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FACULTADESPROBATORIASDELASVCTIMASENLAAUDIENCIADE JUICIOORALSEGNLACORTECONSTITUCIONAL Laoscuridaddelaverdad,laficcindelajusticiaylaimposibilidaddela reparacin

Laspruebasdebieransercomofarosqueiluminaransucaminoenlaoscuridad delpasadoperofrecuentementeesecaminoquedaensombras.
FrancescoCarnelutti. Las vctimas son parte fundamental del proceso penal, siempre que son ellas lasmsinteresadasnosloenelresarcimiento,sinotambinenlaverdadyla justicia,aquesedebellegaralolargodelproceso. Internacionalmente se evidencia un movimiento protector de las vctimas y de susintereses.EnColombia,semanifiestadichatendenciaconlaexpedicindel Acto Legislativo 03 de 2002, el cual reform, entre otros, el artculo 250 de la Constitucin Poltica. Con esteActo, seintroduceen nuestropas, unsistema penal con tendencia acusatoria, en el cual se dota a la vctima de derechos participativosdentrodelprocesopenal. Pretende esta ponencia demostrar la desproporcin en que incurre la Corte Constitucional,cuandoenSentenciaC209de2007M.P.ManuelJosCepeda, niegaalavctimalaposibilidaddeparticiparenlaprcticadelaspruebasenla audiencia de juicio oral, cuando en la misma providencia y en muchas otras anteriores,seha pronunciado afavor de losderechosde las vctimas y desu intervencin en el proceso penal. Confuso resulta que en Sentencia C209 se reconozcalaposibilidaddesolicitarmedidadeaseguramientoporpartedelas vctimas, lo cual es una generosa prerrogativa, pero no se le permita controvertir las pruebas, a pesar de que se le concedan amplias facultades probatorias. La victimologa en sus manifestaciones nacionales y extranjeras, el derecho a probar, la Constitucin Colombiana y los mismos pronunciamientos del Alto Tribunal Constitucional, velan por los derechos de las vctimas y por la efectividaddelosmismos.Contodo,enSentenciaC209de2007,sedejaala vctima desprovista de herramientas idneas para participar en el proceso penal,cuandoseledesautorizaparaparticiparenlaprcticadepruebasenla audiencia de juicio oral, tomando como argumentos un principio adversarial resaltado por la Corte, y una supuesta nocividad en el desarrollo del proceso penalquesepresentacuandolavctimaplanteaunateoradelcasodiferentea ladelaFiscala. La vctima se encuentra dotada de casi todas las prerrogativas de una parte dentrodelprocesopenal,peroalrespecto,ysiguiendoelActoLegislativo03,la Cortehadejadoclaroquesetratadeunintervinienteespecial,conceptoeste quesibienesjustoconlosderechosdelasvctimas,seprestaparadespojarle de la facultades probatorias que no hacen ms que facilitarle el acceso a sus derechos. EstmidalaCorteenlorelativoalaposicinjurdicoprocesaldelavctima,al no reconocerlacomo parte,peroatrevida alavez,alotorgarlearmascomo la solicitud de medida de aseguramiento, lo cual parece una contradiccin o inclusive una muestra de temor hacia la salvaguarda de la estructura del

sistema penal reconocido. Lo que resulta preocupante son los argumentos en los que se basa la Corte para desproveer de herramientas a las vctimas, ya queestossondbilesysuperficiales. En este sentido, afirma el Tribunal que la Constitucin prev el carcter adversarialdelsistemaprocesalpenal,cuandoenningnartculoconstitucional sehacereferenciaalmismo.SiguelaCorte,ensuescuetaexplicacinrespecto alanegativaenlaparticipacindelavctimaenlaprcticadelaspruebasen audiencia de juicio oral, afirmando que sta es un interviniente especial que debe sujetarse a las actuaciones de la Fiscala para no interferir en los interesesdedichorgano,sinexplicarelporqudedichosupuesto,sibien,en principio,noestllamadoapresentarsecomoseguidamenteseanalizar. QUINESCONSIDERADOVCTIMA? Resulta de suma importancia determinar quin es vctima, para efectos de claridad conceptual a lo largo de la ponencia. En aras de la brevedad y concisin, se adoptar una definicin concreta, que responda a la postura internacional en general, sin dejar de lado una pequea referencia a algunas disposicionesrelativasaltema. As pues, la Resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985 de la Asamblea General de la ONU, que versa sobre la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para Vctimas de Delitos y de Abuso de Poder, destaca una doble clasificacin, a saber, las vctimas convencionales y las vctimas no convencionales. La primeras, son las personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribeelabusodepoder.Eneste conceptodevctimaencuentranacogida losfamiliaresopersonasacargo,quetenganrelacininmediataconlavctima en peligro o para prevenir la victimizacin. El segundo tipo de vctimas se
1 conocen como vctimas de delitos no convencionales , las cuales por su 2 amplitudnosernreferenciadasenelestudioquenosocupa .

Endesarrollo de laRecomendacin, cadaEstadohaestablecidodentro de su legislacin unmodelodevctima.Colombia,porsuparte, en Ley 975de2005 (Ley de Justicia y Paz) determin conforme a las necesidades propias del conflictonacionalunprototipodevctima,enrazndelocualensuartculo5 sealqueesvctimalapersonaqueindividualocolectivamentehayasufrido

daos directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn tipo de discapacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo de sus derechos
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Concepto en el que se incluyenlas personas que individual o colectivamente

hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones de derecho penal nacional pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas alosderechoshumanos.
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SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio Jos. El Principio de Proteccin de las VctimasenelOrdenJurdicoPenaldelOlvidoalReconocimiento.EditorialComares. Granada,Espaa.2006.Pg.20.

