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PESQUISA

Mnimo social e igualdade: deficincia, percia e benefcio assistencial na LOAS

Janana Lima Penalva da Silva

Universidade de Braslia (UnB)

Debora Diniz
Universidade de Braslia (UnB)

Mnimo social e igualdade: deficincia, percia e benefcio assistencial na LOAS

Resumo: Este artigo desenvolve a ideia de que a Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS) institui o mnimo social e fixa a sobrevivncia como padro para a prestao de assistncia social. Essas definies da LOAS so inconstitucionais, porque a Constituio Federal define que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar. Para defender essa tese, o artigo se organiza em duas partes. Na primeira, analisado o conceito de deficincia que a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia incorporou Constituio Federal e seu impacto na LOAS quanto concesso do benefcio de prestao assistencial aos deficientes. Na segunda parte, discutido o papel dos peritos para a avaliao do acesso assistncia social, conforme o entendimento imposto pelos mnimos sociais. Palavras-chave: Direitos. Pessoas com deficincia. LOAS. BPC. Mnimo social.

Social Minimum and Equality: Deficiency and LOAS Assistance Benefits

Abstract: This article develops the idea that the Organic Law for Social Assistance (LOAS) institutes the social minimum and establishes a survival level as the standard for providing social assistance. The definitions established by LOAS are unconstitutional, because the Brazilian Constitution determines that social assistance will be provided to whoever needs it. To defend this thesis, the article is organized in two parts. The first analyzes the concept of deficiency that the International Convention about the Rights of People with Disabilities incorporated to the Federal Constitution, and its impact on the LOAS in the determination of benefits to be provided to the disabled, according to the understanding imposed by the social minimums. Keywords: Rights. People with disabilities. LOAS. BPC. Social minimum.

Recebido em 07.02.2012. Aprovado em 09.07.2012. R. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012

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Introduo O Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009 (BRASIL, 2009a), promulgou a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia a primeira conveno da Organizao das Naes Unidas do sculo 21. Essa Conveno provocou uma grande alterao no sistema normativo brasileiro ao instituir uma definio constitucional para a deficincia. No havia clareza no sistema jurdico sobre quais deficincias estariam amparadas pelas protees constitucionais e legais at a aprovao da Conveno, que, nos termos do pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal, ingressou no sistema jurdico como Emenda Constitucional1. Com a aprovao da Conveno, o cenrio passou a ser outro. Pessoas com deficincia so aquelas que
[...] tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as demais pessoas (BRASIL, 2009a).

A nova definio de deficincia ter grandes impactos no Brasil, tanto nas questes de reconhecimento quanto nas questes de redistribuio2. Nesse ltimo aspecto, a assistncia social prestada aos deficientes no Brasil poltica pblica que depende diretamente da definio sobre quem so as pessoas com deficincia3. O artigo 203, inciso V, da Constituio Federal garantiu um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa com deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, nos termos da lei (BRASIL, 1988). O que tambm consta no artigo 20 da LOAS, Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, com a redao aprimorada pela Lei n. 12.435 (BRASIL, 1993, 2011b). O Benefcio de Prestao Continuada (BPC) o principal meio de transferncia de renda para a populao com deficincia (BRASIL, 2007). Embora no contexto constitucional da Seguridade Social, o BPC seja parte da assistncia social, sua administrao e operacionalizao foram delegadas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), entidade que tem como principal finalidade administrar os direitos previdencirios e no os assistenciais. Nos procedimentos de concesso do BPC, alm da prova da pobreza, os idosos atestam sua condio pelo registro civil; j os deficientes dependem da prova da deficincia, confirmada pela percia de mdicos e assistentes sociais. A percia mdica no um procedimento diagnstico absoluto, mas dependente do conceito de impedimentos de longo prazo, sejam eles fsicos, intelectuais ou sensoriais. At a Conveno,

