DOCTRINA

SOBRE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA

Por RAL CANELO RABANAL* SUMARIO
I. Creacin de la ley en el Per. II. mbito de aplicacin en la Ley 28677. 2.1. Clasificacin de las garantas (nobiliarias antes de la Ley 28677. III. El derecho de venta. 3.1. Evolucin. 3.2. El derecho de venta en el sistema civil peruano. IV. El pacto comisorio. V. Constitucin. VI. Registro mobiliario de contratos. VII. Conclusiones.

La gnesis de la nueva Ley de Garantas Mobiliarias es una dacin de la Ley Modelo, emitida por la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en 1998. Luego de un minucioso examen, el proyecto llega a Latinoamrica y el Caribe, siendo objeto de algunas modificaciones para su mejor adaptacin a la realidad. En el caso del Per, la nueva ley en materia de derecho de garantas reales busca crear un nuevo marco institucional y legal; sin embargo, tales cambios tambin generan nuevos obstculos. Por ello, el presente artculo tiene como finalidad brindar una visin panormica de cmo se regula la garanta mobiliaria con la nueva legislacin, y en qu afecta esta normatividad. I. CREACIN DE LA LEY EN EL PER Mediante Resolucin Ministerial N 182-2001-EF/10 se cre la comisin encargada de elaborar el documento de trabajo, el cual contendra un diagnstico sobre el marco

El Peruano dicho informe del Ministerio de Economa y Finanzas (en adelante MEF), el cual tuvo como nombre Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales. En este informe se hace un diagnstico del sistema de garantas reales peruano, concluyendo con una propuesta de reforma integral, con el fin de facilitar el acceso al crdito. Este informe propone una serie de modificaciones al sistema de garantas reales; pues, considera que nuestro

ordenamiento jurdico de garantas cuente con las siguientes caractersticas: Todos los bienes deben estar en aptitud para servir de garanta. Incentivar el crdito directo a travs de proveedores. Uniformizar los tipos de garantas reales. Uniformizar las reglas sobre rangos y preferencias. Creacin del Archivo nico de Aviso de Garanta. Incentivar mecanismos alternativos a la ejecucin judicial.

institucional de la constitucin, registro y ejecucin de las garantas reales. As, mediante Resolucin Ministerial N 235-2001-EF/10, con fecha 16 de julio de 2001, se public en el Diario Oficial

De esta forma quiere salvar las ineficacias presentes en nuestro ordenamiento respecto del tratamiento de las garantas reales, que principalmente considera que son: Restricciones legales. Impedimento para que cualquier bien pueda ser afectado en garanta. Falta de un registro nico de garantas. Sistema de ejecucin judicial de garantas lento e impredecible que beneficia al mal pagador.

Ello no nos limita a efectuar cuestionamientos a la Ley de Garantas Mobiliarias, que en nuestra opinin no es la maravillosa regulacin que el informe del MEF dice en sus lneas. II MBITO DE APLICACIN EN LA LEY N 28677 Para determinar el mbito de aplicacin de la ley es necesario efectuar un anlisis del cmulo de garantas mobiliarias que se han venido regulando en nuestro sistema; y de esta forma, como antecedente, considerar cul sera el mbito de aplicacin al que se refiere el artculo primero de

A travs de la Resolucin Ministerial 410-2002-EF/10, de fecha 15 de octubre de 2002, se constituy una comisin 2.1. que se encargara de formular un proyecto de ley sobre las garantas reales. Luego, con la Resolucin Ministerial 1882003-EF/10, de fecha 14 de mayo de 2003, se publica el anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria. Con fecha 1 de marzo de 2006 se publica en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N 28677, Ley de la Garanta Mobiliaria, cuerpo normativo que entr en vigencia a partir del 30 de mayo de 2006; y que unifica la regulacin de todas las garantas que se pueden dar sobre bienes muebles para asegurar obligaciones crediticias, presentes o futuras,

la ley1. Clasificacin de las garantas mobiliarias antes de la Ley N 28677 Las garantas mobiliarias antes del 1 de marzo de 2006 estaban clasificadas fundamentalmente en funcin a lo establecido en el Cdigo Civil y en normas especiales. El Cdigo Civil haba establecido a la prenda como una garanta sobre bienes muebles, siguiendo as la tradicin establecida desde la codificacin napolenica que haba discriminado los bienes, determinando que los inmuebles son afectados con hipotecas y los muebles son afectados con prendas. Este particular punto de vista era distinto a los criterios que dieron nacimiento a las instituciones de

determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Para tales efectos, dicha normatividad abandona las

garanta en el derecho romano.

denominaciones de prendas e hipotecas mobiliarias, y regula la llamada garanta mobiliaria. Asimismo, se deroga los artculos del 1055 al 1090 del Cdigo Civil peruano de 1984 (referidos a la garanta prendaria), las normas

referidas a Prendas Especiales (prenda minera, industrial y agrcola); la prenda global y flotante; prenda de marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor, derechos
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de invencin y patentes; y otras disposiciones del cdigo de comercio, de la Ley de Bancos, Ley General de Industrias, las normas referidas a Hipoteca Minera, Hipoteca Naval,

Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677, Artculo 1.- La presente ley (en lo sucesivo la Ley) tiene por objeto regular la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de esta Ley tambin se aplican a la prelacin, oponibilidad y publicidad de los actos jurdicos a que se refiere el inciso 3 del artculo 32 de la presente Ley.