fundamentales. Los daos debern ser consecuencia de acciones que hayan transgredidolalegislacinpenal,realizadasporgruposarmadosorganizadosal 3 margendelaley .
Deigualforma,laCorteConstitucionalsealquedebenserentendidascomo vctimas para ciertos efectos y en ciertas circunstancias, los familiares de las vctimasconformealderechointernacional.Aspues,enSentenciaC370de 2005, afirm: Ahora bien, el derecho internacional de los derechos humanos

reconoce que los familiares de las personas vctimas de violaciones a los derechoshumanoscomoporejemplo,deldelitodedesaparicinforzada,tienen derecho a ser consideradas vctimas para todos los efectos legales, constitucionalesyconvencionales.
Contodo,eselNuevoCdigodeProcedimientoPenal,Ley906de2004,elque dalucesclarasrespectoalconceptodevctima,alestablecerensuartculo132 queseentiendecomotallaspersonasnaturalesojurdicasydemssujetosde

derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algn dao directo como consecuencia del injusto (subrayado fuera del texto), y sigue la condicin de victima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda,enjuicieocondenealautordelinjustoeindependientementedela existenciadeunarelacinfamiliarconeste.
Puesbien,yaesbozadasdosposicionesfrentealentendimientodevctima,una que reconoce como tal a quien resulta afectado directamente por el delito, la cual denominamosdefinicinrestringida yotra,que reconocecomovctimaal que resulte directa o indirectamente lesionado por la conducta punible, definicinamplia. Si bien, consideramosque sta ltima,esunadefinicin muchomssegura y garantistadelosderechosdelasvctimas,nopodemosplantearconceptosque denaltrastoconlaeconomaprocesal. As pues, de considerarse que cualquier tipo de vctima, afectada directa o indirectamenteporeldelito,puedeparticiparenelprocesopenal,seaniquilara el orden procesal y se tornara un meollo el desarrollo de un proceso, ya que cualquier interesado acudira al mismo alegando su calidad de parte y la titularidaddefacultadesprobatoriasplenas(efectoestequeconsideramosesel debidoenlaintervencindelavctimaenelproceso,comosedemostraralo largodelescrito). En este orden de ideas, no pretendemos problematizar el sistema procesal penal, ni la administracin de justicia, por lo cual consideramos idnea la delimitacindeladefinicinrestringida,yperfectaparaadecuartranquilamente losefectosprocesalesqueconsideramos,debensustraersedelaparticipacin delavctimaenelprocesopenal. Habiendo claridad sobre el concepto de vctima en el ordenamiento jurdico colombiano,esmenesteradentrarnosenelanlisisquenosocupa. Si bien, la adopcin del nuevo Procedimiento Penal ha presentado un gran avance en el reconocimiento de derechos a las vctimas, el mismo resulta
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En:http://www.cnrr.org.co/definicion.htm#s.

afectado cuando Altos Tribunales, tales como la Corte Constitucional Colombiana,sepronuncian,afectandoelejerciciodelosmismos. VCTIMAREVICTIMIZADA Laponenciapretendedemostrareldesequilibrioquedevienedelaposicinde la Corte Constitucional frente a las facultades probatorias de las vctimas, especficamente, cuando en Sentencia C209 de 2007, se dej claro que a pesardelosderechosdelasvctimas,stasnopuedenplantearunateoradel caso diferente a la de la Fiscala. Adicional a lo anterior, la Corte niega a las vctimas,lafacultaddeparticiparenlaprcticadelaspruebasenaudienciade juicio oral, alegando que darles la posibilidad de tener plenas facultades probatorias resulta contrario al sistema adversarial del proceso penal colombiano, que segn la Corte, se encuentra consagrado en la misma Constitucin. Resulta contradictorio, entonces, en nuestro sentir, permitir a las vctimas participaractivamenteencuestionesprobatoriasdurantelaetapainvestigativay en las audiencias previas a la dejuicio oral y, por otro lado, prohibir su participacin activa en los interrogatorios y en la contradiccin de las pruebas quesepracticanenlaaudienciadeljuiciooral. Elargumento,segnelcual,enaudienciadejuiciooral,lavctimadebeactuar por intermedio de la Fiscala y no reconociendo la posibilidad de plantear una teora del caso diferente a la de la primera, ni participar como un "segundo acusador", simplemente porque se modificaran los rasgos estructurales del sistemay laigualdaddearmas, noescoherenteconelreconocimientodelos derechos de las vctimas. Segn la Corte, la vctima debera actuar en todo momentoporintermediodelaFiscala,porlocualsusderechosalaverdadya lajusticiaestaransupeditadosalavoluntaddedichaentidad. Inicialmente cabe plantear dos interrogantes que surgen del pronunciamiento constitucional reciente. El primero: La Corte sostiene la inviabilidad de una teoradelcasopropuestaporlasvctimasargumentandoqueestocontrarael carcter adversarial del sistema penal, el cual, a juicio del Tribunal, se encuentra previsto en laCartaPoltica.Noobstante las opinionesdelaCorte, en qu artculo se encuentra consagrado dicho aspecto del proceso penal colombiano? Si se hace una detallada revisin de las normas de la Carta, en ninguna de ellas se habla del carcter adversarial del sistema jurdico penal. Ahora bien, s puede derivarse de la Constitucin la necesidad de la contradiccin en el proceso penal, pero acaso sta solamente se puede presentar entre dos partes? No hace incluso ms enriquecedor y contradictorioelprocesosiintervienelavctima?Consideramosques. Elsegundocuestionamientoestrelacionadoconlasfacultadesreconocidasen Sentencia C209 de 2007, la cual admite, la solicitud de medida de aseguramientoporpartedelasvctimas,laconsideracindesusinteresesenel uso del principio de oportunidad, la posibilidad de pedir pruebas anticipadas, entre otras, ampliando notablemente su participacin en el proceso. Pareciera que la Corte diera va libre a la vctima respecto a las herramientas que ella puedeusarcontraquienleinfieradao.

Lastimosamente,dichaposicinsecontrarrestacuandoenlaratiodecidendide la providencia se arguye que las vctimas no pueden plantear una teora del casodiferentealadelaFiscala,niselesreconocelaposibilidaddeparticipar en la prctica de las pruebas en audiencia de juicio oral. No es desproporcionado?Selereconocenalasvctimassusderechos,susfacultades probatorias,selesdaposibilidaddesolicitarinclusomedidadeaseguramiento, dndoleriendasdelasuertedelderechoalalibertaddelsindicado,perosele prohbe plantear una teora del caso diferente a la de la Fiscala, as como participar en prctica de pruebas, situaciones stas en donde no se juegan aspectos tan ligados a los derechos fundamentales del sindicado como en la medida de aseguramiento. No es contraproducente la restriccin a la participacinenaudienciadejuiciooralconelreconocimientoquesehadadoa lasvctimas?Ennuestraopininlarespuestaesafirmativa. Finalmente,antesdecomenzarlaexposicindeargumentos,debemossealar como un punto absolutamente importante que el Artculo 250 Numeral 7 constitucional contiene que: ...En ejercicio de sus funciones, La Fiscala General de la Nacin deber:...7. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados,lostestigosydemsintervinientesenelprocesopenal,laleyfijarlos trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. (Subrayado fuera del texto). As, constitucionalmente, es el legislador el competente para definir la intervencin delavctimaenelproceso,nolaCorteConstitucional,queenpronunciamiento C209de2007semanifiestaensutotalidadrespectoaltema,restringiendola participacin de las vctimas en unos casos y amplindola en otros, como se demostraracontinuacin. VeamosculhasidolaposicindelaCorteConstitucionalrespectoaltemade losderechosdelasvctimas. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL A LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS
4 La Corte Constitucional reiteradamente ha manifestado que las vctimas, al igualqueelsindicado,tienen,ademsdelderechoalresarcimientopecuniario, el derecho general de acceso a la justicia, el cual debe garantizarse en condicionesdeigualdad.Sobreestepunto,enSentenciaC370de2006(M.P. ManuelJosCepeda),afirm:Laadaptacindelosderechosdelasvctimasa