o conceito de deficincia era definido pela lei e regulamentado por decreto. A LOAS, em sua redao original, definia que a pessoa com deficincia era aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho (BRASIL, 1993). O revogado Decreto n. 1.744, de 8 de dezembro de 1995, que regulamentava a LOAS, estabelecia no inciso II do artigo 2 que a pessoa com deficincia era aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho em razo de anomalias ou leses irreversveis, de natureza hereditria, congnita ou adquirida, que impedissem o desempenho das atividades da vida diria e do trabalho (BRASIL, 1995). Esse conceito infralegal de deficincia estatudo por decreto, ou seja, de forma menos democrtica e mais instvel foi alterado em 1999, em 2004 e, por fim, em 2007 (BRASIL, 2007). Essas alteraes percorreram um caminho de superao do paradigma biomdico e de progressiva adoo de um marco social na definio de o que constitui a experincia da deficincia. Conforme estabelecido no prembulo da Conveno, deficincia um conceito em mutao (BRASIL, 2009a). As alteraes infralegais no conceito de deficincia no podem ser analisadas de forma dissociada do principal marco legal da assistncia social a LOAS , tampouco dos alicerces distributivos que essa legislao estabelece no Brasil. Ao instituir o conceito de deficincia sob a gide da Constituio Federal, a Conveno rompeu com um passado de decretos regulamentadores que a definiam. No que toca concesso do BPC, preciso adequar no s o marco legal, mas tambm o regime pericial mdico e social de avaliao da deficincia aos princpios da Conveno. A nova regulamentao para concesso do BPC disposta na LOAS incorpora o conjunto mais amplo de princpios de proteo deficincia constantes da Conveno, mas devolve a autoridade discursiva sobre o corpo deficiente para o campo biomdico (BRASIL, 2011a). Essa adequao de regras pode ser insuficiente, tanto em termos de reconhecimento quanto de redistribuio, se no considerarmos os princpios que a fundamentam. Embora a redao atual da LOAS seja fruto de vrias alteraes legislativas, o caput do artigo primeiro no foi modificado. Desde sua aprovao, em 1993, essa lei estabelece que a assistncia social prov os mnimos sociais, atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. A reduo das necessidades aos mnimos sociais dois conceitos que esto presentes na LOAS e que no deveriam ser tomados como sinnimos configura uma ameaa universalidade da assistncia social no Brasil (PEREIRA, 2006). A definio de impedimentos de longo prazo que compe o conceito de deficincia, assim como outras definies presentes na LOAS, como a de pobreza, est marcada pela
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reduo das necessidades aos mnimos sociais, entendidos como a garantia de sobrevivncia ou de condies mnimas de vida4. Esse o principal argumento a ser explorado neste artigo, que toma a regulao da assistncia social para os deficientes no Brasil como estudo de caso. Este texto pretende desenvolver uma anlise terica sobre a inconformidade da LOAS aos princpios constitucionais, em especial, o princpio da igualdade. Apresentar a ideia de que a LOAS institui o mnimo social, fixando a sobrevivncia como padro para a prestao de assistncia social em oposio Constituio Federal, que define que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar. A instituio do padro mnimo viola o princpio da universalidade, pois reduz o espectro dos sujeitos amparados pela assistncia social e a medida dessa proteo. Na primeira parte, sero analisadas as alteraes da LOAS de 2011 no que tange concesso do BPC em face dos princpios institudos pela Conveno. Em seguida, ser discutido o papel dos peritos mdicos para a avaliao do acesso assistncia social, conforme o entendimento padronizado imposto pelos mnimos sociais. O objetivo demonstrar como os procedimentos, criados pela LOAS, para identificao do beneficirio, provocam uma alterao no papel da percia que ultrapassa sua funo documental, tornando os peritos mdicos os julgadores. 1 A Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e o BPC A Constituio Federal de 1988 garante assistncia social ao deficiente e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia. Em outras palavras, determina o dever de comprovao da ausncia de meios de manuteno prpria ou pela famlia. Para a Conveno, deficincia o resultado da interao entre os impedimentos corporais (sejam eles fsicos, intelectuais ou sensoriais) e as barreiras sociais que impedem a participao. importante esclarecer alguns conceitos que a Conveno traz para o sistema normativo brasileiro e cujos sentidos polticos a nova redao da LOAS ignora: deficincia, impedimentos, barreiras e participao. Deficincia no se resume aos impedimentos corporais. possvel uma pessoa ter impedimentos e no experimentar restries significativas de participao pelas barreiras existentes vida social. H dois pressupostos importantes nessa definio os corpos com impedimentos no so fices estticas, e as barreiras compem a organizao dos ambientes. Um homem adulto cadeirante por causa de uma leso medular vive com impedimentos fsicos, mas a depender de sua renda
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pode ou no ter restries significativas de participao. Um indicador objetivo de sua incluso seria sua participao no mundo do trabalho e sua dependncia do transporte para a mobilidade, por exemplo. Da mesma forma, possvel imaginar uma mulher com a mesma leso medular e uma renda semelhante experimentando maiores restries de participao, pela condio feminina. O difcil, portanto, definir quais impedimentos so significativos para qualificar um corpo como deficiente para a proteo social e quais barreiras em interao com esse corpo geram restries de participao. A deficincia cruza-se com outras expresses da desigualdade pelo corpo, tais como, cor, gnero, sexualidade ou idade. No preciso ampliar esse exerccio hermenutico sobre a dificuldade de descrever corpos e classificar discriminaes injustas provocadas pela ideologia da normalidade, muito embora seja isso o que a Conveno pede como compromisso dos Estados signatrios. O cadeirante rico pode no experimentar diretamente restries de participao que o qualifiquem como deficiente pobre, dependente da famlia e sem trabalho, para ter acesso proteo social, mas isso no significa que no sofra discriminao. O sentido aberto e indefinido da ideia de impedimentos de grande valia na aplicao de direitos, na medida em que permite que o caso concreto complete o entendimento conforme uma definio justa para cada caso individual. Entretanto, a nova redao da LOAS estabelece o que significam os impedimentos. O artigo 20 da LOAS, na redao instituda pela Lei n. 12.435 e pela Lei n. 12.470, ambas de 2011, define que pessoa com deficincia aquela com impedimentos de longo prazo que possam obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas (BRASIL, 2011b, 2001c). Em seguida, os impedimentos de longo prazo so definidos como aqueles que produzam efeito pelo prazo mnimo de dois anos. Esse o texto do 2. e do 10. do artigo 20 da LOAS, que atualiza a Lei com a linguagem contempornea da Conveno. A redao atual exclui a exigncia de ausncia de capacidade para a vida independente e para o trabalho, que existia na redao original do dispositivo, mas inverte o sentido da mudana ao qualificar o impedimento de longo prazo com a exigncia de produo de efeitos por dois anos. Uma hiptese possvel para o conceito de impedimentos oferecido pela LOAS poderia ser que a Conveno adota uma definio genrica de deficincia, cujo alvo so medidas de justia por reconhecimento e no medidas distributivas para a igualdade. Outra hiptese seria que a Conveno no teria o poder de estabelecer ou vincular a poltica assistencial. Essa separao entre medidas igualitaristas por reconhecimento e medidas distributivas no corre-