Registro Fiscal de Venta a Plazos, entre otras. Si bien es adecuado que se hayan eliminado las diversas legislaciones sobre prendas, unificando su normatividad.

En efecto, en Roma2, el pignus, recaa indistintamente sobre bienes muebles e inmuebles al igual que la hipoteca, la cual tambin recaa indistintamente en bienes muebles e inmuebles. El criterio de clasificacin del derecho romano para

prendas propiamente dichas y las denominadas prendas con entrega jurdica a que se refiere el artculo 1059 del Cdigo Civil, definiendo a estas ltimas como: se entiende

entregado jurdicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor, La entrega jurdica solo procede respecto de bienes muebles inscritos....
No obstante ello, consideramos que la actual legislacin de garanta mobiliaria, al buscar registrar cualquier acto, sea este un bien identificable, y en caso no serlo inscribir el contrato en el Registro Mobiliario de Contratos, lo que regula es a la hipoteca mobiliaria, solo que con una inadecuada nomen iuris: garanta mobiliaria. En la hipoteca mobiliaria se otorga en garanta un bien mueble sin desplazamiento, el cual deber ser inscrito para generar efectos erga omnes. La publicidad lo otorga el registro. De ah que sostengamos que se est frente a una hipoteca mobiliaria. Por ello, nos resulta cuestionable que el legislador haya obviado la nocin de hipoteca mobiliaria, y prefiera el de garanta mobiliaria. Al respecto, nos preguntamos: Tanto pesa la tradicin

distinguir entre prendas e hipotecas era el desplazamiento: si haba desplazamiento del bien del deudor al acreedor o un tercero por l, se estaba ante el pignus, que a su vez se distingua entre prenda y anticresis. Si no haba

desplazamiento y el deudor conservaba el bien materia de la garanta, se estaba frente a la hipoteca. De tal modo que en el derecho romano coexistan la prenda mobiliaria e inmobiliaria, la anticresis mobiliaria e inmobiliaria y la hipoteca mobiliaria e inmobiliaria. Con la aparicin de la presuncin, de origen germnico, de que la posesin equivale al ttulo, se debilita la hipoteca mobiliaria, aunado a una insuficiente institucin registral cuya tecnologa no ofreca una proteccin debida. Todo esto gener la eliminacin de la hipoteca mobiliaria, aspecto que se fue generalizando en la Francia

revolucionaria, y que luego se zanj en definitiva. Desde aquel momento las prendas eran mobiliarias y requeran desplazamiento y las hipotecas fueron

napolenica? No se conoce de Derecho Romano? Es claro

que se est frente a una hipoteca mobiliaria, solo que el legislador no ha querido para despegarse bienes de la sesgada prenda

inmobiliarias y no requeran desplazamiento, esto se extendi en la Europa continental, se impuso en Espaa y de ah en Latinoamrica. As, nuestro Cdigo Civil vigente de 1984, regula prendas e hipotecas;
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clasificacin:

hipoteca

inmuebles;

(ahora garanta mobiliaria) para bienes muebles. Ya con la derogada legislacin de prenda, la doctrina deca que lo

que el Cdigo Civil llama prenda con entrega jurdica (prenda sin desplazamiento) guarda una gran similitud con lo que los espaoles llaman hipoteca mobiliaria. En estricto, se parece ms a una hipoteca que a una prenda. La oponibilidad a terceros se desprende, inequvocamente, del registro respectivo y, en tal virtud, es este ltimo el que establece qu relaciones jurdicas priman sobre cules otras3. En conclusin, no hay dudas que se est ante una

respecto a las primeras, las diferenci en

finales de la Repblica romana, el edicto del pretor, concedi una

proteccin interdictal al acreedor, y una accin a favor del deudor para que el fuera devuelta la cosa luego que la deuda era satisfecha, esta accin se conoci como acto pignoraticia, y con ella, se dejaba al deudor en una buena situacin para recuperar la cosa prendada; Sin embargo, el acreedor careca de accin alguna para proteger el dominio del bien; pero eso se resolvi en el gobierno de Adriano, que a travs de la actio Serviana, por la cual el acreedor poda reclamar a cualquier poseedor la cosa pignorada. (Vase: Boletn Mexicano de Derecho Comparado; Ao XIV; Enero Abril 1981; Pgs. 145-159).

BULLARD, Alfredo. La relacin jurdica patrimonial. Reales vs.

Obligaciones. Lluvia Editores. p. 299.

hipoteca mobiliaria, solo que el legislador lo identifica con otro nombre, reflejando su fuerte arraigo francs. Por otro lado, la antigua Ley N 2402, que regula la prenda agrcola sin desplazamiento, que contina vigente, fue la matriz que dio origen a las otras prendas sin

depsito, que ahora ha sido recogida en la Ley de Ttulos Valores, subsistiendo an el warrant como una garanta mobiliaria de carcter especial.6 Tambin encontramos en la frondosa legislacin en materia de garantas, la antigua Ley N 6565, que regul el famoso Registro Fiscal de Ventas a Plazos. Desde el punto de vista tcnico, esta ley haba regulado una verdadera hipoteca mobiliaria, pero no se le denomin as, y tuvo el carcter voluntario, pues el acreedor que haba vendido un bien a plazos poda optar por efectuar la inscripcin respectiva.7 Luego han surgido singulares modalidades bancarias, como es el caso de la prenda bancaria, prenda minera, prenda de transporte, entre otras. Sin embargo, es necesario advertir que no todas las denominaciones de prenda, corresponden efectivamente a la misma, sino que respondan en rigor a hipotecas mobiliarias, pues no haba desplazamiento y el bien quedaba en posesin del deudor inscribindose el