los estndares internacionales a travs de la jurisprudencia, comporta el reconocimiento de que los derechos universales a la verdad, la justicia y la reparacin, llevan implcita la potestad de intervenir en todas las fases de la actuacin,endesarrollodelderechodeaccederalajusticiaencondicionesde igualdad. Este acceso, en condiciones de igualdad, se deriva del carcter bilateral del derecho a un recurso judicial efectivo en virtud del cual los derechosdelasvctimasnopuedenversemenguadosenrelacinconlosque asisten al procesado. La consideracin contempornea de la vctima como
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Alrespecto,verSentenciasC228de2002M.P.EduardoMontealegreLynnett y Manuel Jos Cepeda Espinosa C370 de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez C454 de 2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio C575 de 2006 M.P. lvaro Tafur Galvis y C209 de 2007 M.P.ManuelJosCepedaEspinosa.

protagonista activodelproceso,conduceal goce de estndares de proteccin similares a los de otros intervinientes en el proceso. (Subraya fuera del texto
original). Enelmismosentido,ybuscandolaguardadelosderechosdelasvctimas,la CorteConstitucionalhareconocidoastaslafacultad,desolicitarpruebas(C 454/06, M.P. Jaime Crdoba Trivio), de ser protegidas por la Fiscala dentro delprocesopenal(C873/03,M.P.ManuelJosCepeda),dequesetenganen cuentaparaconocerlaverdadyaccederalajusticia(C591/05M.P.ClaraIns Vargas), y por ltimo, que tienen los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin y no solamentea la restitucin patrimonial(C228/02, M.P. Manuel Jos Cepeda y Eduardo Montealegre C580/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil C 014/04, M.P. Manuel Jos Cepeda C370/06, M.P. Manuel Jos Cepeda C 046/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil C979/05, M.P. JaimeCrdobaC1154/05, M.P. Manuel Jos Cepeda C454/06, M.P. Jaime Crdoba Trivio) y de impugnar decisiones que les afecten sus derechos (C004/03, M.P. Eduardo Montealegre). Enidnticosentido,laCorte, en SentenciaC209 de2007 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), adems de referirse a la vctima como interviniente especial, siguiendo lo dispuesto en el artculo 250, numeral 7 de la Constitucin Nacional, le reconoce importantes facultades. Considera la Corte laposibilidad de las vctimas desolicitar laprctica de pruebas anticipadas, o medida de aseguramiento permite la presencia de stas en audiencia de formulacin deimputacin, resalta laimportanciadeque setenganencuenta los derechos de las vctimas al hacer uso del principio de oportunidad se le permite a la vctima, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidenciafsicaparaoponersealapeticindepreclusindelfiscal.Igualmente, se afirma que la vctima puede intervenir en audiencia de formulacin de imputacin para realizar observaciones alescritodeacusacin y manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. Finalmente se reconoce que la vctima puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico o de evidencia fsicaespecfica. Peseatodaslasprerrogativasreconocidasafavordelasvctimas,establecela CorteenlamencionadaSentencia,laimposibilidaddestasdeparticiparenla prctica de las pruebas en audiencia de juicio oral, toda vez que supuestamentedichaintervencinseprestaraparaconfusinyenfrentamiento entre el inters de la Fiscala y el de la vctima y desvirtuara el carcter adversarialdelaetapadeljuicio. Frente a lo anterior, dos consideraciones: La primera, que la misma Corte, la cualotorgaunrolespecialalasvctimasdentrodelprocesopenalalpermitirles participar de forma activa en diversas fases del mismo, las deja sin herramientas efectivas al impedirles participar de la misma forma en la ms importantedetodas:laprcticadepruebaseneljuiciooral.Esporestoyporla relevancia que tanto la Constitucin como la ley le dan a las vctimas, que consideramos que stas, como principales afectadas por el acto ilcito, deben estar dotadas de facultades probatorias plenas, permitindoles as hacer realidadsuspretensionesdeverdad,justiciayreparacin.

La segunda consideracin se refiere a los intereses perseguidos tanto por la Fiscalacomoporlavctima.Paranosotrosesindiscutiblequelatitularidadde laaccinpenalylapersecucindeldelito,latienelaFiscala,locualnochoca conlosinteresesdeverdad,justiciayreparacindelavctima.Porello,alegar colisin de intereses para argumentar la prohibicin de una participacin plenamenteactivadelavctimadentrodelprocesopenal,esimpreciso. Comomuestradeloprimero,setienelamanifestacinhechaenSentenciaC 454de2006:Aslascosas,losfundamentosconstitucionalesdelosderechos

delasvctimas,ascomolospronunciamientosquesobrelaley906de2004ha realizadolaCorte,permitenafirmarquelavctimaocupaunpapelprotagnico enelproceso,quenodependedelcalificativoqueseleatribuya(comoparteo interviniente)Enestemismopronunciamiento,seseallaparticipacindela

vctimaen elprocesopenalcomopresupuestodelsistemaparagarantizarlos 5 derechos de las mismas , derechos estos que tienen su fundamento en preceptos constitucionales que obligan por dems, a que se le reconozcan 6 dichasfacultades . No obstante el enaltecimiento de las vctimas en el proceso penal, como se pusodemanifiesto,laCorteConstitucionalincurreenalgunascontradicciones enmateriaprobatoria. Ntese, por ejemplo, que en Sentencia C 209 de 2007 seal la Corte Constitucional,laposibilidaddelasvctimasdesolicitarpruebasanticipadas,el descubrimiento de un elemento material probatorio o de evidencia fsica especficos, de hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatoriosydelatotalidaddelaspruebasqueseharnvalerenlaaudiencia de juicio oral y solicitar la exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los
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CorteConstitucional.SentenciaC454 de2006,M.P.JaimeCrdobaTrivio.