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ta, considerando-se os princpios da Conveno. Um esvaziamento da fora normativa da Conveno seria entend-la como uma vitria no campo das lutas por reconhecimento, ignorando a vinculao que impe em termos de distribuio. No artigo 28 da Conveno, intitulado Padro de Vida e Proteo Social Adequados, proteo social se v atrelada a padro adequado de vida. Segundo a Conveno, a proteo social tem por objetivo garantir padres adequados de vida, isto , melhorar as condies de vida dos deficientes, com nfase na garantia da igualdade, mas com especial ateno s mulheres, s crianas e aos idosos com deficincia, grupos tambm elencados pela Constituio Federal nos objetivos da assistncia social. Se, por um lado, afirma-se o carter universal da proteo social a todas as pessoas deficientes, por outro, enfatiza-se a particularidade desses trs grupos populacionais. H, no entanto, novidades nessa associao da proteo social a um padro adequado de vida, sendo a principal delas o carter substantivo de adequado para a definio de qual proteo social ser justa para as pessoas com deficincia. Adequado um estado que se recusa determinao por limites mnimos da sobrevivncia, como se convencionou para o recorte de renda, por exemplo. Padro adequado de vida no o mesmo que simplesmente manuteno da pessoa com deficincia em sobrevida: garantir educao, mobilidade, alimentao, trabalho, proteo, incluso. A obrigao de garantir um padro de vida adequado um pressuposto de justia que assume um compartilhamento igualitrio dos bens e servios inclusive com aqueles cidados incapazes de prover a prpria manuteno ou t-la provida pela famlia. medida de igualdade ter as necessidades como parmetro e no como um padro fixo de sobrevivncia. O artigo de proteo social da Conveno no especifica que impedimentos de longo prazo sero elegveis proteo social. O texto da Conveno ou melhor, o conceito de deficincia da Constituio Federal no reduz direitos fundamentais durao de impedimentos corporais; ao contrrio, mantm a proteo social no campo das necessidades a serem protegidas para a garantia do padro adequado de vida. Por isso, a aproximao permanente entre deficincia, pobreza e discriminao no texto da Conveno: so domnios da vida interconectados, em que a proteo de um deles no prescinde do enfrentamento dos outros. Mesmo antes de a Conveno ser promulgada, a Constituio Federal definiu a assistncia social como um direito que protege necessidades, independentemente da contribuio Seguridade Social e, no campo da deficincia, independentemente das qualidades dos impedimentos corporais vividos por cada indivduo.

