale a sostener que las condiciones predispuestas por las administradoras son usos normativos con fuerza de ley, lo cual es inadmisible: no deben ser las empresas las que impongan las normas por el uso sino el Estado por va de la sancin de leyes. Consecuentemente, el contrato de ahorro previo es un contrato nuevo, distinto de los tpicos legislados, que debe ser tipificado y regulado por la ley. Mientras ello no ocurra, el contrato de ahorro previo ser atpico y estar sometido a las condiciones generales predispuestas por la administradora (con las limitaciones que esto admite, segn se vio en los puntos anteriores), a las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia, a los principios y reglas generales sobre obligaciones y contratos, y a las reglas de los contratos tpicos afines) - Elementos esenciales y modalidades (Los elementos esenciales del contrato de ahorro previo ya se han citado. Ellos son: a) La plurilateralidad de partes (segn la ctedra): Wayar entiende que el contrato de ahorro previo, por ser plurilateral, queda concluido recin cuando el ltimo suscriptor adhiere el plan; las adhesiones aisladas de los suscriptores no constituyen contratos sino promesas de contrato, en virtud de las cuales los suscriptores se obligan unilateralmente a pagar las cuotas a partir del momento en que el grupo se complete (esto debe ocurrir en un plazo de sesenta das, segn se establece habitualmente), momento a partir del cual las promesas de contrato se convierten en un nico contrato concluido. Si transcurrido el plazo el grupo no llega a integrarse, la administradora se limita a devolver los importes que hubiera recibido de cada suscriptor, sin que stos tengan derecho a reclamar mas que eso, lo que confirma que las suscripciones solo son promesas unilaterales de los suscriptores ((( Nota: esta tesis, derivada del hecho de considerar que el contrato es nico y plurilateral, es rebatible: los partidarios de la bilateralidad mltiple entienden que cada solicitud aceptada es un contrato autnomo concluido, aunque sujeto a la condicin suspensiva de que el grupo de ahorristas se complete. La condicin suspensiva no es potestativa de la administradora, como sostiene Wayar, pues se trata de un contrato vigilado, es decir sometido al control estatal, lo que en principio impide que la administradora resuelva sobre las solicitudes con arbitrariedad o segn su exclusiva voluntad ))). Otra circunstancia que pone en evidencia el carcter plurilateral de este contrato, segn Wayar, es el hecho de que cuando el adherente resulta adjudicatario y recibe el bien, no queda desvinculado del grupo, pues est obligado a seguir pagando las cuotas, y aunque pague todas las cuotas sigue vinculado al grupo hasta que todos los suscriptores resulten adjudicados (((( Nota: en sentido estricto el suscriptor no est vinculado con el grupo sino solo con la administradora, segn se vio mas arriba. Adems el suscriptor s se desvincula de la administradora cuando paga anticipadamente todas las cuotas que le faltan, an cuando el grupo siga subsistiendo. Esto es as por cuanto el pago tiene, por definicin, efecto extintivo entre las partes (el suscriptor y la administradora) y negarle tal efecto constituye una pretensin abusiva del predisponente que carece de validez ))), b) La pluralidad de contenidos: se ha mencionado ya que en el contrato de ahorro previo hay elementos propios de otros contratos (mandato, mutuo, compraventa), adems de los contenidos normativos predispuestos por la administradora, todo lo cual permite caracterizarlo como un contrato atpico y nuevo. En cuanto a las modalidades que puede adoptar el ahorro previo, ya se hizo mencin de ellas mas arriba (se dijo entonces que pueden ser planes cerrados o abiertos, segn que el nmero de suscriptores sea determinado o no; que pueden tener por fin la obtencin de un bien determinado o la capitalizacin del ahorro, que pueden tener diferentes mecanismos de adjudicacin del bien). Sobre esto se vuelve luego en el Punto 5) - Sujetos intervinientes: a) Ahorristas, b) Entidades de capitalizacin, c) Fabricantes e importadores involucrados en los planes (Bsicamente, en el contrato de ahorro previo intervienen: a) Los suscriptores o ahorristas (siguiendo la tesis de la plurilateralidad cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del contrato plurilateral; siguiendo la tesis de la bilateralidad mltiple cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del sistema plurilateral. Bajo ninguno de los dos supuestos cabe considerar que los los suscriptores como conjunto no son una parte), b) La administradora, c) El fabricante o importador: Wayar entiende que, cuando el objeto del plan es la adjudicacin directa de bienes determinados (autos, electrodomsticos), interviene otra parte mas en el contrato, que es el productor o importador de esos bienes ((( Nota: el hecho de considerar al productor como parte del contrato de ahorro previo deriva de la tesis de plurilateralidad. En rigor el contrato que suscriben la administradora y el productor es distinto de los contratos que suscriben los ahorristas y la administradora, sin perjuicio de lo cual los suscriptores pueden tener accin contra el productor debido a la relacin de mandato que hay entre suscriptores y administradora). Respecto de cada una de las figuras mencionadas cabe decir: 1) Los suscriptores o ahorristas: el suscriptor es la persona de existencia fsica o ideal que mediante la firma de una solicitud, pide integrar un grupo de ahorristas, y si es aceptado por la administradora, asume todos los derechos y obligaciones que se consignan en las condiciones de contratacin y en las normas aplicables (hay quienes distinguen entre el mero suscriptor y el integrante, que es el suscriptor que ya fue aceptado. Mas an, hay quienes hablan de integrante adjudicatario, integrante renunciado, integrante cedido, etc.).
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Respecto de los suscriptores caben las siguientes consideraciones: 1) Pueden ser personas fsicas o jurdicas, exigindoseles a las primeras que, adems de la cuota pura, paguen la prima de un seguro de vida que cubra las cuotas pendientes en caso de su fallecimiento. Wayar entiende que debera exigrseles una prima equivalente a las personas jurdicas para evitar que ellas paguen una cuota menor, 2) Una misma persona puede ser suscriptor del mismo plan mas de una vez (de hecho existen sociedades suscriptoras que se dedican a eso). Si una misma persona suscribe todas las partes de un mismo plan, el contrato sigue siendo vlido, pero ya no es ahorro previo sino que se convierte en un mandato bilateral entre el suscriptor mltiple y la administradora, 3) Se puede suscribir a travs de apoderado si ste tiene poder especial para ello. El poder general es insuficiente porque en el ahorro previo los suscriptores se otorgan mutuos recprocos, lo que supone actos de disposicin, 4) Los suscriptores, considerados como grupo (grupo de ahorro) no son un sujeto de derecho. El grupo no tiene personera jurdica ni patrimonio, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones, no puede demandar ni ser demandado. A lo sumo constituye un centro de imputacin, como ocurre, por ejemplo, cuando se alude a los fondos del grupo ((( Nota: la falta de entidad jurdica del grupo es un argumento fuerte a favor de la tesis de la bilateralidad mltiple, pues indica que no hay estructura asociativa, requisito esencial de plurilateralidad. Wayar no toma esto en consideracin pues entiende que puede haber otras especies de contrato plurilateral, distintas de la sociedad. Sobre el particular cabe aclarar que el concepto de contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina y que an se discute sobre qu requisitos deben darse para que haya plurilateralidad ))), b) La entidad administradora: es la persona jurdica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto administrar los aportes de los suscriptores, a fin de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por ellos. Puede ser una sociedad o cooperativa constituida con el exclusivo fin de administrar planes de ahorro previo; o un banco oficial que cuente con autorizacin del Banco Central; o un ente pblico cuya funcin sea compatible con la actividad administradora de planes de ahorro. El control de estas entidades est a cargo de la Inspeccin General de Justicia, que tras verificar sus estatutos, las condiciones generales que impondrn a sus planes y la constitucin de su capital social, las autoriza a funcionar. Para captar suscriptores estas entidades se valen de promotores e intermediarios que incluso estn facultados a concluir los contratos con los adherentes. Estas personas no son parte en los contratos, sino meros mandatarios de la administradora, c) El fabricante o importador de bienes: cuando los planes de ahorro tienen por objeto la adjudicacin de bienes determinados, el productor o importador adquiere relevancia, pues se le impone a la administradora que trate directamente con l, sin intermediarios. Los contratos de provisin estn sujetos a minuciosa regulacin y control por el Estado, debiendo preverse garantas, plazos, cantidad y calidad de los bienes a proveer, previsiones para eventuales cambios o cese de fabricacin, etc. En principio la administradora y el fabricante de los bienes son personas distintas, sin embargo es comn que un fabricante constituya su propia empresa administradora de ahorro previo para comercializar sus productos (caso muy comn con los fabricantes de automviles). Aunque algunos objetan esta modalidad aduciendo que puede haber conflicto de intereses, en principio ello es vlido, si cada entidad cumple debidamente su rol (es una situacin similar a la que se da en el autocontrato). Como la relacin entre los suscriptores y la administradora es de mandato, los suscriptores (mandantes) tienen accin contra el fabricante, que es un tercero con quien contrat el mandatario) - Objeto y plazos. Forma. Requisitos. Aprobacin previa. Destruccin, prdida o sustraccin de los ttulos (a) Objeto: se ha dicho ya que los contratos de ahorro previo pueden tener por objeto la capitalizacin del ahorro o la adjudicacin de bienes o de sumas de dinero, b) Plazo: los contratos de ahorro previo tienen duracin limitada, generalmente vinculada al nmero de suscriptores (por cada dos suscriptores, un mes de plazo, en el caso mas usual), c) Forma: como ya se dijo, el contrato de ahorro previo debe celebrarse por escrito. Mas an, puesto que consiste principalmente en un mandato, debera celebrarse por escritura pblica (a.1.184, inc. 7 del Cdigo Civil). Sin embargo no se trata de un mandato puro, ya que el papel de la administradora va mas all del mero mandato, razn por la cual el Decreto 142.277/43 estableci que no se requiere escritura pblica ni instrumento pblico para concluirlo, bastando con un instrumento privado. Tal es el carcter de la solicitud de inscripcin que llena el suscriptor, en la cual generalmente tambin queda registrada la aceptacin por la administradora. Las caractersticas y el contenido de esta solicitud estn sometidas al control de la Inspeccin General de Justicia, la cual debe aprobar el modelo antes de que el mismo sea utilizado. El instrumento escrito es requerido como forma solemne para la validez del acto, lo que implica que su falta da lugar a la nulidad del contrato. Sin embargo se trata de una solemnidad relativa, de modo que si no hay instrumento escrito o ste adolece de fallas (ej. si no tiene previa aprobacin estatal), el contrato de ahorro previo no se tiene por concluido, pero el acuerdo vale como promesa de contrato (es aplicable el a.1.188 del CC). Cada suscripcin se hace por duplicado, conservando una copia el suscriptor y otra la administradora. En materia de prueba rigen los principios generales: al tratarse de un contrato solemne solo puede
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probarse presentando el instrumento escrito. Si se produce la destruccin, prdida o sustraccin de los ttulos, el suscriptor debe hacer la denuncia policial y solicitarle a la administradora una copia del instrumento. La prdida del instrumento no exime a ninguna de las partes de las obligaciones a su cargo) - Cesin del contrato (Los derechos que el contrato acuerda a cada suscriptor son transmisibles por cesin. Si sta tiene lugar antes de la adjudicacin, se debe hacer respetando las formas propias de una suscripcin original; si la cesin es posterior a la adjudicacin se deben respetar, adems de las formas propias de la suscripcin original, las que corresponden a la transmisin de obligaciones con prenda o hipoteca (esto es lo que sucede cuando alguien vende un auto adjudicado en plan de ahorro: el comprador se suscribe al plan y el auto queda a su nombre pero con prenda a favor de la administradora). 5. Planes. Concepto y especies (Los planes son instrumentos tcnicos que contienen programas de actos econmicos y financieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y desarrollar el sistema. En ellos se establecen la cantidad de miembros que tendr cada grupo, el nmero de cuotas que deber pagar cada suscriptor, las formulas y mecanismos para determinar el valor de las cuotas, los procedimientos de adjudicacin, los derechos y obligaciones de las partes, etc. Bsicamente, hay dos especies de planes: los tpicos (son los que estn expresamente contemplados en el ordenamiento jurdico, y cuyo funcionamiento requiere, en todos los casos, el previo control y autorizacin de la Inspeccin General de Justicia) y los atpicos (son los no contemplados en el ordenamiento jurdico. Aunque alcanzaron cierta difusin en un tiempo, fueron finalmente prohibidos). Los planes tpicos pueden ser de dos tipos: a) De capitalizacin, b) De ahorro y prstamo para fines determinados) - Capitalizacin. Concepto, naturaleza y requisitos (El plan de capitalizacin consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero, de una vez o en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor una cantidad convenida, proporcional y no menor al monto de su aporte terico, en un tiempo preestablecido, o antes si resulta beneficiado en un sorteo peridico, en cuyo caso queda desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo. Aunque es tpico en cuanto plan, no lo es en cuanto contrato, pues contiene elementos de diversos tipos contractuales: del mutuo, del seguro, del juego, del depsito, del mandato, etc. Se diferencia del plan de ahorro previo para fines determinados en lo siguiente: a) En su causa fin: en la capitalizacin el suscriptor busca acumular un capital por va de ahorro durante un cierto tiempo, generalmente prolongado, y/o por va de juego; en el ahorro previo el ahorrista persigue la obtencin actual de un bien determinado o del dinero necesario para adquirirlo, por va del ahorro y de la adjudicacin de un mutuo de parte de los restantes suscriptores, b) En las consecuencias posteriores a la adjudicacin: en la capitalizacin el adjudicatario sorteado que recibe toda la suma estipulada, queda desobligado de pagar las cuotas pendientes y puede disponer libremente del dinero recibido; en el ahorro previo para fines determinados el adjudicatario que recibe lo convenido, contina obligado a pagar las cuotas hasta la terminacin del plan y no puede disponer libremente del bien recibido mientras no cancele su obligacin) - Ahorro para fines determinados de ciclo abierto. Ahorro para fines determinados de ciclo cerrado, de adjudicacin directa de bienes o de adjudicacin de sumas de dinero (El plan de ahorro para fines determinados consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor un bien determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero no mayor a un cierto tiempo, dependiendo el momento de adjudicacin, de los diferentes procedimientos que se preestablezcan para realizarla. En cuanto al nmero de suscriptores, el plan de ahorro previo puede ser: a) De ciclo abierto: cuando no se constituyen grupos cerrados y perecederos, sino un solo grupo que tiene un nmero indeterminado de adherentes, el cual no se extingue pues se admite la sucesiva incorporacin de nuevos miembros, b) De ciclo cerrado: cuando se constituyen distintos grupos cerrados de suscriptores, de un nmero determinado de miembros y sin posibilidad de incorporacin de nuevos miembros, de modo que cada grupo se extingue cuando el ltimo suscriptor del grupo resulta adjudicado. En cuanto a la modalidad de adjudicacin, el plan de ahorro previo puede ser: a) De adjudicacin directa de bienes: cuando la administradora se obliga a entregar directamente determinado bien (una casa, un auto, un electrodomstico) al adjudicatario. En este caso la administradora contrata la provisin del bien con la empresa fabricante o productora del mismo y la empresa fabricante queda vinculada a los suscriptores, b) De adjudicacin indirecta: cuando la administradora se obliga a entregar el dinero necesario para la adquisicin de determinado bien, dejando al adjudicatario en libertad de elegir a quin comprrselo. En cualquiera de los casos el adjudicatario termina adquiriendo el bien preestablecido pues no puede adquirir otro diferente. Adems en ambos casos el bien queda prendado o hipotecado como garanta hasta que el adjudicatario cancele las cuotas pendientes) Efectos. Obligaciones de las partes. Nocin y clasificacin: a) Pago de cuotas por los
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ahorristas, b) Adjudicaciones por las entidades de ahorro, c) Determinacin de adjudicatarios por sorteo, por licitacin y remate, por puntaje, d) Retiro del bien (El contrato de ahorro previo es creditorio, pues crea obligaciones para las partes. Tales obligaciones consisten en: a) Pago de cuotas por los ahorristas: pagar las cuotas es la principal obligacin del ahorrista. Antes de la adjudicacin las cuotas se llaman de ahorro; despus de la adjudicacin se llaman de amortizacin. La cuota total se compone de la cuota pura (precio del bien dividido en el nmero de cuotas), mas los gastos de administracin (incluye gastos y retribucin de la administradora) y mas el costo del seguro de vida del suscriptor. Las cuotas deben pagarse en el lugar y en las fechas establecidas en el contrato, no siendo lcito exigirle al suscriptor que pague la primera cuota al suscribir el plan. Los recibos de pago de las cuotas son medio suficiente de prueba en caso de litigios con la administradora. El incumplimiento en el pago de las cuotas tiene diferentes efectos segn que tenga lugar antes o despus de la adjudicacin: antes de ella, el ahorrista que se atrasa o no paga pierde el derecho a participar en los sorteos de adjudicacin, y si persiste en su incumplimiento debe esperar hasta la extincin del plan para recuperar los aportes que hubiera hecho, los que se le reintegran previo descuento de gastos y multas; despus de la adjudicacin el incumplimiento puede dar lugar a la ejecucin judicial de las garantas reales constituidas sobre el bien. Mientras est al da con las cuotas el ahorrista tiene el derecho de participar en los sorteos y licitaciones que se realizan peridicamente para adjudicar. Tiene tambin el derecho a pagar cuotas anticipadas, en cuyo caso solo debe pagar la cuota pura, b) Adjudicacin por la administradora: adjudicar peridicamente el bien determinado es la principal obligacin de la administradora. Adjudicar significa seleccionar de entre todos los suscriptores, mediante procedimientos preestablecidos, a aqul o aquellos a quienes se atribuir la propiedad del bien objeto del contrato. La adjudicacin debe hacerse en un acto pblico, en presencia de escribano y de los suscriptores que quieren asistir. Con ese fin, el lugar y la fecha del acto deben ser notificados a los suscriptores con la debida anticipacin. Los actos de adjudicacin deben realizarse peridicamente, hasta que todos los miembros del grupo sean satisfechos, c) Determinacin de adjudicatarios: los adjudicatarios son seleccionados por varios mecanismos (por sorteo, por licitacin, por remate, por puntaje). Lo usual es constituir grupos cerrados de cien suscriptores y hacer dos adjudicaciones por mes, una por sorteo y otra por licitacin, de modo que al cabo de cincuenta meses todos los suscriptores hayan resultado adjudicatarios. El sorteo sirve para una adjudicacin y debe ser hecho por la administradora con medios propios o basndose en la Lotera Nacional, importando que sea pblico e imparcial. Un escribano pblico y la Inspeccin General de Justicia supervisan los sorteos, de los cuales se deben labrar actas, informando sus resultados a los suscriptores por va de prensa. El suscriptor que resulta seleccionado en el sorteo debe ser informado por medio fehaciente y debe manifestar aceptacin por la misma va. La licitacin es un concurso del que pueden participar todos los suscriptores no adjudicatarios, ofreciendo adelantar un determinado nmero de cuotas, resultando adjudicatario el que ofrezca mayor cantidad. Las ofertas se presentan en sobre cerrados y se abren en el acto de adjudicacin, adjudicndose en ese mismo acto al ganador. El importe de la licitacin se imputa a las ltimas cuotas. Una variante de la licitacin es el remate, en el cual se formulan ofertas abiertas en presencia de un martillero publico. Otro modo de adjudicacin es el puntaje, que se utiliza en los sistemas abiertos, adjudicando puntaje mas alto a los suscriptores mas antiguos, d) Retiro del bien: para retirar el bien una vez adjudicado, ambas partes deben cumplir obligaciones accesorias. El adjudicatario debe manifestar expresa aceptacin y pagar un derecho de adjudicacin, contratando adems un seguro sobre el bien y constituyendo una garanta real (prenda o hipoteca ) sobre l. Por su parte la administradora debe hacer la entrega en la jurisdiccin del domicilio del adjudicatario y dentro del plazo previsto, lo que tambin es responsabilidad del fabricante. Es obligacin de la administradora la conservacin del bien hasta su entrega, debiendo responder tambin por eviccin y vicios redhibitorios (aunque pretenda exonerarse de esto por va de condiciones generales o clusulas predispuestas) - Modificaciones del contrato: especies (En principio los contratos de ahorro previo son inmodificables por la administradora. Sin embargo, por razones debidamente justificadas y cuando se den circunstancias extraordinarias o imprevistas (ej. que se deje de fabricar el automvil que era objeto del plan) y con la previa y expresa autorizacin de la Inspeccin General de Justicia), la administradora puede modificar el contrato, notificando previamente a todos los suscriptores. Tambin es vlida la modificacin de la administradora por transferencia de cartera. En cuanto a los suscriptores, pueden ceder el contrato, rescindirlo o renunciarlo) - Extincin del contrato: a) Por la conducta de los suscriptores, b) Por la conducta de las entidades administradoras (Para empezar cabe aclarar que el ttulo del apartado da por sentado que el contrato y el plan (o el grupo o el sistema) son conceptos indiferenciados en el sentido de que la extincin de el contrato solo cabe cuando se extingue el plan o el grupo. Esta indiferenciacin es producto de la adhesin a la tesis de la plurilateralidad, ya que si se adhiere a la bilateralidad mltiple cabe entender que aunque se extinga un contrato
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particular, el grupo o plan sigue existiendo. Aclarado el punto, y situndose en la posicin de que se trata de un nico contrato plurilateral cabe decir que la conducta extintiva de un suscriptor aislado no afecta la supervivencia del grupo (ni del contrato plurilateral) y solo tiene efectos extintivos entre el suscriptor y la administradora. La decisin unilateral de un suscriptor de renunciar al contrato solo puede tener lugar antes de la adjudicacin, pues si se hace despus da lugar a la ejecucin de las garantas. Cuando un suscriptor renuncia a continuar con el plan debe esperar a que se completen las adjudicaciones y se disuelva el grupo para obtener el reintegro de sus aportes. La decisin de rescindir contratos aislados tambin puede provenir de la administradora, cuando se trata de suscriptores que incumplen sus obligaciones. Slo cuando es la administradora la que incurre en incumplimientos cabe la extincin del contrato en su conjunto: aunque este riesgo ha disminuido por el estricto control que ejerce la Inspeccin General de Justicia, la posibilidad cabe, teniendo cualquier suscriptor el derecho a denunciar conductas irregulares de la administradora y a pedir medidas cautelares en proteccin de sus crditos. Tambin produce extincin del contrato la liquidacin de la administradora dispuesta por la Justicia. Por ltimo, tambin es posible la extincin por distracto, es decir por acuerdo de las partes: si bien esto es improbable, pues se requiere que todos los suscriptores den consentimiento, ya se ha dado un caso (Wayar considera este antecedente como una prueba del carcter plurilateral del contrato de ahorro previo, aunque admite que se trata de un caso aislado) - Rendicin de cuentas (Cada suscriptor tiene derecho a pedirle a la administradora que le rinda cuentas de las sumas que l ha aportado, pero no tiene derecho a pedir una rendicin de cuentas de los aportes de todos los suscriptores. Sin embargo, si el pedido de rendicin de cuentas globales proviene de un nmero importante de suscriptores, la administradora no puede negarse a rendir cuentas) - Nulidad del contrato. Reliquidaciones. Jurisprudencia sobre estos temas (Tratndose de un contrato por adhesin, el ahorro previo queda sujeto al rgimen de nulidades propio de estos contratos. Por ser frecuentes, deben atenderse especialmente las clusulas que se refieren a la prrroga de jurisdiccin (pretensin del predisponente de que en caso de controversia judicial, las partes se sometan a una jurisdiccin extraa a la del domicilio del suscriptor) y a la prescripcin (pretensin del predisponente de reducir el plazo legal de prescripcin por acciones emergentes de estos contratos, que es de diez aos, a plazos mas cortos, de tres o cuatro aos). Esta clusulas deben considerarse nulas porque se apartan de normas imperativas fijadas por la ley, las cuales no pueden ser modificadas por los particulares.
BOLILLA XXI
1. Otros contratos atpicos. 1) Contrato de suministro, Concepto y funcin (El contrato de suministro fue definido por primera vez en el cdigo italiano en los siguientes trminos: es aqul por el cual una parte se obliga, mediante compensacin de un precio, a ejecutar a favor de la otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas. En nuestro derecho el contrato de suministro sigue siendo atpico pues an no est legislado. Sin embargo, por va del Proyecto de Unificacin, se apunta a tipificarlo y regularlo: el a.1.361 del PU da una definicin de contrato de suministro similar a la contenida en el cdigo italiano, aunque mas estrecha, pues solo alude a la obligacin de entregar cosas y no menciona prestaciones. Wayar disiente con la definicin propuesta en el PU y propone la siguiente: contrato de suministro es aqul por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a otra (suministrado), mediante prestaciones peridicas o continuadas, con las cosas que ste necesita, a cambio de un precio en dinero. Esta definicin es mas acertada por dos razones: a) Emplea el verbo abastecer, que supone algo mas que la simple entrega y es mas
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apropiado que el verbo proveer contenido en el PU, pues da cabida a los dos subtipos principales que admite el contrato de suministro: el traslativo (que supone enajenacin de las cosas entregadas) y el de uso y goce (que solo supone entrega para uso y goce sin transferencia de la propiedad de las cosas), b) Alude a la necesidad del suministrado, elemento esencial en estos contratos. El contrato de suministro puede adquirir formas muy variadas y cumple importantes funciones, tanto en lo econmico como en lo jurdico: a) Los contratos de suministro son vitales en las economas modernas, ya que de ellos depende el abastecimiento de bienes y servicios en cualquier comunidad. Son muy comunes entre empresas (para abastecimiento de materias primas), pero tambin se dan entre particulares y empresas prestadoras de servicios, b) Sus funciones jurdicas dependen del subtipo de contrato de que se trate: traslativo por enajenacin (cuando las cosas suministradas pasan a ser propiedad del suministrado, como ocurre con las materias primas que se proveen peridicamente a una fbrica o a una obra en construccin), traslativo por consumo (cuando las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de ellas al consumirlas voluntariamente, como ocurre con la provisin de agua potable, electricidad o gas), de goce por locacin (cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el suministrado las use a modo de locatario, como ocurre con el alquiler de autos sin chofer), o de goce por uso (cuando las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y con fin a un uso concreto, como ocurre con el suministro de vestuarios y elementos para una representacin teatral) - Caracteres y naturaleza jurdica (En cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de suministro es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre y se lo llama de suministro o de abastecimiento por el uso, b) Atpico, pues hasta el presente no est previsto en la ley ni cuenta con un rgimen jurdico propio, c) Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto personal, pues solo genera obligaciones (de dar, de hacer), e) Bilateral, pues ambas partes quedan obligadas recprocamente, f) Oneroso, pues supone ventajas y sacrificios para ambas partes, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone forma determinada, i) De duracin, y de ejecucin continuada o peridica o escalonada. En cuanto a su naturaleza jurdica, tres teoras tratan de explicarla: 1) Es una locacin de obra, dicen algunos, pues la prestacin debida es mas bien un servicio de resultado que una simple entrega: la actividad del suministrante destinada a proveer las cosas prometidas, es el elemento esencial en estos contratos, 2) Es una compraventa de ejecucin larga con entregas peridicas, dicen otros. A esta tesis adhiere el PU, como ya se seal, no dando cabida al suministro no traslativo para uso y goce, 3) Es un contrato sui generis en el que coexisten varios elementos, prevaleciendo uno de ellos: si prevalece el elemento entrega de la cosa es asimilable a una compraventa (cuando hay traslacin de dominio) o a una locacin de cosa (cuando solo se entrega la cosa para uso y goce); si prevalece el elemento organizacin del trabajo del suministrante para obtener un resultado, se asimila a una locacin de obra. Tal disparidad de teoras se explica por la gran variedad de formas y modalidades que admite este contrato en el cual prevalece netamente la autonoma de la voluntad. Ante la falta de un rgimen legal especfico que los regule, es menester interpretarlos recurriendo a las reglas generales de los contratos; si tales reglas no bastan para resolver el problema, se aplican las reglas de los contratos tpicos afines: 1) Las reglas de la compraventa si es un contrato de suministro traslativo (y si la entrega es precedida por trabajos preparatorios relevantes, se aplican las reglas de los contratos de locacin de servicios, solas o en acumulacin con las reglas de la compraventa), 2) Las reglas de la locacin de cosas o de locacin de servicios si es un contrato de suministro de uso y goce) - mbito de aplicacin (El contrato de suministro tiene aplicacin tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Pblico. Debe ser consagrado como un contrato privado, sin perjuicio de que sus normas puedan ser aplicadas, en lo pertinente, a contratos de Derecho Pblico) - El objeto: a) Determinacin de la cantidad de cosas, b) Las conductas de hacer (El objeto del contrato de suministro son las cosas, entendidas stas tanto en su sentido corriente (agua, combustibles, materiales de construccin, insumos industriales), como jurdico (energa elctrica o en otras formas). Las cosas deben ser consumibles o fungibles si se trata de un contrato traslativo por consumo (ej. provisin de agua potable), no siendo necesaria tal condicin cuando el contrato es traslativo por enajenacin (ej. provisin de autos para un plan de ahorro). En principio la cantidad de cosas a suministrar debe estar determinada en el contrato; si no lo est ella se determina tomando en cuenta las necesidades normales del suministrado, pues se apunta, bsicamente, a preservar la cadena de produccin y consumo de bienes y servicios. Sin embargo el suministrante no est desprotegido, pues el principio de la buena fe le impone al suministrado la obligacin de comunicar con la antelacin debida cualquier modificacin en sus necesidades habituales. Una prctica frecuente es la de fijar la cantidad entre un mximo y un mnimo, cabindole al suministrante el derecho a fijar la cantidad a entregar en cada perodo dentro de esos lmites. En cuanto a las conductas de hacer, ello alude a la organizacin del trabajo necesaria para asegurar las entregas en tiempo y forma. Se trata de una conducta compleja que se integra con actividades variadas
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(manipulacin, embalaje, transporte, distribucin, etc.) y que a menudo resulta en s misma mas significativa que la entrega, llevando a algunos autores a considerar que el contrato de suministro es una locacin de obra) - El precio (El precio es la contraprestacin en dinero que debe pagar el suministrado por las cosas que le entrega el suministrante. Debe estar determinado en el contrato o bien debe ser determinable; en este ltimo caso, si la prestacin es peridica el precio se determina al momento de cada entrega y si es continuada (ej. provisin de agua corriente) el precio se determina midiendo la cantidad consumida (en el caso del agua se pueden colocar medidores domiciliarios o bien hacer estimaciones de consumo). En cuanto al plazo de pago del precio, cuando la prestacin es peridica debe pagarse en el acto en que el suministrante hace cada entrega singular, y cuando la prestacin es continuada debe pagarse al vencimiento del uso. Sobre el particular el PU propone que el precio debe pagarse dentro de los primeros diez das del mes siguiente al de la prestacin recibida, sea esta continuada o peridica) Plazo (El plazo del contrato ser el que las partes estipulen y si no lo hubieran acordado caben dos posibilidades: a) Presumir que se contrat por tiempo indeterminado: es el criterio que adopta el cdigo italiano, autorizando a cualquiera de las partes a poner fin al contrato, cuando sea oportuno segn la naturaleza del suministro y avisando con anticipacin a la otra parte, b) Establecer plazos mximos: es el criterio que propone el PU, fijando un plazo mximo de treinta aos para el suministro de frutos o productos del suelo o el subsuelo, con o sin proceso de elaboracin, y de diez aos en los dems casos. Wayar propone combinar ambos criterios, fijando plazos mximos y estableciendo pautas para fijar el plazo cuando no haya sido pactado. Mas all de estas propuestas, lo cierto es que en nuestro derecho an no se ha legislado en la materia, por lo que cabe aplicar las reglas de los contratos afines (ej. si se asimila a una locacin de cosas, el plazo mximo que cabe es de diez aos segn el a.1.505 del CC) Efectos. Jurisprudencia (El efecto normal del contrato de suministro es que sea cumplido por las partes. Si alguna de ellas incurre en un incumplimiento grave que origina fundada desconfianza en la otra parte, sta puede pedir la resolucin del contrato. Si el incumplimiento es leve y proviene de la parte suministrada, el suministrante no puede resolver el contrato, pero puede, con un preaviso oportuno, suspender la ejecucin de las prestaciones ulteriores. En los contratos de suministro son frecuentes dos pactos: a) De preferencia: son aquellos por los cuales el suministrado se obliga a dar preferencia al suministrante en el caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez de estos pactos, fijndoles una vigencia mxima de cinco aos (aunque se hubieran pactado plazos mayores). En virtud de ellos el preferido tiene el derecho a mejorar las ofertas de suministro que hagan terceros; si el preferido no formula una mejor oferta en un cierto plazo pierde su derecho de preferencia. El PU propone establecer un rgimen de preferencia basado en la inscripcin registral: si concurren dos suministrados, tiene preferencia el inscripto sobre el no inscripto, y si ambos estn inscriptos tiene preferencia el que se inscribi primero. El artculo siguiente impone al suministrante la obligacin de asentar en sus estados contables todos los contratos de suministro que haya celebrado y que sean relevantes (este art. es criticable pues los estados contables no son el lugar mas adecuado para registrar contratos y los criterios de relevancia no estn acotados), b) De exclusividad: son aquellos por los cuales una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con la otra. En el cdigo italiano estos pactos estn regulados, tanto la exclusiva a favor del suministrante (prohbe al suministrado proveerse de un tercero o producir l mismo los productos que son objeto del contrato, salvo pacto en contrario), como en favor del suministrado (prohbe al suministrante realizar en la zona de exclusividad del suministrado cualquier actividad o provisin a favor de tercero que implique competencia, aunque impone al suministrado la obligacin de alcanzar determinados volmenes de venta) 2) Contrato de consignacin o estimatorio. Concepto (El contrato estimatorio es aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a la otra (accipiens), y sta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio estimado o en su defecto a restituirlas. Aunque es un contrato muy comn (lo celebran con frecuencia los comerciantes con sus proveedores), an no est legislado en nuestro derecho, razn por la cual su estudio se hace en base a la legislacin comparada (cdigo italiano), a la doctrina y a las propuestas contenidas en el PU. La operacin jurdica que se verifica en estos contratos puede resumirse como sigue: a) El tradens entrega las cosas estimando su valor o precio (la estimacin puede ser producto de un acuerdo de partes), b) El accipiens recibe las cosas con el propsito de venderlas a un precio mayor que el estimado y hacer una diferencia en su propio beneficio, c) Las cosas se entregan por un cierto plazo, generalmente breve (treinta a sesenta das), tras el cual el accipiens debe pagarlas si concret las ventas o restituirlas si no las pudo vender, d) Las cosas siguen siendo propiedad del tradens, pero el accipiens tiene poder de disposicin de ellas y est autorizado a fijar por su cuenta el precio de venta (por esta razn el contrato solo puede versar sobre cosas muebles, ya que los inmuebles solo pueden transferirse con intervencin del tradens, lo que no se ajusta a la naturaleza del contrato estimatorio, que no establece relacin alguna entre el tradens y los terceros
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compradores) Caracteres (El contrato estimatorio es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre, llamndose estimatorio por el uso. Tambin se lo suele llamar de consignacin aunque en rigor este nombre es impropio, b) Atpico, pues no est regulado por la ley, c) Consensual, pues queda celebrado por el solo consentimiento de las partes (el hecho de que el consentimiento coincida con la entrega de las cosas no lo hace real), d) De efecto personal, pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente obligadas, f) Oneroso, pues las partes obtienen ventajas a cambio de sacrificios correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas de cada parte son ciertas al momento de celebrarse el contrato, h) No formal, pues la ley no le impone formas determinadas) Naturaleza (Varias teoras intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato estimatorio: a) Es una compraventa sujeta a condicin, dicen algunos: a la condicin suspensiva de que el accipiens logre vender las cosas (pero ocurre que los efectos no se suspenden, pues el tradens est obligado a entregar las cosas); a la condicin resolutoria de que el accipiens no pague el precio, de modo que si no paga debe restituir las cosas (pero ocurre que las cosas no pasan a ser propiedad del accipiens, lo cual debera ocurrir si la tesis fuera exacta). Definitivamente, no puede asimilarse el contrato estimatorio a una compraventa, pues la causa fin de ambos es diferente: en la venta las cosas se entregan con nimo de transferir la propiedad; en el contrato estimatorio se entregan con nimo de colocarlas en el mercado, b) Es un depsito, sostienen otros, afirmando que el accipiens es un depositario con opcin: puede restituir la cosa o puede venderla trocando el depsito en compraventa. Esta tesis omite un detalle esencial: el depsito se hace en inters del depositante, quien puede exigir la restitucin en cualquier momento, mientras que el contrato estimatorio se hace en inters del accipiens, quien puede optar entre restituir o vender, c) Es un mandato sin representacin, afirman otros (es la tesis que se sostiene en el PU), pero olvidan un detalle: si el accipiens fuera mandatario estara obligado a vender la cosa y no tendra la opcin de restituirla, como ocurre en el contrato estimatorio, d) Es un contrato de consignacin, tpico y regulado por el Cdigo de Comercio, sostienen otros. Sin embargo esto no es cierto: en el contrato de consignacin el comisionista debe actuar segn las instrucciones que le da el comitente (en cuanto a precio y forma de pago), mientras que en el contrato estimatorio el accipiens tiene libertad para fijar el precio. Adems el comisionista no puede adquirir las cosas para s mismo (salvo expresa autorizacin del comitente), mientras que el accipiens s puede. Y tambin es diferente el rgimen en cuanto a la prdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor: en la consignacin los riesgos por prdida corren por cuenta del comitente, mientras que en el estimatorio corren por cuenta del accipiens. Definitivamente, el contrato estimatorio es atpico, por lo que para su interpretacin es necesario acudir, en subsidio de la autonoma de la voluntad, a las reglas generales de los contratos; si ello no fuera suficiente se acudir a las reglas propias de los contratos tpicos afines (venta, depsito, mandato, consignacin), siempre que ello sea compatible con la finalidad y economa del negocio) - Funcin econmica (El contrato estimatorio es frecuentemente utilizado por los proveedores para abastecer a los comerciantes minoristas. Estos se ven beneficiados, pues pueden disponer de stocks de mercadera para la venta sin necesidad de hacer desembolsos inmediatos, con lo cual indirectamente se beneficia el pblico consumidor. As pues, la funcin econmica del contrato estimatorio es la de servir como va de intermediacin en la circulacin de bienes) Quines son sus partes (Segn ya se vio, son partes en el contrato estimatorio: a) El tradens o concedente, que es quien se obliga a entregar las cosas (son los comerciantes mayoristas, los fabricantes, los artesanos, etc.), b) El accipiens o concesionario, que es quien recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas (son los comerciantes minoristas en general, y tambin pueden serlo los rematadores y martilleros) - Efectos. Derechos y obligaciones de las partes (Los efectos del contrato estimatorio solo se producen entre las partes; los terceros compradores son ajenos al contrato ya que ante ellos el accipiens acta a nombre propio, asemejndose a un mandatario sin representacin, lo que impide cualquier vnculo entre el tradens y los terceros compradores. 1) El tradens est obligado a entregar las cosas, a conceder la disponibilidad de ellas para que puedan ser vendidas y a no interferir en los negocios del accipiens, permitindole que fije libremente el precio para obtener retribucin. Como contrapartida tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las cosas mientras stas no sean vendidas, y aunque tal derecho est muy limitado pues no tiene ni la posesin ni la potestad de disposicin, ello basta para que las cosas no puedan ser embargadas por los acreedores del accipiens (si ste quiebra, las cosas entregadas por estimacin no forman parte del patrimonio del fallido). En cambio los acreedores del tradens s pueden embargar las cosas aunque ya estn en posesin del accipiens y si eventualmente el tradens quiebra las cosas integran el activo de la quiebra. 2) El accipiens tiene una obligacin de conservar y guardar las cosas similar a la que tiene el depositario aunque mas agravada, pues si las cosas se pierden por una causa no imputable a l no se libera, sino que debe pagar el precio. Asimismo tiene la obligacin de pagar el precio por ellas o de restituirlas. Por su parte tiene derecho
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a la libre disponibilidad de las cosas, a fijar su precio de venta previendo una utilidad y a desobligarse pagando el precio o restituyendo las cosas) Precio. Determinacin. Tiempo y lugar de pago (Hay que distinguir entre el precio estimado (que es el que debe pagar el accipiens al tradens) y el precio de venta (que es el que debe pagar el tercero que compra la cosa al accipiens). El precio estimado generalmente es fijado por el tradens y debe ser determinado, no admitindose que sea determinable (en esto se diferencia con la compraventa), pues ello dificultara al accipiens fijar un precio de venta (a lo sumo puede aceptarse que se lo establezca como un porcentaje del precio de venta, lo que equivale a precio determinado). El tiempo y lugar de pago sern los que las partes acuerden o los que se establezcan aplicando los principios generales. En cuanto al precio de venta, su fijacin es facultad exclusiva del accipiens y su rgimen es el propio de la compraventa) - Restitucin de la cosa. Jurisprudencia (El contrato estimatorio genera en el accipiens una obligacin facultativa, pues si bien su obligacin primaria es pagar el precio estimado, puede optar por sustituir esa prestacin por otra consistente en restituir la cosa. Esa es una facultad de l y solo de l, razn por la cual, si el accipiens no cumple con su obligacin de pago, el tradens no puede reclamar la restitucin de la cosa sino que debe reclamar el pago (si pudiera exigir la restitucin, la obligacin no sera facultativa sino alternativa). Por el mismo hecho de tratarse de una obligacin facultativa, la prdida de la cosa por caso fortuito no desobliga al accipiens, quien contina obligado al cumplimiento de la obligacin primaria, que es el pago de la cosa). 2. 3) Contrato de garaje. Concepto (El contrato de garaje es aqul por el cual una parte (garajista), se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero. Sin perjuicio de la existencia de garajistas individuales, la actividad de garajista est en general en manos de empresas que cuentan con organizacin, capital, trabajo y que se dedican a la guarda y custodia de automotores con fines de lucro; en las grandes ciudades son comunes los edificios de muchos pisos construidos exclusivamente para guardar autos. La prestacin del garajista consiste en la provisin de un espacio fsico mas la guarda y custodia del automotor (auto, camin, colectivo), cada vez que el usuario lo requiera. El aparcamiento debe tener lugar en un inmueble (garaje) que el garajista debe proporcionar, aunque l no sea propietario del mismo, dentro del cual el usuario puede tener asignado un lugar fijo o uno cualquiera que est libre al momento del requerimiento. La obligacin del usuario consiste en pagar un precio, que puede ser fijo o depender del tiempo efectivo que el automotor pase en el garaje) Caracteres (El contrato de garaje es: a) Innominado, pues la ley no le da un nombre y se lo llama de garaje por el uso, b) Atpico, pues no esta especficamente regulado por la ley, c) Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto creditorio, pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues crea obligaciones recprocas y correspectivas en ambas partes, f) Oneroso, pues cada parte obtiene ventajas a cambio de sacrificios correlativos, g) Conmutativo, pues las ventajas y sacrificios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone formalidad alguna, pudiendo celebrarse incluso verbalmente, i) Por adhesin a condiciones generales, pues habitualmente es el garajista quien predispone las condiciones de contratacin) - Naturaleza jurdica. Comparacin con otras figuras (Diversas teoras intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato de garaje: a) Es una locacin de cosa, mas precisamente una locacin de inmueble, dicen algunos, pues el garajista cede un lugar fsico para el aparcamiento a cambio de un precio en dinero. Aunque la teora tiene algn sustento, es criticable porque omite o minimiza un elemento crucial del contrato de garaje como es el deber de custodia que le cabe al garajista: este elemento es tan importante como el lugar fsico, pues no se trata solo de proporcionar lugar para estacionar el auto, sino de garantizar que el mismo estar debidamente custodiado y a salvo de las inseguridades que supone su aparcamiento en la va pblica. Distinto es el caso de alguien que alquila un inmueble y lo usa para guardar su auto: en tal caso es claro que se trata de un contrato de locacin inmobiliaria y que no le cabe al locador responsabilidad alguna por las cosas depositadas en l lugar locado (sean automotores o cualquier otro tipo de cosas), b) Es una locacin de servicio, dicen otros, dando mas relevancia al deber de custodia que le cabe al garajista que a su obligacin de proveer un lugar fsico, y atendiendo a ciertas obligaciones accesorias que el garajista suele asumir y que tambin consisten en servicios (lavado, reparaciones menores, cambio de aceite, etc.). Esta tesis, al igual que la anterior, considera una sola faceta del contrato de garaje: la aplicacin de las reglas del contrato de locacin de obra solo ser posible cuando ello sea compatible con la finalidad del contrato de garaje, c) Es un depsito, afirman otros, enfatizando an mas la relevancia del deber de custodia que le cabe al garajista. Sin embargo hay varias diferencias entre el depsito y el contrato de garaje: el depsito es un contrato real y generalmente gratuito, mientras que el contrato de garaje es consensual y oneroso; adems en el depsito el retiro del bien extingue el contrato, mientras que en el contrato de garaje el retiro del automotor es la ejecucin del contrato. Aunque las normas que regulan las
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obligaciones del depositario sean aplicables al garajista, no se las puede asimilar totalmente: la jurisprudencia se ha pronunciado por imponer al garajista responsabilidades mas severas que las que corresponden a un simple depositario. Sin perjuicio de las similitudes que pudiera tener con otros contratos, no caben dudas de que el contrato de garaje es atpico, por lo que para su interpretacin cabe acudir, en subsidio de la autonoma de la voluntad, a las reglas generales de los contratos y, en caso de insuficiencia de ellas, a las reglas de los contratos tpicos afines y compatibles con su finalidad) - Estacionamiento en playas, parqumetros (Adems del contrato de garaje comn, que ya se ha citado y descrito, cabe mencionar otras especies: a) El estacionamiento en playas: se caracteriza por consistir en el uso temporario de un lugar y por extenderse solo mientras dura el estacionamiento del vehculo. Es un contrato consensual, aunque parece real pues pareciera que queda perfeccionado a partir del momento en que el auto ingresa al estacionamiento. Lo que ocurre es que en este caso, como en las compraventas manuales, el consentimiento contractual y la entrega de la cosa suelen coincidir en el tiempo (el ingreso del vehculo a la playa es la manifestacin de voluntad del usuario de contratar estacionamiento). Sin embargo nada impide que una persona reserve un lugar para utilizarlo luego (el pago por adelantado ya implica la conclusin del contrato, aunque el auto an no haya ingresado a la playa). El hecho de que la duracin de este contrato sea breve, no altera las obligaciones de las partes, que son las mismas que tienen el garajista y el usuario en un contrato de garaje, b) El estacionamiento con parqumetros: esta modalidad consiste en estacionar el auto en la va pblica, en lugares y horarios establecidos y pagar el uso del espacio introduciendo monedas en aparatos llamados parqumetros. Se asemeja al contrato de garaje, pero se diferencia en que aqu prevalecen los elementos de la locacin de cosas: el usuario solo paga por el uso de un lugar fsico, no por la custodia del auto, ya que quien explota el servicio de parqumetros no est obligado a la custodia (salvo que el servicio incluya especficamente la vigilancia, en cuyo caso la similitud con el contrato de garaje es mayor). Este contrato tampoco es real aunque as lo parezca a priori (siendo similar a la locacin de cosas, es consensual como sta) - Perfeccionamiento del contrato (Siendo un contrato consensual, se concluye con el solo consentimiento de las partes, y siendo no formal se perfecciona del modo que las partes libremente decidan, pudiendo hacerse por escrito o incluso verbalmente. En cuanto a la prueba, hay que distinguir entre el contrato de garaje en general, que puede probarse por cualquier medio, y los de estacionamiento en playas o con parqumetro, que usualmente se prueban con la presentacin del ticket. Sin embargo a falta ste, el solo hecho de haber estacionado ya supone principio de ejecucin del contrato) - Obligaciones de las partes. Proteccin del usuario. Responsabilidad del garajista. Clusulas limitativas de esa responsabilidad. Rgimen (La principal obligacin del usuario es la de pagar el precio, el que generalmente se fija por periodo mensual en los garajes y por hora en las playas y parqumetros. Si el usuario incumple la obligacin de pago, el garajista puede ejercer el derecho de retencin. Una obligacin secundaria del usuario es la de usar el lugar asignado conforme a su fin, obligacin que es similar al deber de conservacin que tiene el inquilino respecto de la cosa locada. El garajista tiene dos obligaciones simultneas: proporcionar un espacio adecuado para estacionar (esta obligacin es similar a la que tiene el locador respecto del inmueble locado) y custodiar el vehculo, garantizando su preservacin. El auto del usuario est protegido desde que ingresa al garaje: en ese momento se produce una transferencia de la guarda y a partir de entonces la custodia es responsabilidad del garajista. Si el usuario no entrega las llaves del auto o si tiene llaves del garaje para entrar y salir libremente de l, la responsabilidad del garajista se atena, pero subsiste. Se trata de una obligacin de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni an probando que puso diligencia y medios tcnicos para evitar daos (esto, obviamente, se mide segn las circunstancias: si el garaje no tiene techo no puede responsabilizarse al garajista por los daos que provoque el granizo, o cualquier otro hecho de fuerza mayor o caso fortuito). La jurisprudencia ha establecido que la incursin de ladrones en el garaje no constituye caso fortuito, salvo que se trate de robo a mano armada o mediando escalamiento. Similar criterio se ha seguido con relacin a incendios o inundaciones: a priori la responsabilidad es del garajista, salvo que pruebe que los siniestros ocurrieron por causas inevitables y ajenas a su culpa. En cuanto a los daos provocados por hechos de sus dependientes, el garajista responde por ellos como si fueran hechos propios. Puesto que en general se trata de contratos por adhesin, con clusulas predispuestas por el garajista, son nulas aquellas clusulas mediante las cuales el garajista pretende eximirse de responsabilidad por daos (la nulidad solo afecta a las clusulas limitativas, subsistiendo el resto del contrato). La nulidad de estas clusulas subsiste aunque el garajista pretenda legitimarlas por va de una rebaja del precio) - Plazo del contrato. Jurisprudencia (En principio las partes son libres de fijar el plazo que quieran o de no determinar un plazo pues, aunque el contrato de garaje guarda similitud con la locacin urbana, no le son aplicables las reglas de sta en materia de plazos mnimos (tres aos). Si se pretendiera
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aplicar tales reglas, no podran hacerse contrataciones por hora, por da o por algunos meses, como suele hacerse en la mayora de los casos). 3. 4) Las tarjetas de crdito. El Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto. Funcionamiento. Contratos que tienen lugar en el Sistema (Aunque estn incluidas en la presente Bolilla de contratos atpicos, cabe advertir que las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crdito ya no son atpicas, pues desde principios de 1.999, con la sancin de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crdito (LTC), tales contratos son tpicos (estn especficamente regulados por la ley). Hecha la aclaracin cabe referirse, en primer lugar, al Sistema de Tarjeta de Crdito, que no es un contrato sino un sistema (conjunto de partes ordenadas y vinculadas de modo tal que pueden considerarse un todo complejo y coherente), y que el a.1 de la LTC define como un conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores de bienes y servicios los consumos del usuario en los trminos pactados. La extensa definicin merece algunos comentarios. 1) Queda claro que no es lo mismo el sistema que los mltiples contratos que pueden darse dentro del sistema: el sistema es plurilateral, pues se integra con mltiples contratos (que son bilaterales y se enumeran mas adelante) y con mltiples partes (un emisor, mas mltiples usuarios, mas mltiples proveedores). Respecto de stas cabe decir: a) El emisor: segn el a.2 de la LTC es la entidad financiera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de Crdito o haga efectivo el pago. Puede haber, y de hecho hay, mas de una entidad emisora (Visa, Diners, American Express, etc.), pero cada una de ellas forma un sistema independiente, de modo que en cada sistema hay un solo un emisor, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crdito a su nombre, pueden realizar operaciones de compra o locacin de bienes y servicios en el Sistema. El a.2 de la LTC distingue entre Usuario Titular de Tarjeta de Crdito (aquel que se hace cargo de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por l mismo) y Usuario adicional o beneficiario de extensiones (aquel que est autorizado por el usuario titular para operar en el sistema y tiene una Tarjeta de Crdito a su nombre). No obstante esta distincin, que es absolutamente vlida, en lo sucesivo se hablar indistintamente de usuario o titular como si fueran sinnimos, salvo expresa aclaracin en contrario. Cabe sealar que, para que un sistema sea viable debe contar con un nmero mnimo de usuarios (esto depende de factores tales como el tamao del mercado) y que una misma persona puede ser usuaria en dos o mas sistemas, pues estos son independientes entre s. Cabe sealar adems que los usuarios como conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es por s solo una parte, c) Los proveedores o comercios: segn el a.2 de la LTC es proveedor aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crdito. Al igual que en el caso de los usuarios, debe haber un nmero mnimo de proveedores adheridos al Sistema para que ste sea viable y un mismo proveedor puede adherirse a mas de un sistema. Asimismo, cabe advertir que los proveedores como conjunto no forman una parte del Sistema, sino que cada proveedor es por s solo una parte. 2) El sistema funciona del siguiente modo: a) El emisor, una vez constituido como tal, adhiere al sistema a los proveedores mediante contratos individuales celebrados con cada uno de ellos; como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de proveedores adheridos, sin perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo proveedores una vez que ha alcanzado el mnimo y cuando el sistema ya est funcionando, b) El emisor, previo estudio de las condiciones de un candidato, acepta su solicitud y lo convierte en usuario, entregndole una Tarjeta de Crdito a su nombre para que opere en el Sistema; como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de usuarios adheridos, sin perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo usuarios una vez que ha alcanzado el mnimo y cuando el sistema ya est funcionando, c) Cada usuario, para adquirir bienes o servicios de algn proveedor adherido al Sistema, le presenta su Tarjeta de Crdito y, tras algunas verificaciones de rigor, la transaccin se realiza, limitndose el usuario a firmar un cupn, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d) Cada proveedor adherido al Sistema presenta peridicamente al emisor una Liquidacin con todas las operaciones realizadas, y el emisor, tras las verificaciones de rigor y dentro del plazo convenido, paga al proveedor la liquidacin recibida menos una quita porcentual pactada en concepto de comisin por administracin del Sistema, e) El emisor enva peridicamente a cada usuario un Resumen de los gastos que ha efectuado con su Tarjeta de Crdito en el perodo inmediatamente anterior a la liquidacin, y el usuario, tras las verificaciones de rigor, est obligado a pagarla en su totalidad o bien a pagar un monto menor, difiriendo el pago del saldo. 3) Dentro del sistema se dan variados contratos bilaterales, autnomos
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pero conexos: a) Hay contratos individuales entre el emisor y cada usuario, cada uno de los cuales se llama Contrato de emisin de Tarjeta de Crdito. Este es uno de los contratos tpicos del sistema y sobre l se vuelve mas adelante, b) Hay contratos individuales entre el emisor y cada proveedor, cada uno de los cuales se denomina Contrato de pertenencia al Sistema. Este es el otro contrato tpico del Sistema y sobre l se vuelve mas adelante, c) Hay contratos individuales variados entre los diferentes usuarios y proveedores, llamados contratos de provisin, que son atpicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos tpicos (compraventa, locacin de obra o de servicios), difieren de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay pago con Tarjeta y no cancelacin de contado). Los diferentes contratos que se suscitan en el sistema, aunque son autnomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una relacin de conexin entre ellos que deriva del hecho de integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el tercero necesario que les proporciona el sistema (ej. el contrato de emisin de tarjeta entre el usuario y el emisor resulta inviable (ineficaz) si no hay proveedores en el sistema). Esta conexidad necesaria entre contratos distintos y autnomos llev a muchos autores (entre ellos Wayar) a entender que no se trataba de contratos distintos, sino de relaciones contractuales distintas dentro de un nico contrato plurilateral. A partir de la sancin de la ley 25.065, que estableci una clara distincin entre el sistema plurilateral y los mltiples contratos bilaterales autnomos que se dan dentro de l, Wayar modific su punto de vista, adhiriendo a la tesis de la bilateralidad mltiple en las tarjetas de crdito) - La tarjeta de crdito. Definicin. Diferencias con otros instrumentos similares (En el punto anterior se aludi en varias oportunidades a la Tarjeta de Crdito, elemento esencial del sistema, sin llegar a definirla. Para hacerlo cabe remitirse al a.4 de la LTC, que textualmente dice: se denomina genricamente Tarjeta de Crdito al instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor. Ampliando la definicin, el a.5 de la LTC da mas precisiones sobre los datos que deben estar contenidos en la Tarjeta de Crdito: nombre y apellido del usuario, nmero interno de inscripcin, firma olgrafa del usuario, fecha de emisin y de vencimiento de la Tarjeta, identificacin del emisor y de la entidad bancaria interviniente. El mismo artculo aclara que la Tarjeta debe estar dotada de los medios que aseguren su inviolabilidad. La Tarjeta de Crdito es un elemento imprescindible para operar en el sistema y es el nico medio idneo para ello, no debiendo confundrsela con otras tarjetas de apariencia similar y que tambin son de uso difundido, pero que no son propias del Sistema de Tarjetas de Crdito, como es el caso de: a) La tarjeta de compra: es aquella que algunos comercios entregan a sus clientes para realizar compras exclusivamente en su establecimiento y sucursales, dice el a.2 inc. d, b) La tarjeta de dbito: es aquella que los bancos entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de la cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular, dice el a.2 inc. e. Como se ha sealado, estas tarjetas no son Tarjetas de Crdito en el sentido legal del trmino y no forman parte del Sistema de Tarjetas de Crdito, salvo, segn aclara el a.56 de la LTC, que estn relacionadas con la operatoria de una Tarjeta de Crdito, en cuyo caso le son aplicables las disposiciones de la LTC) 1) El Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito. Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres. Comparacin con otros contratos (Se ha dicho que el Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito es uno de los contratos tpicos del Sistema y es as pues, si bien la LTC no llega a definirlo, lo nomina y legisla sobre l (impone sus contenidos mnimos, su forma, sus normas de ejecucin). Supliendo la falta de definicin legal puede decirse que el contrato de emisin de Tarjeta de Crdito es aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona mediante la entrega al usuario de una Tarjeta de Crdito a su nombre que lo incorpora al Sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar peridicamente al usuario un Resumen de los consumos que realice en el Sistema, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la Tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice valindose de ella. Aunque como se ha sealado, la LTC no da una definicin de este contrato, enumera con detalle los requisitos que l debe contener (a.6): el plazo de vigencia de la Tarjeta (comienzo y vencimiento de la relacin), el plazo de pago de las obligaciones que contraiga el titular, el porcentual de pago mnimo, el monto mximo de operaciones autorizadas, las tasas de intereses compensatorios o financieros, la tasa de inters punitorio, la fecha de cierre de las operaciones, el tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema, los procedimientos y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin de la Tarjeta, la firma del usuario titular y del apoderado del emisor, las comisiones fijas o variables por retiro de dinero en efectivo, las consecuencias de la mora, una declaracin del usuario titular en el sentido de que los cargos en que se hay incurrido con motivo del uso de la Tarjeta son debidos y deben ser abonados contra la recepcin de un resumen mensual, las causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato. Sobre los caracteres de este contrato cabe decir: a) Es nominado, pues la LTC le da nombre (Contrato de emisin de Tarjeta de Crdito), b) Es tpico, pues est especficamente regulado por la LTC, c) Es formal, pues la LTC le impone
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formas determinadas: debe redactarse en formularios debidamente autorizados y registrados por la autoridad de aplicacin, en ejemplares de un mismo tenor, con redaccin clara, y debe ser firmado por las partes, d) Es real, pues para que se perfeccione no basta el consenso de las partes sino que se requiere la entrega de la cosa que es objeto del contrato (la entrega de la Tarjeta al usuario), e) Es oneroso, pues las ventajas que de l obtienen las partes resultan de sacrificios correlativos, f) Es por adhesin, pues el usuario adhiere a las clusulas predispuestas unilateralmente por el emisor, g) Es de duracin, y de ejecucin continuada y peridica, pues est en continua vigencia y da lugar a prestaciones peridicas (envo de resmenes, pagos), h) Es bilateral en dos sentidos: como acto jurdico en cuanto concurren dos partes a su celebracin; como contrato creditorio, en cuanto genera obligaciones personales recprocas y correspectivas en ambas partes. Si bien la LTC ha hecho tpico este contrato, no pueden dejar de sealarse sus similitudes con otros figuras jurdicas: a) Con el contrato de crdito: hay similitud en cuanto a que en ambos casos se le concede al usuario una cantidad de dinero o cosas fungibles convertibles en dinero, con obligacin de reembolso al cabo de cierto tiempo; sin embargo hay una diferencia que es la existencia necesaria de un tercero (el proveedor) en el Sistema de la Tarjeta de Crdito, b) Con la cuenta corriente: el contrato de emisin de Tarjeta de Crdito se asemeja a una cuenta corriente que le abre el emisor al usuario para pague en diferido y peridicamente lo que consuma con su Tarjeta, pero con una particularidad: en la cuenta se anotan los consumos que el usuario hace de terceros (los proveedores), lo cual hace que esta cuenta no se d aislada sino apareada con otra cuenta corriente que le abre cada proveedor al emisor para que pague en diferido y peridicamente los consumos de los usuarios autorizados por l, c) Con el contrato a favor de tercero: en ambos casos hay una relacin triangular, solo que en el contrato a favor de tercero, el beneficiario es un tercero ajeno al contrato en s (no es parte, aunque tenga accin), mientras que en el Sistema de Tarjeta de Crdito el beneficiario es el titular de la Tarjeta, el cual recibe un beneficio virtual, que hace efectivo cada vez que usa la Tarjeta, d) Con el dinero como medio de pago: el pago con tarjeta no es pago en efectivo y por ende no tiene efecto cancelatorio de la obligacin de pago, pero tiene virtualidad para extinguir obligaciones (el a.45 establece que si el titular ya le ha pagado al emisor, queda liberado de pagarle al proveedor aunque ste no haya cobrado del emisor) - El consentimiento. La formacin del contrato (El contrato de emisin de tarjeta de crdito plantea el problema de cmo se da el consentimiento, quin es el oferente y quien el aceptante. Al respecto cabe decir que el trmite comienza cuando el futuro usuario firma una solicitud, la cual, tras las evaluaciones de rigor, es aceptada por el emisor. As planteadas las cosas pareciera que el futuro usuario es oferente y el emisor es aceptante. Sin embargo esto no puede admitirse, pues no es lgico que la parte predisponente (parte fuerte) imponga a la parte dbil la aceptacin anticipada de las condiciones que piensa imponer. Mas lgico es considerar que la solicitud no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al solicitante, y que la oferta parte del emisor y se manifiesta por la emisin de la tarjeta: si el usuario la acepta (aunque sea tcitamente, haciendo uso de ella), tal acto equivale a aceptacin y perfecciona el contrato. Este criterio es el que adopta la LTC cuando establece, en su a.8, que el contrato de emisin de Tarjeta de Crdito queda perfeccionado slo cuando se firma el mismo, se emite la Tarjeta y el titular la recibe de conformidad. Ratificando este criterio, el a.9 establece que ni la solicitud de emisin de la Tarjeta ni la firma del fiador generan responsabilidad alguna para el solicitante ni perfeccionan la relacin contractual) Otros aspectos del contrato de emisin (la LTC contiene otras prescripciones sobre el contrato de emisin de tarjeta, que en general tienden a proteger al usuario, indudable parte dbil en este contrato por adhesin. Entre otras disposiciones se cita: a) No se puede imponer al usuario la prrroga automtica del contrato, y si ella se hubiera pactado el usuario podr desistir de la prrroga con solo comunicar su decisin con treinta das de anticipacin, b) El usuario puede concluir o resolver el contrato no recibiendo la Tarjeta renovada o simplemente comunicando su voluntad resolutoria en cualquier momento por medio fehaciente. Tambin puede pedir la resolucin parcial del contrato respecto de las tarjetas adicionales que oportunamente se hubieran entregado con su autorizacin, c) Sern nulas las clusulas que importen renuncia del usuario a los derechos que le confiere la LTC, las que autoricen al emisor a cambiar unilateralmente las condiciones, las que impongan monto fijo por atraso en el pago del Resumen, las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta por cualquier causa, las no autorizadas por la autoridad de aplicacin, las que autoricen al emisor la rescisin unilateral sin causa, las que pretendan la habilitacin directa de la va ejecutiva para el cobro de las deudas del usuario, las que prorroguen la jurisdiccin establecida por ley, las que impliquen tcita adhesin a sistemas conexos con el sistema de Tarjetas de Crdito, e) Se establecen los intereses mximos a cobrar al titular: los compensatorios o financieros no podrn superar en mas del 25% a los que cobra el emisor por prstamos personales (y si el emisor no es una entidad bancaria se toma como referencia la tasa para prstamos personales que fije el Banco Central); los punitorios no podrn superar en mas del 50% a los compensatorios o financieros. Tambin se fijan las fechas
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aplicables para el cmputo de estos intereses) El Resumen (El a.22 establece que el emisor deber confeccionar y enviar mensualmente al titular un Resumen detallado de las operaciones realizadas por l o sus autorizados. Segn impone el a.23, el Resumen debe contener obligatoriamente lo siguiente: identificacin del emisor y de la entidad bancaria o comercial que opere con l, identificacin del titular y los adherentes, fecha de cierre del Resumen presente y del prximo, datos de cada operacin indicando fecha, nmero de cupn, nombre del proveedor e importe, fechas de vencimientos de pago (actual, anterior y posterior), lmite de compra autorizado, lmite de crdito, tasas de intereses compensatorios y punitorios pactados y fechas a partir de las cuales se aplican, monto de pago mnimo sin punitorios, monto de deudas anteriores y de sus intereses no capitalizables, plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y destacado, detalle de deudas y gastos que se agregan a los consumos realizados. El resumen debe enviarse al domicilio que haya fijado el titular (a.24), quien debe recibirlo con un mnimo de cinco das de anticipacin al vencimiento del pago, sin perjuicio de lo cual el emisor debe poner a disposicin del titular un canal de comunicacin permanente para consultas (a.25). El titular dispone de un plazo de treinta das para cuestionar el Resumen, debiendo detallar el error que le atribuye y aportar los datos que permitan su esclarecimiento (a.26). El emisor debe acusar recibo de la impugnacin dentro de los siete das de recibida la misma y expedirse dentro de los treinta das siguientes (a. 27). Mientras dure la controversia el emisor no podr impedir ni dificultar el uso de la Tarjeta al titular ni a los adherentes y tendr derecho a exigir el pago mnimo de los rubros no cuestionados (a.28). Dadas las explicaciones por el emisor, el titular tendr siete das para manifestar conformidad; vencido tal plazo sin que el titular se expida se tendrn por aceptadas las explicaciones del emisor. Si en cambio el titular rechaza las explicaciones, el emisor dispondr de diez das para resolver la cuestin, tras lo cual quedar expedita la va judicial para ambas partes (a.29). Para evitar errores interpretativos, el a. 30 establece que el pago del mnimo que figura en el Resumen, antes del plazo de impugnacin o mientras se sustancia la misma, no implica la aceptacin del Resumen) Operaciones en moneda extranjera (El a.31 establece que si el usuario realiza operaciones en moneda extranjera, tiene la opcin de pagarlas en la misma moneda o en la moneda de curso legal en el pas, tomando como valor de cotizacin el que exista al momento del efectivo pago del Resumen, sin que el emisor pueda agregar cargo extra alguno) 2) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres (Este es el otro contrato tpico del Sistema de Tarjetas de Crdito pues, si bien la LTC no lo define, legisla sobre l y lo regula, imponiendo sus contenidos mnimos, su forma y sus efectos. Supliendo la falta de una definicin legal puede decirse que el Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito es aquel que celebran el emisor y un proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al Sistema de Tarjetas de Crdito y se obliga a pagarle peridicamente las operaciones que realice en l, previa retencin de una comisin preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o comercializa a los usuarios del Sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones firmados por los usuarios. Aunque como se ha sealado, la LTC no da una definicin de este contrato, enumera con detalle los requisitos que l debe contener (a.38): debe ser aprobado por la autoridad de aplicacin y contener como mnimo el plazo de vigencia, los topes mximos por operacin de la Tarjeta de que se trate, el detalle de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo, las obligaciones que surgen de la LTC, el plazo y requisitos para la presentacin de las liquidaciones, el tipo de comprobantes a presentar por las operaciones realizadas y la mencin expresa de la obligacin del proveedor de consulta previa sobre vigencia de la Tarjeta. Sobre los caracteres de este contrato cabe decir: a) Es innominado, pues la LTC no le da un nombre, aludiendo a l simplemente como el contrato entre el emisor y el proveedor (nombrar un contrato por las partes que lo celebran no equivale a darle un nombre). La innominacin es incluso usual, pues no existe un nombre usual nico que lo identifique. Wayar propone nombrarlo Contrato de pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito, quiz porque intenta establecer de ese modo algn paralelismo con el contrato de emisin: ambos tienen por efecto inmediato el hecho de incorporar partes (usuarios, proveedores) al Sistema, b) Es tpico, pues la LTC legisla sobre l y lo regula, c) Es formal, pues la LTC le impone formas determinadas. Debe ser aprobado por la autoridad de aplicacin, reunir contenidos mnimos y redactarse en tantos ejemplares como partes haya, todos de un mismo tenor, d) Es consensual, pues, sin perjuicio de las formas exigibles, queda celebrado con el solo consenso de las partes, e) Es oneroso, pues las ventajas que de l obtienen las partes resultan de sacrificios correlativos, f) Es por adhesin, pues el proveedor adhiere a las clusulas predispuestas unilateralmente por el emisor (sin perjuicio de que, excepcionalmente, algunos proveedores grandes tales como una cadena de supermercados, pueden negociar algunas clusulas), g) Es de duracin, y de ejecucin continuada y peridica, pues est en continua vigencia y da lugar a prestaciones peridicas (envo de liquidaciones, pagos), h) Es bilateral en dos sentidos: como acto jurdico en cuanto concurren dos partes a su celebracin; como contrato creditorio, en cuanto genera
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obligaciones personales recprocas y correspectivas en ambas partes) Relaciones entre emisor y proveedor (El Ttulo II de la LTC se refiere a las relaciones entre emisor y proveedor, imponiendo derechos y obligaciones a las partes: a) Deberes del emisor: la primera y mas obvia obligacin del emisor es la de pagar las liquidaciones que le enva el proveedor (debe pagarlas en efectivo y en la fecha pactada, y si paga con cheques diferidos, debe agregar los intereses compensatorios calculados con la misma tasa que el emisor utilice para con los usuarios, dice el a.36). La LTC impone un tope del 5% a las comisiones que el emisor cobra a los proveedores y no autoriza comisiones diferentes entre proveedores de un mismo rubro, salvo que tales diferencias sean menores al 3%. Adems de la obligacin de pago, el emisor tiene un deber de informacin para con el proveedor, que consiste en la obligacin de suministrarle sin cargo todos los materiales e instrumentos de identificacin y publicaciones sobre los usuarios del sistema, en hacerles conocer el rgimen de prdidas y sustracciones al que estn sujetos, y en informarles de las cancelaciones de tarjetas por sustraccin, por prdida, por voluntad del usuario o por resolucin contractual (a.32). Las cancelaciones de tarjetas antes de su vencimiento (por cualquier causa) deben ser informadas al proveedor inmediatamente y la falta de informacin nunca debe perjudicar al proveedor (a.33), b) Deberes del proveedor: el a.37 enumera cuatro obligaciones del proveedor: aceptar todas las tarjetas de crdito que cumplan con las disposiciones de la LTC, verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta, no efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjetas, solicitar autorizacin al emisor en todos los casos. El a.34 aclara que las transgresiones a la regulacin vigente sern inoponibles al proveedor, si el emisor ya hubiera cobrado al titular los importes cuestionados) - 3) El Contrato de Provisin o Consumo en el Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto. Naturaleza Jurdica (Completando el conjunto de contratos que se dan dentro del Sistema de Tarjetas de Crdito, cabe referirse a los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores para la compraventa o locacin de bienes, obras y servicios, usando la Tarjeta. Estos contratos no estn regulados por la LTC (que apenas alude a ellos en algunos artculos) y tampoco cabe asimilarlos a compraventas o locaciones tpicas, pues difieren de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo de pago. Puede decirse por ello que se trata de contratos bilaterales atpicos, sin perjuicio de sealar que, por tratarse de contratos de consumo o de provisin de bienes y servicios para consumo, estn alcanzados por la Ley 24.420 de Defensa del Consumidor, pues esta ley no distingue entre consumidores que pagan de contado y consumidores que pagan con tarjeta. La ltima expresin se pone entre comillas porque el llamado pago con tarjeta no es en rigor un pago ni tiene efecto cancelatorio, toda vez que con la sola firma del cupn el usuario no se libera de su obligacin, lo que recin acontece cuando le paga al emisor el Resumen de sus operaciones. As lo establece el a.45 de la LTC que dice que el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadera o servicio, an cuando el emisor no abonara al proveedor. Excepto por esta particularidad propia del sistema, en lo dems los contratos de provisin son iguales a los contratos tpicos equivalentes (compraventa, locacin), lo que queda evidenciado con la lectura del a.43 de la LTC que dice que el emisor es ajeno a las controversias que se susciten entre el titular y el proveedor derivadas de las prestaciones convenidas, salvo que el emisor promoviere los productos o al proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o servicio (cabe aclarar que, si bien el emisor es ajeno a la relacin entre el proveedor y el usuario, tiene el derecho de resolver su vnculo con el proveedor que incurre en incumplimiento de sus obligaciones para con el usuario, segn dispone el a.44) El Sistema de Tarjetas de Crdito y la accin ejecutiva de cobro (Uno de los grandes problemas que se planteaban antes de la sancin de la LTC era el relativo a si las deudas impagas que se generaban en el Sistema (las deudas de los usuarios para con el emisor por resmenes impagos, las deudas del emisor para con los proveedores por liquidaciones impagas) eran susceptibles de reclamarse por va de un juicio ejecutivo o deban reclamarse por va de un juicio ordinario. La falta de una legislacin concreta sobre el particular transfiri el problema a los jueces, quienes se pronunciaron de manera dispar generando una jurisprudencia contradictoria sobre el tema: hubo fallos que aceptaron la validez de los ttulos (contratos, resmenes, liquidaciones) para habilitar directamente la va ejecutiva, otros que solo los admitieron como medios para preparar la va ejecutiva y otros que ni siquiera los aceptaron como medios preparatorios, imponiendo el juicio ordinario para reclamar el pago. La sancin de la LTC ha puesto fin a estas controversias, pues establece la validez de los ttulos como medios para preparar la va ejecutiva: 1) Para las deudas que tiene el titular para con el emisor, el a.39 dice que el emisor podr preparar la va ejecutiva contra el titular, de conformidad con las leyes procesales, pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Emisin y del Resumen de Cuenta (ambos elaborados segn las formas legales exigibles) y acompaando su pedido con dos declaraciones juradas: una que afirme que no hubo denuncia de prdida de la Tarjeta por parte del titular antes de la mora y otra que afirme que no hubo cuestionamiento del Resumen previo a la mora por parte del titular, 2) Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor, el a.40
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establece que el proveedor podr preparar la va ejecutiva contra el emisor, pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Pertenencia, de las constancias de las operaciones contenidas en la liquidacin, y de la liquidacin. El a.41 establece que se pierde el derecho a la preparacin de la va ejecutiva (sin perjuicio de la subsistencia del derecho a juicio ordinario), cuando no se renan los requisitos exigidos en los arts. anteriores, o cuando los contratos o el resumen no renan los requisitos que exige la LTC) Otras disposiciones de la ley 25.065 (a) El a.46 establece la nulidad de las clusulas que exoneren de responsabilidad a cualquiera de las partes del contrato, b) El a.47 establece que la accin ejecutiva prescribe al ao y la ordinaria a los tres aos, c) El a.48 establece multas para el emisor que incurra en faltas graves, incluyendo la posibilidad de cancelarle su autorizacin para operar. En caso de darse este supuesto, aclara el a.49, el titular no pierde el derecho a iniciar acciones civiles y penales para obtener indemnizacin y para que se apliquen las sanciones penales que quepan, d) El a.50 establece que sern autoridades de aplicacin de la LTC el Banco Central en lo que respecta a cuestiones financieras y la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Nacin en lo referido a cuestiones comerciales, e) El a.51 impone al emisor la obligacin de implementar un sistema de denuncias permanente que permita al usuario denunciar de inmediato la prdida o sustraccin de su Tarjeta, y que registre y numere las denuncias, f) El a.52 establece las competencias judiciales para las controversias, declarando competente al juez del domicilio del usuario o del proveedor en los diferendos que ellos tengan con el emisor, g) El a.53 prohbe a los emisores informar a terceros (excepto al Banco Central) datos personales y de conducta de los usuarios que no cumplen, imponindoles responsabilidad en caso de violar esta disposicin, h) El a.57 establece que la LTC es de Orden Pblico). 4. 5) Contratos celebrados por medios informticos. Concepto. Caractersticas (Como consecuencia del veloz desarrollo de las telecomunicaciones y de la informtica en las ltimas dcadas, ha surgido y cobrado auge una nueva forma de contratar, caracterizada por celebrarse a travs de computadoras. El ritmo de desarrollo en este campo es tan veloz que cada da surgen nuevas posibilidades y modalidades de contratacin, lo que dificulta su oportuna regulacin legal. Incluso la doctrina se ve sobrepasada por el ritmo del progreso tecnolgico, haciendo que muchos anlisis doctrinarios recientes resulten hoy superados. No obstante este contexto, es posible establecer algunas premisas bsicas sobre la cuestin, partiendo del hecho concreto e indudable de que, detrs de las computadoras, las redes integradas y los pulsos electromagnticos, hay siempre personas, seres humanos libres e inteligentes, a los cuales cabe atribuirles en ltima instancia cualquier acto exteriorizado por las computadoras. En ese contexto poco importa si enfrente de una computadora hay realmente una persona que est efectivamente dialogando con otra a travs del aparato o si la computadora que pregunta y responde, que ofrece y acepta, acta automticamente, respondiendo a un programa preinstalado: en ltima instancia ella no es mas que el instrumento del que se vale una persona para manifestar su voluntad (como lo es el lenguaje hablado o el escrito), y es esa persona la responsable ltima de lo que la computadora hace o dice. Desde tal punto de partida se deben analizar los contratos celebrados por medios informticos, intentando establecer cmo se exteriorizan las voluntades de las partes, cundo las partes son ausentes o presentes entre s, qu valor tienen las ofertas que se hacen por la red informtica, cmo se manifiesta el consentimiento, cmo se prueban estos contratos, etc. Es lo que se intentar en lo que sigue) - La declaracin negocial. Autonoma privada (Ya se ha hecho mencin a que las computadoras no tienen autonoma subjetiva ni voluntad propia, de modo que cualquier declaracin que emane de ellas es atribuible a quien la opera o a quien la ha programado para que acte automticamente (se sobreentiende que si el operador o el programador son agentes de otra persona, fsica o jurdica, la declaracin negocial se atribuye finalmente a la persona fsica o jurdica para la que trabajan). As pues, queda claro que el principio de la autonoma de la voluntad, elemento bsico en la Teora del Contrato, es aplicable sin cambio alguno a los contratos celebrados por medios informticos) Contratos entre presentes y entre ausentes (La cuestin acerca de si los contratantes son ausentes o presentes entre s, cobra auge en las contrataciones por medios informticos, que generalmente tienen lugar entre personas que estn distanciadas fsicamente. Se ha visto ya que lo que cuenta no es la distancia fsica que separa a los contratantes, sino la distancia jurdica, entendida como aquella cuya relevancia es tal que impide que las partes se comuniquen instantneamente. Pues bien, aplicando este criterio a los contratos celebrados por medios informticos, ellos sern entre presentes cuando las partes dialoguen en tiempo real (como ocurre con el chateo entre personas que estn efectivamente operando sus computadoras o con quien dialoga con una computadora programada para recibir y emitir determinadas declaraciones en forma inmediata). En cambio ser entre ausentes si una o ambas computadoras estn programadas solo para recibir declaraciones y guardarlas en una memoria, de modo que el operador pueda leerlas despus (como ocurre con los e-mails, cuando su titular no los lee de inmediato). Establecido el
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carcter de los contratantes (ausentes o presentes) les sern aplicables a la negociacin y al contrato las normas que impone el Cdigo Civil en cuanto a la oferta y la aceptacin, a la autonoma y caducidad de la oferta y a las consecuencias de su revocacin, aplicando segn corresponda, las teoras de la expedicin o de la recepcin (ver Bolilla III), para establecer cundo se produce el consentimiento y queda concluido el contrato) - La forma. Perfeccionamiento del contrato (Puede decirse que la forma del contrato es el conjunto de medios con que las partes exteriorizan su voluntad, los cuales son impuestos por la ley o convenidos por las partes, sea a los fines probatorios o como requisito esencial de existencia del contrato. En los contratos por computadoras la forma consiste en pulsos electromagnticos, los cuales son decodificados por la computadora para convertirlos en lenguaje entendible, visualizable en una pantalla o reproducibles en la impresora. El proceso de decodificacin es casi instantneo, pero slo se activa cuando el operador decide leer la declaracin recibida (un mensaje recibido por e-mail que an no ha sido abierto, est guardado en forma de pulsos electromagnticos, y por lo tanto an no est decodificado ni es conocido por el receptor que ya lo ha recibido). Existe una discusin doctrinaria a nivel internacional acerca de cul es el momento en que el contrato queda perfeccionado: hay quienes dicen que ello ocurre cuando los pulsos electromagnticos ingresan a la computadora del receptor, en tanto otros sostienen que ello ocurre cuando los pulsos son decodificados por el receptor, es decir cuando ste lee sus mensajes (el problema, como puede advertirse, se plantea en los contratos entre ausentes, pues cuando las partes dialogan en tiempo real, recepcin y decodificacin son simultneos). La ctedra, siguiendo a Stiglitz, entiende que el contrato queda perfeccionado cuando los pulsos electromagnticos ingresan en la computadora del receptor y no cuando ste los lee, pues ello es consecuente con la teora de la expedicin (atenuada por la teora de la recepcin) a que adhiere el CC) - Criterios de atribucin de la declaracin de voluntad (En los contratos tradicionales que se formalizan por escrito las personas estampan su firma al pie, con lo cual se establece una relacin unvoca entre cada persona y su firma, que permite atribuir la declaracin de voluntad al firmante (no es un mtodo perfecto, pero tiene un alto porcentaje de certeza). En los contratos celebrados por computadora es mas difcil atribuir la declaracin de voluntad a una determinada persona pues no hay una relacin unvoca: cualquier persona puede, a travs de una computadora, adoptar la identidad de otro y hacer declaraciones por ella. Si bien se han probado varios mtodos para dar seguridad a las transacciones en lo referente a la identidad de los partcipes (claves de acceso, PIN, password, etc) todos han mostrado falibilidad. Sin embargo los progresos tecnolgicos estn aportando nuevos mtodos tales como identificacin de la voz, lectura de la retina ocular o huellas digitales, que permiten establecer con altsimo grado de certeza la identidad del declarante. Cabe esperar que la legislacin admita estos mtodos de identificacin a fin de dotar a las contrataciones hechas por computadora de mayor seguridad jurdica) - La prueba. La cuestin en el Proyecto de Unificacin (Si la ley no impone una forma determinada a ciertos contratos, las partes son libres de formalizarlos como quieran, incluso dndoles la forma de pulsos electromagnticos contenidos en un disco de memoria o en una cinta. A esto se le llama documento electrnico, pues constituye una cosa representativa de un hecho y est dotado de la corporalidad propia del pulso electrnico. Tal documento tiene la particularidad de no poder interpretarse directamente, sino que es menester valerse de un dispositivo de decodificacin y salida que permita leerlo en una pantalla e imprimirlo. Esta circunstancia dificulta su admisin como prueba en el marco legal vigente, pues el impreso no es en s mismo el instrumento contractual sino una copia o reproduccin de l, que ni siquiera est firmada por las partes, de modo que no se est ante una escritura en el sentido legal del trmino (no es una escritura privada pues no est firmada, mucho menos es una escritura pblica). Ante esto cabe actualizar la legislacin para dar cabida a estos instrumentos, dotndolos de valor probatorio. En tal sentido es auspicioso el PU, cuyo a.978 establece que son instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o informacin).
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Apuntes de Contratos Definiciones y conceptos principales Bolilla uno: generalidades