desplazamiento: la prenda industrial y la prenda minera. Estas prendas han tenido su mximo esplendor cuando existi la Banca de Fomento, la cual tena una

infraestructura apropiada para el debido funcionamiento y aplicacin de estas garantas4. El caso de las prendas sin desplazamiento es singular. Desde nuestro particular punto de vista, en realidad si bien funcionaban como garantas mobiliarias, stas no

representaban verdaderos derechos reales de garanta puesto que no responden a toda caracterstica esencial de todo derecho real: que sea oponible de modo irrestricto frente a terceros. Estas garantas cuando recaen sobre bienes no

gravamen en un registro. Es el caso clarsimo de la prenda con entrega jurdica, de las prendas sin desplazamiento, del registro fiscal de ventas a plazos, entre otras. Frente a esta diversidad de criterios, la Ley de Garanta Mobiliaria hace su aparicin y sin hacer la debida

identificables dejan expuesto al acreedor, pues un deudor infiel podra disponer de los bienes y el acreedor no tendra un derecho de persecucin irrestricto; y como bien seala VALLET DE GOYTISOLO5, estamos ante garantas anmalas, pues se crearon cuando no exista un registro de bienes muebles, y las prendas sin desplazamiento se tuvieron que inscribir en el Registro de Propiedad Inmueble forzando de esta manera desde su origen la institucin registral. Adicionalmente a estas figuras, la Ley de Warrants, regul todo lo concerniente a los almacenes generales de
Ver a Ismael Acevedo Criado, Revista de Derecho de UNMSM. Ley N 23407 (Ley General de Industrias), Decreto Legislativo N 201( Ley Orgnica del Banco Agrario), Decreto legislativo N 202 (Ley Orgnica del Banco Industrial del Per); Decreto Legislativo N 109 (Ley General de Minera); Decreto Supremo N 298-68-HC (norma que sustituye la Ley del Banco Agrario Minero)
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precisin, abandona la antigua denominacin de prendas e hipotecas y simplemente regula una ley de garanta mobiliaria, con lo cual desde un punto de vista tcnico ya no seria licito hablar de prendas (en la actualidad: la denominacin legal es garanta mobiliaria), pues conforme

Vase los artculos de la Seccin Sexta: Certificado de Depsito y Warrant, del

Libro Segundo (Parte Especial: De los Ttulos Valores Especficos), de la Ley N 27287, Ley de Ttulos Valores. 7 El Artculo N 02 de la Ley N 6565, promulgada el 12 de marzo de 1929, prescribe: los interesados podrn inscribir facultativamente las ventas a plazo, de automviles, camiones, mnibuses, bicicletas, motocicletas, sydecars, tractores, pianos, pianolas, armoniums, rganos, gramfonos (victrolas), mquinas de coser, mquinas y dems que sean objeto de ese gnero de ventas; as como los contratos en que se establece que la cosa pasar a la propiedad del arrendatario, despus de haber efectuado el pago de un determinado nmero de cuotas...

VALLET De GOYTISOLO, Juan; Pignus Taberna: Raz de un problema actual en un texto de Scaerola; en Anuario de Derecho Civil; Serie 1; N 02; Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas; Madrid, 1953.

lo seala en el artculo 3 esta garanta puede darse con o sin desposesin del bien mueble.8 As tambin en el artculo 17 estima que para que la garanta mobiliaria sea oponible a terceros debe estar inscrita en el registro correspondiente9; debemos entender que esto opera solo en los casos en los que el bien mueble tiene capacidad registral, pues de lo contrario no debera inscribirse y menos ser oponible a terceros, en cuyo caso, lo que correspondera sera contemplar, para mayor

Estimamos que la intencin del legislador ha sido evitar distinciones entre prendas e hipotecas mobiliarias, y por ello ha regulado lo que ha denominado como garanta mobiliaria. Sin embargo, est tan arraigado en nuestra mentalidad jurdica el concepto prenda e hipoteca, que por ejemplo, en la segunda disposicin transitoria de la ley bajo comento, conflicto de leyes, establece solucin cuando existe un conflicto de prendas11. La Ley de la Garanta Mobiliaria busca que todas las garantas se inscriban, as los bienes objeto de garanta no sean identificables. De ah que se crea el Registro Mobiliario

efectividad, una garanta con desplazamiento.10

Ley General de Garanta, Artculo 3.-. La garanta mobiliaria. 3.1. La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 3.2. La garanta mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservacin, las
penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurdico constitutivo. 3.3. El pago derivado de la ejecucin de la garanta mobiliaria se imputar al capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios, los gastos

de Contratos. Ello es criticable, pues al no ser bienes identificables, estos no podrn ser perseguidos, por lo que, en stricto sensu no se est frente a un derecho real de garanta. Comprendemos que se ha buscado que todas las garantas sobre bienes muebles se inscriban, pues se le ha querido otorgar el mismo sistema que el de la hipoteca, por lo que, prima el que primero inscribe, o es oponible erga omnes el derecho real si se inscribe en los registros pblicos. No obstante ello, creemos que el legislador no ha meditado sobre que no se puede forzar la inscripcin de bienes no identificables; ya que, tal inscripcin no otorga ninguna garanta que el deudor cumplir con su obligacin, pues al

y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. 3.4. Puede constituirse garanta mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No ser exigible la indicacin de un monto determinable cuando garantizado. se acuerde que garantiza todas las

Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las dems normas aplicables en esta materia. Cuando la garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del consentimiento del deudor.

obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor

10 Ley N 28677, Artculo 17.- Constitucin. La relacin jurdica entre las partes derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurdico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.(subrayado nuestro).El acto jurdico constitutivo constar por escrito y podrinstrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el tlex, telefax, intercambio electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos o similares, de conformidad con la Ley N 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N 019-2002-JUS,
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Ley N 28677, Segunda Disposicin Transitoria:- En el supuesto

que llegara a existir un conflicto de prendas, una constituida al amparo de la presente Ley y otra derivada de la emisin y endoso de Warrants y Certificados de Depsito, primar esta ltima, por encontrarse las cosas materia de la garanta en posesin de un Almacn General de Depsito.

ser bienes no identificables, no podrn ser perseguidos, por lo que, la publicidad registral no servir de mucho. Por ltimo, la presente ley ya no nos permite distinguir entre prendas o hipotecas mobiliarias y que todas stas ahora se encuentran bajo el mbito de la nueva ley de garanta mobiliarias, la cual incluye a las antiguas prendas civiles, comerciales y bancarias, y especiales. Tambin incluye al registro fiscal de ventas a plazos, al warrant e incluso a las prendas sin desplazamiento, dejando a salvo en este ltimo caso su naturaleza jurdica, pues existen dudas respecto a la naturaleza real de las mismas. Dentro de las supuestas bondades del sistema, pueden mencionarse, entre otras, las siguientes:

Corrige la distorsin fctica en que incurra el Cdigo Civil, el cual consideraba a las naves, aeronaves,

locomotoras, etc., como bienes inmuebles, siendo que por su naturaleza se trata evidentemente de bienes muebles, cuya caracterstica es justamente su movilidad. Al derogar los numerales 4, 6 y 9 del artculo 885 del Cdigo Civil, las naves y aeronaves, pontones, plataformas y edificios flotantes, locomotoras y material rodante afectados a su servicio, dejan de ser inmuebles como ficticiamente los denominaba la ley- para volver a ser muebles conforme a su naturaleza.12 Esto es muy importante porque trminos de prescripcin adquisitiva, donde existen segn la naturaleza tener los bienes.13 III. 1) Flexibiliza el acceso al crdito al aumentar EL DERECHO DE VENTA diferencias

mobiliaria o inmobiliaria que puedan

El derecho de venta es un tema central en el derecho de garantas, pues es uno de los principales efectos de los derechos reales de garanta. Es uno de los efectos ms importantes que se derivan de la relacin entre el

el nmero de bienes de los que dispone una persona para poder darlos en garanta, lo que incluye tanto a sus bienes presentes como futuros. De esta manera, se hace posible que una persona d en garanta los muebles de su sala, su biblioteca, pinturas, acciones, trofeos, nombres comerciales, marcas, etc. 2) Favorece y la integracin no de registros con antes diversa

constituyente de la prenda y el acreedor, entendido este, como el derecho que tiene el acreedor prendario, cuyo crdito no ha sido satisfecho en su debido tiempo, de vender la cosa.14 3.1. Evolucin

dispersos

conectados,

normatividad. 3) Fija criterios de prelacin de acreedores de acuerdo a la titularidad que emana del registro. 4) de La simplificacin de la calificacin registral, modo que pues hay sta una calificacin a registral al

Cuando surge el pignus romano, este careci inicialmente del derecho de venta15. Al pignus se le aade un convenio denominado de distrahendo pignore o pacto de venta. De este modo el derecho de venta se convierte en inseparable del pignus.

atenuada,

pasa

restringirse

contenido del formulario y su certificacin.

Como

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Artculo: Consideraciones en torno a la nueva Ley de la Garanta Mobiliaria del profesor Ronald Crdenas Krenz. La Cmara de Comercio de Lima ha advertido que,

seala Delgado Scheelje, en el caso de bienes muebles registrados, el Registrador deber verificar adems la adecuacin del contenido del Formulario con los antecedentes registrales, el tracto sucesivo y la inexistencia de obstculos que emanen del Registro.

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tributariamente, la transferencia de naves y aeronaves, edificios flotantes, locomotoras y vagones, al ser considerados bienes muebles, estn afectos al Impuesto General a las Ventas, de ser transferidos por personas que realizan actividad empresarial.
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BORDA, Guillermo; Tratado de Derecho Civil; T.II; Buenos Aires: Editorial Perrot; 1984; pp. 378 y ss. En el DIGESTO: No se poda ejercitar la facultad de vender la prenda hasta cumplido el plazo sealado para el pago de la deuda ( Prrafo 5, Ttulo VII, Libro XII, del Digesto); en la LEY DE LAS SIETE PARTIDAS, se ordenaba: la venta del objeto empeado se hiciere de buena fe, en almoned a ( Ley 42, Ttulo XII, partida 5ta)