Lavctima,asuvez,tienederechoaconocerlaverdad,aaccederalaadministracin de justicia, a la reparacin integral, as como a obtener medidas judiciales de proteccin(...).Laintervencindelavctimaenelprocesopenal,constituyeotradelas particularidades de nuestro sistema procesal penal. (Subrayas fuera del texto
original). 6 EnlamismaSentenciaC454de2006M.P.JaimeCrdobaTrivio,laCorte seal: esta reconceptualizacin de los derechos de las vctimas, a partir de la

Constitucin, se funda en varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el mandato de que los derechos y deberes se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP)(ii)enelhechodequeelConstituyentehubieseotorgadorangoconstitucional,a los derechos de las vctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP) (iii) en el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la proteccin de los bienesjurdicos(Art.2CP)(iv)enelprincipiodedignidadhumanaquepromuevelos derechosasaberquocurri,yaquesehagajusticia(Art.1CP)(v)enelprincipio delEstadoSocialdeDerechoquepromuevelaparticipacin,dedondedevienequela intervencindelasvctimasenelprocesopenalnopuedereducirseexclusivamentea pretensionesdecarcterpecuniario(vi) ydemanerapreponderantedelderecho de accesoalaadministracindejusticia,delcualsederivangarantascomoladecontar conprocedimientosidneosyefectivosparaladeterminacinlegaldelosderechosy lasobligaciones,laresolucindelascontroversiasplanteadasantelosjuecesdentro deuntrminoprudencialysindilacionesinjustificadas,laadopcindedecisionescon elplenorespetodeldebidoproceso,as comolaexistenciadeunconjuntoamplioy suficientedemecanismosparaelarreglodecontroversias.

medios de prueba. Empero, en la misma Sentencia, enfticamente manifest que las vctimas no pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica presentados en la audiencia de juiciooral,ascomointerrogaraltestigoyoponersealaspreguntasqueensta 7 ltimaseformulen . Lo anterior parece contradictorio, puesto que es inocuo tener la facultad para solicitarunaprueba,sinquesetengaladeintervenirensucontradiccinenla audiencia de juicio oral. Cualquiera que solicite una prueba, pretende hacerla valer eneljuicio y lanegativafrentea suprctica, hacenugatoriodeplano el valordesusolicitud. ConsideralaCorte,queelnicolegitimadoparaparticiparenlaprcticadelas pruebaseselfiscal,elcual,porprincipio,hadesatisfacerlosinteresesdelas vctimaslegitimacinexclusivaque,siendounadesusprincipalesfuncionesde acuerdo con la Constitucin, no resulta del todo garantista hacia las vctimas, considerando que en la prctica, la Fiscala puede decidir de forma casi arbitraria el nivel de participacin de las mismas en su construccin de una teoradelcaso. Ennuestrosentiryeldegranpartedelmovimientodoctrinal,lasvctimasdeben poder practicar las pruebas que solicitan, como garanta, no adicional sino plenadelosderechosquelesasisten.Entalvirtud,procedemosaanalizarlas razonesquesirvencomofundamentodenuestraposicin. MOVIMIENTOGARANTISTADELOSDERECHOSDELASVCTIMAS La victimologa en nuestros das busca proteger y preservar los derechos de todoaquelqueseaconsideradovctima,avalandoconellolosinteresesdelos 8 ms dbiles . Actualmente, el sistema normativo confluye en la proteccin de las vctimas La Constitucin Poltica y la Ley 906 de 2004, se constituyen en fielreflejodelimportantepapelqueestossujetosestnllamadosadesempear dentrodelprocesopenal. En relacin con el objeto del presente escrito, es preciso determinar qu derechosselehanreconocidoalasvctimasrespectodesuparticipacinenel procesopenal,ascomoresaltarculessonlasnormasqueconsagrandichas potestades. Enprimerlugarydebidoasugranrelevancia,tenemosqueelPrembulodela ConstitucinNacionalestablece comounodelosfinesdelpueblocolombiano, representado por la Asamblea Nacional Constituyente, la justicia. Seguidamente, el artculo primero constitucional confirma que es Colombia un Estado social de derecho, participativo, pluralista y democrtico, por lo cual
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AfirmlaCorteConstitucionalenestaoportunidad:()sinembargo,dadoque

la posibilidad de ejercer estas facultades ocurre en la etapa del juicio oral, s existe una razn objetiva que justifica la limitacin de los derechos de la vctima, como quiera que su participacin directa en el juicio oral implica una modificacin de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteracin sustancialdelaigualdaddearmasyconviertealavctimaenunsegundoacusadoro contradictorendesmedrodeladimensinadversarialdedichoproceso.
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PREZ PINZN, lvaro Orlando. Curso de Criminologa. Universidad ExternadodeColombia.SptimaEdicin.BogotD.C.2006.Pg.46.

todos tienen derecho a participar en las decisiones que les afecten, garanta staqueserefuerzaenelartculosegundodelaCartacuandosepostulacomo fin esencial del Estado. Por su parte, los artculos 13, 18 y 20 de la misma Carta,queconsagranrespectivamente,elderechoalaigualdadantelaley,ala libertad de conciencia y de expresin y, el derecho a la informacin veraz e imparcialjuntoasuoportunarecepcin,sedesprendequesindistincinalguna, tienenloscolombianosderechoalajusticiayalaverdad. La Ley 906 de 2004, actual Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, desarrolla los mandatos constitucionales, estableciendo en su cuerpo, los principiosyreglasquedebenseguirsealolargodelprocesopenal,hacindose entonces imprescindible la referencia a sus disposiciones que consagran los derechosdelasvctimas. En este sentido, Fabio Espitia Garzn en su obra Instituciones de Derecho ProcesalPenalresaltalosderechosdelasvctimasa:(i)untratodigno,(ii)ala proteccindesuintimidadyseguridad,ascomoladesusfamiliaresytestigos, (iii) alareparacin integral,(iv)aser odas y aque selesfaciliteelaporte de pruebas,(v)arecibircontactoconlasautoridades,(vi)arecibirinformacinya conocerlaverdadsobreloshechos,(vii)aque seleconsiderensusintereses cuando se vaya a tomar una decisin discrecional sobre el ejercicio de la persecucin penal, (viii) a ser asistidas en el juicio y en el incidente de reparacin integral, (ix) a recibir asistencia integral y, finalmente (x) a ser 9 asistidas gratuitamente por intrprete (Arts. 11 y 132 a 137, Ley 906) . La intervencin de las vctimas en el proceso penal, se garantiza en las normas queregulanlaquerella(Arts.37num.3,inc.2y71),elcambioderadicacin (Arts. 46 y 47), los impedimentos (Art. 56), el comiso (Arts. 82 y 83), las medidascautelares(Art.92y99),elincidentedereparacinintegral(Arts.102 a 108), las funciones del Ministerio Pblico (Art. 111), las funciones de la Fiscala (Art.114),losdeberesdelosjueces (Art.139),eluso delidioma(Art. 144), la publicidad (Arts. 149 y 151), la posibilidad de intervencin en audienciaspreliminares(Arts.154y155),lacasacin(Arts.188),laslaboresde indagacin e investigacin (Arts. 205, 206, 207, 218 y 250), las medidas de aseguramiento (Arts. 307, 308, 311), el principio de oportunidad (Arts. 321 a 329),laposibilidaddeparticiparenlaaudienciadesolicituddepreclusin(Art. 333), la posibilidad de participar en audiencia de formulacin de acusacin (Arts. 337, 340 y 342), la salvaguarda de sus derechos en los preacuerdos y negociaciones (Arts. 348 y 351), la posibilidad de participar en la audiencia preparatoria (Art. 355), en la audiencia de juicio oral (Art. 396 y 443), y la de 10 intervenirentodaslasmodalidadesdejusticiarestaurativa(Arts.518a526) . Arrojanlasnormasanteriormentealudidas(todascomoseafirmdelaLey906 de 2004), unaimportanteconclusin cual es queefectivamente, en elsistema normativo colombiano, las vctimas cuentan con la posibilidad de participar activamentedentrodelprocesopenal. La proteccin a los afectados por la comisin del delito sigue una lnea internacionalyatrazada,queplantealaimportanciadelosderechosdedichos
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ESPITIA GARZN, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Quinta Edicin. Bogot D.C. 2005. Pg.79. 10 Ibidem.