1.a) Contrato, definicin: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, para reglar sus derechos (a.1.137). Esta definicin se debe interpretar con criterio Amplio, entendiendo que los contratos pueden abarcar todas las vicisitudes de las obligaciones (su creacin, su extincin, su modificacin, su transmisin) y pueden referirse a todo tipo de derechos (personales, reales). 2.a) Naturaleza jurdica del contrato: a) Teora del supuesto de hecho: el contrato no es ley, es un hecho al que la ley le otorga efectos jurdicos (errada), b) Teora normativa: el contrato es una ley privada que las partes se autoimponen libremente, dentro de los lmites que fija la ley (correcta). Tambin se la llama Teora de la autonoma de la voluntad. 2.b) Subjetividad compleja y bilateralidad: slo hay contrato en el acto subjetivamente complejo bilateral (mas de un sujeto, mas de un centro de inters), es decir cuando hay voluntades distintas que se cruzan y se encuentran. 5.a) Requisitos del contrato: 1) Divisin clsica: elementos esenciales (necesarios), naturales (sobreentendidos) y accidentales (voluntarios); 2) Divisin moderna: presupuestos (preexistentes al contrato: capacidad, idoneidad del objeto), elementos (intrnsecos del contrato: esenciales, naturales, accidentales), circunstancias (extrnsecos al contrato, pero no anteriores a l: lugar, tiempo).
Bolilla dos: clasificaciones de los contratos