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En el derecho romano, el derecho de venta, en un principio, no era efecto natural de la prenda, es decir, que para poder vender la cosa por falta de pago, era necesario que se hayan realizado ciertos pactos adicionales distintos al contrato prendario en s, que permitiran al acreedor la venta del bien. Sin embargo, durante el Imperio de Justiniano, estos pactos se hicieron costumbre y cada vez eran ms frecuentes, por lo que el derecho a venta termin siendo caracterstica esencial y natural de la prenda, y cualquier pacto en contrario, era considerado nulo. Con estas clusulas convertidas en regla, el acreedor se coloc en una situacin sumamente privilegiada, debido a que el acreedor prendario se diferencia de un acreedor ordinario, pues l poda vender directamente la cosa, sin necesidad de realizar un embargo preventivo del mismo bien. No obstante, al privilegio que tiene el acreedor, el ordenamiento jurdico ha intervenido, regulando

El derecho de venta es reconocido por las legislaciones modernas tanto en el derecho prendario como hipotecario. El Cdigo Civil Francs lo reconoce y determina que la

venta debe ser siempre judicial. Esta posicin es slida en el derecho francs y su jurisprudencia es uniforme al descartar las clusulas de venta pactada o venta amistosa. La venta pactada se permite, sin llegar a autorizar el pacto comisorio, por el apoderamiento, en los cdigos de comercio, as en materia comercial los cdigos, con amplia libertad de formas, y entendiendo que quienes participan de esta relacin son comerciantes con experiencia,

permitieron el pacto de venta. En materia de derecho civil, ningn cdigo europeo, salvos casos raros como el de Hungra, y ningn Cdigo Civil latinoamericano, permiti la venta pactada. 3.2. El derecho de venta en el sistema civil peruano En el Per, el Cdigo Civil de 1852 y el Cdigo Civil de 1936, tampoco permitieron la venta pactada17. La venta pactada en materia civil, fue siempre ante la autoridad judicial; sin embargo, en materia comercial s se la permiti. As tenemos: el Cdigo de Comercio, en sus artculos de 315 a 318, la Ley de Warrants, La Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos, las Leyes Orgnicas que regularon la Banca de Fomento, as como el Decreto Legislativo N 215.

condiciones necesarias para que la enajenacin o venta del bien se realice de manera lcita, evitando fraudes o que el acreedor venda el bien a un precio ms bajo de lo justo.16 La venta era vlida en tanto no se afectara el derecho a una venta justa, pues de lo contrario, se caa en la nulidad de la clusula, determinndose as la nulidad del pacto

comisorio. Es bien sabido, que el emperador Constantino en el siglo III d.c, decret la nulidad del pacto comisorio y en consecuencia, la nulidad del apoderamiento.

17 El cdigo de 1852, en su artculo 2007, dispona un rgimen

peculiar, segn el cual: vencido el plazo, convencional o legal,

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Segn el mecanismo normal del negocio constitutivo de garanta real, el a creedor va obtener la satisfaccin de su inters, en defecto de la prestacin del deudor, mediante la afectacin de la cosa, del producido por la cosa, y no mediante la cosa misma. La cosa est eventualmente destinada a satisfacer con su valor pecuniario; es decir, con el precio que de ella puede obtenerse, el derecho del acreedor en caso de incumplimiento... (Vase SAYAGES ARECO, Enrique; El pacto comisorio en el contrato de prenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin; T.I.; Montevideo; 1964 - 1965 pg. 206).

sin

haberse

pagado

la

deuda,

podr

el

acreedor

pedir

judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con el precio de ella. El juez oir al deudor; y con su contestacin, o en su rebelda, resolver lo conveniente. El Cdigo Civil de 1936,en su artculo 996, dispona que: vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede pedir la venta judicial de la prenda

En el caso de las hipotecas, debemos precisar que la venta tanto civil como comercial fue siempre ante la autoridad judicial. El Cdigo Civil de 1984, por primera vez en Latinoamrica contiene una novedad: el artculo 1069 del mismo cdigo estableci en su versin original que la venta se deba hacer de acuerdo a la forma como hayan pactado las partes y a falta de pacto se determin que sta se realice

modificar el Cdigo Civil al permitir la venta pactada de la hipoteca19 Este artculo no tuvo mayor efecto, pues tuvo vicios de inconstitucionalidad al haberse determinado que el poder ejecutivo, quien actuaba bajo la funcin delegada, se excedi al modificar el Cdigo Civil, pues el congreso no le haba otorgado facultades para efectuar tal modificacin20. As, la venta judicial de la hipoteca permaneci inalterable, no permitindose el pacto comisorio. Ante la inmensidad de normas que regularon las garantas civiles y especiales en aquel momento, aparece el Cdigo Procesal Civil, regulando de modo global el proceso de ejecucin de garantas, adoptando unas de las modalidades de la ejecucin. Este proceso de ejecucin de garantas mejor, dando coherencia y reglas claras a los procesos de ejecucin de garantas reales, excepto los casos de