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sujetos. De esta manera, la Declaracin de los Derechos del Hombre, la Declaracin de los Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre DerechosHumanos,laConvencinsobrePrevencinySancinporDelitos, la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Declaracin sobrelos Principios Fundamentales de Justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asamblea General de la ONU en resolucin 40/34 de 29 de noviembrede1985,son bsicaspara legitimar laparticipacinde las vctimas 11 enprocesopenal . Vale la pena recalcar que de tiempo atrs viene el reconocimiento de las vctimas y desusderechos, teniendo as como baseideolgicalas Reglas de Mallorca (4043), la Resolucin 40/34 de las Naciones Unidas, la Recomendacin 85(11) adoptada por comit del ConsejodeEuropa el 28 de junio de 2985, la decisin marco de Consejo Europeo de marzo 15 de 2001 relativoalEstatutodelaVctimaenelProceso,laDeclaracinsobrelaJusticia y Asistencia para las Vctimas de la Sociedad Internacional de Victimologa, y finalmente,laDeclaracindelasNacionesUnidasde1985,quereconocecomo vctimas a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido dao, inclusive lesiones fsicas o mentales, prdidas financieras o menoscabo sustancialenderechosfundamentales,comoconsecuenciadeaccinuomisin 12 dequienesviolenlaleypenalvigente . Adicional a la normatividad internacional y colombiana, la extranjera tambin vela por las vctimas y su debida participacin en el proceso penal. De las 13 vctimas en el Proceso Penal se afirma que por derecho a la justicia , deben participaractivamenteenl,yaqueellocoadyuvaalaconsecucindesuxito que no implica propiamente la obtencin de una sentencia condenatoria . Sostiene Vctor Hugo Bermdez, que en el Congreso de Derecho Procesal celebradoenSantiago deEsterolen1993,setrateltemadelaparticipacin delavctimaenelprocesopenal,basndoseprecisamenteenlosfinesquese persiguencondichotrmite.Proponeentonceselautorque()elalcancede

laintervencinquesedealavctimadeberacontemplarlaigualdaddearmas, 14 elequilibriodefuerzasylaponderacindeintereses .
En Sentencia de 11 de agosto de 1993, la justicia argentina, resalta la importanciadelaintervencindelavctimaenelprocesopenal,aduciendoque deunlado,facilitastalacorrectaadministracindejusticiay,deotro,colabora 15 aesclarecerhechosaljuezydesburocratizaelsistema . EnlosEstados Unidos, aunque demanerainsipiente, tambin sehaafirmado que la presencia activa de la vctima en el proceso penal, permite que pueda obtenerse,conmayorfacilidadlaverdadrealqueconlleva,asmismo,unfallo justo. Igualmente, se sostiene que permitirle a la vctima un papel activo, es favorable para administrar justicia en Estados econmicamente frgiles, en
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BUSTOS RAMREZ, Joan. LARRACERI, Elena. Victimologa. Presente y Futuro.Temis.Bogot.1993.Pg.51. 12 Ibidem.Pg.25.Loaludidosinperjuiciodeladefinicindevctimainicialmente adoptadaparaefectosdelpresenteescrito. 13 BERMDEZ,VctorHugo.LaVctimaenelProcesoPenal:SuRgimenLegal en ARGENTINA, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay. Instituto Iberoamericano deDerechoProcesal.Desalma,BuenosAires.1997.Pg.17. 14 Ibidem.Pg.18. 15 Ibidem.

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dondepuedellegaraocurrirquenosecuenteconpersonalaltamentecalificado en el rgano acusador, generando as eventuales falencias probatorias dentro delproceso,quepuedensersuplidasatravsdelaspruebasaportadasporla 16 vctima . EnMxico,lasvctimastienenderechoacoadyuvaralMinisterioPblico,aque selerecibanelementosdepruebaconquecuente eninvestigacin previa ya 17 desahogarse en diligencias .No obstanteloanterior,la decisin finales del Ministerio Pblico, entidad que adoptar su posicin respecto de la necesidad de laparticipacinde lavctimaen el proceso,por locual, encasode que se prescinda de dicha intervencin evento ste que ya se ha presentado en 18 Mxico la vctima quedar despojada de su derecho, dejando de lado, a nuestro parecer y al de Arenas Hernndez, la integral administracin de 19 justicia , y la efectiva reparacin, llegando a lo que se ha denominado por varios autores, uno de ellos, el que ahora citamos, revictimizacin de la vctima.Asimismo,tratndosedelacoadyuvanciaenelsistemajurdicopenal mexicano,eltratadistaGuillermoGonzlez,defiendelaideadequestaesun derecho universalmente reconocido, en la medida en que en la Declaracin sobre Principio Fundamental de Justicia para las Vctimas del Delito y Abuso, sereconocedicha participacincomoactiva,porlocuallasvctimas,alactuar como tales dentro del proceso penal cuentan con los mismos derechos del 20 inculpado .Defiendelaideaelautor,dequenodejaractuaralavctima,sera 21 dejarlaenestadodeindefensin . JamesIrvinWalterporsuparte,enelApoyoGubernamentalalasVctimasdel Delito, respalda el que las vctimas sean escuchadas durante el proceso y la presentacin de las pruebas, reconociendo as su dignidad y en ltimas, sus derechos e intereses, siempre que se les otorga un papel real al interior del procesopenal.Incluso,elreferidoautorsubrayaqueenFrancia,consusistema de partes civiles, se ofrece una posicin a las vctimas en los tribunales 22 penales,dondeunabogadolasrepresenta . En lo que nos concierne, hasta el momento se tiene que las vctimas pueden participar dentro del proceso penal, a lo largo de sus diferentes etapas, contandoconlaposibilidaddesolicitarpruebasenlaaudienciapreparatoria,o participar en la audiencia de juicio oral, pero, responder el siguiente cuestionamiento se hace un imperativo,qu implica esta participacin?. Dnde queda su efectividad, si por virtud de lo dispuesto en Sentencia C 209de2007,seleniegaalavctimalaposibilidad departiciparenlaprctica delaprueba?