1. a) Clasificacin de los contratos por su fin y por su objeto : a) Por su fin: de creacin, de extincin, de modificacin, o de transmisin de derechos (tambin pueden ser mixtos), b) Por su objeto inmediato: sobre derechos reales, o sobre derechos personales (tambin pueden ser mixtos). Combinando ambas clasificaciones se dice: si el contrato es de creacin de derechos y su objeto es un derecho personal se denomina Contrato Creditorio.. 2.a) Contrato creditorio bilateral (o sinalagmtico): cuando ambas partes quedan obligadas y las obligaciones son recprocas (estos se llama sinalagma). La categora de los sinalagmticos imperfectos no existe: si no hay sinalagma desde el principio, no puede surgir despus. Contrato creditorio unilateral: cuando falta alguna de las dos condiciones de bilateralidad. 2.b) Contrato gratuito: cuando otorga una ventaja a una parte sin necesidad de realizar un sacrificio correlativo. Contrato oneroso: cuando impone ventajas y sacrificios a ambas partes. La onerosidad admite grados y se mide comparando las ventajas con los sacrificios (si hay demasiada desproporcin cabe la anulacin del contrato).
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2.c) Contrato oneroso aleatorio: cuando las ventajas o prdidas para las partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto . No confundirlo con el contrato condicional (en ste la existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin), pues un contrato puede ser a la vez aleatorio y condicional. Los contratos aleatorios deben serlo para ambas partes: si slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo. Contrato oneroso conmutativo: cuando las ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos. 2.d) Contrato formal (o solemne): cuando la ley le impone formas determinadas para que tenga validez (a.1.184: deben ser hechos con escritura pblica: compraventas e hipotecas de inmuebles, particiones extrajudiciales de herencia, contratos de sociedad, convenciones matrimoniales, constitucin de dote, renta vitalicia, cesin o renuncia de herencia, poderes especiales para juicio y de administracin; a.1.193: deben ser hechos por escrito los contratos por mas de diez mil pesos). Contrato no formal (o no solemne): cuando la ley no le impone formas determinadas para que tenga validez (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba). 2.e) Contrato creditorio consensual: cuando queda concluido por el solo consentimiento de las partes Contrato creditorio real: cuando para su efectiva conclusin se requiere, adems del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato (datio rei). Contratos manuales (micronegocios cotidianos): en estos la dacin de la cosa funciona a la vez como expresin de la voluntad de las partes y como cumplimiento del contrato. Se celebran y se ejecutan en el mismo acto. Son consensuales. 3.a) Contrato nominado: cuando la ley le pone nombre. Contrato innominado: cuando la ley no le pone nombre. Contrato tpico: cuando est regulado por la ley. Contrato atpico: cuando no encaja en ninguno de los tipos previstos en la ley. (Se interpreta aplicando directamente las reglas generales de los contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algn tipo semejante. Mtodos de interpretacin: a) De la absorcin: aplicar las normas del contrato nominado que mas prevalezca en las clusulas (simplista), b) De la combinacin: descomponer el contrato en sus partes y aplicar a cada parte las reglas del tipo a que corresponden (complicado), c) De la aplicacin analgica: aplicar a todo el contrato las reglas del contrato tpico mas parecido (simplista). Lo mejor (aunque complicado) es combinar los tres mtodos. Casos intermedios: se dan cuando hay unin de contratos (son contratos tpicos separados, pero encadenados (ej. venta seguida de alquiler), debiendo tratarse cada uno segn su tipo); cuando hay contratos mixtos (son contratos tpicos reunidos y combinados en un solo instrumento (ej. venta con elementos de donacin), cuando hay contratos usualmente tpicos (son atpicos en cuanto no estn no legislados, pero tpicos por su uso difundido: el ahorro previo, el contrato de suministro, el de garaje) 3.b) Contrato de ejecucin inmediata: cuando la entrega de la cosa vendida y del pago por ella tienen lugar al momento mismo de celebrarse el contrato; contrato de ejecucin diferida : cuando la entrega de la cosa vendida es instantnea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa. Contrato instantneo: cuando la prestacin dura un instante; contrato de duracin: cuando la prestacin se prolonga en el tiempo, pudiendo ser continua, peridica o escalonada. 3.c) Contrato con efecto personal: cuando incide en el campo de los derechos personales (ej. crea obligacin de pagar) Contrato con efecto real: cuando incide en el campo de los derechos reales (ej. transfiere propiedad). 4.a) Contrato causado: cuando la atribucin que otorga se funda en una causa existente y lcita. En tal caso la causa de la atribucin debe ser probada por el interesado en hacerla valer. En general nuestro sistema es causalista: la tradicin transfiere dominio cuando se funda en justa causa (en justo ttulo), de lo contrario la traslacin de dominio no se verifica. Contrato abstracto: cuando la atribucin que otorga es vlida por s misma, independientemente de la causa o razn en que se funde (ej. pagar al portador).
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4.b) Contrato ad referndum: cuando la declaracin de voluntad de una o de ambas partes no basta para darle validez, requirindose la homologacin de un tercero. Distinto del contrato preliminar, pues no genera obligacin de contratar. Contrato normativo: cuando no es obligatorio celebrarlo pero, si se celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones (ej. contrato de trabajo). Contrato colectivo: cuando no es individual sino que obliga a todas las personas que adhieren a l (ej. contrato colectivo de trabajo). Contrato abierto: cuando no se agota en sus partes iniciales, sino que admite que terceros accedan a l a posteriori de su celebracin (ej. contrato de sociedad). 4.c) Contrato plurilateral: cuando rene tres requisitos: a) Tiene tres o mas partes (parte no es sinnimo de persona sino de centro de inters), b) La plurilateralidad es eventual y no necesaria (el contrato sobrevive si las partes se reducen a slo dos, aunque deja de ser plurilateral), c) Tiene estructura asociativa y unidad funcional (hay un fin comn). Estos contratos, en los cuales hay multiplicidad de vnculos, se caracterizan por el hecho de que las vicisitudes que sufre un vnculo particular no esencial no se propagan al resto del contrato ni determinan su nulidad. Ej. la sociedad. 5.a) Libertad de conclusin: es la libertad de contratar o de no contratar . En principio hay libertad de conclusin, aunque con lmites y excepciones (preliminar de contrato que obliga a contratar, prohibicin a ciertas personas para que celebren ciertos contratos, contratacin forzosa con monopolios). Libertad de configuracin: es la libertad de eleccin de la forma y el contenido del contrato. En principio hay libertad de configuracin, pero la ley impone determinadas formas a los contratos en muchos casos, y las empresas las que imponen condiciones en los contratos por adhesin. 5.b) Preliminar de contrato: es un contrato que obliga a concluir otro contrato . Supone limitacin de la libertad de conclusin y de configuracin, pero no impuesta por la ley o las empresas, sino autoimpuesta por las partes. Es un contrato perfecto, con su propia tipicidad. Es distinto de las tratativas previas (que no obligan) y de la oferta irrevocable y el testamento (que son unilaterales). El preliminar siempre obliga al que lo suscribe y siempre es bilateral .
Bolilla tres: consentimiento