judicialmente, de acuerdo a un procedimiento sumario que la propia norma estableci.18 Tal como se ha redactado en esta norma se excluye la posibilidad de que el acreedor prendario se adjudique el bien; debido a que cuando el crdito garantizado vence y no ha sido satisfecho, el acreedor tiene el derecho a proceder a la ejecucin del bien sobre el que versa la garanta. En el caso de hipotecas, el Cdigo Civil determin que la venta sea siempre judicial, no regulando una norma especfica de venta, como en el caso del referido artculo 1069, exclusivo de las prendas. El legislador del Cdigo Civil de 1984 prohibi el pacto comisorio, a pesar del manejo liberal que se consagr en el artculo 1061. Ante la incoherencia de la regulacin entre prendas e hipotecas, en el Cdigo de 1984, en cuanto a su ejecucin, se intent en reiteradas oportunidades incluir la venta pactada de la hipoteca. Un esfuerzo clarsimo lo

ejecucin de warrants y del registro fiscal de ventas a plazos y de la prenda cuando se haba pactado la venta tanto en lo civil como en lo comercial. El Cdigo Procesal Civil deroga de este modo los procesos de ejecucin contemplados en un sin nmero de normas especiales, a modo de ejemplo podemos mencionar: el caso de los procedimientos de ejecucin regulados a favor del Banco Agrario; del Banco Minero; del Banco Industrial; del Banco Central Hipotecario; del Banco de Vivienda; La ley de

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El Registro Predial de Pueblos Jvenes, Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de Crdito Decreto Legislativo N 495, establece en su artculo 32.- Las normas del presente ttulo se aplican a la ejecucin extra judicial y judicial de la hipoteca prevista en el Cdigo Civil y de la hipoteca popular prevista en la presente ley.

observamos en el Decreto Legislativo N 495, que intent regular la ejecucin de las hipotecas pretendiendo

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Al respecto, la Constitucin Poltica del Per, establece en su Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la

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Artculo 1069.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor solo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago.

ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.

Bancos; el Decreto Legislativo N 215, que regula la ejecucin de garantas de las empresas del Estado; la ejecucin a que se refiera la Ley N 2402, que regula a la prenda agrcola; La Ley General de Industrias; La Ley General de Minera; y de las Empresas del Estado como COFIDE e Inversiones COFIDE; AEROPERU, PESCAPERU; entre otros. En ese sentido, cada empresa del Estado tena un

acreedores contra los deudores22. Esta posicin en materia civil fue recogida por todos los cdigos civiles que seguan la tradicin jurdica romano germnica. 4.1 Evolucin

En el derecho romano, como en el griego, la prenda tuvo un carcter comisorio, por la cual, todo aquel deudor que no pagara a su debido tiempo la obligacin, perda el derecho de rescatar la cosas dada en prenda, ya que esta pasaba a manos del acreedor. El pacto comisorio era a su vez una subclasificacin de los pactos agregados, puesto que tena un carcter secundario y dependiente del contrato; es decir, no constitua

procedimiento de ejecucin de garantas personalizado y que, adems establecan mecanismos de garantas

diferentes tratndose de ejecucin de prendas e hipotecas. Hoy, la vigente Ley de la Garanta Mobiliaria legisla la presuncin que la garanta ser ejecutada

extrajudicialmente, salvo que se haya pactado lo contrario. Es decir, se prefiere que el medio de ejecucin de la garanta sea privado, y no frente al Poder Judicial. Ello es cuestionable, pues creemos que el juez le otorgaba un visto de legalidad a la ejecucin de la garanta; evitndose as abusos ante el constituyente. Tras la modificacin en la normatividad respecto a la ejecucin de garantas mobiliarias, en los ltimos aos se ha incrementado las ejecuciones por parte del Banco frente a los deudores. IV EL PACTO COMISORIO

convenios principales sino accesorios de una obligacin a la cual se aade o modifica. A su vez, en el antiguo derecho germnico, la prenda tambin revisti el carcter comisorio, e inclusive el deudor no poda reclamar por el valor agregado que la cosa dada en prenda pudiese tener. Ese valor de mas de la cosa, se le conoca como Hyporecha, la cual, ya en los tiempos del derecho imperial germnico, poda ser reclamada por el deudor, transformando la prenda comisoria en prenda banal.23 4.1. Efectos del pacto comisorio An cuando ha habido intentos de evadir la nulidad del pacto comisorio, la jurisprudencia ha sido frrea en

El pacto comisorio, entendido como toda clusula que autoriza al acreedor prendario para apropiarse o vender la cosa dada en prenda, en caso de falta de pago21, fue eliminado en el derecho romano por el Emperador

22

En el siglo I d.C., se agregaron algunas clusulas al contrato de prenda, entre ellas, el derecho del acreedor de vender la cosa o de apropiarse de la misma, si no se hacia efectivo el pago al vencimiento del contrato, estas clusulas conocidas como pactum vendi y lex commissoria, respectivamente, fueron de mayor uso a partir del siglo II d.C. Pero es Constantino, que en el siglo II d.C., prohibi la lex commisoria, como una manera de proteger a los

Constantino para evitar los abusos que cometan los

21

... se proscribe en bloque las estipulaciones de este gnero (Los

pactos comisorios); castiga con la nulidad todas las clusulas comprometedoras; con ello quiere proteger al deudor contra los acreedores sin piedad, contra los usureros feroces, no se quiere que un prestamista pueda subordinar el prstamo que va a conocer a condiciones draconianas... (vase a JOSSERAND, Louis; Derecho Civil V; T.I; Vol. II.; Buenos Aires. BOSCH Editores; traducido por Santiago Cunchillos y Manterola; 1951; pg. 456.)
23

deudores de sus acreedores abusivos, con lo cual, el derecho de venta quedaba como la clusula esencial del contrato de compraventa. (Vase MAZEUD, Len y HENRI. Lecciones de Derecho civil; T. III, Vol. I; Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
MAZEAUD, Len y HENRI, op. Cit; pgs. 239 y ss.