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ANN OHARA, Erin. Victims and Prision Release: A Modest Proposal. Vera InstituteofJustice.2006.Pg.4. 17 LVAREZ, Mario. Derechos Humanos y Vctimas del Delito. Instituto Nacional deCienciasPenales.Mxico,2004.Pg.67. 18 Ibidem.Pg.23. 19 Ibidem.Pg.77. 20 Ibidem.Pg.359. 21 Ibidem.Pg.365.Frentealosderechosdelasvctimasdiversosautoressehan pronunciadoafavordelosmismos,entreestosJ.L.GonzlezA.Carranza,ensuobra LasVctimasdelDelitoyGilbertoHigueraBernalenLasVctimasdelDelito. 22 WALTER,JamesIrvin.ApoyoGubernamentalalasVctimasdelDelito.Instituto NacionaldeCienciasPenales.Mxico.1994.Pg.82.

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Se sostiene por la justicia espaola, en Sentencias 147 de 25 de septiembre 1987y50de22demarzode1998,queelderechoaprobarinvolucratantoel 23 decretocomolaprcticadelaspruebas . Enestesentido,lasvctimas,enejerciciodelderechoaprobar,habrn,noslo de solicitar aquellos medios de prueba que consideren pertinentes y conducentes, sino tambin de participar activamente en su prctica, en el momentoenqueellosehagamenester. FACULTADPROBATORIA:DERECHODELASVCTIMAS Corresponde dedicar, a partir de este momento, unas cuantas lneas a lo que significaylasconsecuenciasquetieneenelordenamientojurdicocolombiano, elderechoaprobar. Estecmulodederechosqueimplicaelderechoaprobar,comoresultarclaro, hace parte inescindible del derecho fundamental al debido proceso, que la CartaPolticade1991consagraensuartculo29.Esdeestamaneracomolas partesenunproceso,altenordelodispuestoenelcuartoincisodelareferida norma, tienen derecho () a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguenensucontra. Enconcordanciaconloanterior, yenbsquedadelistar almenos algunosde losderechosquecomprendeelderechoaldebidoproceso,entreloscualesse 24 encuentraelderechoaprobar,laSeccinTerceradelConsejodeEstado ,ha consideradolosiguiente:

El debido proceso no es un derecho de composicin simple ni de significado unvoco. En efecto, est conformado por una serie de principios y por otros derechos constitucionales cuya realizacin debe ser garantizada de manera integral,puesconlaviolacindecualquieradeellos,necesariamenteseimpide lavigenciaplenadelderechoaldebidoproceso.Lejosdepretenderenunciarla totalidad de los principios y derechos que componen el debido proceso y teniendoencuentaeltratamientoqueselehadadoaltemaenlajurisprudencia enlosltimosaos,laSalaencuentraquealgunosdeellos,almenoslosms importantes, son los siguientes: () derecho a solicitar pruebas, derecho de contradiccin de la prueba y rendicin de descargos, carga eficiente de la prueba().
Demaneraquecon ayuda delacitadaprovidenciadelConsejodeEstado, es posible determinar al menos tres componentes fundamentales que implica el derecho a probar, como elemento de la esencia del derecho fundamental al debido proceso. En primer lugar, se tiene derecho a la peticin o solicitud probatoria en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior se tiene derecho a controvertir la prueba y a rendir descargos sobre la misma y en tercer y ltimolugar,setienederechoademostrar(segnlacargaprobatoria) lossupuestosdehechoquesealegan.
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PARRAQUIJANO,Jairo.ManualdeDerechoProbatorio.EdicionesLibreradel Profesional.DcimaPrimeraEdicin.BogotD.C.2001.Pg.81. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. SentenciadeTuteladel10denoviembrede2000.ConsejeroPonente:AlierEduardo HernndezEnrquez.Exp.AC12320.

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Enidnticosentido,laCorteConstitucional,enSentenciaT1099de2003M.P. MarcoGerardo Monroy Cabra, ratificandoloexpuesto en laSentenciaC1270 de 2000, afirm textualmenteque: En materiade pruebas, reiteradamenteha

expresadolaCortequeelderechoapresentarycontrovertirpruebas,imponeel reconocimiento de los siguientes derechos a las personas implicadas en el proceso: (i) Derecho a presentar y solicitar pruebas (ii) derecho a controvertir las presentadas en su contra (iii) el aseguramiento de la publicidad de la prueba, a fin de asegurar el derecho a la contradiccin (iv) derecho a la regularidad de la prueba (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebasqueresultennecesariasparaasegurarelprincipiodeefectividaddelos derechos y (vi) el derecho a que se evalen por el juzgador las pruebas incorporadasalproceso.
Dado el fin de esta ponencia, y en arasdeconservar la pertinencia dentro de este tema tan amplio, vale la pena enfocarse en el siguiente aspecto: quien tiene derecho a presentar pruebas, tiene, como consecuencia, derecho a controvertirlas. Conforme a lo anterior, se debe resaltar que adicional a la intervencin delaspartesdelprocesoalolargodelmismo,permitirquequien solicite la prueba, participe en su controversia, facilita la extraccin de informacin relevante para el desarrollo del proceso. Producto ste, que es el inicialmentedeseado,cuandosepermitelasolicitudprobatoria. Es as como la contradiccin de la prueba solicitada, hace parte de lo que puededenominarsecomoelderechoaprobar.Deestaformalodejaentreverel ConsejodeEstadoenlaprovidenciaanteriormentereferenciada,donde,dentro del derecho al debido proceso, y a su vez, dentro del derecho a probar que hacepartedeaqul,setienelafacultad,noslodesolicitarlaprueba,sinode controvertirlamismayrendirdescargos. De la misma forma, la Corte Constitucional, en la Sentencia previamente transcrita,consideraquedentrodelderechoaprobar,seencuentralagaranta de poder aportar pruebas y de participar en su contradiccin. Ello, tambin comolosealelConsejodeEstado,seconstituyeenunodeloscomponentes delderechofundamentalaldebidoproceso. Asuvez,elderechoaprobar,ademsdelderechoaaportarysolicitarpruebas, implicatambinqueeljuezseveobligadoapracticarlapruebaque,porregla general, decret de conformidad con la solicitud probatoria que efectuaron las partes, siendo la excepcin, motivada en todo caso, el rechazo de pruebas pedidasporquienestienenderechoaprobar.AslosostuvolaSeccinCuarta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 13 de noviembre de 1992 (C.P. Consuelo Sarria Olcos): El derecho de probar,

facultad eminentemente procesal de las partes, que normalmente se ejerce mediante la presentacin o peticin del correspondiente medio, si bien no compromete"perse"elconvencimientodeljuzgador,imponeastelacargade decretar y practicar la prueba, o motivar claramente su inadmisibilidad con arreglo a los expresos sealamientos de la Ley, pues otro modo, es clara la pretermisindelainstanciaprocesalconmenoscabodeldebidoprocesoydel derechodedefensa().