1.a) Elementos del acto voluntario : son dos, la voluntad interna y la exteriorizacin. La voluntad puede exteriorizarse de tres formas (segn la ley): a) Como presuncin: cuando la ley da por existente una cierta voluntad, an cuando de hecho ella no exista , b) Como silencio: el silencio vale como declaracin de voluntad slo en algunos casos, c) Como declaracin: es la forma mas usual, puede ser expresa o tcita. 1.b) No coincidencia entre la voluntad interna y la exteriorizacin: si no coinciden, hay que ver cul prevalece: a) Teora de la voluntad: prevalece la voluntad interna, ya que sin voluntad psicolgica no hay contrato. El problema es cmo conocer la voluntad interna. Esto crea inseguridad jurdica, b) Teora de la declaracin: prevalece la declaracin. El problema es que el significado de las palabras depende del contexto, c) Teora eclctica: combina las dos teoras anteriores, aunque apoyndose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyndose principalmente en la teora de la declaracin (en general prevalece la exteriorizacin). 1.c) El elemento determinante de la voluntad jurdica: es la intentio iuris (intencin de las partes de que el acto que celebran tenga efectos jurdicos). Justamente en eso se diferencian el simple acto y el acto jurdico (el contrato): ste tiene intentio iuris. 1.d) Consentimiento: viene de com sentimiento (comn sentimiento), lo que significa que no alude a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos sentimientos) que se cruzan y coinciden: solo hay consentimiento en el acto bilateral (ej. la accin de contratar). El a.1.144 dice el consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte Y la aceptacin de la otra. Con el consentimiento un contrato queda concluido.
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2.a) Oferta: es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato y que constituye la penltima expresin de voluntad previa a la conclusin del contrato . Para ser vlida debe cumplir cuatro requisitos: 1) Ser completa, de modo que se pueda responder solo con un s o un no, 2) Adecuarse a la forma legal, 3) Hacerse con intentio iuris, 4) Dirigirse a persona determinada (pero la ley de Defensa del Consumidor convalida la oferta a personas indeterminadas). Hay que analizar dos cuestiones en la oferta: 1) Su autonoma (si vive por s misma o caduca con la muerte o incapacidad del oferente), 2) Su poder vinculante (si obliga al que la formula o puede ser revocada por l). Sobre esto hay tres teoras: a) Clsica: la oferta es no autnoma y no vinculante, b) Moderna: la oferta es autnoma y vinculante, c) Intermedia: la oferta es no autnoma y no vinculante, pero el oferente es responsable por caducidad o revocacin. El CC adhiere a la teora intermedia: la oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, pero si la otra parte hubiere aceptado ignorando la caducidad o revocacin, puede reclamar indemnizacin (a.1.156). El problema es determinar cundo se produce la aceptacin, si el trato es entre ausentes: 1) Cuando el aceptante remite la respuesta (teora de la expedicin, que se aplica para la revocacin), 2) Cuando el oferente recibe la respuesta (teora de la recepcin, que se aplica con efecto retroactivo para la caducidad). 2.b) Aceptacin: es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar el contrato. Debe reunir tres requisitos para ser vlida: 1) Ser congruente con la oferta, 2) Adecuarse a la forma legal, c) Formularse estando la oferta vigente y subsistente , no cuando ya caduc o se revoc. Si la aceptacin se hace con estos requisitos , una vez hecha, el contrato queda concluido. 3.a) Concepto jurdico de ausencia : dos personas se dicen ausentes una de la otra, cuando entre ellas media una barrera jurdica relevante, sea en distancia (cuando estn en distintas jurisdicciones) o en tiempo (cuando la comunicacin entre ambas se hace con un cierto retardo). Entre ausentes se plantea el problema de cundo queda concluido el contrato (cundo se produce la aceptacin), habiendo 4 posibilidades: a) Teora de la declaracin: el contrato se concluye en el momento y lugar en que el aceptante declara su voluntad, es decir cuando escribe la carta, b) Teora de la expedicin : en el momento y el lugar en que el aceptante enva la carta (regla general del CC, con excepciones), c) De la recepcin: en el momento y lugar en que el oferente recibe la respuesta (cuando la carta ingresa a su mbito) (criterio del CC como excepcin, al cual adhiere la ctedra), d) De la informacin: en el lugar y el momento en que el oferente se informa del contenido de la respuesta (cuando lee la carta). 4.a) La obligacin de indemnizar y la culpa: el a.1.156 no parece lgico: si no hay aceptacin no hay contrato y sin l no debera haber obligacin de indemnizar; menos an si la retractacin oportuna es permitida por la ley o si hay caducidad por muerte del oferente. Hay que establecer porqu hay culpa, y cual es su naturaleza: a) La culpa es contractual o in-contrahendo (Yhering ): los que estn en tratativas tienen la obligacin de ser diligentes; si alguno no lo es y por ello el contrato se frustra, el indiligente ha obrado con culpa y debe responder por los daos . Hay un pacto de garanta incluido en el contrato: el deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero la responsabilidad por indiligencia surge cuando la oferta es aceptada. Esta tesis no explica porqu hay responsabilidad por caducidad. b) La culpa es precontractual (Fagella): antes de la aceptacin hay una etapa de elaboracin e ideacin de ofertas y de negociaciones, que puede insumir gastos: si una parte inicia tratativas, tcitamente est autorizando a la otra a que incurra en gastos. Por ende, si el oferente se retira intempestivamente de las tratativas, debe resarcir los gastos del aceptante (y la responsabilidad se transmite a los sucesores). Esta tesis no explica porqu no tiene responsabilidad el que no acepta. c) La culpa es extracontractual (teoras varias): 1) Hay una culpa similar a la que deriva de un delito o un cuasi delito (culpa aquiliana). Tesis inaplicable n nuestra legislacin, pues la revocacin de oferta es lcita y la caducidad no supone ilicitud, 2) Hay una responsabilidad legal, es decir porque la ley la impone. Esto es tautolgico, 3) Hay culpa porque hay abuso de derecho (pero morirse no es un abuso de derecho), 4) Hay culpa porque hay mala fe (pero nadie lleva la mala fe hasta el punto de morirse para sacar ventajas, 5) Hay culpa porque la declaracin unilateral de la voluntad genera responsabilidad en quien la formula (es la teora que prevalece).
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5.a) Los vicios del consentimiento: para ser vlido, el consentimiento debe ser dado libremente y sin vicios; si contiene algn vicio esencial es nulo . Son vicios: a) El error (falta de conformidad entre el juicio y la realidad): causa nulidad solo cuando es esencial y excusable, b) El dolo (argucias y engaos tendientes a hacer caer al otro en error o a aprovecharse del error en que ya est): causa nulidad solo cuando es principal, c) La violencia: puede ser fsica (fuerza irresistible) o moral (intimidacin); en ambos casos genera nulidad.
Bolilla cuatro: capacidad, objeto, forma, prueba, causa

1.a) Capacidad: es la aptitud para actuar . Puede ser de hecho (de obrar) o de derecho (de ser titular de derechos). Por regla general todas las personas son capaces; por excepcin hay incapaces: a) Incapaces de hecho: la naturaleza les impone incapacidad y la ley la reconoce para protegerlos. Pueden ser absolutos, cuando no pueden actuar por s y necesitan siempre un representante (no nacidos, menores impberes, dementes, sordomudos) o relativos, cuando pueden hacer algunos actos por s (menores adultos), b) Incapaces de derecho: la ley les impone alguna incapacidad, para proteger a los que dependen de ellos. Nunca son absolutos, siempre son relativos (ej. los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos menores). 1.b) Anulabilidad: los actos celebrados por incapaces son anulables. Hay tres reglas para pedir la nulidad (a.1.164): 1) Puede pedirla el propio incapaz, sus representantes o sucesores, o los terceros interesados, cuando es relativa, 2) Pueden pedirla los precitados y tambin el Ministerio Pblico, cuando es absoluta, 3) Nunca puede pedirla ni alegarla la parte capaz fundndose en la incapacidad de la otra parte, pero s fundndose en dolo de sta (el dolo suple la incapacidad). 2.a) Objeto: comprende dos conceptos distintos: un objeto inmediato (los hechos, las prestaciones, tal como dar la cosa o hacer la obra) y un objeto mediato (las cosas, los objetivos que se persiguen, tal como dar la cosa o hacer la obra). El objeto debe: 1) Tener valor patrimonial: esto, mas que a las cosas (que tienen valor patrimonial por definicin), se refiere a los hechos, 2) Ser posible material y jurdicamente: las cosas deben ser existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no prohibidos por la ley ni contrarios a la moral, 3) Ser lcito: esto no se refiere a las cosas, sino a los hechos (un hecho es lcito si es jurdicamente posible), 4) Ser determinado o determinable . 2.b) Existencia de la cosa: si una parte al contratar declara existente una cosa que no existe, el contrato es nulo y debe indemnizar al otro; si la cosa no existe pero puede llegar a existir (cosa futura), el contrato es condicional (pactum de re sperata); si una parte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, el contrato es aleatorio (pactum de spe). No se puede contratar sobre herencias futuras y por eso estn prohibidos los pactos de renuncia, de disposicin o de institucin. 2.c) Cosa ajena: si una parte al contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradicin de la cosa, incurre en delito de estelionato y debe indemnizar al otro. El contrato sobre cosa ajena es nulo en principio, pero se valida si el promitente hace tradicin de la cosa o si el verdadero dueo lo ratifica. Vale vender lo ajeno declarando tal circunstancia y comprometindose a conseguirla o a diligenciar su obtencin. El CC dice que las cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias. 3.a) Forma: todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir . En principio la forma es libre, pero hay muchas excepciones de formas impuestas por la ley (arts. 1.184 y 1.193). La forma legal es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al celebrar el acto jurdico (escritura, testigos, escribano pblico). 3.b) Finalidad de la forma: la forma es ad solemnitatem cuando es imprescindible para dar validez al acto y es ad probationem cuando no es imprescindible para que el acto sea vlido, pero si lo es si se pretende probar que el acto existe. Algunos entienden que la escritura pblica que exige el a.1.184 es por solemnidad (tesis formalista), otros entienden que es solo para la prueba
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(tesis aformalista). Ambas tesis son parcialmente erradas, pues en nuestro derecho la forma es a la vez ad solemnitatem y ad probationem: sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. La solemnidad es relativa, pues la falta de la forma debida genera nulidad efectual, convirtiendo el negocio original en otro negocio distinto (ej. si se vende con boleto de compraventa y sin escritura, no se hace una venta en sentido formal, pero se hace otro negocio que consiste en una promesa de venta que obliga a escriturar). . 4.a) Prueba: hay que distinguir entre el modo de prueba (que incumbe a los cdigos de procedimientos provinciales) y los medios de prueba (que incumben al Cdigo Civil). Son medios de prueba: a) Los instrumentos pblicos y privados : son pblicos si interviene un funcionario pblico y privados en caso contrario. Los privados pueden ser firmados o no firmados (libros de los comerciantes). Los firmados ante un escribano son privados y se hacen pblicos cuando son sellados, b) La confesin (declaracin provocada o espontnea, emanada de persona capaz de obligarse y de la cual puede derivar un perjuicio para ella) , el juramento (declaracin hecha ante autoridad judicial bajo palabra empeada), las presunciones (la suposicin de la ley o del juez), c) Los testimonios: declaraciones de terceros, testigos que han tenido conocimiento personal de los hechos. Tienen valor probatorio limitado (no sirven para probar contratos por mas de $ 10.000). 4.b) Relacin entre la forma y la prueba: es muy estrecha, pues en general la forma es ad probationem (slo el contrato con la debida forma es contrato probado). Hay 4 excepciones: a) Cuando sea imposible obtener la prueba, b) Cuando haya principio de prueba por escrito, c) Cuando de trate de vicios de la voluntad o del acto, d) Cuando el contrato hay comenzado a ejecutarse. 5.a) Causa: hay dos criterios acerca de la causa del contrato: a) No causalista entiende que las obligaciones son y punto (no interesa su causa ni tiene sentido prctico indagar sobre ella), b) Causalista entiende que es necesario y til indagar sobre la causa. Nuestro cdigo adhiere al criterio causalista y enumera cinco causas de obligaciones: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y ley. Si la causa no se expresa en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo contrario: la presuncin slo funciona en las obligaciones documentadas (pagars, cheques).
Bolilla cinco: efectos generales del contrato con respecto a las partes y a
terceros
1.a) La fuerza del contrato: el efecto inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las relaciones jurdicas entre ellas con una fuerza vinculante igual a la que emana de la ley . Hay varias teoras que intentan explicar de dnde proviene esa fuerza; la nica satisfactoria es la de la autonoma de la voluntad: con bases en el liberalismo, esta doctrina promova la libre contratacin entre los individuos como motor del progreso social. Luego la doctrina se atenu, admitiendo el papel regulador del Estado. Hoy se la enuncia diciendo que, si bien hay libertad de conclusin y de configuracin, ellas estn acotadas a los lmites que impone la ley: slo dentro de ese marco la voluntad es autnoma y las partes tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurdicas. 2.a) La regla res inter alios acta: dice que el contrato solo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros . La regla alude slo a los efectos directos del contrato e indica que la relacin jurdica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e ininvocable por terceros (salvo que sea un tercero formal, es decir, una parte sustancial). Este es el principio de relatividad del contrato: la inoponibilidad y la ininvocabilidad por terceros, con la sola excepcin de los terceros formales (a.1.199). Para los efectos indirectos vale la contraria: el contrato es oponible a todos los dems (terceros sustanciales), siendo inoponible slo por excepcin. 2.b) Obligacin propter rem: es una obligacin ambulatoria, pues est atada a una cosa determinada que puede cambiar de dueo. La obligacin sigue a la cosa y no a la persona: es el caso de las expensas comunes de un edificio 3.a) La representacin: es la accin y efecto de representar o bien es hacer presente lo que est ausente. Caben tres tipos: 1) Representacin directa activa: accin (declarar a nombre de
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otro), efecto (lo dicho vale como si lo hubiera declarado el otro). El representante puede ser legitimado antes o despus del acto, 2) Representacin directa pasiva: accin (recibir declaracin en nombre de otro), efecto (lo dicho vale como si hubiera sido declarado al otro). Tambin debe haber autorizacin previa o ratificacin posterior, 3) Representacin indirecta: accin (se declara a nombre propio), efectos (caen sobre el que declara y el otro no se obliga, pero puede subrogarse de los derechos y acciones que nacen del acto). Solo cabe cuando est previamente autorizada por el otro. El mensajero no es representante, pues solo transmite una declaracin ajena. 3.b) El autocontrato: se da cuando el representante acta como tal y a la vez lo hace como contraparte. Parece un acto unilateral pero no lo es: hay bilateralidad porque hay dos centros de inters (aunque ambos recaen sobre un nico sujeto). Algunos entienden que el autocontrato es inmoral pues plantea un conflicto de intereses, pero esto no es as necesariamente: el autocontrato no es inmoral en s mismo, pero puede serlo, razn por la cual es lgico prohibirlo en ciertos casos (en la representacin necesaria siempre, en la voluntaria a veces y supletoriamente). 4.a) El contrato a favor de tercero o estipulacin: es una operacin jurdica triangular que consiste en que una parte (promitente), a cambio de una prestacin de la otra parte (estipulante), se obliga ante un tercero (beneficiario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen accin tanto el estipulante como el beneficiario . Comparaciones: a) Con la representacin directa: el tercero representado puede ganar o perder, el tercero beneficiario solo puede ganar. Adems el representante no tiene accin, mientras que el estipulante si la tiene, b) Con la representacin indirecta: en ambos casos se contrata en nombre propio y en inters de un tercero y adems tanto el representado indirecto como el tercero beneficiario tienen accin, pero la accin de aqul es oblicua, mientras que la del tercero beneficiario es directa, c) Con la delegacin: tambin es triangular, pero requiere el consentimiento del delegatario, mientras que en la estipulacin ello no es necesario. 4.b) Naturaleza de la estipulacin: en la estipulacin se da una relacin base entre promitente y estipulante y una relacin accesoria entre promitente y tercero, pero no surge una tercera relacin (entre estipulante y beneficiario), por lo cual no tienen accin el uno contra el otro. La aceptacin cumple un papel perfeccionante del derecho del tercero : mientras no haya aceptado, el tercero tiene un derecho en expectativa; a partir de la aceptacin tiene un derecho adquirido. 5.a) Transmisin del contrato: los contratos son transmisibles por cesin (a.1.195), como lo son las obligaciones en general (a.503), pero no se trata de lo mismo, pues la cesin del contrato supone un traspaso de la posicin contractual completa (crditos y deudas).
Bolilla seis: efectos particulares y vicisitudes del contrato
1.a) Exceptio non adimpleti contractus: es una excepcin dilatoria sustancial mediante la cual se niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda . Es una excepcin por dolo, pues quien demanda cumplimiento sin haber cumplido acta dolosamente. No procede cuando el demandante s ha cumplido, cuando hubiese ofrecido cumplir, cuando la obligacin no hubiese vencido, ni cuando hay imposibilidad de cumplir. Tambin puede oponerse extrajudicialmente. 1.b) Exceptio non rite adimpleti contractus cabe para casos de cumplimiento parcial o defectuoso, pero como el incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la excepcin prospere: esto depende de la apreciacin del juez. 1.c) Pacto comisorio: todos los contratos incluyen, en forma tcita o expresa, un pacto llamado comisorio que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolucin por incumplimiento. El CC original deca que sin pacto expreso no caba resolucin; la Ley 17.711 reform el a.1.204 admitiendo la existencia de un pacto tcito, pero no reform otros artculos que lo niegan. Si el pacto es tcito, primero hay que reclamar cumplimiento y si no hay repuesta cabe pedir la resolucin; si es expreso puede pedirse directamente la resolucin. El pacto tcito no es de orden pblico.
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2.a) Sea o arras: consiste en una dacin. Puede tener funcin penitencial (cuando supone intencin de contratar y equivale a contrato no concluido an, cabiendo la posibilidad de arrepentirse) o confirmatoria (cuando supone intencin de cumplir el contrato y equivale a contrato ya concluido, no cabiendo ya la posibilidad de arrepentirse). En nuestro derecho la sea parece ser penitencial, pues cabe el ius poenitendi, aunque perdiendo la sea dada o devolviendo duplicada la recibida. Pero tambin cabe un sucesivo carcter confirmatorio , pues el derecho a arrepentirse subsiste hasta que hay un principio de ejecucin del contrato: si el tradens se arrepiente, el accipiens puede optar entre quedarse con la sea recibida o exigir cumplimiento del contrato (lo mismo si es el accipiens quien se arrepiente). El carcter penitencial inicial es supletorio. Cuando la sea se pacta como sea y a cuenta de precio, se entiende que tiene ambos caracteres sucesivamente. 2.b) Lesin subjetiva: un contrato puede anularse por lesin, solo si adems de lesin objetiva hay una lesin subjetiva, es decir una actitud de explotacin y abuso de una parte sobre la otra. Debe concurrir tanto la actitud del lesionado (que haya actuado bajo estado de necesidad, con ligereza o sin experiencia), como del lesionante (que ste se aproveche de la situacin). El lesionado puede demandar resolucin o reajuste, pero si pide resolucin, el demandado puede ofrecer reajuste para salvar el contrato. 3.a) Imprevisin: el a.1.198 dice que los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. De l surge que la regla general es la previsin: si todo sale como se previ o se debi prever, nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular (es la regla rebus sic stantibus: mientras las cosas as estn) . Pero si ocurren hechos imprevistos o extraordinarios, cabe pedir reajuste o resolucin. Tal la teora de la imprevisin, incorporada al a.1198. 3.b) Fin del contrato: el efecto normal del contrato es que sea cumplido y que con ello quede extinguido. Pero ste tambin puede extinguirse por otras causas: a) Por imposibilidad de pago sin culpa del deudor, b) Por revocacin, entendida como sinnimo de rescisin o de resolucin, c) Por rescisin unilateral o bilateral ( la rescisin opera hacia el futuro y depende de una causa sobreviniente ), d) Por resolucin automtica (por hecho resolutorio), facultativa (por hecho resolutorio mas voluntad, como en el pacto comisorio) u opcional (por prdida voluntaria de la sea). La resolucin opera retroactivamente, e) Por nulidad (en rigor no es causa de extincin sino de no nacimiento del contrato, pero si la nulidad no es manifiesta, el contrato no es nulo sino anulable). 3.c) Consecuencias del incumplimiento contractual : genera responsabilidad civil y otorga al acreedor el derecho a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a hacrselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener indemnizacin del deudor. 4.a) Buena fe y contrato: a) El principio de la buena fe creencia dice que si el contratante acta de buena fe, con la creencia razonada de que lo aparente es reflejo de la verdad jurdica, la ley debe ampararlo. El principio fue incorporado al a.1198: la apariencia jurdica tiene efectos sanatorios de la subyacente invalidez de los contratos onerosos, b) El principio de la buena fe lealtad dice que la buena fe no debe agotarse en la celebracin del contrato, sino prolongarse a su ejecucin, no debiendo los contratantes caer en falta de lealtad o probidad, y debindose recproca colaboracin y comprensin. 5.a) Interpretacin: interpretar es captar el sentido de una manifestacin de voluntad , no de la pura voluntad, no de la pura manifestacin. Reglas interpretativas: las que dicta el Cdigo de Comercio (segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general; segn el espritu de la clusula), la de la buena fe (a.1198), la regla favor debitoris (en caso de duda, a favor del deudor). Se discute si las reglas son simples consejos o verdaderas normas jurdicas: si solo son consejos, la interpretacin es ajena a la casacin; si son normas jurdicas, la interpretacin puede ser revisable en casacin si se alega violacin a las normas interpretativas.
Bolilla siete: eviccin y vicios redhibitorios

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1.a) Eviccin: hay eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea con la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquiri o sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Comentarios: a) La definicin incluye dos situaciones distintas: la privacin del derecho (eviccin producida) y la turbacin del derecho (principio de eviccin ), b) Hay eviccin solo por va de sentencia judicial, c) Hay eviccin solo por causa anterior o contempornea con la adquisicin, no conocida por el adquirente , d) Hay eviccin solo cuando se trata de contratos traslativos onerosos. 1.b) La garanta por eviccin: es una clusula natural y tcita del contrato , que funciona aunque las partes nada digan sobre ella. Es supletoria, pues las partes pueden, mediante pactos, aumentar o restringir sus alcances : son vlidos los pactos que disminuyen la responsabilidad genricamente, pero la renuncia o exclusin de responsabilidad, no exime de responsabilidad por eviccin: el perjudicado no podr demandar daos y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pag. La obligacin de garanta se caracteriza por: a) Exigir al transmitente un comportamiento positivo (asistir procesalmente al adquirente demandado, lo que se llama garanta del hecho de tercero) y un comportamiento negativo (no turbar al adquirente en el goce de su derecho, lo que se llama garanta del hecho personal), b) Poder ejecutarse en especie (si la prestacin incumplida no puede ser satisfecha por tercero cabe reclamar indemnizacin), c) Ser indivisible: si los transmitentes son varios, todos tienen responsabilidad por eviccin. 2.a) Principio de eviccin: ocurre cuando el adquirente sufre una turbacin de su derecho, proveniente de un tercero y consistente en demanda judicial actual y real. Iniciada la turbacin, el adquirente debe citar al enajenante para que lo asista en el juicio: a) Si no lo cita pierde su derecho a asistencia y a la indemnizacin en caso de perder el juicio, b) Si el citado no se presenta o no asume la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del enajenante se establece en juicio aparte, c) Si asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el demandado o actuando separadamente como litis consorte, d) Si el demandado gana el juicio no tiene ningn derecho contra el enajenante, pues no hay eviccin producida. La garanta de eviccin funciona sin afectar a terceros adquirentes de buena fe, cuyo derecho queda a salvo (a.1.051 modificado). 2.b) Eviccin producida: ocurre cuando el adquirente demandado pierde el juicio y se ve privado de su derecho, total o parcialmente . Puede haber privacin sin sentencia cuando hay adquisicin por ttulo nuevo (si el demandado compra antes de la sentencia), cuando hay expropiacin con utilidad pblica declarada antes de la adquisicin, cuando la privacin surge de un arbitraje consentido por el adquirente, cuando el adquirente reconoce el derecho del demandante, sin negar el suyo, por tener el otro mejor ttulo. Producida la eviccin, el enajenante tiene obligacin de saneamiento, lo cual implica: a) Restituir al adquirente la ventaja que recibi de l, en especie o en dinero, b) Restituir gastos y costas del juicio, c) Indemnizar daos. La obligacin de saneamiento es divisible. 3.a) Casos particulares de eviccin: a) En la compraventa, si la eviccin es total el vendedor debe restituir el pago e indemnizar daos; si es parcial el evicto puede pedir resolucin o reclamar restitucin parcial de lo pagado, b) En la permuta, si la eviccin es total el evicto puede reclamar restitucin de la cosa que entreg, o el valor de la cosa que entreg, o el valor de la cosa que recibi y perdi por eviccin. En todos los casos puede reclamar por daos. Si la eviccin es parcial se aplican las reglas de la compraventa, c) En la sociedad cada socio responde ante los otros por la eviccin de los bienes que aport: si la sociedad puede continuar debe responder por los gastos de eviccin mas el valor del bien evicto; si no puede continuar responde adems por los daos, d) En la donacin no hay garanta por eviccin, salvo si la donacin fue con cargo, remuneratoria o de mala fe, e) En la cesin la eviccin se da cuando el crdito cedido no es del cedente, o ya est extinguido, o emana de ttulo nulo. 4.a) Vicios redhibitorios: son los defectos ocultos de la cosa que se adquiri por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Los vicios: a) Deben haber sido ocultos, lo cual es difcil de establecer, debindolo apreciar el juez, b) Deben ser graves, al punto de afectar la utilidad o el funcionamiento de la cosa, tornndola inapropiada o inservible. Esto tambin es difcil de establecer, aunque la ley da algunas pautas: si el vicio es reparable y el vendedor lo repara o lo torna leve, el
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adquirente ya no tiene accin redhibitoria, c) Deben ser anteriores a la adquisicin , pero hay que ver cundo se transmite el derecho (a la fecha del ttulo de propiedad o de la tradicin), lo cual compete al juez (en el caso de inmuebles vendidos con boleto, se toma la fecha de posesin), d) Deben haber sido desconocidos por el adquirente . Esto es subjetivo y la ley lo presume o no segn las cualidades del adquirente. 4.b) La garanta redhibitoria: es una clusula natural y tcita en todo contrato oneroso , salvo en remates y adjudicaciones judiciales. Es supletoria, pudiendo las partes pactar aumento o disminucin de la garanta dentro de los lmites que admite la ley. Consiste en que el enajenante debe responder por los perjuicios que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada . 5.a) Efectos de la garanta redhibitoria : la aparicin de vicios implica que la obligacin no se ha cumplido ntegra e idntica y otorga al adquirente derecho a una accin de cumplimiento o, en caso de ser demandado, a interponer una exceptio no rite adimpleti contractus . Tambin puede plantear, si la cosa fue comprada y el vicio es leve, una accin estimatoria (quanti minoris ), para obtener una reduccin del precio, manteniendo vivo el contrato (se usa en locaciones de obra). Tambin puede plantear una accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el adquirente devuelve la cosa al enajenante y ste restituye lo que ha recibido de aqul. En la compraventa puede optarse entre la accin redhibitoria y la estimatoria (si el vicio es grave); en permutas, donaciones que admiten eviccin y sociedades solo cabe accin redhibitoria. Si el enajenante obr de buena fe solo debe restituir lo recibido; si obr de mala fe, debe adems debe indemnizar daos.
Bolilla ocho: gestin de negocios, empleo til