Europa-Amrica; 1974; pgs. 88-90)

combatir tal permisin, incluso en algunos pases donde se permito pacto de venta en materia comercial, no se acept pactos de apoderamiento. En el imperio de Constantino se dio la Ley 5, Libro VIII, ttulo XXXV, que deca queda abolida la ley comisoria de

Si el valor del bien mueble afecto en garanta fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin. Si, por el contrario, el valor del bien garantizado fuere mayor que la deuda, el acreedor deber pagar la diferencia dentro de un plazo de 10 das de recibida por el deudor la comunicacin del acreedor. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos.

prendas, por los engaos que ella facilite; luego La Ley de

las Siete Partidas proscriba igualmente la ley comisoria, pues sealaba en la Ley 12, Ttulo XIII, Partida 5ta: si algn

hombre empease su cosa a otro, acordando que en el caso de incumplimiento el otro adquiere la propiedad de la misma, tal acuerdo no ser vlido.
Es as que desde la prohibicin implantada por Constantino todo pacto comisorio era considerado nulo.24 Sin embargo, ello no significaba la nulidad de todo el contrato de prenda, sino solo de la clusula que adjudicaba al acreedor el apoderamiento de la cosa a falta de pago; a menos que se demostrara que la causa que impuls y promovi la constitucin del contrato haya sido el pacto comisorio. Esta misma lnea fue seguida por el Cdigo Civil Peruano de 1984.25 Es as, se permitir que el acreedor pueda adjudicarse el bien garantizado como parte de pago ante el

La

doctrina,

el

derecho

positivo nulo tal

la

jurisprudencia fundndose

dominantes

consideran

pacto,

sustancialmente en la doble presuncin iures et de ire, de lo contrario a la moral y lesivo26. El dispositivo legal, impuesto por el Cdigo Civil, norma de orden pblico, era la garanta ms slida para el deudor que constitua la prenda y equilibraba la relacin existente entre el acreedor y el deudor. Hoy, luego de 17 siglos, se rompe con esta prohibicin, y la Ley de Garantas Mobiliarias, tiene tal vez su aspecto ms polmico en este caso. Se permite el pacto comisorio, por el cual el acreedor podr apoderarse del bien entregado en garanta. Esto es cuestionable, pues ello es legislar en claro beneficio del acreedor, dejando de lado la equiparacin que debe existir entre el garante y el acreedor. Recordemos que la adecuada tcnica legislativa para regular el Derecho de

incumplimiento del deudor. Para tal fin, el acreedor deber comunicar notarialmente al deudor su inters de

adjudicarse el bien.

24

Era aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran valor y con personas que despus no podan pagar sus deudas; el acreedor se quedaba as, con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy inferior a su valor real. (SALVAT, Raymundo; Tratado de Derecho civil Argentino; T.III; Buenos Aires: Tipografa editora Argentina; 1956; pg. 291.)

garantas, es el equilibrio que debe haber entre el garante y el acreedor. En el pas, el apoderamiento ha empezado a ejecutarse por las entidades bancarias. Las cifras todava son mnimas, pero empieza a ser utilizada con frecuencia.

25

Articulo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.
26

Vase SABATER TOMAS, Antonio; El pacto comisorio; pp. 108-

109.

IV.

CONSTITUCIN

inscrito primero, o la preferencia del gravamen inscrito sobre el no inscrito. Si bien en una primera lectura de lo indicado se podra llevar a pensar que es positivo dotar al sistema de garantas de publicidad a travs del registro, ello no es totalmente cierto. Nadie niega que el registro sea el mejor medio de publicidad. No obstante ello, no es correcto que pueda registrarse bienes que no son identificables, pues se est forzando al sistema registral para registrar objetos que per

Con respecto a la constitucin de la garanta mobiliaria, discrepamos con la restriccin de la labor notarial y registral. La Ley de la Garanta Mobiliaria limita la funcin del notario, ya que este simplemente tiene que identificar la fecha, la identidad y la capacidad de los sujetos que celebraron tal garanta; es decir, pese a que el notario es el funcionario que da fe pblica a los actos privados, la ley contradice la funcin notarial, y con una evidente tendencia liberal, mnimos. Asimismo, se restringe la funcin del registrador, que se ha convertido en un simple tramitador. Es inconcebible que con el objeto de agilizar la constitucin de la garanta mobiliaria, se vaya contra la seguridad pblica, permitiendo libremente ms garantas, sin tener ningn tipo de control sobre estas. Es claro que debido a la crisis que afronta el mundo, consecuencia de la liberalizacin de los crditos busca que el notario simplemente verifique datos

se son no registrables.
Con la Ley de la Garanta Mobiliaria, el legislador ha creado el Registro Mobiliaria de Contratos, en el cual se inscribirn los contratos que recaigan sobre bienes no identificables. La pregunta al respecto es la siguiente: Sirve la inscripcin

del contrato sobre bienes no identificables?