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Es entonces en la prctica de la prueba, para los medios de prueba que la exigen,dondeserealizaesencialmenteelderechoacontrovertir,quecompleta, enmuchoscasos,elderechoaprobar,segnacabadeexplicarse. De esta manera, el principio de contradiccin de la prueba, componente del derecho a probar, () garantiza el derecho de defensa de las partes en el

proceso, pues adems de permitirse el conocimiento de la prueba, que es lo que garantiza la publicidad de la prueba, se admite la controversia acerca de ellas,pudindosecontrainterrogaraltestigo(Art.228,Ord.4,delC.deP.Civil) 25 (),etc. .
26 De igual forma, Devis Echanda , con respecto al citado principio, afirma que

() la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesalparaconocerlaydiscutirla,esdecir,quedebellevarsealacausacon conocimientoyaudienciadetodaslaspartesserelacionaconlosprincipiosde launidadylacomunidaddelaprueba,yaquesilaspartespuedenutilizarasu favorlosmediossuministradosporeladversario,esapenasnaturalquegocen de oportunidad para intervenir en su prctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspectogeneraldelacontradiccinoaudienciabilateralenelproceso.().
Obviamente,comopresupuestodeloanteriorqueimplica,adems,elejercicio del derecho de defensa, es que se encuentra, como lo sostienen las Altas Cortes en las providencias anteriormente citadas, el derecho a que quien solicit la prueba, participe en su prctica. Es ascomonose puede concebir ensuesenciauntestimonio,porejemplo,sinquelapartequelosolicit,pueda estarpresenteensuprcticaparainterrogaraltestigo. Unavez hayasidoefectuadoelinterrogatorio,siguiendoconeltestimonio,por parte de quien hasolicitadolaprueba,seledaelderechoalacontraparte de interrogartambinaltestigo,conelfindeefectuarlacontradiccindelaprueba. Yeseinterrogatoriodelacontrapartesedirigirainfirmarloshechosquealega quiensolicitlapruebayhainterrogadopreviamentealtestigo. Deahquenoexistaverdaderacontradiccinsinoselepermite,aquienpidi la prueba, y a las dems partes procesales, participar en su prctica. Es de anotar que laanterior regla, ademsdeencontrarsepresenteenelCdigo de ProcedimientoCivil,tambinsesigueacabalidadyconmayormpetuenel actualCdigodeProcedimientoPenal,Ley906de2004.
27 Como puede derivarse del artculo 391 de la Ley 906 de 2004 , no puede existircontrainterrogatoriosinoseefectupreviamenteelinterrogatoriodirecto,
25

RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. La Prueba Documental. Teora General. SealEditora.SptimaEdicin.Medelln.2000.Pg.14. 26 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales.TomoIIEditorialABC.SptimaEdicin.Bogot.1982.Pg.19. 27 Tododeclarante,luegodelasformalidadesindicadasenelartculoanterior,en primertrminoserinterrogadoporlapartequehubiereofrecidosutestimoniocomo prueba.Esteinterrogatorio,denominadodirecto,selimitaralosaspectosprincipales delacontroversia,sereferiraloshechosobjetodeljuicioorelativosalacredibilidad de otro declarante. No se podrn formular preguntas sugestivas ni se insinuar el sentido de las respuestas. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicit el testimonio, podr formular preguntas al declarante en forma de

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que es presupuesto de aqul, pues como lo indica la norma trascrita, el contrainterrogatorio se limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo. Es de esta manera que si no hay interrogatorio al testigo por parte de quien solicit la prueba, interrogatorio directo en los trminos del artculo 391 del C.P.P., no puede haber contrainterrogatorio y con ello, tampoco habr contradiccin. Al no haber contradiccin, segn lo que ya se ha expresado, se estarn desestructurandolaestructurabsicadelprocesopenalyelderechoaprobar, pues dentro de ste, adems de solicitar la prueba, se tiene derecho a participar ensu contradiccin por partetanto de quiensolicitalaprueba como delasdemspartes dentrodelproceso.Consecuencialmente, alnorealizarse el derecho a probar, se estar atentando contra el derecho fundamental al debidoproceso,consagradoporelartculo29delaCartaPoltica. Tal y como se plante al inicio de esta ponencia, a la vctima, en el proceso penal de la Ley 906 de 2004, por efecto de las Sentencias de la Corte Constitucional, se le ha reconocido expresamente el derecho a presentar y solicitarpruebas,nosoloeneleventualincidentedereparacinintegral,sinoen lamismafaseendondelaFiscalaejercesupretensinpenal. Vistolo anterior, esclaroque la vctima, en tantotitular del derecho a probar, habr de tener la potestad no slo de realizar solicitudes probatorias, sino tambindeparticiparefectivamenteenlaprcticadelapruebaenlaaudiencia dejuiciooral.Delocontrario,ademsdehacerilusorioesederechoaprobar, se le estara violando, como en efecto se est, el derecho fundamental al debidoproceso. VERDAD,JUSTICIAYREPARACINENMANOSDELA FISCALA Desafortunadamente, la Corte Constitucional en Sentencia C209 de 2007, ya referida, desconoce la posibilidad de la vctima de participar en la prctica de pruebas, dejndola entonces sin herramientas para acceder a la verdad, a la justiciayalareparacin,enlamedidaenquesuintervencinylasalvaguarda desusinteresesdependerademaneraexclusivadelactuardelaFiscala. Esta preocupacin no es nueva, ya desde el XVIII Congreso Argentino de Derecho Procesal, en memorias referentes al tema de La Vctima en el ProcesoPenal,sepensenelresarcimientocomoejecentralenloqueatae alosinteresesdelavctima.Endesarrollodeloanterior,seponedemanifiesto en el mencionado Congreso, que la reparacin, para el momento, no estaba tuteladadebidamente,planteandolapreguntaconcernienteallugarquepasaa ocuparlacontradiccin,cuandolavictimanointervieneenlaadquisicindela 28 prueba .

contrainterrogatorioqueselimitaralostemasabordadosenelinterrogatoriodirecto. (). 28 En:MemoriasXVIIICongresoNacionaldeDerechoProcesal.Argentina.Junio 1995.Pg.19.