1.a) La gestin de negocios: tiene lugar cuando una persona (gestor) se hace cargo de negocios ajenos sin haber recibido mandato del dueo (dominus ). Es un cuasi contrato, pues no hay encuentro de voluntades pero se generan obligaciones. 2.a) Gestin de negocios regular: es la que rene simultneamente los cinco requisitos siguientes: 1) Ausencia de mandato, 2) Alienidad objetiva del negocio (que el negocio sea ajeno), 3) Capacidad de las partes para contratar (esto admite excepciones), 4) Animus negotia alieni gerendi (alienidad subjetiva, es decir que el gestor tenga conciencia de que maneja negocio ajeno), 5) Utiliter coeptum (que la gestin resulte til a priori). 2.a) Acciones que derivan de la gestin de negocios regular : el dominus tiene una accin directa, para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal (se deben dar los cinco requisitos, salvo la capacidad del dominus, ya ste puede demandar an siendo incapaz de contratar, siempre que el gestor sea capaz de contratar), y el gestor tiene una accin contraria , para que el dominus cumpla sus obligaciones (se deben dar los cinco requisitos, excepto en lo referente a capacidad: el gestor incapaz de contratar puede demandar al dominus an cuando ste tambin sea incapaz de contratar). 3.a) Obligaciones del gestor: a) De continuar y acabar el negocio (como en el mandato), b) De responder por culpa, aunque haya obrado con su diligencia habitual. Por caso fortuito no responde, salvo si hizo operaciones arriesgadas, o si obr mas en inters propio que del dueo, o si no tiene aptitud para la gestin, o si impidi que gestione alguien mas apto). Si hay mas de un gestor no hay responsabilidad solidaria, c) De rendir cuentas al dueo, con lo cual concluye la gestin. 3.b) Obligaciones del dominus: a) De restituir gastos al gestor, pero no de pagarle una retribucin por la gestin, ni de responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por causa de la gestin, b) De liberar al gestor de las obligaciones personales que hubiera contrado. Si hay mas de un dueo, la responsabilidad no es solidaria 3.c) Prueba de la gestin: es admisible toda clase de medios de prueba , pues se trata de probar hechos, no de probar un contrato. 4.a) Gestin de negocios irregular : se da cuando falta uno o mas de los cinco requisitos. No cabe accin directa ni contraria, sino accin de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el gestor , cuando la contraparte se ve beneficiada con un enriquecimiento
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sin causa. El dominus puede plantear esta accin cuando falta capacidad de contratar en el gestor; el gestor puede plantearla cuando falta la utilitas coeptum, o la alienidad subjetiva, o la capacidad de contratar en el dueo. En la accin de re in verso el dueo solo responde de los gastos hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo, mientras que en la accin contraria el dueo responde por todo gasto til en que incurri el gestor, aunque no haya habido ventaja para el dueo. 4.b) La ratificacin: es un acto unilateral emanado del dominus, por el cual la gestin de negocios, fuere regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al da en que comenz la gestin. Ella modifica la relacin entre las partes, mejorando la posicin del gestor: si la gestin era irregular, la hace regular, dndole al gestor el derecho a plantear accin contraria; si era regular, limita los efectos de la accin directa, pues convierte al gestor en mandatario y le da derecho a retribucin por sus servicios, si ellos son afines a su profesin. Antes de la ratificacin, el gestor, haya actuado en nombre propio o del dominus, est personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene accin directa contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por va subrogatoria. Despus de la ratificacin, se aplican las reglas del mandato. 5.a) El empleo til: se presenta cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en utilidad de otra persona, en cuyo caso puede reclamar la restitucin de lo gastado. El que hace empleo til no tiene intencin de gerenciar un negocio ajeno. Gestin anormal: es la que se hace por otro contra su expresa prohibicin. No da derecho a restitucin de gastos.
Bolilla nueve: compraventa

1.a) Definicin y caracteres: hay compra y venta cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. El contrato de compraventa es: nominado, consensual, no formal (salvo la compraventa de inmuebles), bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, declarativo. 2.a) Efecto de la compraventa: en el sistema argentino la compraventa tiene efecto declarativo (no transmite propiedad, pero obliga a transmitirla); en el sistema francs tiene efecto transmisivo (transmite propiedad). 2.b) Ventas forzosas: nadie puede ser obligado a vender, excepto cuando se encuentre sometido a necesidad jurdica de hacerlo, lo cual se da en cinco supuestos: a) En la expropiacin, b) Cuando hay un cargo de venta impuesto por testamento o cuando se ha convenido previamente vender, c) Cuando una cosa indivisible en condominio es pedida de remate por un copropietario, d) Cuando una cosa embargada est sujeta a remate, e) Cuando hay bienes bajo administracin sujetos a venta. Wayar dice que todos son supuestos de venta forzosa, salvo la expropiacin y la convencin previa (aunque ellos admiten ser regulados por las reglas de la compraventa). 3.a) Objeto: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, an las futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida (el trmino cosas debe entenderse en sentido jurdico y con criterio amplio). Las cosas deben reunir tres requisitos: 1) Existencia: deben tener existencia real, ser posibles material y jurdicamente, ahora o en el futuro. No se puede vender una cosa que ya no existe al momento de concluirse el contrato. Si la cosa se extingue antes de ser entregada, sin culpa del vendedor, ambas partes quedan liberadas (el vendedor de entregarla, el comprador de pagarla), 2) Comercialidad: solo se pueden vender las cosas que estn en el comercio ( enajenables), 3) Determinacin: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable. 3.b) Cosas ajenas: cuando el a.1.329 dice las cosas ajenas no pueden venderse, hay que agregar ...como si fueran propias (texto tcito), de donde surgen las sig. reglas: a) Si el que vende cosa ajena declara que no es dueo, la venta es vlida, b) El que promete entregar cosa ajena solo se obliga a procurar que la prestacin se realice, salvo que hubiera garantizado la entrega, c) La venta de cosas fungibles es vlida, d) Si ambos ignoran que la cosa es ajena, ambos pueden pedir la nulidad de la venta, e) Si solo el vendedor sabe que la cosa es ajena, l no puede plantear nulidad
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pero el comprador si, f) Si solo el comprador sabe que la cosa es ajena, no tiene derecho a la restitucin del pago, y el vendedor puede pedir nulidad. En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa, pues no est comprometido el orden pblico. La anulabilidad es subsanable, sea por ratificacin del verdadero dueo o por la compra que hace el vendedor . 4.a) Condominio: si un condmino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula an respecto de la porcin del vendedor. El vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los perjuicios resultantes de la anulacin. La nulidad es relativa y subsanable , sea por ratificacin de los condminos o por compra de las otras porciones por el vendedor. Un condmino puede vender solo su propia porcin, y sus acreedores pueden embargarla y rematarla (solo la porcin indivisa). 4.b) Compra de cosa propia: si alguien es propietario pero no tiene posesin, puede comprar la posesin: si paga por ella y el vendedor no entrega la cosa, puede exigir la entrega; si a la inversa el vendedor entrega la cosa y el comprador se niega a pagar aduciendo que ya era suya, el vendedor puede exigir el pago si era poseedor con justo ttulo y de buena fe. 5.a) Requisitos del precio: debe ser: a) En dinero; en caso contrario no es compraventa . Si se paga en parte con dinero y el resto con alguna cosa o servicio (precio mixto), ser compraventa o permuta segn cul elemento prevalezca. Si se paga en moneda extranjera no es claro si es compraventa o permuta. De cualquier manera las reglas son las misma para ambas figuras, b) Determinado o determinable; en caso contrario la venta es nula . Si la cosa se entreg sin determinar precio se supone que las partes acordaron ajustarse al precio corriente del da (a.1.354). Si se pacta una clusula de precio justo y ste puede determinarse, la venta es vlida. Dejar la determinacin del precio a cargo de un tercero es vlido , c) Serio: debe haber real intencin de pagarlo y recibirlo, y debe ser el verdadero precio de la compraventa. Si es un precio simulado, ficticio o irrisorio la compraventa es nula , d) Justo, tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil ni usurario . Debe mantenerse justo mientras dure el contrato, por lo cual, si hay inflacin, en las ventas a plazo se deben incorporar clusulas de ajuste.
Bolilla diez: efectos y modalidades de la compraventa; permuta

1.a) Obligaciones del vendedor: a) De conservar y custodiar la cosa, implica asumir los gastos necesarios y los tiles. Si es una compra alternativa, debe cuidar las dos cosas, hasta que el comprador elija una, b) De entregar la cosa: consiste en transmitir al comprador la posesin de la cosa vendida, libre de toda ocupacin, con sus accesorios y frutos, en el lugar y momento debidos, c) De transferir la propiedad de la cosa: si es cosa mueble la tradicin transfiere dominio, si es inmueble o mueble registrable se requiere, adems de la tradicin (modo), la inscripcin (ttulo). Mientras no hay inscripcin, el vendedor sigue siendo propietario y corre con el riesgo por prdida, d) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios. 1.b) Obligaciones del comprador: a) De pagar el precio: en el tiempo, lugar y forma convenidos, b) De recibir la cosa: en el lugar y tiempo convenidos o en los que supletoriamente disponga la ley. Si no recibe la cosa, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservacin y las prdidas, y a consignar la cosa para liberarse reclamando pago. 1.c) Derechos del vendedor: si el comprador no paga, el vendedor puede: a) Reclamar el pago, b) Retener la cosa, si an no la entreg, c) Reivindicar la cosa si ya la entreg y es inmueble, 4) Pedir resolucin de la venta, en virtud del pacto comisorio. 1.d) Derechos del comprador: tiene derecho a no pagar (retencin ), cuando tiene fundado temor de ser molestado por una accin real o cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compr en conjunto. En ambos supuestos se trata de prevencin ante posible eviccin o posibles vicios redhibitorios. 2.a) Autonoma de la voluntad : la compraventa admite modalidades tales como: a) Sujetarla a una condicin suspensiva: la venta se celebra pero queda en suspenso, como si no existiera, mientras no ocurra el hecho-condicin. Las obligaciones no son exigibles: no hay que entregar la cosa, no hay que pagar por ella. Si el vendedor entrega la cosa, el comprador es tenido por
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administrador de cosa ajena: si ocurre el hecho-condicin, pasa a ser propietario con efecto retroactivo al da de la tradicin y no est obligado a rendir cuentas de su administracin; si no ocurre el hecho-condicin, la compra no se concreta y el comprador se confirma como mero administrador, debiendo restituir la cosa con mas sus aumentos y frutos, b) Sujetarla a una condicin resolutoria: la venta se celebra y produce efectos inmediatos, pero quedar resuelta, como si no hubiera existido, si ocurre el hecho-condicin. Las obligaciones son exigibles: hay que entregar cosa, hay que pagar por ella. Habiendo cumplido cada parte su obligacin, el comprador adquiere el carcter de propietario, el que queda confirmado si no ocurre el hecho-condicin; si ocurre la compraventa se resuelve y las partes deben restituirse las prestaciones. Si hay dudas sobre el carcter de la condicin, se la tiene por resolutoria si antes de ocurrido el hecho-condicin el vendedor ha entregado la cosa al comprador, c) Sujetarla a un plazo: que puede ser suspensivo o resolutorio, aplicndose los principios generales sobre obligaciones a plazo. Sujetarla a un cargo no se puede, pues el cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que significa que no es cargo. 2.b) Pactos: a) De no enajenar: venta con prohibicin de vender a determinada(s) persona(s) (no vale si es a personas indeterminadas). Si el comprador vende a la persona prohibida, el vendedor original puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa del tercero adquirente (esto si la cosa es inmueble y el pacto se registr), b) Comisorio: venta sujeta a resolucin por incumplimiento de pago. Vale para cosas muebles, pero no para lotes urbanos, c) De retroventa: venta con derecho del vendedor a recomprar la cosa pagando menor o mayor precio. El rescate tiene efecto retroactivo (se considera que la cosa nunca sali del dominio del vendedor), pues el pacto funciona como condicin resolutoria potestativa. Vale solo para inmuebles, anotando el pacto en la escritura. Debe celebrarse junto con la venta, prefijando el precio de recompra, y caduca a los tres aos. Antes de su ejercicio el comprador tiene un derecho real imperfecto y el vendedor tiene un derecho creditorio, pudiendo exigir medidas conservatorias de la cosa, d) De reventa: similar al de retroventa, solo que la potestad resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento o disminucin del precio, e) De preferencia: venta con estipulacin de preferir al vendedor en caso que el comprador resuelva revender la cosa (el preferido debe ser invitado a igualar o mejorar la oferta de cualquier otro interesado). Si se vende sin dar oportunidad al preferido la venta vale, pero se debe indemnizar al preferido, f) De sea o arras: entrega de sea para comprar, que puede ser penitencial o confirmatoria, y tenerse como a cuenta de precio si la compra se concreta, g) De reserva de dominio: venta sin transferencia de dominio hasta que se complete el pago. Es un mecanismo de garanta del pago, que convierte a la venta en promesa de venta y que es asimilable a una venta con condicin resolutoria. Aplicable solo a inmuebles, h) De mejor comprador: venta sujeta a resolucin si aparece un comprador por mejor precio. Vlido solo para inmuebles y con vigencia por tres meses, i) De venta a satisfaccin del comprador: venta sujeta a la condicin de que el comprador guste o ensaye el producto y manifieste satisfaccin. Puede pactarse como condicin suspensiva o resolutoria, k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o medida: es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio; es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa ni a un solo precio, m) Venta locacin: negocio complejo que funciona como locacin seguida de venta (cuando la ltima cuota supera las anteriores y equivale al valor de venta) o como venta con reserva de dominio (cuando todas las cuotas, incluida la ltima, son iguales), n) Compraventas a distancia (intercontinentales): pueden ser con clusula FAS (obliga al vendedor a dejar la mercadera descargada en puerto de llegada), con clusula FOB (obliga al vendedor a embarcar la mercadera en el puerto de salida), o con clusula CIF (obliga al vendedor a dejar la mercadera en el buque en puerto de llegada), ) Contrato de mohatra: venta seguida de reventa, que se utiliza para ocultar una operacin de mutuo. Vlido si no se emplea para ocultar prstamos usurarios. 3.a) La promesa de compraventa: la gente compra y vende con boleto, an sabiendo que solo la escritura otorga propiedad. Esta modalidad da lugar a dos tesis : a) Formalista: el boleto es promesa (Lpez de Zavala): se funda en la letra del Cdigo y sostiene que el boleto no supone una venta concluida sino solo una promesa de venta, pues falta un elemento esencial exigido por la ley que es la forma (la escritura). El boleto es un contrato preliminar perfecto, que obliga al promitente (el vendedor) a firmar la escritura. De acuerdo a esta teora, si el promitente, tras haber firmado el boleto, se niega a escriturar, el promisario (comprador) puede reclamar cumplimiento de la promesa (escrituracin), con lo que resulta que en esencia boleto (contrato preliminar ) y escritura (contrato definitivo) son lo mismo, b) Aformalista: el boleto es contrato concluido (Morello, Wayar): se funda en los hechos y sostiene que el boleto concluye la venta, y que a partir de su firma las partes asumen los roles de comprador y vendedor. Los contratantes,
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al firmar el boleto, lo hacen entendiendo que concluyen una compraventa, y no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas legales. Paulatinamente tiende a prevalecer la tesis aformalista. 3.b) Boleto y cesin: el boleto puede ser cedido por una u otra parte a un tercero. Se trata de una cesin de contrato que transfiere al cesionario la posicin contractual completa (crditos y deudas): si el cedente es el comprador y debe parte del precio y a l se le debe la escritura, resulta ser a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que para ceder su status necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el vendedor. La cesin del boleto no requiere formalidades, bastando un escrito o el simple endoso. Es vlida la clusula que prohbe la cesin, si no es una prohibicin genrica y total (vale como pacto de no enajenar). 3.c) Terceras: la tercera de dominio es una accin que se concede a los propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros , cuando estos sufren embargos. Con esta accin las cosas embargadas pueden ser sustradas de la ejecucin por quien prueba ser el verdadero dueo. La jurisprudencia la ha aplicado a inmuebles cuando se tiene posesin y boleto pero no escritura. Cuando esta accin est legislada para inmuebles, se llama tercera de posesin, exigindose la inscripcin del boleto para que prospere. La tercera de mejor derecho es una accin que se concede cuando hay varios adquirentes con boleto, otorgndose escritura al que tenga boleto mas antiguo. 3.d) Boleto y quiebra: los boletos a favor de adquirentes de lotes con viviendas, que compraron de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez puede disponer la escrituracin. 4.a) Modalidades de venta: 1) Loteos (ley 14.005): para vender un inmueble en lotes hay que hacer planos de loteo y divisin, hacerlos aprobar e inscribir el loteo en el registro inmobiliario ; luego hay que anotar cada venta que se realice indicando datos del comprador y condiciones de la venta, 2) Venta de departamentos (ley 19.724): para vender departamentos hay que hacer planos de propiedad horizontal y de divisin, hacerlos aprobar e inscribir la prehorizontalidad en el registro inmobiliario, acompaando un proyecto de reglamento de copropiedad ; luego hay que anotar cada venta que se realice indicando datos del comprador y condiciones de venta. 5.a) Permuta, definicin: es el contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le d la propiedad de otra cosa. Es un contrato nominado, tpico, consensual, no formal, bilateral, oneroso y declarativo (no transmite derechos reales, pero obliga a transmitirlos). Se rige por las reglas de la compraventa: no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse; hay recproca garanta de eviccin y vicios redhibitorios.
Bolilla once: cesin de crdito

1.a) Definicin y caracteres: hay cesin de crdito cuando una parte (cedente) se obliga a transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (cedido), entregndole el ttulo del crdito. Es un contrato nominado, consensual (aunque la ley exige la entrega del ttulo que contiene el crdito cedido), formal, oneroso (si es cesin-venta o cesinpermuta) o gratuito (si es cesin-donacin) y de efecto personal. 1.b) Reglas aplicables: si el crdito fue cedido por un precio, es cesin-venta; si lo fue a cambio de una cosa, es cesin- permuta o cesin-cesin; si lo fue gratuitamente, es cesin-donacin. Se rigen, respectivamente, por las reglas de la venta, la permuta o la donacin. Reglas de cesin especficas: solo para letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras. 1.c) Sujetos y capacidad : para ceder a ttulo oneroso se requiere la misma capacidad que para comprar y vender; y para ceder a ttulo gratuito se requiere la misma capacidad que para donar. Adems hay incapacidades especficas para la cesin de crditos (ej. no pueden ser cesionarios los administradores de organismos pblicos, de crditos contra los mismos organismos) 1.d) Objeto: todo crdito (y todo derecho) puede ser cedido, salvo prohibicin expresa o implcita de la ley o impedimento contenido expresamente en el ttulo (a.1.444). No son cesibles:
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los derechos inherentes a la persona, los derechos de familia, las jubilaciones y pensiones, los sueldos (salvo hasta cierto porcentaje), el derecho a alimentos futuros, la indemnizacin por accidentes de trabajo. 2.a) Forma y prueba:. debe hacerse por escrito, bajo pena de nulidad . La forma es ad solemnitatem, pero se trata de una solemnidad relativa, pues la falta de forma implica la no conclusin de la cesin pero equivale a preliminar de cesin. Se requiere escritura pblica cuando se ceden derechos litigiosos o hereditarios. Los ttulos al portador pueden cederse por simple tradicin y los a la orden por endoso. La cesin de crdito puede probarse por otros medios adems del escrito de cesin. 2.b) Transmisin del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifica por la sola celebracin de la cesin, no siendo esencial la entrega del ttulo (pero la ley la exige por razones prcticas). La transmisin es plena pues el cesionario recibe el crdito con mas sus accesorios y garantas, incluyendo la fuerza ejecutiva del ttulo. 2.c) Obligaciones del cedente para con el cesionario : si es una cesin-venta, el cedente (vendedor), debe entregar el ttulo al cesionario (comprador), garantizar la existencia del crdito que cede (es como una garanta de eviccin del crdito), y responder por la solvencia del deudor, tanto al momento de la cesin, como a la fecha de pago : si sobreviene insolvencia en el deudor que era solvente, responde subsidiariamente el cedente (es como un fiador). 3.a) Notificacin de la cesin: la cesin surte efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros los produce recin con la notificacin al deudor cedido . La notificacin es imprescindible para que la cesin sea oponible erga omnes, pudiendo hacerla el cedente y/o el cesionario. No requiere forma determinada, excepto que debe hacerse por acto pblico para que produzca efectos sobre terceros . Tampoco requiere aceptacin, pues vale por s misma; aunque nada prohbe que el cedido acepte. 3.b) Efectos antes de la notificacin : 1) No hay efectos sobre terceros : a) El deudor sigue obligado slo para con el cedente, que es su acreedor original y si a l le paga es pago vlido, b) Los acreedores del cedente an pueden embargarle el crdito cedido, 2) Hay efectos entre las partes: c) El cesionario tiene accin contra el cedente y puede pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del deudor, pero no puede invocar el derecho adquirido ante terceros, d) El cedente tiene las obligaciones propias de un vendedor, conservando sus derechos respecto del deudor cedido. 4.a) Efectos despus de la notificacin : 1) Hay efectos sobre terceros: a) El deudor se desobliga del cedente y queda obligado con el cesionario, b) Los acreedores del cedente siguen vinculados a l, pero ya no pueden embargarle el crdito cedido, 2) Hay nuevos efectos entre las partes: c) El cesionario asume en plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo oponerse a las pretensiones de terceros, d) El cedente adquiere obligaciones propias de un fiador. 4.b) Garantas: en la cesin onerosa el cedente garantiza al cesionario la existencia y legitimidad del crdito, as como la solvencia del deudor cedido. Subsidiariamente, se garantiza el crdito contra la insolvencia sobreviniente del deudor cedido (como en una fianza). 5.a) Cesin de derechos: es casi lo mismo que cesin de crditos (sta ltima es una especie dentro del gnero de las cesiones de derechos). Genricamente, una cesin es una transferencia de derechos personales (no de derechos reales). Pueden ceder onerosamente todos los que pueden vender, y gratuitamente todos los que pueden donar, salvo ciertas prohibiciones especficas. 5.b) Cesin no traslativa: tiene lugar cuando se cede algn atributo propio de un derecho real, transfiriendo un derecho personal. Puede ser: a) Cesin en usufructo: cuando se constituye usufructo sobre bienes no corporales (ej. sobre un contrato de alquiler que da derecho a una renta mensual). Si se entrega el contrato escrito, que es una cosa, se est constituyendo un derecho real sobre un objeto actual que en el futuro producir renta (hay dos objetos, uno actual y otro futuro), y se habla de cesin en usufructo, oponible a terceros desde la notificacin; si no se entrega el contrato y solo se cede el derecho a cobrar renta, solo hay
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un objeto futuro y se habla de cesin con fines de usufructo, no oponible a terceros ni an notificada, b) Cesin en prenda y cesin en garanta: si un derecho personal consta por escrito, se lo puede ceder en prenda; si no consta por escrito, puede cederse en garanta, en cuyo caso vale como prenda personal y es igual a la real, salvo que no otorga derecho de preferencia, c) Cesin en cobranza: ocurre cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que ste perciba la utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si el cesionario cobra lo cedido a nombre propio, hay cesin en cobranza. 5.c) Cesin de derechos hereditarios: es un contrato traslativo de toda o una parte de una universalidad jurdica recibida por el transmitente como heredero o coheredero y moldeado en el acto de concretarse el negocio . Puede ser cesin-venta, cesin-permuta, o cesin-donacin. Tiene tratamiento disperso en el CC (en sucesiones, en contratos), sindole aplicables las normas generales de la cesin de derechos . Es consensual, formal, aleatoria (esto es discutido), y traslativa. Pueden cederse los derechos hereditarios que ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesin, pero no la herencia futura. Puede hacerse antes o despus de haberse aceptado la herencia y la cesin equivale a aceptacin. Si rige por reglas propias de las universitas: hay acrecida por renuncia, hay garanta de eviccin por disminucin, hay cesin plena (frutos, mejoras, prdidas, deudas, cargas, honorarios). Produce efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros los produce desde la notificacin, hecha en el juicio sucesorio.
Bolilla doce: locacin de cosa

1.a) Definicin y caracteres: hay locacin de cosa cuando una parte (locador) se obliga a conceder el uso y goce temporario de una cosa a la otra parte, y sta (locatario) se obliga a pagar por este uso o goce, un precio determinado en dinero (definicin extractada de la definicin general del CC). Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, no formal (excepto en inmuebles), de tracto sucesivo y de efecto personal (esto es relativo). 1.b) Naturaleza del derecho del locatario : los clsicos dicen que es personal (derecho a gozar de la cosa ajena), Troplong dice que es real , porque subsiste en caso de venta del inmueble y en caso de muerte del locatario o del locador. Alguna razn tiene. 1.c) Forma y prueba del contrato : originalmente las locaciones eran no formales, pero la realidad social y las necesidades comerciales impusieron la forma escrita para las locaciones de inmuebles: las rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el registro inmobiliario; las urbanas tambin debe hacerse por escrito (con excepciones). Las locaciones de inmuebles se prueban con el instrumento escrito , las de muebles por cualquier medio. 1.d) Presupuestos y elementos: a) El consentimiento: es esencial acordar sobre la naturaleza del contrato, la cosa que se alquila y el precio (pues de lo contrario el contrato es nulo), pero no es esencial acordar sobre la duracin del contrato y el destino de la cosa locada (pues hay normas supletorias). Caben modalidades de condicin y cargo y es ineludible la modalidad de plazo . La promesa de locacin vale como contrato concluido. No cabe la locacin forzosa, aunque el Estado lleg a imponerla, b) La capacidad: como norma general los que no pueden comprar o vender ciertos bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos . Los emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios; los padres pueden serlo por sus hijos; dem los tutores y curadores, pero con autorizacin judicial. Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en alquiler por mas de seis aos, pero pueden tomar en alquiler por hasta diez aos. El copropietario de una cosa indivisa no puede alquilarla, ni an su parte, sin el consentimiento unnime de los otros, c) El objeto: pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles. Deben ser determinadas o determinables, y existentes o que existirn en el futuro. Deben estar en el comercio (hay excepciones). En la locacin de cosa, la palabra cosa se entiende en sentido estricto (no cabe la locacin de derechos : alquiler de uso o de fondo de comercio). La locacin de cosa ajena vale para las partes, sin perjuicio del derecho del dueo a demandar o ratificar, d) El precio: debe ser determinado o determinable, y debe pagarse en dinero, aunque se admite pago en especie en los arrendamientos rurales . Se puede pagar todo junto o en mensualidades, modo que es obligatorio en viviendas. El precio es fijo e inamovible, pero admite ajuste por inflacin, e) La causa: si el uso previsto es contrario a la moral o
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prohibido por la ley, el contrato es nulo. Si hay uso indebido, el locador puede pedir cese de tal uso o resolucin del contrato, f) El tiempo de locacin: mximo diez aos (veinte si hay inversiones); mnimo dos aos en vivienda y tres en comercio e industria . El mnimo se impone a favor del locatario, quien puede rescindir a partir del sexto mes. 2.a) Obligaciones del locador: a) De entregar la cosa: incluye los accesorios y supone entrega en buen estado, b) De conservar la cosa: hacer las reparaciones necesarias para garantizar el uso y goce. El incumplimiento da derecho a retencin de pagos, a demandar reparacin, a reparar si hay urgencia, o a pedir resolucin. La destruccin de la cosa por caso fortuito resuelve el contrato, c) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: distinta de la que se da en la compraventa, pues ac hay turbacin o privacin de un derecho personal , d) De pagar las mejoras y gastos: en principio el locatario puede hacer todas las mejoras tiles o voluntarias, pero si ellas alteran la forma o el destino de la cosa, necesita autorizacin previa y escrita del locador ( autorizar no equivale a hacerse cargo del costo). El locatario puede retener la cosa hasta que se le pague, e) De pagar cargas y contribuciones: en principio, son a cargo del locador los impuestos y contribuciones, y del locatario los servicios. 3.a) Obligaciones del locatario: a) De pagar el precio: en el lugar y en los tiempos convenidos. El pago se prueba por cualquier medio, excepto por testigos. El no pago da derecho a pedir resolucin y desalojo (previa intimacin de pago) y reclamar judicialmente el cobro por va ejecutiva , b) De usar y gozar la cosa conforme a su destino: si hay abuso o cambio de destino, se puede pedir el cese del abuso o la resolucin del contrato, con indemnizacin de daos. Todo dao existente al tiempo de la restitucin se presume imputable al locatario , sin perjuicio de prueba en contrario. La obligacin incluye el no abandono de la cosa: si hay abandono, el locador puede tener por resuelto el contrato y solicitar la cosa, c) De restituir la cosa:. en buen estado o como se hubiera estipulado, d) De comunicar las novedades daosas: siendo el locatario el que usa y goza de la cosa, es l quien se entera de ciertos hechos y novedades que afectan a la cosa, y por lo tanto debe comunicarlas al locador: si no lo hace pierde la garanta de eviccin y debe indemnizar daos. 4.a) Cesin y sublocacin: hay cesin cuando slo se transmiten los derechos y obligaciones del locatario , y hay sublocacin cuando hay un nuevo contrato de locacin . Reglas para distinguirlas: a) Si se traspasa todo el inmueble es cesin; si es una parte es sublocacin, b) Si hay pago completo es cesin; si hay pago en cuotas es sublocacin, c) Si hay vnculo directo entre locador y nuevo poseedor es cesin; si interviene el locatario es sublocacin, d) Si el traspaso es con escritura es cesin; si es informal es sublocacin. Distintos efectos: la cesin surte efectos respecto de terceros recin con la notificacin; la sublocacin no necesita notificarse para que tenga vigencia plena. Otra diferencia: el cesionario se rige por el contrato primero; el sublocador por el contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia del contrato primero). En principio es facultad del locatario transmitir el uso de la cosa, pero no puede hacerlo por cesin sin conformidad del locador, y si transmite por sublocacin no se desobliga (adems es comn la clusula expresa que prohbe sublocar). A ello se suma que la ley prohbe el subarrendamiento rural, con lo cual se concluye que la facultad del locatario de ceder, sublocar o prestar la cosa est muy limitada y es mas bien una excepcin . Si estando prohibido, el locatario cede o subloca, cabe pedir el cese del uso y la rescisin. 4.b) Efectos de la cesin : el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo otra convencin. El locatario cedente sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea una relacin directa entre el locador y el cesionario (esto significa que el locador cedido tiene ante s dos deudores obligados solidariamente ). 4.c) Efectos de la sublocacin: hay un nuevo contrato de locacin que obliga a sublocador y sublocatario y rige las relaciones entre ellos, pero el contrato primero sigue vigente y las relaciones entre locador y locatario no se modifican. Locador y sublocatario no estn directamente vinculados, pero la ley les concede a ambos acciones directas del uno contra el otro, como si fueran locador y locatario. 4.d) Terminacin de la locacin: 1) Por el fin del plazo : si la locacin sigue, ello no equivale a reconduccin tcita y cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) Por decisin de cualquier parte, si el plazo est vencido o no se fij, 3) Por prdida de la cosa alquilada, 4) Por imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino, 5) Por vicios redhibitorios, cuando son graves, 6) Por variadas causales de culpa de alguna parte. Otras
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causas: por mutuo acuerdo de partes, por confusin, por ocurrencia de condicin resolutoria, por quiebra del locatario. No causan el fin de la locacin: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de usar la cosa por s, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa. 5.a) La Ley 23.091: reorden el sistema locativo urbano: a) Reglas bsicas de locacin: los contratos deben hacerse por escrito; plazo mnimo de dos aos para viviendas y tres para comercios e industrias; el precio debe ser en moneda de curso legal; los ajustes se harn con ndices oficiales; previo a demandar por incumplimiento hay que intimar el pago; el depsito de garanta no puede ser mas de un mes; no se puede cobrar por adelantado mas de un mes; si fallece el locatario la locacin puede ser continuada por los convivientes, b) Rgimen de promocin de locaciones: optativo y aplicable a viviendas comunes y econmicas, ofrece exenciones impositivas a los locadores. 6.a) Arrendamiento rural (Ley 13.246): hay arrendamiento rural cuando una de las partes se obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones agropecuarias en cualquiera de sus especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y goce un precio en dinero (no son arrendamientos los hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por un ao o menos, ni el alquiler de animales sin el inmueble). Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, formal (por escrito, ante escribano o juez de paz, e inscripto), conmutativo, nominado y de tracto sucesivo. Plazo mnimo tres aos y mximo diez (veinte si hay inversiones). No cabe cesin ni sublocacin y se prohbe la explotacin irracional del suelo. Vale pactar un precio fijo mas un porcentaje del producido. 6.b) Aparcera (Ley 13.246): hay aparcera cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra un predio con mas animales, mquinas y dems enseres de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. Es una sociedad de capital e industria, pero se lo trata como locacin. Impone a las partes obligaciones mas graves que en un arrendamiento: a) El dador debe llevar libros sobre el uso de animales y cosas y distribucin del producido, b) El aparcero debe hacer por s la explotacin y no puede ceder, arrendar ni dar en aparcera los bienes que son parte del contrato. La aparcera puede ser agrcola (para siembra, llamada medianera) o pecuaria (para cra de ganado).
Bolilla trece: contrato de trabajo, locacin de obra, otros contratos de servicios