O artigo 203 da Constituio Federal vigoroso: estabelece que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar e lista seus objetivos, entre eles o j referido inciso V (BRASIL, 1988). Ao mesmo tempo em que determina que a assistncia social ser para quem dela necessitar, em um claro reconhecimento da necessidade como critrio legtimo para a proteo social, atrela a assistncia social comprovao de renda individual e familiar, isto , pobreza do indivduo e de sua famlia. Apesar dessa flagrante incoerncia, um ponto indiscutvel: a Constituio Federal no determina que tipos de impedimentos sero elegveis assistncia social. Um deficiente que no tenha como prover sua manuteno elegvel proteo social. A LOAS, na redao em vigor, copia o conceito de deficincia da Conveno ( 2 do artigo 20), mas prejudica seu sentido e potencialidade ao definir os impedimentos de longo prazo como aqueles que produzem efeitos pelo prazo mnimo de dois anos ( 2 e 10 do artigo 20). A Lei permanece desconsiderando o marco social da deficincia includo no sistema constitucional brasileiro pelos princpios da Conveno. No seu artigo 12 estabelece que os Estados Partes reconheam que as pessoas com deficincia gozam de capacidade legal em igualdade de condies com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. A definio de regra fixa sobre o sentido de impedimento de longo prazo reduz indevidamente o mbito protetivo da norma. 2 Os peritos como julgadores A LOAS, no artigo 20, 6, diz: A concesso do benefcio ficar sujeita avaliao da deficincia e do grau de impedimento de que trata o 2, composta por avaliao mdica e avaliao social realizadas por mdicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social INSS (BRASIL, 1993). No nvel dos procedimentos, a percia mdica e social interpe-se como critrio de garantia para um direito social previsto na Constituio Federal a fim de proteger necessidades, determinando quais impedimentos caracterizar-se-o como necessidades. Em outras palavras, a percia que determina quais impedimentos so de longo prazo. A percia mdica fixa que demandas so justas e merecidas de serem protegidas pelo Estado como necessidades, ignorando o carter universalista da abertura do j citado artigo 203 da Constituio Federal e seu inciso V. Na regulamentao desse dispositivo constitucional, a prova sobre os limites da manuteno individual e familiar transformou-se em regra bastante restritiva que, nos termos do paradigma dos mnimos, definiu o patamar de de salrio mnimo per capita como recorte de pobreza para a conR. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012