Al respecto, consideramos que no, pues no se cuenta con los atributos de persecutoriedad, ni de preferencia. Por ms que el contrato se inscriba, ello no otorga persecutoriedad, pues los bienes no son identificables. Asimismo, no hay preferencia sobre el bien, ya que en stricto sensu no hay un bien para ejecutar, solo un contrato inscrito, que no brinda certeza de si se podr lograr el pago de la obligacin adeudada. En consecuencia, la inscripcin de la garanta en el Registro Mobiliario de Contratos no asegura nada, pues es una mera ficcin jurdica, que no permite la persecutoriedad de ningn bien. De ah tambin que se cuestione la naturaleza de garanta real de los bienes no identificables que son otorgados en garanta. VII CONCLUSIONES: Si bien la Ley de la Garanta Mobiliaria busca unificar la normatividad en materia de garantas, y la eliminacin de diversas legislaciones sobre la prenda, consideramos que existen impresiciones en los conceptos. Pues, al hablarnos de garantas mobiliarias, el legislador describe a la

hipotecarios en los Estados Unidos, el Estado peruano debe dotar de mayor seguridad a la constitucin de garantas mobiliarias. De nada sirve la proliferacin de garantas con el fin de acceder al prstamo, si no hay un buen sistema que asegure la legalidad de dichas garantas, no se puede dar un salto al vaco con una norma liberal, que sigue la tendencia norteamericana, que antes era vista como un sistema perfecto de garantas, ello ha cambiado. El

legislador peruano lo debe comprender, son otros tiempos. V. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS

La Ley de la Garanta Mobiliaria parte de la nocin que todo debe inscribirse, esto bajo la tesis que la inscripcin genera mayor seguridad jurdica, ya que sus efectos son erga

omnes. As, la nueva Ley opta por la publicidad a travs de

los registros pblicos, buscando generar las mismas reglas aplicables a la hipoteca, como la preferencia al que ha

hipoteca mobiliaria solo que para no alejarse de la tradicional clasificacin napolenica de hipotecas para

En materia procesal, la nueva ley prefiere que el medio de ejecucin de la garanta sea privado, y no frente al Poder Judicial. Ello es debatible, pues el juez le otorgaba un visto de legalidad a la ejecucin de la garanta; evitndose as abusos contra el constituyente de la garanta. En suma, la vigente Ley de la Garanta Mobiliaria no recoge ni expresa adecuadamente las necesidades del mercado econmico peruano. Toma un modelo hecho por una agencia no gubernamental norteamericana que a duras penas- ha sido aplicada tal cual en Honduras y Guatemalay ahora en el Per.
BIBLIOGRAFA BORDA, Guillermo; Tratado de Derecho Civil; T.II; Buenos Aires: Editorial Perrot; 1984. BULLARD, Alfredo. La relacin jurdica patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lluvia Editores; 1999. JOSSERAND, Louis; Derecho Civil V ; T.I; Vol. II.; Buenos Aires. BOSCH Editores; traducido por Santiago Cunchillos y Manterola; 1951. MAZEUD, Len y HENRI. Lecciones de Derecho civil, T. III, Vol. I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; 1974. SABATER TOMAS, Antonio; El pacto comisorio. SALVAT, Raymundo; Tratado de Derecho civil Argentino; T. III; Buenos Aires: Tipografa editora Argentina; 1956. SAYAGES ARECO, Enrique; El pacto comisorio en el contrato de prenda comn . En: Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin; T.I.; Montevideo; 1964 - 1965. VALLET De GOYTISOLO, Juan; Pignus Taberna: Raz de un problema actual en un texto de Scaerola. En: Anuario de Derecho Civil; Serie 1; N 02; Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas; Madrid, 1953. CRDENAS KRENZ, Ronald. Artculo: Consideraciones en torno a la nueva Ley de la Garanta Mobiliaria. Edicin digital. BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO; Ao XIV, Enero Abril 1981.

bienes inmuebles y prendas solo para bienes muebles, cambia a una denominacin general. Con respecto a la prenda, la vigente ley crea un registro de contratos, dando categora de prenda a todo contrato registrado, sin importar el desplazamiento que es propio de la institucin prendaria y de su esencia, as regulada en el derecho romano y en el derecho francs, que son base de nuestra tradicin jurdica. Adems, darle categora de garanta real a la prenda por su solo registro, conlleva a una grave inseguridad y confusin en la ciudadana. En cuanto al pacto comisorio, la nueva Ley de Garantas Mobiliarias rompe con la antigua prohibicin del pacto comisorio y hoy permite que el acreedor pueda apoderarse del bien entregado en garanta. Esto es cuestionable, pues la medida favorece desequilibradamente al acreedor frente al deudor, obviando as la adecuada tcnica legislativa para regular el Derecho de garantas: buscar el equilibrio entre el garante y el acreedor. En esta nueva ley, el pacto comisorio y el apoderamiento es el zumo de la influencia neoliberal en nuestra normatividad. Adems, su regulacin resulta desequilibrada e injusta. El deudor no solamente puede dejar de ser propietario del bien de la garanta, por el apoderamiento; sino que en los casos en que la deuda sea menor que el valor del bien, la devolucin del remanente, por parte del acreedor, se convierte en ilusoria. El deudor para recuperar el remanente solo tiene una discutible accin personal. Otro punto importante, es la inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, que si bien tiene como finalidad proteger a todos los bienes en garantas, lo curioso es que al permite inscribir bienes no identificables, el acto se convierte solo en una ficcin jurdica; pues estos bienes registrados no cuentan con los atributos de

persecutoriedad y preferencia.