1.a) Contrato de trabajo: definicin y caracteres : hay locacin de servicios cuando dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio; y la otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero. El nombre y la definicin que da el CC son desacertados. Es mas propio hablar de contrato de trabajo, y definirlo como en la Ley 20.744: hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica (empleado) se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra (empleador) y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin . Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, no formal y conmutativo. 1.b) Objeto, capacidad, forma y prueba: a) Objeto: si es ilcito o inmoral, el contrato es nulo, pero eso no anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que deriven de la extincin, b) Capacidad: hay normas particulares sobre trabajo de menores de 14 aos (vale en familia pero no es contrato de trabajo); de 14 a 18 aos pueden celebrar contratos de trabajo con autorizacin paterna (si trabajan se presume que la tienen); con 18 aos cumplidos pueden trabajar an contra la oposicin paterna; dem los emancipados. Los padres pueden exigir que sus hijos les presten servicios acordes con su edad (esto no es contrato de trabajo), siendo similar para tutores y criadores, c) Forma: en general la ley no exige formalidad , d) Prueba: puede probarse por cualquier medio y la sola prestacin de un servicio hace presumir la existencia del contrato. 1.c) Obligaciones del trabajador: debe prestar el trabajo con actitud de colaboracin y solidaridad, subordinndose a las directivas del empleador. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata de un contrato intuito personae. Tiene tambin un deber de
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secreto para con su empleador. La no prestacin del servicio debido autoriza al empleador a exigir cumplimiento, y si el trabajador se niega a cumplir, puede ser despedido con justa causa. 1.d) Obligaciones del empleador: pagar el precio o salario establecido o el que surja por aplicacin de los convenios colectivos. Debe pagar todo el salario, en moneda de curso legal, en efectivo, en trmino, en el lugar de trabajo. Tambin debe hacer los aportes patronales y respetar las condiciones laborales. 1.e) Conclusin del contrato: en principio el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado , pudiendo concluir por: mutuo consentimiento de las partes (debe hacerse por escritura pblica), por voluntad unilateral del trabajador (renuncia), por voluntad unilateral del empleador (despido con o sin causa justa), por muerte del trabajador, por quiebra del empleador, por incapacidad sobreviniente del trabajador, por jubilacin. Si es por tiempo determinado (excepcin), caben las mismas causales o bien el cumplimiento del plazo (si cumplido ste la relacin sigue, se entiende que hay reconduccin tcita). 2.a) Contrato de obra, definicin y caracteres : hay locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una (empresario) a ejecutar una obra, y la otra (dueo o comitente) a pagar por esa obra, un precio determinado en dinero. En la actualidad se lo llama contrato de obra. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo 2.b) Objeto, forma, prueba: a) Objeto: en general consiste en un hacer (obra en sentido general). Debe ser un hacer lcito, no contrario a las buenas costumbres, determinado o determinable. En rigor el objeto es complejo, pues consiste en un hacer para dar, debiendo establecerse a quien corresponde aportar los materiales necesarios (en principio debe aportarlos el empresario), b) Forma: en general sin forma exigible, por excepcin con escritura pblica, c) Prueba: puede probarse por cualquier medio. 2.c) Sistemas de contratacin de las obras : a) Ajuste alzado: precio global fijo por la obra completa, b) Unidad de medida: un precio unitario por cada rubro de la obra, c) Coste y costas: precio indeterminado, pero determinable como costo mas utilidad.. 2.d) Obligaciones del empresario: a) De ejecutar la obra en forma: segn las reglas del arte del buen construir, conforme al proyecto o segn lo que es costumbre en el lugar. El incumplimiento autoriza a retener pagos debidos, b) De entregar la obra en tiempo: y de ejecutarla al ritmo debido, respondiendo por atraso, c) De garantizar la obra antes de su entrega: no tiene derecho a retribucin si la obra se destruye por caso fortuito antes de ser entregada, salvo si hubo mora para recibirla. Si la obra se destruy por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable del dao siempre, aunque a los materiales los haya provistos el comitente (esto debido a su calidad de experto), d) De garantizar la obra despus de su entrega: es responsable hasta diez aos despus de haber entregado una obra de larga duracin , por su ruina total o parcial, sea que sta provenga de vicio del suelo, del material o de la construccin. Es una responsabilidad de orden pblico, no admitindose la dispensa contractual de responsabilidad por ruina, e) Responsabilidad del arquitecto o director de la obra: vara segn que haya hecho o no el proyecto y que haya dirigido o no la obra. Las responsabilidades del proyectista, director tcnico y constructor pueden superponerse, y el dueo puede accionar por daos contra cualquiera de los tres y por el total del dao. 3.a) Obligaciones del dueo: a) De pagar el precio: en tiempo y en forma, con los ajustes pactados. Suele pactarse pago mensual contra certificado de obra. Puede negarse a pagar si la obra tiene vicios graves; y el empresario puede retener la obra si el dueo no la paga, b) De recibir la obra: la recepcin de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero una recepcin provisoria, luego la recepcin definitiva. Jurdicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que cuenta es la recepcin provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en posesin del comitente y si se destruye por caso fortuito es l quien asume los daos, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: si el comitente debiera una parte del precio, y el empresario le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen accin directa contra el locador principal . 4.a) Cesin y subcontratacin de la obra: hay cesin del contrato de obra cuando el empresario transfiere su situacin contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece
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relaciones directas con el comitente, y hay subcontratacin de la obra cuando el empresario contrata con un tercero la ejecucin de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero queda jurdicamente vinculado con l y no con el comitente. Son aplicables las reglas de la cesin y sublocacin. 4.b) Extincin del contrato: a) Por conclusin de la obra y pago de la misma: es el modo normal de extincin, b) Por voluntad del dueo: puede desistir por su sola voluntad, indemnizando al empresario de sus gastos y pagndole la totalidad del beneficio que ste habra obtenido en caso de concluirse la obra, c) Por voluntad de ambas partes: con rescisin acordada, d) Por muerte, desaparicin, falencia del empresario: esto resuelve el contrato (no as la muerte del comitente), pudiendo los herederos continuar la obra si sta no requiere condiciones personales determinadas en el ejecutor, e) Por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra, f) Por omisin de deberes por parte del dueo de la obra o del empresario: en cuyo caso la contraparte perjudicada puede resolver el contrato en virtud del pacto comisorio tcito incluido en el mismo. 5.a) Contratos de profesionales: son atpicos y tienen elementos del mandato, del contrato de trabajo y/o de la locacin de obra. a) Abogados y procuradores: retribucin regulada por ley, honorarios mnimos (es nulo todo convenio previo que fije montos menores, pero se puede pactar menos despus). Vale el pacto de cuota litis (porcentaje de resultado), salvo en juicios los juicios previsionales, de familia o alimentarios. b) Mdicos: retribucin no regulada por ley, pero s por convenios con obras sociales. Los mdicos no garantizan resultados sino que deben garantizar medios, c) Ingenieros, arquitectos, agrimensores: relacin muy variada (proyectista, director tcnico, administrador de obra, constructor). Retribucin regulada por leyes arancelarias. 5.b) Contrato de edicin: se da cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y ste a reproducirla y venderla . Tiene elementos de la locacin de obra, de la venta y de la sociedad. Objeto: cualquier obra intelectual susceptible de editarse (en grfica, en sonido, en video, etc), y que no sea inmoral (esto es muy relativo). Caracteres: atpico, bilateral, oneroso, consensual, formal. Prueba: por cualquier medio. El autor: tiene derecho a traducir, transformar o suprimir su obra, pero debe indemnizar al editor; tiene derecho a retribucin y obligacin de entregar la obra en el plazo pactado. El editor: tiene el derecho de editar, distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas y tiene el deber de imprimir, distribuir y vender la obra. El contrato puede ser cedido por cualquiera de las partes y concluye por agotamiento de las ediciones previstas, por prdida de la obra, por algn incumplimiento de parte. 5.c) Contrato de representacin teatral : se da cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario para que sea representada pblicamente. La definicin vale para otros modos de representacin o reproduccin mecnica de la obra (radiofona, televisin, cine). Semejante al de edicin, pues ambos apuntan a difundir pblicamente una obra intelectual o artstica. Es atpico, consensual, no formal. Se prueba por cualquier medio. El autor: tiene derecho a que la obra se represente respetando los originales, a hacer las modificaciones que estime oportunas y a que se lo retribuya por su obra; est obligado a entregar la obra prometida y a colaborar en los ensayos. El empresario: tiene derecho a elegir los intrpretes y cobrar entrada; est obligado a representar la obra ajustndose a los originales y a pagar el precio acordado. El empresario no puede ceder el contrato pues se presume fue elegido por sus condiciones personales; el autor s puede. Otro elemento particular de estos contratos son los intrpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato. 5.d) Contrato de espectculo pblico: es el que se celebra entre un empresario de espectculos y el espectador que asiste a los mismos . Es un contrato por adhesin, y aunque tiene elementos de la venta y de la locacin de cosa, se lo considera una locacin de obra: a cambio de un precio se ofrece un resultado, que es el espectculo . El contrato se formaliza con la adquisicin del billete de entrada, que otorga al espectador el derecho a presenciar el espectculo, completo y en los trminos prometidos. Es un derecho cesible por simple entrega de la entrada. El empresario tiene derecho a cobrar la entrada y obligacin de proporcionar el espectculo prometido, sin quitas ni cambios. 5.e) Contrato de publicidad: se da cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribucin en dinero . Se considera que es un contrato de locacin de obra , pues se promete un resultado (la
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publicacin) a cambio de dinero. El publicista (dueo del medio de difusin) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido. El contrato no puede cederse (no puede hacerse la publicidad por un medio distinto del pactado), pues se entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. El anunciante est obligado a pagar el precio estipulado y a dar al publicista el texto de lo que debe publicitar. En los contratos de publicidad hay casi siempre una tercera figura, la del agente de publicidad, que acta como nexo entre el anunciante y el dueo del medio.
Bolilla catorce: sociedad

1.a) Definicin y caracteres: hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirn entre s. Con algunos disensos, se entiende que la sociedad es un contrato, en el cual todos los socios participan de ganancias y prdidas, y que se caracteriza porque su celebracin da lugar al nacimiento de una persona ideal (la sociedad ). Es un contrato bilateral (o plurilateral), conmutativo, oneroso, consensual, de gestin colectiva, de tracto sucesivo e intuito personae. 1.b) Naturaleza jurdica del acto creador : para la teora de la ficcin, la nueva persona ideal no nace del contrato de sociedad, sino por un acto del Estado, que la reconoce y le otorga personera; para la teora de la realidad la nueva persona ideal nace del contrato y ello es independiente de la autorizacin para funcionar que le otorgue el Estado . 2.a) Clases de sociedades: a) Civiles y comerciales: regidas por diferentes leyes, en las sociedades civiles la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y completa, b) Universales y particulares: las sociedades universales, de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan, son nulas. 2.b) Presupuestos y elementos: 1) El consentimiento: rige la autonoma de la voluntad, pero hay que permitir: que cualquiera pueda renunciar a la sociedad, que cualquiera pueda ser excluido de ella aunque haya causa justa; no vale estipular: que cualquiera puede retirar su parte cuando quiera; que al socio capitalista se le restituir su parte con mas ganancias aunque haya prdidas; que el socio industrial recibir una retribucin fija, haya o no ganancias; y si vale estipular: que todos recibirn lo mismo, aunque los aportes sean diferentes, que algn socio no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias), 2) Capacidad: no pueden hacer sociedad los incapaces actuando por s, pero s a travs de sus representantes. Sobre los contratos de sociedad entre esposos hay controversias. La incapacidad sobreviniente de un socio hace nula la sociedad, 3) Objeto: debe ser lcito. Si es ilcito (ej. para contrabandear) hay nulidad absoluta: los socios no tienen accin entre ellos para dividir ganancias y prdidas ni para la restitucin de aportes; ni pueden invocar la sociedad para demandar a terceros, aunque estos pueden demandar a los socios, que responden solidariamente, 4) Forma y prueba: por escritura pblica, aunque se admiten las sociedades de hecho. 2.c) Sociedades irregulares o de hecho: se forman cuando dos o mas personas se asocian sin cumplir las formalidades que exige la ley . Algunas legislaciones niegan su existencia, pero ese criterio es errado pues las sociedades de hecho son una realidad y hay que regularlas. En general se les aplican las mismas disposiciones que a las sociedades regulares, excepto en lo atinente a su liquidacin. S e las considera personas jurdicas con patrimonio independiente del de sus socios, pueden demandar y ser demandadas . Los socios de hecho pueden pedir en cualquier momento la disolucin de la sociedad, sin perjuicio de los derechos del socio afectado. La administracin y representacin legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquier socio, siendo todos responsables solidarios e ilimitados frente a terceros. La existencia de la sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos, pero su reconocimiento en juicio por un socio, no le da derecho a l a tener por probada la sociedad con respecto a los otros socios. 3.a) Los socios: son socios todos los que hubieran firmado como tales el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a l, con el consentimiento unnime de los socios preexistentes. Si figura como socio alguien que solo ha prestado su nombre, se lo llama socio ostensible o aparente y detrs de l se oculta el socio no ostensible u oculto. La calidad de socio no es transmisible porque es intuito personae : el heredero de un socio fallecido no es
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socio y ante la muerte de un socio la sociedad se disuelve. No cabe la cesin de derechos sociales. 3.b) Administracin de la sociedad: a) Socio administrador designado en el contrato: el administrador es elemento esencial y su mandato es irrevocable , salvo por justa causa. Cualquier socio puede pedir revocacin, pero solo el juez puede disponerla: hasta entonces el administrador sigue en funciones, salvo que haya peligro en la demora. Una vez removido, cualquier socio puede pedir disolucin de la sociedad. El administrador puede renunciar, pero debe indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa, b) Socio administrador designado despus del contrato: los dems socios pueden revocar el mandato en cualquier momento : no hace falta justa causa pero si mayora en la decisin. No son causales de disolucin de la sociedad, ni la revocacin ni la renuncia del administrador, c) Administracin por tercero no socio: cabe revocacin y renuncia, pero ellas no causan disolucin. La funcin del administrador se reputa como un mandato que lo faculta para actos de administracin pero no de disposicin, d) Administracin no prevista en el contrato: todos los socios son administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros: hay un mandato tcito recproco entre los socios y todos pueden oponerse a las decisiones de todos. 4.a) Obligaciones de los socios : a) De hacer los aportes: pueden consistir en obligaciones de dar (socios capitalistas) o de hacer (socios industriales). Los bienes aportados constituyen el capital social y se presume que se transfieren a la sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (si la sociedad se disuelve no se restituyen los bienes a los socios). Esta presuncin no cabe en la sociedad de capital e industria. Si algn socio incumple su obligacin de aportar puede ser excluido (por decisin unnime) o puede disolverse la sociedad, b) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: cada socio responde por los bienes que aport. Si se produce eviccin, los otros socios pueden disolver la sociedad o continuarla sin el socio evicto, c) Deber de fidelidad: consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad. 4.b) Derechos de los socios: a) De participar en los beneficios: todo socio tiene este derecho; si alguno no lo tuviera la sociedad es nula. La proporcin de participacin se determina libremente, b) Beneficio de competencia: todo socio lo tiene por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro, c) Asociacin de un tercero a su parte: todo socio puede hacer una subsociedad, pero el subsocio no participa directamente en la sociedad principal, d) Exclusin del consocio: todo socio tienen derecho de pertenencia y ninguno puede ser excluido, salvo por inconducta societaria y con decisin mayoritaria. La exclusin de un socio es causal de disolucin, e) De renunciar a la sociedad: en las sociedades de tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa (es nula la clusula que impida esta excepcin). La renuncia de mala fe es nula para los otros socios y la renuncia intempestiva obliga a indemnizar a la sociedad, f) Reembolso de anticipos y reintegro de prdidas: todo socio tiene derecho a que la sociedad le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, g) De usar las cosas de la sociedad no est legislado, pero se lo considera vlido si los otros socios dan consentimiento, 5.a) Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros : ante terceros la sociedad es una persona autnoma e independiente de los socios. La separacin es tal que la sociedad puede incluso contratar con un socio, el que en tal caso acta como tercero (y hasta puede demandarla). Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios y ningn socio puede cobrar por s los crditos sociales. El principio de separacin se atena cuando se trata de deudas de la sociedad: los socios responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no subsidiariamente y en proporcin a su parte viril (por cabeza). Solo son deudas de la sociedad las contradas por los administradores en el marco de su mandato: lo que exceda ese lmite es deuda particular del administrador o del socio que la contrajo. 5.b) Fin de la sociedad: a) Muerte, exclusin o renuncia de un socio: cualquiera de estos hechos puede causar la disolucin, pero los socios restantes pueden decidir, por unanimidad, continuar la sociedad, b) Cumplimiento del plazo o la condicin: aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputar subsistente al solo efecto de terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condicin la sociedad continuara, se entender que hubo unnime consentimiento para prorrogarla por tiempo indeterminado, c) Prdida del capital social: total o parcial, que impida a la sociedad seguir operando, d) Imposibilidad de continuar el negocio: por causa sobreviniente (guerra, prisin de un socio esencial), e) Incumplimiento de los aportes: por algn socio, salvo que los otros decidan continuar sin l.
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5.c) Quines pueden pedir la disolucin: los propios socios, sus herederos, o sus representantes legales con autorizacin judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios. Entre los socios la disolucin se produce desde que existe la causa que la provoc; con respecto a terceros se produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pblica. Si la disolucin es parcial, la sociedad sigue operando sin necesidad de reinscripcin; si es total, cesan los poderes de representacin y administracin (salvo para terceros que la ignoren), cesan los derechos y deberes de los socios para con la sociedad (sin perjuicio de los negocios pendientes), y se realiza la liquidacin y particin de bienes entre los socios. 5.d) Liquidacin y particin: a) Liquidacin: la sociedad conserva su personera para que se concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso, regido por el Cdigo de Comercio, incluye el nombramiento de un liquidador. La liquidacin termina cuando se establece el capital social neto existente, b) Particin: se distribuye entre los socios el capital liquidado aplicando las reglas de la divisin de herencia. La particin debe hacerse en especie: si el aporte no fue en dinero, su valor ser el que se haya fijado en el contrato, no el que tena al tiempo de la disolucin. En sociedades de capital e industria, el socio capitalista tiene derecho a recuperar ntegramente su capital, repartindose con el socio industrial slo las ganancias.
Bolilla quince: donacin

1.a) Definicin y caracteres: hay donacin, cuando una persona, por un acto entre vivos transfiere, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa . Hay que distinguir entre la donacin-acto (que es un gnero de actos consistentes en dar gratuitamente) y las diferentes especies de donaciones que tienen cabida dentro de ese gnero (dacin unilateral, dacin bilateral, dacin de cosas, dacin de derechos, dacin por accin, dacin por omisin, etc.). Aunque en otras legislaciones se consideran donaciones a todas estas especies, en nuestro derecho el concepto de donacin es mas estrecho pues solo hay donacin cuando hay una merma tangible en el patrimonio del dador y una accin positiva de su parte (no una mera omisin voluntaria), cuando el acto es entre vivos, cuando se refiere a cosas (no a derechos) y cuando es gratuito (si hay alguna onerosidad accesoria, tal como un cargo, la parte onerosa del negocio se separa y solo el remanente gratuito es tenido por donacin). Las daciones gratuitas que no renen todas las condiciones mencionadas no son donaciones para nuestro derecho, sino que son liberalidades, regidas por otras normas (no es donacin la renuncia a un derecho de garanta, ni el no uso de una servidumbre con la intencin de perderla, ni el dejar correr una prescripcin con intencin de favorecer a alguien; ni el servicio personal gratuito, hecho por quien acostumbra pedir precio por prestarlo. En sntesis: el animus donandi no basta para que haya donacin en nuestro derecho. Aunque se asemeja mucho al testamento (unilateral), en general la donacin es un acto bilateral (incluye una oferta y una aceptacin), razn por la cual se lo considera un contrato. Como tal es formal (y en algunos casos solemne), gratuito (an siendo con cargo) e irrevocable por la sola voluntad del donante. 1.b) Presupuestos: a) La aceptacin del donatario es necesaria, pues mientras no hay aceptacin, no hay contrato de donacin. En ciertos casos debe ser expresa y formal (escritura pblica), pero tambin puede ser tcita, b) La revocacin: se puede revocar antes de la aceptacin, salvo cuando se dona para constituir una fundacin, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos no pueden aceptar; si muere el donante, el donatario an puede aceptar , d) Pluralidad de beneficiarios: si el donatario muere despus de haber aceptado, la donacin se reparte segn las reglas de la herencia, las que tambin se aplican a la donacin hecha a varios (por separado o en conjunto), e) Capacidad la regla es que pueden dar y recibir donaciones todos los que pueden contratar. La capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o de la entrega y la del donatario al momento de la aceptacin No pueden donar los menores sin consentimiento de sus padres; ni los emancipados, los bienes que recibieron gratuitamente; ni cada cnyuge individualmente, los bienes gananciales; ni los inhabilitados. Las donaciones deben dirigirse a personas existentes (salvo la donacin para crear una fundacin). No pueden aceptar donaciones los mandatarios para sus mandantes, salvo que tengan poder especial; pero si pueden aceptarlas los padres para sus hijos, e) Objeto: debe tratarse de una cosa corporal. Son nulas: la donacin de cosas futuras (nulidad relativa),
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la de cosa ajena (nulidad absoluta), la de todos los bienes presentes de una persona (salvo que se reserve usufructo de por vida). 2.a) Elementos: a) Forma: para la donacin de inmuebles y de prestaciones vitalicias la escritura pblica es requisito ad solemnitatem (sin ella no vale ni como promesa), incluso para la aceptacin. Las dems pueden ser hechas manualmente (por tradicin), o por instrumento privado, sin hacer la tradicin, valiendo el escrito como preliminar de donacin y como prueba, b) Prueba: las de forma solemne solo pueden probarse por la escritura pblica; las hechas por escritura privada, con la exhibicin del escrito o la confesin del donante; las manuales, se presumen, c) Contenido y causa: el contenido esencial del contrato es el animus donandi (espritu de liberalidad). Se supone que la donacin es fruto del comn acuerdo de las partes, aunque en ella predomina netamente la voluntad del donante . Es similar al testamento, pero en la donacin no se admiten las sustituciones , pues es un contrato y como tal requiere aceptacin de la contraparte (sustitucin supone no aceptacin). 3.a) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa en tiempo y forma: si entrega con mora, debe dar los frutos habidos, aunque no es considerado poseedor de mala fe. Si persiste en la mora, el donatario tiene accin personal (para obtener la ejecucin de la donacin) y si recibi el ttulo pero no la cosa, tiene tambin accin real. Si la cosa fue vendida y entregada a un tercero, el donatario tiene accin revocatoria, b) Responsabilidad por prdida: debe responder cuando la cosa se pierde o deteriora, solo si l es culpable o si la prdida ocurre estando en mora, c) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: en principio no existen estas garantas porque hay adquisicin gratuita, pero puede haberlas si la donacin es remuneratoria, si es con cargo, si fue hecha de mala fe. 3.b) Obligaciones del donatario: a) De prestacin alimentaria: tiene un deber de gratitud, exigible legalmente, pues si el donante cae en indigencia, el donatario debe pasarle alimentos. Esto cabe solo en la donacin sin cargo y la obligacin es subsidiaria (primero estn obligados los parientes del indigente). Si resulta muy gravosa el donatario puede liberarse devolviendo la cosa o su valor. El incumplimiento de la obligacin alimentaria habilita dos acciones: una por prestacin de alimentos y otra por revocacin de la donacin, b) De cumplir con los cargos: quien acepta la donacin se obliga a cumplir los cargos que sta imponga. Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la revocacin, c) De pagar deudas del donante: solo si se oblig a ello. 3.c) Clases de donaciones: a) Con cargas: el cargo es una obligacin accesoria impuesta a quien recibe una liberalidad, que convierte a la donacin en un negocio mixto (gratuito y oneroso ). El cargo se compensa con una parte de la donacin y solo el excedente es considerado gratuito y sometido al rgimen de la donacin. Si el beneficiario del cargo es el donante, l o sus herederos pueden exigir cumplimiento; si el beneficiario es un tercero, l o sus herederos pueden exigir cumplimiento, pero no le cabe al donante pedir cumplimiento. Si el cargo es de cumplimiento imposible o es ilcito la donacin toda es nula, b) Remuneratoria: ocurre cuando se la da en recompensa por servicios prestados estimables en dinero, y por los cuales el donatario podra exigir pago por va judicial. Aunque es un negocio oneroso, es donacin porque se hace con espritu de liberalidad, c) Mutuas se dan cuando dos o mas personas se donan recprocamente, en un mismo acto. Es un acto oneroso anlogo a la permuta , pero distinto pues no se espera equivalencia de las prestaciones; adems no hay bilateralidad. Son dos donaciones distintas, pero recprocamente condicionadas, d) Por causa de muerte: est prohibida en nuestra legislacin como donacin, pero vale como testamento, e) Ocultas: son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (cuando una donacin aparece como compraventa). El acto oculto es vlido como donacin si cumple las formalidades que la ley exige para l, e) Indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifica a travs de un tercero, f) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que las partes de un negocio oneroso, agregan elementos de negocio gratuito. Es como la contrapartida de la donacin con cargo, g) Por causa de matrimonio: del futuro esposo a la futura esposa, pero no a la inversa. 4.a) Revocacin de las donaciones: a) Por inejecucin de las cargas: la palabra cargas alude a cargos (dar dinero) o a condiciones (otra prestacin) . Solo el donante puede pedir revocacin por inejecucin de cargas ; nunca un tercero, aunque se trate del beneficiario del cargo, pues los terceros solo tienen accin por cumplimiento. La accin procede cuando hay mora. La revocacin acta como condicin resolutoria: los bienes donados vuelven al donante, reteniendo el donatario los frutos habidos hasta la mora. No cabe reclamar daos, salvo que la cosa
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haya sido enajenada a un tercero. En tal caso el donante puede pedir restitucin al tercero, el cual puede impedir la revocacin ofreciendo cumplir l las cargas. Cuando el beneficiario es un tercero, su derecho al beneficio queda firme a partir de la aceptacin: si el donatario incumple y ello deriva en revocacin, puede exigir el cumplimiento al donante que revoc, b) Por ingratitud: hay ingratitud cuando el donante atenta contra la vida del donante, o lo injuria o le niega alimentos . Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y las remuneratorias, pero stas solo en las partes que no son onerosas. La accin de revocacin por ingratitud es personal y no cesible, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus herederos. Solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus herederos. Prescribe al ao y tiene efectos similares a los de la revocacin por inejecucin de cargas, c) Por supernacencia de hijos: vale como causa de revocacin si se pacta expresamente (en otras legislaciones es clusula tcita). 5.a) Reversin de las donaciones: es la aniquilacin retroactiva de la donacin, prevista en una clusula accidental de reversibilidad . Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir la donacin en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus herederos. La clusula solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente; si es a favor del donante y otros, se aplica solo al donante. Es una clusula resolutoria que acta ipso iure: mientras no ocurra el hecho-condicin, el donatario es propietario, pudiendo enajenar la cosa o serle embargada por sus acreedores, sin perjuicio de la subsistencia de la clusula de reversibilidad. El donante solo puede ejercer medidas conservatorias. Si ocurre el hecho-condicin la reversin se produce con efecto retroactivo y la cosa vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca. El derecho del donatario se consolida si el donante muere antes que l, o cuando el donante realiza actos de disposicin de su derecho. 5.b) Reduccin de las donaciones por inoficiosidad: la donacin es inoficiosa cuando avanza sobre la legtima, porcin del patrimonio que no puede ser legado: habiendo herederos necesarios no se puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio . Si se hace tal cosa los herederos del donante pueden plantear una accin de reduccin por inoficiosidad cuando la donacin ya se ha hecho efectiva u oponer excepcin de inoficiosidad si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara cumplimiento. La accin y la excepcin proceden cuando ya ha muerto el donante , y dan como resultado la reduccin de la donacin hasta desafectar la legtima. La reduccin cabe contra donaciones gratuitas u onerosas, aunque en este ltimo caso solo afectan la parte no onerosa. La masa de clculo se forma con los bienes que tena el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dej (el pasivo), mas las donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el 20% de esta masa y la reduccin comienza por los legados, siguiendo con las donaciones segn orden inverso a sus fechas.
Bolilla diecisis: mandato