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cesso do BPC. No h critrios objetivos que justifiquem por que esse foi o patamar de renda determinado pela LOAS, assim como no h harmonia com outros programas de transferncia de renda do Governo Federal que adotam critrios diferentes de renda para incluso nos benefcios. O Supremo Tribunal Federal j julgou esse patamar de renda constitucional, mas possvel que reveja seu posicionamento no Recurso Extraordinrio 567.985/MT com repercusso geral reconhecida, ainda pendente de julgamento (PENALVA; DINIZ; MEDEIROS, 2010). De toda sorte, no houve alteraes legislativas nesse ponto na reforma da LOAS de 2011. Uma interpretao constitucionalmente adequada do direito assistncia social para a garantia da igualdade no deve abdicar de seu dever de determinar quais demandas so justas para serem protegidas pelo Estado como necessidades. O rito pericial de avaliao dos corpos, no entanto, preencheu esse espao ambguo deixado pela LOAS (ao mesmo tempo em que uma poltica universalista, possui objetivos centrados em grupos populacionais, o que se interpreta, em nossa posio, equivocadamente, como focalizao da poltica). So os peritos mdicos do INSS quem estabelece quais impedimentos so estados de necessidade para a proteo social. A definio de um corpo com impedimentos como o de uma pessoa com deficincia no um exerccio neutro de classificao dos corpos, mas um julgamento moral que combina ideais de normalidade e produtividade. A percia um exerccio de soberania mdica no campo dos direitos sociais5. A sada para essa medicalizao da assistncia no eliminar o laudo mdico-pericial. Um indivduo sem impedimentos, porm extremamente pobre, pode requerer o BPC em nome da abertura universalista do artigo constitucional (quem dela necessitar), mas para se enquadrar no objetivo de proteo pessoa deficiente ele deve comprovar a autodeclarao de que h impedimentos em seu corpo. Em outras palavras, feita uma deciso sobre a correo do pedido de concesso do benefcio assistencial. A afirmao da condio de deficiente de que o indivduo possui impedimentos restritivos que reduzem sua posio de igualdade social indispensvel ao requerimento de concesso do BPC deve ser verificada. Isso no significa, no entanto, que deficincia seja apenas o que a narrativa biomdica classifica sobre o corpo com impedimentos. necessrio avaliar a restrio de participao do corpo com impedimentos na vida social, por isso a urgncia de a percia social realizada por assistentes sociais ter o mesmo espao de legitimidade que a percia biomdica. Nos requerimentos para a concesso do BPC, o laudo mdico-pericial deveria ser, portanto, um atestado que simplesmente confirmasse ou refutasse a autodeclarao de que o indivduo possui impedimenR. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012

tos que, em interao com as barreiras, restringiriam sua participao. Dado que a Constituio Federal prev que a incapacidade de automanuteno individual e familiar seja comprovada, a poltica deveria instituir dispositivos para inscrever em termos mdicos a experincia dos impedimentos corporais do indivduo, alm de estabelecer outros critrios para a mensurao da incapacidade de automanuteno. Vale notar que as possibilidades de automanuteno individual ou familiar configuram-se como um critrio diferente da regra de extrema pobreza proposta pela LOAS. Os regimes de verdade institudos pela LOAS e executados pelo INSS foram criativos em restringir o escopo desses conceitos: a capacidade de automanuteno ou manuteno pela famlia passou a ser entendida como extrema pobreza ( de salrio mnimo) e, com a reforma de 2011, os impedimentos de longo prazo passaram a ser entendidos como aqueles que produzem efeitos pelo prazo mnimo de dois anos ( 10 do artigo 20 da LOAS). Os impedimentos de longo prazo no foram definidos pela Conveno. Os princpios protetivos da deficincia institudos pela Conveno, em especial a proteo igualdade, so suficientes para entender o sentido de quais impedimentos importam para a assistncia. Em alguma medida, os impedimentos de longo prazo fixam que a deficincia depende de uma restrio de participao e de interao com algum grau de durabilidade. A ideia de impedimentos de longo prazo est na Conveno como forma de garantir a proteo dos deficientes em oposio a situaes muito transitrias e especficas que no demandem a construo de uma poltica ampla e de uma legislao prpria, como os casos de doenas que no impactam na interao com o ambiente. Quando a Conveno fixa que o deficiente aquele que possui impedimentos de longo prazo, o objetivo delimitar as fronteiras entre diferentes estados corporais e, assim, contribuir para o reconhecimento. No nvel infralegal, o INSS, em conjunto com o Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, editou a Portaria Conjunta MDS/INSS n. 1, em 24 de maio de 2011, antes mesmo da incorporao da Conveno ao texto da LOAS. Essa Portaria estabeleceu os critrios, procedimentos e instrumentos para a avaliao social e a mdico-pericial da deficincia e do grau de incapacidade das pessoas com deficincia requerentes do BPC da Assistncia Social (BRASIL, 2011a). Essa uma norma importante de ser analisada porque a partir de suas diretrizes que os peritos atuam. A Portaria dispem seu artigo 3 que
O Perito Mdico do INSS identificar e justificar tecnicamente, em resposta ao quesito do instrumento de avaliao, a existncia de alterao im-

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mau prognstico das alteraes das estruturas do corpo. Prognstico ruim e durao dos impedimentos so as novas formas de avaliar participao, discriminao e excluso, conceitos-chave para a ConNesse mesmo caminho, o pargrafo 2 do artigo 4 veno, mas ignorados pelo regime pericial do INSS. da referida norma claro ao definir que Exceto pelos impedimentos graves e debilitantes, uma srie de impedimentos poder ser interpretada sob [...] o benefcio ser indeferido sempre que os imsuspeita por esse novo regime de classificao dos pedimentos incapacitantes forem classificados corpos, pois se espera do perito mdico algo que os como de curto ou mdio prazo, independentemensaberes biomdicos se recusam a fazer, por recote do grau de incapacidade existente no momento nhecimento da falibilidade prognstica: clculo de da avaliao, reconhecido nas concluses tcniprobabilidades sobre os estados corporais. cas das avaliaes social e mdico-pericial. Essa redescrio da deficincia em termos estritamente trgicos (mau prognstico e longa durao Novamente, a reproduo do conceito de deficido estado de impedimento) para a entrada na protencia da Conveno no veio acompanhada de uma o social tem uma razo clara: reduo do impacto incorporao sistemtica de seus princpios. Impedioramentrio do BPC para a poltica de assistncia mentos so condies corporais que podem ter natusocial, pela imposio do mnimo social. A cenreza fsica, mental, intelectual ou sensorial. Quando tralidade nas ideias de durao do impedimento e proga interao com as diversas nstico ruim viola o propsito barreiras obstruir a participamais fundamental da ConA proteo social reclama o plena e igualitria, haveveno, que assegurar a r deficincia. A conceiigualdade entre deficientes e distribuies e tuao de impedimentos no deficientes. preciso incapacitantes parece deriobservar como essa regulareconhecimentos que sejam var da LOAS, quando estamentao da Conveno transforma o cenrio de asbelece que os impedimentos justos portanto, que sistncia ao deficiente, na de longo prazo so aqueles medida em que alm dos imque incapacitam a pessoa reconheam diferentes pedimentos, avaliados no ncom deficincia para a vida necessidades. A deficincia vel biomdico, o mau progindependente e para o trabanstico tambm ser decisilho pelo prazo mnimo de dois provoca um dos fundamentos vo para a concesso do beanos (artigo 20, 2, II da Esses qualificadores LOAS). do justo no h padro tpico nefcio. no esto na Constituio Dessa forma, o foco da Federal, tampouco na Conanlise da necessidade de da espcie, a pessoa tpica, veno. Na Ao por assistncia social dos deficiDescumprimento de Preceientes dirige-se ideia de imcuja distribuio por mnimos to Fundamental (ADPF) n. pedimentos (ou incapacida182, de 10 de julho de 2009, a des) de longo prazo. A Resoidnticos protegeria as Procuradoria Geral da Repluo explcita em definir necessidades. blica impugnou o conceito de que o pedido ser indeferido deficincia disposto na redacaso o impedimento no seja o original do 2 do artigo de longo prazo, independen20 da LOAS (BRASIL, 2009b). Mesmo incorpotemente do grau de incapacidade existente no morando a Conveno, a LOAS permanece instituinmento da avaliao, reconhecido nas concluses tcdo restries por vias transversas como a fixao nicas das avaliaes social e mdico-pericial. Essa da durao do impedimento pelo prazo mnimo de orientao normativa se reflete nos instrumentos de 2 (dois) anos. avaliao social e mdico-pericial da deficincia e do grau de incapacidade. Um dos quesitos do instrumento de avaliao da deficincia em vigor pelo INSS Concluso pergunta se a deficincia implica impedimento de longo prazo? (igual ou superior a dois anos), sendo A assistncia social um mecanismo de reduo seguido de um alerta que informa ao perito que a no apenas da pobreza, mas tambm da desigualdaresposta no resulta em indeferimento do pedido, de. A Constituio de 1988 estabelece como objetiindependente da avaliao social e mdico-pericial. vos principais da Repblica erradicar a pobreza e Acrescido a esse item, est o quesito que avalia o
portante na estrutura do corpo que implique mau prognstico, a ser considerado no qualificador final da deficincia. R. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012