1.a) Definicin y caracteres: hay contrato de mandato, cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza . En el mandato hay representacin siempre, sea ostensible u oculta. El mandato es un medio mas que un fin, pues apunta a la realizacin de actos jurdicos, no materiales. Es un contrato gratuito u oneroso (se presume gratuidad si nada se ha convenido, y onerosidad si las funciones del mandatario son afines a su profesin), habitualmente consensual, formal (escritura pblica). 1.b) La formacin del contrato: a) Consentimiento: los trminos del consentimiento no coinciden en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato (equivalente a una oferta), luego la aceptacin. El apoderamiento se limita a lo que el mandante podra hacer por s mismo y aunque en principio no requiere formalidad y vale el poder tcito en ciertos casos, la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pblica. La aceptacin tambin puede ser tcita o expresa (se tiene por aceptacin la recepcin del poder sin manifestar oposicin), b) Capacidad: para dar mandato de administracin hay que tener capacidad de administracin, y para dar mandato de disposicin se requiere capacidad para disponer de los bienes. Para ser mandatario se requiere capacidad para contratar, pero vale el mandato dado a persona incapaz , pues importa la capacidad del mandante no la del mandatario, c) Objeto: solo puede ser un acto jurdico que sea lcito que sea delegable; el mandato de acto ilcito, inmoral o imposible es nulo y no da accin a ninguna de las partes. El objeto
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del mandato no puede ser en exclusivo inters del mandatario, pues en tal caso solo sera un simple consejo, d) Prueba: se rige por los principios generales. 2.a) La extensin del mandato : el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios del mandante) o especial (cuando de refiere a uno o mas negocios determinados). El general vale solo para actos de administracin; el especial es necesario para cualquier acto de disposicin. El mandato especial se interpreta restrictivamente, entendindose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningn otro, aunque sea anlogo o similar. 2.b) Pluralidad de mandantes o mandatarios: si en el mismo instrumento se ha designado a mas de un mandatario, se entiende que fue hecho para ser aceptado solo por uno , salvo que se los haya nombrado para que acten conjuntamente; o para que acten en forma separada; o para que se dividan las tareas, o para que a falta de uno acte otro. Si el mandato es conjunto, los mandatarios responden en forma simplemente mancomunada; si hay pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros. 2.c) Mandato irrevocable: el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su sola voluntad, pero puede ser irrevocable, si se otorga para negocios especiales, y por tiempo limitado, y en inters legtimo de los contratantes o de un tercero . La irrevocabilidad debe ser claramente establecida y subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad; no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa. 3.a) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato: los actos encargados deben hacerse tal como se mandaron, b) De tomar medidas conservatorias: el mandato puede rechazarse, pero an as el mandatario est obligado a tomar medidas conservatorias hasta que se nombre a otro, c) De rendir cuentas el mandante puede eximir de esta obligacin, d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato: comprende bienes, dinero, documentos, e) Obligaciones en caso de sustitucin del mandato: aunque el mandato es un acto de confianza personal, se admite que el mandatario nombre un sustituto, aunque sin perder responsabilidad. El mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el otro, f) Responsabilidad del mandatario: el mandatario responde por daos que deriven de la inejecucin total o parcial del mandato. Si hay varios mandatarios, no hay solidaridad entre ellos. 3.b) Obligaciones del mandante : a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecucin del mandato: si no cumple, el mandatario se libera de cumplir, b) De reembolso: debe reembolsar gastos del mandatario, aunque el negocio haya dado prdidas, salvo que los hubiera prohibido o que fueran por culpa del mandatario, c) De indemnizar las prdidas debe indemnizar al mandatario de las prdidas sufridas por la gestin, salvo que el mandatario las hubiera causado, d) De liberar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado con motivo de la encomienda, e) De retribuir el servicio: el mandato se presume gratuito, salvo convencin en contrario o en los casos en que las gestiones son afines a la profesin del mandatario. 4.a) Efectos del mandato con relacin a terceros : a) Contratacin en nombre del mandante: el mandatario no adquiere obligacin ni derecho personal respecto de terceros, siempre que acte en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratificados por el mandante. Solo el mandante se obliga ante terceros; solo l puede demandar a los terceros. Si el mandatario se excede y no es ratificado, el contrato es nulo si el tercero conoci el exceso; o bien obliga al mandatario si el tercero obr de buena fe. Los terceros tienen derecho a conocer los trminos del mandato: las rdenes reservadas no afectan a terceros que contrataron con los poderes a la vista, b) Contratacin en nombre propio: el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros , aunque estos pueden demandarlo por va subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario. 5.a) Cesacin del mandato: a) Cumplimiento de negocio: es la causa natural y normal, b) Vencimiento del plazo tambin es causa natural y normal, c) Revocacin: el mandante puede revocar el mandato cuando quiera, sea en forma expresa o tcita. Un poder irrevocable solo puede ser revocado con justa causa , d) Renuncia del mandatario: puede renunciar en cualquier momento, sin invocar causa . Por excepcin el mandato puede ser irrenunciable, en cuyo caso la renuncia solo cabe con justa causa. El renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda hacerlas por s o designe nuevo mandatario , e) Muerte o
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incapacidad de una de las partes: el mandato cesa con la muerte del mandante o del mandatario, salvo que se haya otorgado en inters comn del mandante y el mandatario o un tercero, o si el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte del mandante. El mandato hecho para ser ejecutado despus de la muerte del mandante es nulo, si no puede valer como disposicin de ltima voluntad . La incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, pone fin al mandato , f) Sustitucin del mandato: con la cesacin del mandato principal cesa el submandato, pero no a la inversa. 5.b) Efectos de la cesacin de mandato : cesan las relaciones entre las partes, aunque los negocios en marcha continan a cargo del mandatario hasta que el mandante se haga cargo. Con relacin a terceros, la cesacin produce efectos a partir de la notificacin. 5.c) El mandatario prestanombre o simulado: es vlido designar testaferro para que acte a nombre propio segn instrucciones de su mandante, siempre que el recurso no se emplee para violar la ley.
Bolilla diecisiete: fianza

1.a) Definicin y caracteres: hay contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Son partes el fiador y el acreedor ; el tercero, que es el deudor principal, no es parte. Es un contrato tpico, consensual, habitualmente unilateral, habitualmente gratuito (aunque la fianza comercial es onerosa por definicin), accesorio, subsidiario, no formal. 1.b) Promesa de fianza: el CC establece que la fianza tambin puede constituirse por acto unilateral antes de ser aceptada por el acreedor. No hay acuerdo sobre si esto alude a la fianza impuesta por la ley o la justicia, o si es una confirmacin de la tesis que sostiene que la declaracin unilateral de voluntad s obliga a quien la formula. 1.c) Clases de fianza: 1) Segn su causa: a) Convencional: es la que nace de un contrato. El acreedor tiene derecho a exigir fianza al deudor si ste cae en insolvencia o muda de domicilio, o a pedir cambio de fiador si ste cae en insolvencia. Quien acept ser fiador solo puede dejar de serlo con la conformidad del acreedor, b) Unilateral (legal o judicial ): es la que nace a partir de un acto unilateral del fiador, cuando as lo dispone la ley o la justicia, como condicin para conceder determinadas consecuencias. No hay contrato y ni beneficio de excusin, 2) Segn su naturaleza: a) Simple: es aquella en la que el fiador goza de los beneficios de excusin (solo se puede ir contra l despus de haber ido sin xito contra el deudor principal) y de divisin (si hay mas de un fiador simple, hay una obligacin simplemente mancomunada). Salvo aclaracin en contrario la fianza se presume simple, b) Solidaria: es aquella en la que el fiador no goza de los beneficios de excusin ni de divisin. En lo dems es igual a la simple (en ambos casos la obligacin del fiador es subsidiaria y solo cabe demandarlo despus de haberse puesto en mora al deudor principal). Quien se obliga como fiador y principal pagador (ambas cosas simultneamente), es tenido por deudor solidario segn el CC, aunque algunos entienden que subsiste una subsidiariedad relativa, propia de una fianza, 3) Segn su carcter: a) Civil: es la usual, regida por el Cdigo Civil, .b) Comercial: es la definida en el Cdigo de Comercio, que se da cuando su objeto es asegurar un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante. Son iguales en esencia, aunque la comercial siempre es solidaria. 2.a) Obligaciones que pueden ser afianzadas : en principio toda obligacin puede ser afianzada, civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lcita o ilcita, cualquiera sea el acreedor o el deudor, sea determinada o indeterminada, lquida o ilquida, pura o condicionada. 2.b) Objeto, forma y prueba: (a) Objeto: la fianza debe tener por objeto una prestacin igual a la prestacin principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Si el fiador se obliga por un monto mayor a la deuda solo se le puede exigir que pague hasta el monto de la deuda; si se obliga por una suma fija menor que la deuda solo se le puede exigir hasta el monto en que se oblig. La fianza incluye intereses, salvo convencin en contrario, b) Forma: es no formal, pudiendo ser verbal, pero debe ser expresa e inequvoca, pues no caben presunciones. Suele exigirse fianza por escritura pblica cuando la deuda se ha formalizado as, c) Prueba: por cualquier medio, salvo cuando el fiador la negare en juicio, en cuyo caso debe probarse por escrito.
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2.c) Capacidad: pueden ser fiadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos, con algunas excepciones (pero las reglas del emprstito no aluden a capacidad). No pueden ser fiadores los emancipados; los representantes, tutores y curadores, en nombre de sus representados; los administradores de sociedades y mandatarios. S pueden serlo los cnyuges el uno del otro. 2.d) Rgimen de nulidad de fianza: la fianza es nula si la obligacin principal lo es, salvo cuando la nulidad es por incapacidad del deudor (por minora de edad del deudor , aunque el fiador hubiera desconocido esta circunstancia). 3.a) Relaciones entre fiador y acreedor : a) Beneficio de excusin: es el derecho del fiador de oponerse a la accin que el acreedor dirige contra l sin antes haber ejecutado al deudor principal. Solo si esta ejecucin fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fiador. Es una excepcin dilatoria que suspende la accin contra el fiador hasta que el acreedor demuestre la insolvencia del deudor. No cabe excusin cuando se ha renunciado al beneficio, ni cuando la fianza es solidaria, ni cuando el fiador se oblig como principal pagador, ni cuando el deudor es declarado en concurso o ausente, ni cuando se ha afianzado una obligacin natural, ni cuando la fianza es judicial, b) Beneficio de divisin: se aplica cuando hay mas de un fiador y consiste en el derecho de cada uno de ellos a pedir la divisin de la deuda, para que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que le corresponde pagar. 3.b) Relaciones entre fiador y deudor: no nacen del contrato de fianza sino de un contrato directo entre el deudor y el fiador, o de una gestin de negocios en la cual el fiador hace de gestor, o de una decisin unilateral del fiador. Segn cual sea la causa origen de las relaciones, y cual sea el momento que se considere sern los derechos del fiador: a) Antes de pagar: tiene derecho a pedir exoneracin de la fianza, si la relacin proviene de un contrato o de una gestin de negocios ratificada, y si se da alguno de los supuestos siguientes: que hayan pasado cinco aos desde que se afianz, o que la obligacin principal sea de plazo incierto, o que el fiador sea demandado para el pago, o que la deuda venza sin que el deudor la pague, o que el deudor disipe sus bienes o quiera ausentarse. El fiador le pide exoneracin al deudor y ste se la debe pedir al acreedor, que es quien decide. Si no acepta, el fiador contina como tal, pudiendo pedir medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor, b) Despus de pagar: puede pedir reintegro e indemnizacin por va subrogatoria en cualquier caso, o bien por va directa si la relacin proviene de un contrato o una gestin de negocio. Si hubiera pagado anticipadamente puede pedirle al deudor que le reintegre el pago cuando ocurra el vencimiento; si los deudores fueran varios y solidarios puede repetir contra todos y cada uno por el total, salvo que hubiera afianzado a uno solo. Si el deudor le pagara al acreedor por desconocer que el fiador ya pag, puede repetir contra el acreedor (pero no puede ir contra el deudor). 4.a) Relaciones entre co-fiadores (simplemente mancomunados): a) Subrogacin: el co-fiador que paga toda la deuda (o mas de lo que le corresponde), queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los otros cofiadores para cobrarles lo que a cada cual corresponde. Si los cofiadores se hubieran obligado solidariamente, se aplican las reglas de la solidaridad, b) Excepciones: si el co-fiador que pag el todo demanda a los otros cofiadores, estos pueden oponerle las excepciones que el deudor principal tena contra el acreedor, pero no las que el propio co-fiador tena contra el acreedor y no utiliz, c) Subfiador: si un co-fiador designa subfiador y luego cae en insolvencia, el subfiador asume las responsabilidades que tena el insolvente. 4.b) Relaciones entre deudor y acreedor: se rigen por las reglas del acto que los vincula, no por el contrato de fianza. 4.c) Extincin de la fianza: a) Por va de consecuencia (cuando se extingue la deuda principal): se da cuando la deuda principal es pagada: si la paga el deudor hay extincin total, si la paga el fiador se extingue la fianza pero subsiste una obligacin del deudor para con el fiador, si la paga un tercero se extingue la fianza, pero subsiste la obligacin principal del deudor y la del fiador, convirtindose el tercero en nuevo acreedor. Si hay novacin de deuda (por acuerdo entre partes o por dacin en pago), se extingue la fianza. Lo mismo si hay confusin (si el fiador se convierte en acreedor o en deudor), o si el acreedor renuncia a la fianza, o si la deuda principal se torna imposible de pagar o prescribe, b) Por va directa (cuando se extingue la fianza en s): se da cuando hay imposibilidad de subrogacin, pues el derecho del fiador a subrogarse del acreedor contra el deudor es esencial a la
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fianza (la imposibilidad debe derivar de hechos u omisiones del acreedor). Tambin hay extincin directa cuando el acreedor prorroga el plazo al deudor sin consentimiento del fiador. 5.a) Derecho de retencin: es la facultad que corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de la misma cosa. Es accesorio, transmisible e indivisible. Es un derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepcin dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre el deudor. Pueden ejercerlo el locatario, el locador, el mandatario, el depositario, el tenedor, el poseedor. Tambin los abogados, procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas. Otorga proteccin jurdica al retenedor legtimo, aunque el propietario conserva el dominio, pudiendo proponer la sustitucin de la cosa retenida o enajenarla. Terceros acreedores del propietario pueden embargar la cosa retenida, pero deben respetar la retencin. Ante concurso o quiebra del propietario el derecho de retencin se suspende. El derecho de retencin se extingue directamente por entrega o por abandono voluntario de la cosa, por confusin, por prdida; indirectamente por extincin del crdito, por novacin o por prescripcin de la deuda. 5.b) Subrogacin real: subrogar significa sustituir, cambiar o mutar, cabiendo subrogacin personal (cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga en los derechos de otro), o subrogacin real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos que se tienen sobre una cosa se ejercen sobre otra cosa distinta). Los clsicos consideraron que la subrogacin real era una ficcin jurdica, pero hoy se la considera una realidad jurdica que se refleja en la retencin.
Bolilla dieciocho: contratos aleatorios

1.a) Contratos aleatorios: los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto . La alea pueden estar en la propia naturaleza del contrato o ser producto de la voluntad de las partes. El contrato aleatorio se diferencia del condicional en que ste tiene condicionada su propia existencia, no su resultado. Los contratos aleatorios no admiten resolucin por lesin subjetiva o excesiva onerosidad, y su caracterstica fundamental es que son aleatorios para ambas partes, ya que si slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo. 2.a) Juego y apuestas: el juego es un contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obligan apagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa determinada; la apuesta tiene lugar cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado . La distincin entre ambas figuras no es clara, pero ello no tiene importancia prctica pues a ambas se les aplican las mismas normas . La regulacin del juego es contraria a la libertad individual, pero a la vez responde a razones sociales. De esta contradiccin surge el criterio del CC, que reconoce accin a los partcipes en juegos de destreza fsica y se la niega a quienes participan en juegos de azar. El contrato de juego es tpico, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio. 2.b) Clasificacin de los juegos: a) Civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los juegos, ni prohbe alguno en particular, pero solo otorga accin para reclamar el pago a los juegos de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otras semejantes; los dems estn desprovistos de accin (juegos de azar y de actividad intelectual). En los munidos de accin los jueces estn facultados a moderar las deudas, b) Administrativa: se basa en la licitud o ilicitud y distingue tres grupos: juegos permitidos y munidos de accin de reclamo (ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas); juegos tolerados pero sin accin (generan obligaciones naturales), juegos prohibidos y penados (no generan obligacin alguna). Son prohibidos los juegos de azar en general, salvo cuando los administra el Estado. 2.c) Efectos de los juegos desprovistos de accin : a) El pago voluntario no da derecho a repetir, salvo que haya habido trampas. El pago anticipado no es pago sino promesa de pago que no obliga legalmente (se puede retirar la postura si se pierde), b) La deuda de juego no puede compensarse legalmente con otra deuda, pero las partes pueden acordar la compensacin, c) No se puede novar una deuda de juego por otra civilmente exigible, salvo que se la novacin sea por cambio de deudor, d) No se puede someter a transaccin o arbitraje una deuda de juego, e) La promesa de pago de una deuda de juego no tiene fuerza obligatoria, pues la deuda no es exigible; el
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reconocimiento de la deuda tampoco la hace exigible, f) El otorgamiento de garantas no agrava la situacin del deudor, pues la garanta es accesoria y sigue a la deuda principal, que no es exigible. 3.a) Negocios vinculados al juego: a) Mutuo para jugar: el tomar prestado dinero para jugar o pagar deuda de juego, genera obligacin exigible de devolver el prstamo, b) Mandato de pagar deuda de juego: el que cumpli el mandato puede exigir que se le reintegre lo pagado, c) Mandato para jugar: el que jug por mandato de otro no puede exigir que ste se le restituya lo que perdi, d) Gestin de negocios: el que sin mandato pag deudas de juego de otro, no puede exigir reintegro a ste. 3.b) Juegos de bolsa: aunque son especulativos tienen proteccin legal porque cumplen una funcin econmica importante Las operaciones diferenciales (sin aporte de capital) estn prohibidas. 3.c) Loteras y rifas: estn sometidas a control o administracin del Estado, a) Lotera: es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin. El billete de lotera es un ttulo al portador que otorga accin para reclamar el premio, b) Rifa: es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin. El ganador tiene accin para reclamar el premio si la rifa fue autorizada. 3.d) La suerte como medio como medio de particin y transaccin : el azar tambin puede usarse en otros negocios lcitos, tal como adjudicar hijuelas o resolver cuestiones litigiosas (transaccin). 4.a) Contrato oneroso de renta vitalicia : hay contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados en el contrato. En la formacin del contrato pueden intervenir, en teora, hasta cuatro personas distintas: a) El constituyente: aqul que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibir la renta, que puede ser el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, la persona cuya vida se toma en cuenta para establecer la duracin de la renta (puede ser un cuarto, o el vitaliciado, o el constituyente). En la prctica los intervinientes pueden ser solo dos, si el constituyente es a la vez beneficiario (vitaliciado) y es su propia vida la que se contempla. El contrato es real (y con efecto real), formal (por escritura pblica), creditorio unilateral, oneroso, aleatorio, y de ejecucin peridica. 4.b) Rentas personales y reales: aunque se asemejan en que ambas se constituyen por contrato e implican la obligacin de pagar una renta peridica, tienen diferencias: a) La renta vitalicia da lugar a un derecho creditorio; la real da lugar a un derecho real, b) En la vitalicia el sujeto pasivo es un simple deudor, mientras que en la real pesa sobre el sujeto pasivo un derecho real, c) En la vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio, en la real el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La vitalicia puede constituirse entregando cosa mueble o inmueble, la real se constituye slo sobre inmuebles, e) La vitalicia se constituye por tiempo incierto, la real se constituye por tiempo cierto (mximo cinco aos), f) En la vitalicia el constituyente transfiere la propiedad de la cosa, en la real el constituyente conserva la propiedad de la cosa, aunque con limitaciones. 4.c) Forma, capacidad, objeto: a) Forma: se exige escritura pblica y adems la entrega de la cosa (es un contrato real). Si no se dan ambas cosas el contrato no se perfecciona, pero vale como promesa, b) Capacidad: si se da dinero para constituir la renta, el constituyente debe tener capacidad que para dar emprstitos y el vitaliciante para tomarlos; si se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener capacidad para vender y el vitaliciante para comprar, c) Objeto: la obligacin del vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa la clusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. El vitaliciado es titular de un crdito y puede enajenarlo o serle embargado. 4.d) Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta : el CC emplea el trmino en cabeza de para identificar a la persona cuya vida se contempla. Lo usual es que el constituyente sea a la vez vitaliciado y vida contemplada, aunque tambin puede tratarse de personas distintas: a) Si el vitaliciado es un tercero: se entablan dos relaciones, una principal (o base) entre constituyente y vitaliciante que es onerosa, y otra accesoria entre constituyente y vitaliciado que es gratuita y se
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rige por las reglas de la donacin, b) Si la vida contemplada es la de un tercero (o de mas de una persona sucesivamente): debe ser persona sana o no prxima a morir, pues si muere antes de treinta das el contrato es nulo. 4.e) Obligaciones del vitaliciante : a) De dar las seguridades prometidas: el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego debe pagar la renta en cuotas, por lo cual se le puede exigir garanta de cumplimiento. Si se obliga a dar garanta y luego no la da, tanto el constituyente como el vitaliciado pueden pedir resolucin de la renta y restitucin de lo dado, b) De pagar la renta: si no paga, el vitaliciado puede exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolucin del contrato. Tambin puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el producido. 5.a) Extincin de la renta vitalicia : solo se extingue con la muerte de la persona contemplada, no por la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del beneficiario, salvo que alguno de ellos fuera la persona contemplada. Si las vidas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando mueren todos.
Bolilla diecinueve: contratos reales