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reduzir as desigualdades sociais (artigo 3, III). A igualdade o parmetro interpretativo dos direitos sociais e no qualquer outra ideia mais restritiva como a imposta pelo mnimo social. Todos os sujeitos de direitos que vivam situaes de necessidade precisam acessar os mecanismos pblicos de assistncia. por essa razo que o artigo 1 da LOAS inconstitucional no que toca referncia aos mnimos sociais. Porque se filia a um paradigma que toma a sobrevivncia como o parmetro de aplicao dos direitos sociais, essa ideia se reflete no artigo 20 da Lei que regulamenta o BPC. Esses dispositivos desconsideram que a Constituio Federal uma norma instituidora da igualdade. Deficincia e velhice so os recortes de reconhecimento previstos pela Constituio Federal para a proteo social. A assistncia social constitui um espao visvel de encontro entre reconhecimento e redistribuio. Assistir quem necessita uma atividade do Estado e um dever pblico que convoca uma deliberao sobre quais necessidades precisam ser protegidas e em qual medida. Nesse sentido, a LOAS deve delinear essas duas questes, definindo os contornos de aplicao do princpio da igualdade na assistncia social, com base na definio de deficincia que a Conveno integrou ao texto constitucional. Alguns importantes dispositivos da LOAS ameaam a garantia de direitos fundamentais. Na concesso do BPC, a percia mdica deveria consistir na anlise da correo da autodeclarao de que o requerente possui impedimentos que, em interao com as barreiras, restringem sua participao. Na forma instituda pela LOAS, so os peritos que decidem quais demandas refletem necessidades justas. Alm disso, a LOAS deveria limitar-se ao previsto na Constituio Federal e dispor sobre os mecanismos de identificao da capacidade de automanuteno do indivduo com deficincia ou idoso e sua famlia, o que bem diferente do critrio de extrema pobreza vigente. Por fim, fixar que os impedimentos de longa durao so aqueles que produzem efeitos pelo prazo mnimo de dois anos desconsiderar os princpios da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. A proteo pessoa com deficincia implica verdadeiramente reconhecer que as necessidades individuais so diferentes e que a determinao de mnimos no deve ser resultado de um clculo oramentrio, mas da proteo s necessidades individuais. A proteo social reclama distribuies e reconhecimentos que sejam justos portanto, que reconheam diferentes necessidades. A deficincia provoca um dos fundamentos do justo no h padro tpico da espcie, a pessoa tpica, cuja distribuio por mnimos idnticos protegeria as necessidades. As pessoas com deficincia mostram que a diversidade humana e a diversidade de necessidades
R. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012