1.a) Concepto: el contrato es real cuando para concluirlo se requiere, adems del consentimiento de las partes, la entrega de la cosa sobre la que versa . Esta condicin (datio rei), que los diferencia de los consensuales (que son la mayora), no tiene fundamento jurdico, sobreviviendo esta categora solo porque el CC la impone. El CC dice adems que, si falta la entrega, el acuerdo no vale ni como promesa (la promesa de mutuo o de comodato no otorgan accin contra el promitente). 1.b) Depsito, concepto, caracteres : hay contrato de depsito cuando una de las partes (depositario) se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte (depositante) le confa, y a restituir la misma e idntica cosa . El depsito se hace a favor del depositante y su fin es la guarda o custodia de una cosa. Es un contrato real, con efecto personal, gratuito y unilateral (aunque puede ser oneroso y bilateral) y no formal. 1.c) Depsito regular, comparaciones: a) Con el mutuo: tambin es real y obliga a restituir la cosa, pero es de efecto real mientras el depsito es de efecto personal. Otras diferencias: la custodia como fin vs. el consumo como fin; sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles vs. sobre cosas consumibles y fungibles; en inters del que da la cosa vs. en inters del que la recibe. Si el depsito es irregular hay mas similitud, pero sigue siendo distinto el inters, b) Con el comodato: aunque ambos son reales con efecto personal, hay diferencias: la custodia como fin vs. el uso como fin; gratuidad u onerosidad vs. gratuidad siempre, en inters del que da la cosa vs. en inters del que la recibe, c) Con la locacin de cosas: aunque en ambos casos son de efecto personal, hay diferencias: depsito real vs. locacin consensual; la custodia como fin vs. el uso y goce como fin. 1.d) Promesa de depsito: la promesa unilateral de depositar no obliga al que la hace; la promesa unilateral de recibir depsito s obliga al que la hace; la promesa bilateral de dar y de recibir en depsito no obliga al que promete depositar pero s al que promete recibir. Las reglas valen para el depsito gratuito, pues si se promete retribuir, la promesa de depositar s obliga. 1.e) Especies de depsitos: a) No convencionales: son los constituidos por testamentos, los dispuestos por sentencia judicial, los de masas fallidas, los hechos en bancos pblicos. Se rigen por normas propias y subsidiariamente por el CC, b) Convencionales: son los constituidos a partir de un contrato. Pueden ser voluntarios (cuando el depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de elegir al depositario , como ocurre en ocasin de algn desastre o en los hoteles). El CC legisla en general para los voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares o irregulares. 2.a) Depsito voluntario: a) Regular: se da cuando las cosas dadas en guarda son inmuebles, o muebles no consumibles, o cosas consumibles entregadas en bulto o caja cerrada, o ttulos de crditos sin autorizar su cobro. Lo que hace que el depsito sea regular es que lo que se da en custodia no es para ser consumido, debiendo restituirse la misma e idntica cosa , b) Irregular: se da cuando las cosas dadas en guarda son dinero o cosas consumibles, o no se dan en
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bulto o caja cerrada, o son crditos en dinero y se autoriza su cobro. Lo que hace que el depsito sea irregular es que lo que se da en custodia puede ser consumido, debiendo restituirse otra cosa de igual calidad y especie . En el depsito irregular el depositario es mero detentador de la cosa; en el irregular pasa a ser dueo de ella. 2.b) Capacidad, forma, prueba: a) Capacidad: en general se requiere capacidad para contratar, pero: a) Si el depositante es incapaz el contrato es vlido, b) Si el depositario es incapaz el contrato es vlido. El depsito solo puede ser hecho por el propietario; si lo hace un simple poseedor el depsito vale entre quien lo hace y el depositario, pero no para el propietario. El error sobre la persona de algn contratante o sobre la cosa no invalida el contrato, pero el depositario que err puede restituir inmediatamente el depsito, b) Forma: es un contrato no formal, pero la forma es importante para la prueba, c) Prueba: no puede ser probado por testigos, siendo necesaria la prueba por escrito. 2.c) Obligaciones del depositario regular : a) De guardar la cosa : es intransmisible, debiendo poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado de las cosas propias, si el depsito es gratuito, b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo que haya autorizacin expresa o presunta. Si la usa debe pagar alquiler, c) De restitucin: debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, con mas sus accesiones y frutos naturales, en el estado en que se encuentre. El depositario tiene derecho a retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razn del depsito, d) Depsitos en caja o a bulto cerrado: no debe abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado en forma expresa o presunta. 2.d) Obligaciones del depositario irregular: no hay obligacin de conservar la cosa, pero si de restituir otra cosa de la misma especie y calidad, y de una sola vez. En el depsito irregular el depositario tiene derecho de compensacin, pudiendo restituir menos de lo debido si tiene crditos contra el depositante (no es derecho de retencin, pues la cosa que retiene es propia). 2.e) Obligaciones del depositante: en principio no contrae obligaciones al depositar, pero ellas pueden surgir despus (de restituir gastos en que incurri el depositario, de indemnizarlo por daos que le haya provocado el depsito). La obligacin que s tiene es la de aceptar la restitucin cuando vence el plazo. Si el depsito es oneroso el depositante tiene desde el principio la obligacin de retribuir al depositario. 2.f) Cesacin del depsito: a) Por la terminacin de su plazo, y si no lo hubiera, cuando cualquier parte lo decida. Si habiendo plazo el depositante lo extingue anticipadamente, debe indemnizar al depositario oneroso, b) Por la prdida de la cosa depositada, sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si l fuera culpable. Solo cabe en el depsito regular, c) Por enajenacin de la cosa por el depositante: si el comprador quiere mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depsito. El depsito no se resuelve por muerte de alguna de las partes. 2.g) Depsito necesario: en general se rige por las reglas del depsito voluntario, excepto en: a) Capacidad del depositario: puede serlo una persona adulta aunque incapaz de derecho y es responsable por el depsito aunque no tenga autorizacin de su representante, b) Prueba: se admite todo tipo de pruebas, incluso testigos y presunciones. El caso tpico de depsito necesario se da en hoteles y posadas, y queda perfeccionado con el ingreso del equipaje al hotel. 3.a) Mutuo o emprstito de consumo, concepto, caracteres : hay mutuo cuando una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad. Es un contrato tpico, real, con efecto real, creditorio unilateral, gratuito u oneroso (esto ltimo si el mutuario debe restituir lo recibido mas un inters), no formal. 3.b) Promesa de mutuo: el que unilateralmente promete dar un emprstito gratuito no se obliga legalmente; si promete un emprstito oneroso se obliga a darlo. 3.c) Objeto, forma, prueba: a) Objeto: la cosa debe ser consumible. Y si es no consumible debe ser fungible (esto alude al dinero), b) Forma: el mutuo es no formal, pero la forma escrita facilita la prueba, c) Prueba: si supera los diez mil pesos, el mutuo debe ser probado por instrumento pblico o por instrumento privado de fecha cierta
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3.d) Obligaciones del mutuario: restituir en igual cantidad, calidad y especie de lo recibido, si el mutuo es gratuito; en cantidad mayor (intereses) si es oneroso. La restitucin es una obligacin de dar (dinero, o cantidades de cosas ciertas o inciertas, segn sea el caso). No puede sobrevenir la imposibilidad de restituir (es una obligacin de gnero y ste no perece), salvo en caso de gnero limitado, ante los cuales el mutuario debe restituir el valor de las cosas. La restitucin debe hacerse en el tiempo convenidos, pudiendo hacerse antes si as lo decide el mutuario; si lo hace con mora debe pagar intereses compensatorios, moratorios y, si cabe, punitorios. Los compensatorios deben pactarse pues no se presumen (en principio el mutuo es gratuito). 3.e) Obligaciones del mutuante: en principio no tiene obligacin alguna (contrato unilateral), salvo la eventual de responder por vicios ocultos en la cosa entregada). 4.a) Comodato o emprstito de uso, concepto, caracteres: se da cuando una de las partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) alguna cosa no fungible, mueble o raz, con la facultad de usarla. Se debe restituir la misma e idntica cosa que se ha recibido. Es un contrato tpico, real, con efecto personal, creditorio unilateral, intuito personae, gratuito por definicin y no formal. La promesa de dar en comodato no tiene validez ni fuerza obligatoria. 4.b) Capacidad, objeto, forma y prueba : a) Capacidad: pueden dar en comodato un propietario (salvo que sea un nudo propietario), un usufructuario, un locatario, un comodatario. Ambas partes deben tener capacidad para administrar, no para disponer; si el comodante es incapaz puede pedir nulidad del comodato y reclamar restitucin anticipada; si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad pero puede oponerla, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y las cosas muebles no consumibles y no fungibles, c) Forma: ninguna forma es exigible, d) Prueba: toda clase de prueba es admisible y se aplican las reglas sobre prueba de la locacin. 4.c) Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa: pues debe restituirla en el estado en que la recibi. Si la cosa se daa por su culpa debe indemnizar y si se pierde por su culpa debe restituir el valor de la cosa. No es responsable del dao que resulta del uso normal de la cosa ni del que derive de caso fortuito, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino: pues el derecho de uso no es ilimitado, c) De restituir la cosa, en buen estado pues as se presume que la recibi. La restitucin debe hacerse al vencimiento del plazo (o antes, si as lo quiere el comodatario); si no se pact plazo el comodato se dice precario y su plazo se establece por las costumbres del lugar, o en su defecto cualquiera de las partes puede resolverlo. El comodatario no tiene derecho de retencin. 4.d) Obligaciones del comodante; en principio no tiene obligaciones, excepto la de respetar el plazo del comodato, aunque puede interrumpirlo y pedir la restitucin anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo hacen necesitar imperiosamente la cosa. Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones, tales como la de indemnizar los daos derivados de vicios de la cosa que entreg o hacerse cargo de los gastos extraordinarios de conservacin. 4.e) Terminacin del comodato: por la prdida de la cosa, por el vencimiento del plazo, por la voluntad unilateral del comodatario, por la culminacin del servicio para el cual fue constituido el comodato, por voluntad unilateral del comodante si el comodato es precario, por ocurrencia de un hecho imprevisto que haga que el comodante necesite la cosa imperiosamente, por muerte del comodatario sin que el comodante quiera continuar con los herederos, por uso indebido de la cosa.
Bolilla veinte: contratos masivos y por adhesin, ahorro previo.

1.a) La contratacin en masa: consiste en la realizacin de actos jurdicos mltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesin de una parte a las condiciones generales de contratacin predispuestas por la otra parte. En los contratos por adhesin la relacin entre las partes no es paritaria sino desigual: por un lado empresas productoras y autoras de las condiciones de contratacin (parte predisponente o fuerte); por otro lado los consumidores, impedidos de configurar y concluir sus contratos en libertad (parte no predisponente o dbil). 1.b) Las condiciones generales: son un conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de inters, que estn destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un nmero indeterminado de contratos, a
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celebrarse con quienes las acepten. Antes de ser aceptadas por la contraparte no tienen fuerza vinculante. Al ser redactadas por un solo centro de inters tienden a proteger solo al empresario en desmedro de los consumidores. Se distinguen dos especies: a) Clusulas predispuestas: aquellas que se incluyen expresamente en los contratos y son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido, b) Condiciones generales de contratacin: aquellas que despus de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen expresamente en los contratos, sino que estos remiten a ellas, y cuya fuerza vinculante es relativa. Sobre la naturaleza jurdica de estas ltimas hay dos teoras: a) Normativa: sostiene que las condiciones generales no son leyes de las partes sino leyes generales, tan obligatorias como la ley misma (segn esto las empresas tienen facultades legislativas), b) Contractual: sostiene que las condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente. 2.a) Precios y condiciones generales : las empresas suelen incluir clusulas que reducen o eliminan su responsabilidad, transfiriendo todo el riesgo de la contratacin al consumidor. Muchas legislaciones (Italia, PU) consideran vlidas estas clusulas si de su aplicacin resultan precios mas bajos para el consumidor. Wayar rechaza este criterio y se pronuncia por la nulidad de tales clusulas, entendiendo que es anti-tico trocar la exoneracin de responsabilidad con una ventaja para el consumidor que solo es supuesta, y que ello se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo. 2.b) El contrato por adhesin: es aquel en el cual una parte predispone las condiciones generales de contratacin y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitndose a adherir a las condiciones predispuestas . Se diferencia de las condiciones generales de contratacin en que stas no son contratos en s mismas sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurdicos en s mismas, mientras que el contrato de adhesin es un acto jurdico concreto y actual, del que derivan efectos jurdicos determinados para quienes lo suscriben. 2.c) El formulario: es un instrumento preimpreso y de diseo uniforme al que las partes recurren para formalizar ciertos contratos. Los formularios son confeccionados por terceros annimos y estn a la venta en libreras, para que los contratantes, llenando los espacios en blanco y firmndolos, celebren contratos comunes (locaciones, compraventas, etc.), no contratos de adhesin. 2.d) Clusula de estilo: son aquellas que se suelen insertar en los contratos del mismo tipo (sea paritario o por adhesin), como si ello fuera imprescindible, cuando en realidad su inclusin no es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley. 2.e) Formas contractuales preparatorias : a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la conclusin de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfigurado. Limita la libertad de conclusin y la de configuracin, pero ello no significa que el contrato futuro a celebrar sea por adhesin, pues las limitaciones no son impuestas por una parte, sino pactadas por ambas partes, b) El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo (no hay libertad de configuracin pero s de conclusin). El contrato futuro a celebrar no ser por adhesin, c) El contrato directivo: es un precontrato por el cual las partes solo fijan pautas genricas o directrices, sin obligarse a respetarlas en el futuro contrato. No tiene fuerza vinculante y por ende el contrato futuro, en caso de que se celebre, no ser de adhesin. 2.f) Contrato leonino: es aquel que impone a una de las partes, condiciones que implican sometimiento a la otra parte. Por ser violatorios de la moral son nulos o anulables. 2.g) Autonoma de la voluntad y derogacin sistemtica del derecho dispositivo : si en los contratos paritarios predomina la autonoma de la voluntad y lo que no se pacta expresamente se rige por normas legales supletorias, en la contratacin masiva se da una sistemtica derogacin de las normas supletorias, por imposicin de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado genera inequidad, razn por la cual el Estado controla las contrataciones masivas, tendiendo a declarar imperativas y de orden pblico muchas normas que antes eran solo supletorias.
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3.a) El consentimiento del no predisponente: a) Tesis no contractualista: niega que la adhesin del consumidor a condiciones predispuestas implique un contrato, pues el adherente no tiene libertad y est en situacin de inferioridad: no hay consentimiento, sino mas bien sometimiento, como el de quien se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y los predisponentes tienen facultades legislativas, b) Tesis contractualista, afirma que la adhesin del consumidor a condiciones predispuestas implica un contrato, pues hay una oferta del predisponente y una aceptacin del adherente. Wayar adhiere a esta tesis, aunque advirtiendo que la desigualdad entre las partes puede generar inequidad, por lo cual adhiere a la idea del contrato vigilado: se admite el carcter contractual del contrato de adhesin, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado. 3.b) El control por el Estado: a) Administrativo: es preventivo, pues acta antes de las contrataciones, controlando el contenido de las condiciones generales redactadas. No es eficaz, b) Legislativo: tiene lugar a travs de la sancin de legislacin especfica (en nuestro pas an es insuficiente), c) Judicial: se da en lo preventivo, en la remisin y en la interpretacin. Ha demostrado ser el mas eficaz. 3.c) Reglas de interpretacin de las clusulas predispuestas : a) Contra el estipulante: en caso de duda, la interpretacin es contra el predisponente, b) A favor de la parte dbil: es decir, del consumidor. Si la existencia de una obligacin a cargo de la parte dbil es dudosa, se la tiene por no existente y si son dudosos sus alcances, se est por el que implique menos monto a pagar, c) Lo particular prevalece sobre lo general: pues se supone que las clusulas particulares fueron pactadas, mientras que las generales fueron impuestas por el predisponente. 4.a) Sistema de ahorro previo y Contrato de ahorro previo: un Sistema de Ahorro Previo consiste bsicamente en una organizacin que, bajo la administracin de personas jurdicas autorizadas por el Estado, colecta el aporte del pblico para aplicarlo al logro de objetivos predeterminados, en beneficio de los aportantes . Los Sistemas pueden ser variados, pero todos tienen en comn el hecho de vincular contractualmente a cada miembro del grupo con la entidad administradora. No hay que confundir el Sistema de Ahorro Previo con los mltiples Contratos de Ahorro Previo que tienen cabida dentro del sistema. Esto es lo que entienden casi todos los autores, para quienes el Sistema de Ahorro Previo se constituye a partir de la conjuncin de Mltiples Contratos Bilaterales de Ahorro Previo, suscriptos entre cada ahorrista y la entidad administradora. Para unos pocos autores (Wayar y otros) el Sistema y el Contrato se confunden, existiendo un nico Contrato Plurilateral de Ahorro Previo, suscripto en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Aunque la tesis de la plurilateralidad es muy discutible, se la adopta por ser la que sigue la ctedra. Por lo tanto, siguiendo el criterio Wayar, cabe definir el Contrato de Ahorro Previo del siguiente modo: es un contrato plurilateral, concluido por adhesin de un nmero determinado de personas al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes se obliga con la entidad a entregar peridicamente un capital, y sta, a cambio de una retribucin, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fin de concretar el objetivo comn prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los adherentes 4.b) Caracteres del Contrato de Ahorro Previo : a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre, llamndose de ahorro previo por el uso, b) Atpico, pues no tiene un rgimen legal propio, c) Consensual, d) Plurilateral (segn Wayar), pues a su celebracin concurren mas de dos partes diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un bien comn, y las vicisitudes que sufre alguna parte en particular no se propagan a las dems ni provocan la nulidad del contrato, e) Por adhesin, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito (solemnidad relativa, pues el acuerdo verbal no vale como contrato concluido, pero s como promesa de contrato), g) Oneroso, h) Conmutativo, i) De duracin cierta y ejecucin peridica. 4.c) Naturaleza jurdica: es un contrato complejo, con elementos de mandato, de locacin de servicios, de promesa de mutuo, de mutuo, de compraventa. Varias tesis intentan precisar su naturaleza (De la asimilacin, Del contrato atpico) pero ninguna toma en cuenta su carcter de contrato por adhesin, lo que basta para calificarlo como contrato nuevo, el cual debe ser tipificado y regulado por la ley.
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4.d) La plurilateralidad del contrato (segn la ctedra) : debido a su plurilateralidad el contrato se concluye recin cuando el ltimo suscriptor adhiere el plan. Una adhesin aislada no es un contrato sino una promesa de contrato que obliga unilateralmente al suscriptor a pagar las cuotas cuando el grupo se constituya. Tambin demuestra plurilateralidad el hecho de que el adherente que resulta adjudicatario y recibe el bien no se desvincula del grupo. 4.e) Sujetos intervinientes: a) El suscriptor: es la persona fsica o ideal que pide integrarse a un grupo de ahorristas y, si es aceptada por la administradora, asume los derechos y obligaciones establecidos por las condiciones de contratacin y por las normas aplicables. Los suscriptores, considerados como grupo (grupo de ahorro) no son un sujeto de derecho, b) La administradora: es la persona jurdica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto administrar los aportes de los suscriptores a fin de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por ellos , c) El fabricante de bienes: adquiere relevancia en el contrato cuando los planes tienen por objeto la adjudicacin de bienes determinados. Es vlido que un fabricante forme su propia administradora. 4.f) Objeto, plazo, forma, prueba: a) Objeto: puede ser la capitalizacin del ahorro o la adjudicacin de bienes determinados o de sumas de dinero, b) Plazo: los contratos tienen duracin limitada, c) Forma: debe hacerse por escrito, que puede ser privado, aunque su contenido est controlado por el Estado (es la solicitud de inscripcin que llena el suscriptor, en la cual tambin se suele registrar la aceptacin por la administradora). Si falta el instrumento escrito no hay contrato concluido, pero hay promesa de contrato, d) Prueba: rigen los principios generales y, por tratarse de un contrato solemne, solo puede probarse presentando el instrumento escrito. 4.g) Cesin del contrato: el contrato de ahorro previo es cesible, lo que debe hacerse respetando las formas debidas, tanto antes como despus de la adjudicacin. . 5.a) Planes: son instrumentos tcnicos que contienen programas de actos econmicos y financieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y desarrollar el sistema. Pueden ser tpicos (si estn expresamente contemplados en el ordenamiento jurdico, como lo son el plan de capitalizacin y el de ahorro y prstamo para fines determinados); o atpicos (si no estn contemplados en el ordenamiento jurdico). 5.b) Plan de capitalizacin: consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero, de una vez o en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor una cantidad convenida, proporcional y no menor al monto de su aporte terico, en un tiempo preestablecido, o antes si resulta beneficiado en un sorteo peridico, en cuyo caso queda desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo. Es tpico como plan, pero atpico como contrato. El mas comn es el 1000 x 60, en el cual los que resultan sorteados reciben el capital y dejan de pagar el plan; a los dems se les devuelve su aporte al final del plan. 5.c) Plan de Ahorro para fines determinados: consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor un bien determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero no mayor a un cierto tiempo, dependiendo el momento de adjudicacin, de los diferentes procedimientos que se preestablezcan para realizarla. Un plan de ahorro previo puede ser de ciclo cerrado o de ciclo abierto, o puede ser de adjudicacin directa de bienes o de adjudicacin indirecta. 5.d) La obligacin del ahorrista de pagar las cuotas: antes de la adjudicacin las cuotas se llaman de ahorro; despus se llaman de amortizacin. Mientras est al da con las cuotas, el ahorrista tiene derecho a participar en los sorteos y licitaciones. Si se atrasa antes de ser adjudicado pierde tal derecho y si persiste en el incumplimiento debe esperar a que se extinga el plan para recuperar sus aportes. El incumplimiento despus de la adjudicacin puede dar lugar a la ejecucin judicial de las garantas. 5.e) La obligacin de la administradora de adjudicar el bien: adjudicar significa seleccionar de entre todos los suscriptores, mediante procedimientos preestablecidos, a aquellos a quienes se atribuir la propiedad del bien objeto del contrato. En el plan mas usual se adjudican dos bienes por
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mes, uno por sorteo y otro por licitacin. En otros planes tambin se adjudica por remate o por puntaje. 5.f) Modificaciones del contrato: en principio los contratos de ahorro previo son inmodificables por la administradora, salvo que medien razones justificadas, en cuyo caso se requiere la previa autorizacin del Estado. Tambin es vlido que la administradora transfiera la cartera de ahorristas. 5.g) Extincin del contrato: a) Por la conducta de los suscriptores: siendo un contrato plurilateral (segn la ctedra), la conducta extintiva de un suscriptor aislado no afecta la supervivencia del contrato y solo se extingue el vnculo entre el suscriptor y la administradora. La decisin de extinguir algn vnculo aislado tambin puede provenir de la administradora, cuando se trata de un suscriptor que incumple sus obligaciones, c) Por la conducta de la administradora: si es la administradora la que incurre en incumplimientos cabe la extincin del contrato en su conjunto, pues cualquier suscriptor tiene derecho a pedir medidas cautelares en proteccin de sus crditos, c) Por distracto: es decir por acuerdo de las partes. Esto es improbable, pero se ha dado caso, d) Por nulidad: no es una extincin propiamente dicha. Cabe nulidad cuando el contrato incluye clusulas que perjudican a la parte dbil.
Bolilla veintiuno: otros contratos atpicos; tarjetas de crdito; contratos por

computadora.
1.a) Contrato de suministro: es aquel por el cual una parte se obliga, mediante compensacin de un precio, a ejecutar a favor de la otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas (cdigo italiano). En nuestro derecho es atpico, aunque el PU apunta a regularlo, definindolo de un modo mas estrecho. Wayar lo define como aqul por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a otra (suministrado), mediante prestaciones peridicas o continuadas, con las cosas que ste necesita, a cambio de un precio en dinero. Es un contrato innominado, atpico, consensual, con efecto personal , bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de duracin, y de ejecucin continuada o peridica o escalonada. 1.b) Subtipos: a) Traslativo por enajenacin (si las cosas pasan a ser propiedad del suministrado), b) Traslativo por consumo (si las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de ellas al consumirlas voluntariamente), c) De goce por locacin (si las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el suministrado las use a modo de locatario), d) De goce por uso (si las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y con fin a un uso concreto). 1.c) Naturaleza jurdica: tiene similitud con la locacin de obra y con la compraventa de ejecucin larga y entregas peridicas, pero es atpico y sui generis. 1.d) Objeto, precio, plazo: a) El objeto es complejo, pues incluye conductas de dar cosas y conductas de hacer. Las cosas deben ser consumibles o fungibles (si el contrato es traslativo por consumo). La cantidad de cosas a suministrar debe estar determinada; si no lo est ella se determina tomando en cuenta las necesidades normales del suministrado. Las conductas de hacer consisten en organizar el trabajo para asegurar las entregas en tiempo y forma, b) El precio: debe estar determinado o ser determinable, b) El plazo: el que las partes estipulen, o en su defecto se presume que se contrat por tiempo indeterminado o bien se establecen plazos mximos. 1.e) Pactos de suministro: a) De preferencia: cuando el suministrado se obliga a dar preferencia al suministrante en caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. El PU propone establecer un rgimen de preferencia basado en la inscripcin registral, b) De exclusividad: cuando una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con la otra. 1.f) Contrato estimatorio: es aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas muebles a la otra (accipiens), y sta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio estimado o en su defecto a restituirlas . Es atpico en nuestro derecho, aunque el PU propone regularlo. Es un contrato innominado, atpico, consensual, de efecto personal, bilateral, oneroso, conmutativo, y no formal.
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1.g) Naturaleza: tiene elementos de una compraventa sujeta a condicin suspensiva o resolutoria, del depsito, del mandato sin representacin y del contrato de consignacin, pero es atpico. 1.h) Obligaciones y derechos de las partes : a) El tradens se obliga a entregar las cosas y a no interferir en los negocios del accipiens, permitindole que fije libremente el precio de venta para obtener retribucin. Tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las cosas mientras stas no sean vendidas, b) El accipiens recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas. Tiene obligacin de conservar y guardar las cosas (como la obligacin del depositario, pero mas agravada). Tiene derecho a la libre disponibilidad de las cosas y a fijar su precio de venta previendo una utilidad. 1.i) Precio estimado y de venta: el precio estimado es el que debe pagar el accipiens al tradens; el de venta es el que debe pagar el tercero que compra la cosa al accipiens. Al estimado lo fija el tradens y debe ser determinado, pudiendo ser un porcentaje del precio de venta. Al de venta lo fija el accipiens. 1.j) Carcter de la obligacin: la obligacin del accipiens es facultativa, pues primariamente debe pagar el precio estimado, pero facultativamente puede optar por restituir las cosas. La facultad es de l y solo de l, razn por la cual, si el accipiens no cumple con su obligacin de pago, el tradens no puede reclamar la restitucin de la cosa sino que debe reclamar el pago. 2.a) Contrato de garaje: es aqul por el cual una parte (garajista), se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero . La prestacin del garajista consiste en la provisin de un espacio fsico mas la custodia del automotor, la del usuario consiste en pagar un precio, que puede ser fijo o depender del tiempo neto que el auto pase en el garaje. Es un contrato innominado, atpico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal y por adhesin. 2.b) Naturaleza jurdica: tiene elementos de la locacin de cosa inmueble, de la locacin de servicio y del depsito, pero es atpico. 2.c) Otras especies de contrato de garaje: a) Estacionamiento en playas: consiste en el uso temporario de un lugar y dura solo mientras dura el estacionamiento del vehculo. Aunque parece real, es consensual, pues hay simultaneidad entre la celebracin y la ejecucin, b) Estacionamiento con parqumetros: consiste en estacionar en la va pblica, pagando por el uso del espacio introduciendo monedas en los parqumetros. En l prevalece la locacin de cosas pues el usuario solo paga por el uso de un lugar fsico, no por la custodia del auto. Tambin es consensual. 2.d) Obligaciones y derechos de las partes : a) El usuario: tiene obligacin de pagar el precio; si no la cumple el garajista puede retenerle el auto, b) El garajista: tiene dos obligaciones simultneas: proporcionar espacio para estacionar y custodiar el auto desde que ingresa al garaje. Se trata de una obligacin de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni an probando que puso diligencia y medios tcnicos para evitar daos. 3.a) Las tarjetas de crdito: las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crdito ya no son atpicas, pues desde 1.999, con la sancin de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crdito (LTC), tales contratos son tpicos y estn especficamente regulados por la ley. 3.b) Sistema de Tarjeta de Crdito: es un conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) Diferir para el titular el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores los consumos del usuario en los trminos pactados. El Sistema es plurilateral, pues lo componen muchas partes: a) El emisor: es la entidad financiera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de Crdito o haga efectivo el pago . Hay un solo emisor por sistema, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crdito a su nombre, pueden realizar operaciones de compra o locacin de bienes y servicios en el Sistema . Los usuarios como conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es
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por s solo una parte, c) Los proveedores: son aquellos que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporcionan bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crdito . Los proveedores como conjunto no forman una parte del sistema, sino que cada proveedor es por s solo una parte. 3.c) Funcionamiento del sistema: a) El emisor incorpora proveedores al sistema mediante contratos individuales, b) El emisor incorpora usuarios al sistema mediante contratos individuales, c) Cada usuario, para adquirir bienes o servicios de algn proveedor del sistema, le presenta su tarjeta de crdito y firma un cupn, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d) Cada proveedor presenta peridicamente al emisor una liquidacin con todas las operaciones realizadas, y el emisor le paga, practicando una quita una quita porcentual en concepto de comisin, e) El emisor enva peridicamente a cada usuario un resumen de los gastos que ha hecho con su tarjeta y el usuario est obligado a pagarlo en su totalidad o un monto menor, difiriendo el pago del saldo 3.d) Contratos que se dan dentro del sistema : a) Entre el emisor y cada usuario se celebra un Contrato de emisin de Tarjeta de Crdito , que es uno de los contratos tpicos del sistema, b) Entre el emisor y cada proveedor se celebra un Contrato de pertenencia al sistema , que es el otro contrato tpico del sistema, c) Entre los diferentes usuarios y proveedores se celebran Contratos de consumicin , que son atpicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos tpicos (compraventa, locacin de obra o de servicios), difieren de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay pago con Tarjeta y no cancelacin de contado). Los diferentes contratos, aunque son autnomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una relacin de conexin entre ellos que deriva del hecho de integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el tercero necesario que les proporciona el sistema. 3.e) La tarjeta de crdito: es el instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor . Es imprescindible para operar en el sistema y es el nico medio idneo para ello. No son tarjetas de crdito en sentido legal, la tarjeta de compra ni la de dbito. 3.f) El Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito : es aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona mediante la entrega al usuario de una tarjeta de crdito a su nombre que lo incorpora al sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar peridicamente al usuario un resumen de los consumos que realice, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice valindose de ella. Es nominado, tpico, formal, real (pues se perfecciona con la entrega de la tarjeta al usuario), oneroso, por adhesin, de duracin y de ejecucin continuada y peridica. Adems es bilateral en dos sentidos: como acto jurdico y como contrato creditorio. 3.g) El consentimiento y la formacin del contrato: la solicitud de tarjeta no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al solicitante: la oferta parte del emisor y se manifiesta por la emisin de la tarjeta; solo si el usuario la acepta se perfecciona el contrato. 3.h) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito : es aquel que celebran el emisor y un proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al sistema de tarjetas de crdito y se obliga a pagarle peridicamente las operaciones que realice en l, previa retencin de una comisin preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o comercializa a los usuarios del sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones firmados por los usuarios. Es innominado, tpico, formal, consensual, oneroso, por adhesin, de duracin, y de ejecucin continuada y peridica . Adems es bilateral en dos sentidos: como acto jurdico y como contrato creditorio. 3.i) Obligaciones de las partes: a) El emisor: debe pagar las liquidaciones que le enva el proveedor en tiempo y forma, no pudiendo retener mas del 5% en concepto de comisin, b) El proveedor: debe aceptar todas las tarjetas que no estn canceladas, verificar siempre la identidad del usuario, cobrar los mismos precios que por pago contado y solicitar autorizacin en todos los casos.
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3.j) El Contrato de Consumicin: los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores usando la tarjeta no estn regulados por la LTC y tampoco cabe asimilarlos a compraventas o locaciones tpicas, pues difieren de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo de pago. Son contratos bilaterales atpicos, aunque estn alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor. El llamado pago con tarjeta no es en rigor un pago ni tiene efecto cancelatorio, pues con la sola firma del cupn el usuario no se libera de su obligacin, lo que recin ocurre cuando le paga al emisor el resumen. 3.k) Accin ejecutiva de cobro: los ttulos que se generan en el sistema (contratos, cupones, resmenes, liquidaciones) son vlidos como medios para preparar la va ejecutiva de cobro: 1) Para las deudas que tiene el titular para con el emisor, 2) Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor 4.a) Contratos celebrados por medios informticos, concepto : las computadoras no tienen autonoma subjetiva ni voluntad propia, de modo que cualquier declaracin que emane de ellas es atribuible a quien la opera o a quien la ha programado para que acte automticamente. Por ende el principio de la autonoma de la voluntad tambin es aplicable a los contratos celebrados por medios informticos. 4.b) Contratos entre presentes y entre ausentes: los contratos celebrados por medios informticos son entre presentes cuando las partes dialogan en tiempo real (chateo, computadora programada para recibir y emitir determinadas declaraciones en forma inmediata). Y son entre ausentes si una o ambas computadoras estn programadas solo para recibir declaraciones y guardarlas de modo que el operador pueda leerlas despus (e-mails). En estos casos caben dos criterios para establecer cundo se perfecciona el contrato: a) Cuando el mensaje de aceptacin ingresa a la computadora del oferente (teora de la recepcin), b) Cuando el oferente lee sus mensajes (teora de la informacin). La ctedra adhiere al primer criterio, que es el que adopta el PU. 4.c) La forma y la prueba: la forma del contrato es el conjunto de medios con que las partes exteriorizan su voluntad. En los contratos por computadoras la forma consiste en pulsos electromagnticos, los cuales estn contenidos en un disco de memoria o en una cinta. Tales pulsos constituyen un documento electrnico, que tiene la particularidad que para ser interpretado debe ser decodificado: si se imprime, el impreso no es el contrato en s sino una copia, lo que dificulta su admisin como prueba en un juicio. El PU apunta a resolver este problema redefiniendo el concepto de instrumento contractual: son instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o informacin. 4.d) Criterios de atribucin de la declaracin de voluntad: en los contratos celebrados por computadora es difcil atribuir una declaracin de voluntad a una determinada persona pues no hay firmas. Sin embargo la tecnologa proporciona hoy modos muy confiables de identificacin de usuarios (PIN, password, identificacin de la voz, lectura de la retina ocular o huellas digitales), por lo que cabe esperar que la legislacin se actualice y los admita.

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PRIMERA PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

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SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

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