so nossa condio de existncia compartilhada e que mnimos so insuficientes para proteger necessidades. Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.Acesso em: 14 ago. 2011. ______. Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Disponvel em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1993/ 8742.htm>. Acesso em: 5 set. 2011. ______. Decreto n. 1.744, de 8 de dezembro de 1995. Disponvel em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1995/ 1744.htm>. Acesso em: 3 set. 2011. ______. Decreto n. 6.214, de 26 de setembro de 2007. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/ 2007/Decreto/D6214.htm>. Acesso em: 14 ago. 2011. ______. Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009a. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/ decreto/d6949.htm>. Acesso em: 14 ago. 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 182, de 10 de julho de 2009b. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/ verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=182&processo=182>. Acesso em: 9 dez. 2011. ______. Portaria Conjunta n. 1, de 24 de maio de 2011a. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/sobreoministerio/ legislacao/assistenciasocial/portarias/2011/ Portaria%20Conjunta%20MDS-INSS%20no%201%20de%2024.05.11.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2011. ______. Lei n. 12.435, de 6 de julho de 2011b. Altera a Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Disponvel em: <https:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/ l12435.htm>. Acesso em: 4 set. 2011. ______. Lei n.12.470, de 31 de agosto de 2011c. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/ Lei/L12470.htm#art3>. Acesso em: 9 dez. 2011. DINIZ, D. O que deficincia. So Paulo: Brasiliense, 2008. DINIZ, D.; BARBOSA, L.; SANTOS, W. R. dos. Deficincia, direitos humanos e justia. Sur, Revista Internacional de Direitos Humanos, v. 6, n. 11, p. 64-77, 2009. FRASER, N.; HONNETH, A. Redistribution or Recognition?: a Political-Philosophical Exchange. Translators: Joel Golb, James Ingram, Christiane Wilke. London: Verso, 2003.

Mnimo social e igualdade: deficincia, percia e benefcio assistencial na LOAS

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PENALVA, J.; DINIZ, D.; MEDEIROS, M. Poltica assistencial, oramento e justia: o caso do Benefcio de Prestao Continuada no Supremo Tribunal Federal. Sociedade e Estado, v. 25, n. 1, p. 53-70, jan./abr. 2010. PEREIRA, P. A. P. Necessidades humanas: subsdios crtica aos mnimos sociais. So Paulo: Cortez, 2006.

Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero <http://www.anis.org.br/> Caixa Postal 8011 Braslia Distrito Federal CEP: 70670-973

Notas
1 A Constituio Federal dispe: Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (BRASIL, 1988). A referncia ao debate entre Fraser e Honneth (2003). Pessoas com deficincia e deficientes so utilizados como sinnimos neste artigo. Para uma reviso dos impactos polticos desses conceitos, ver Diniz (2008) e Diniz, Barbosa e Santos (2009). Para uma anlise mais detalhada sobre o tema, conferir Penalva, Diniz e Medeiros (2010). Algo semelhante ocorre no sistema penal quanto percia psiquitrica para identificao da insanidade mental e para a comprovao da cessao de periculosidade dos portadores de sofrimento mental em conflito com a lei, para os quais so aplicadas medidas de segurana.

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Janana Lima Penalva da Silva j.penalva@anis.org.br Doutora em Direito pela Universidade de Braslia (UnB) Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UnB Pesquisadora da Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Debora Diniz anis@anis.org.br Doutora em Antropologia pela UnB Professora do Programa de Ps-Graduao em Poltica Social da UnB Pesquisadora da Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero

R. Katl., Florianpolis, v. 15, n. 2, p. 262-269, jul./dez. 2012