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Laanterioresprecisamentelapreguntaquehoynosocupa:Dequsirveque selereconozcaalasvctimasderechossinopuedenefectivizarlosmediantesu participacin en la prctica de las pruebas en el procesopenal?Qu utilidad tiene que la vctima de un delito, por ejemplo, contra la libertad sexual pueda solicitarpruebas,peronoparticiparsinoatravsdelaFiscalaensuprctica? Qu sucede si la Fiscala no considera importante lo que la vctima o su representantecreen?Parecieraquelosderechosalaverdad,alajusticiayala reparacinintegraldequesehabla,sehacennugatoriosbajovisindelaCorte Constitucional,expuestaenSentenciaC209de2007. En dicha providencia, el Tribunal Constitucional afirma y confirma que las vctimasnopuedenproponerunateoradelcasodiferentealadelaFiscala,ni se le permite su participacin en la prctica de las pruebas en audiencia de juiciooral.Estaaseveracindeslegitimadetajolaintervencindelasprimeras, y en adicin, contradice no slo la dogmtica victimolgica, sino la misma jurisprudenciaconstitucional,recopiladainicialmente. Enrelacinconlasvctimas, sehallegadoalaclaraconclusinde questas cuentan tanto en el derecho internacional como nacional, con los derechos a accederalaverdad,alajusticiayalareparacin,porloqueseleshadotado paulatinamentedeherramientasidneasparamaterializarestosderechos. Tomemos el siguiente ejemplo para esclarecer la desventaja que se produce pornopermitirlaparticipacin delavctimaenlaprcticadelaspruebas:una vctima del delito de acceso carnal violento, que conoce la verdad real por la simple razn de ser el sujeto pasivo de la conducta punible, solicita el testimoniodedeterminadossujetosqueestabanporcualquierrazn,enellugar de los hechos, pero no se le permite que interrogue al presunto sujeto activo, sinoatravsoporconductodelaFiscala,loquesuponenecesariamenteque se sustraiga sta por completo del interrogatorio, acogindose sin oposicin alguna al criterio y dominio supuesto del fiscal en lo que al desarrollo de la misma diligencia respecta, muy a pesar de que ste incluso se desve de los cauces de la verdad, verdad real que solamente la vctima del delito (en este caso especficamente) y el sindicado conocen. No resulta lo anterior atentatorio contra los derechos a la verdad, a la justicia, adems de la reparacin? Esta ltima debido a que muchas veces el deseo o inters de la vctimaes simplemente eldela consecucindelajusticia, que setraducelas msdelasvecesenlaimposicindeunapenaaldelincuente. EnsentenciaC209de2007sedejaclaroquelaimposibilidaddeparticipacin de la vctima en el planteamiento de una teora del caso se debe a que sta desviara el proceso del camino que inicialmente ha trazado la Fiscala. Lo anterior,anuestroparecer resulta contradictorioconlosderechos reconocidos de las vctimas,ascomo contoda lgica, por las razonesque acontinuacin seexponen.SegnJessIgnacioGarcaValencia[l]averdadnoesotracosa

que la correspondencia de la reconstruccin que se hace en el proceso del 29 asunto materia del mismo con la realidad () , y, En principio, quin ms
quelavctimaqueestuvopresenteenellugardeloshechosconocelaverdad verdadera?

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GARCA VALENCIA, Jess Ignacio. Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio.EditorialGustavoIbez.BogotD.C.2005.Pg.95.

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El inters de la vctima no se circunscribe a la bsqueda del resarcimiento pecuniarioeldeseoderecrearloshechos,demaneratalqueelprocesopenal arrojecomoresultadounaverdadprocesallomscercanaposiblealaverdad de facto, que concrete el derecho de acceso a la administracin de justicia, muevealavctimaasometersealvaivndelprocesopenalyporsuconducto, 30 de lajusticia .Enestesentido,es pertinente afirmar quepropendiendo por la bsquedadeestosresultados,elplanteamientodelavctima,nocontrariarael interssupremodelaFiscala,cualeslapersecucinefectivadeldelito. En cualquier caso, las vctimas persiguen los derechos de la sociedad en 31 general ,ynadadiferentehabraderesultardelaformulacindelateoradel caso dentro del proceso penal. Revictimizar a la vctima supondra seguir simplemente y a ciegas, los hechos que se planteen por la Fiscala, sin or a sta,verdaderosujetoconocedordelfondodelcaso,porestarenellugardela comisindeldelito. Envariasocasionessedejandeladolassolicitudesdelavctima,dejndolaas desprovistadeinstrumentosparaactuarenelprocesopenal,precisamentepor 32 su no reconocimiento como parte en el mismo .Ante ello, planteamos que la verdaderasituacinjurdicoprocesaldelasvctimas,eseldePARTESdentro delprocesopenal,porlocualpuedenparticiparenlaprcticadelaspruebasen audienciadejuiciooral. LASVCTIMASCOMOPARTEENELPROCESOPENAL El sistema penal implementado en Colombia mediante la Ley 906 de 2004, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales e internacionales, introdujo un cambio radical en la tendencia legislativa mantenida hasta ese momento: el procedimiento penal le dio a las vctimas la posibilidad de ser partcipes en el proceso penal para lograr no slo la reparacin, sino tambin la justicia y la verdad. Segn el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, la vctima tiene carcter de interviniente en el proceso, es decir, que sin tener la misma relevancia y herramientas que las partes, puede ser ms que un simple observador en el proceso,yportantosusinteresessonobjetoespecialdeproteccin. As,comoloafirmaSampedroArrubla,[t]antoconelCdigodeprocedimiento

penalqueentrenvigenciael1dejuliode1992(decreto2700de1991),que fue consecuencia de la constitucin elaborada por la asamblea general constituyente,comoelnuevo(ley600de2000)enColombiasehapretendido implantar un sistema mixto de tendencia acusatoria que siguiendo las orientaciones constitucionales estructurara un esquema procesal que sirviera de garanta, en igualdad de condiciones de los derechos de las personas

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MUZ CONDE, Francisco. La Bsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Conferencias sobre el Proceso Penal Acusatorio. Hammurabi. Segunda Edicin. BuenosAires.2003.Pg.94. 31 LaCorteConstitucional,enSentenciaC580de2002M.P.RodrigoEscobarGil, reconocealasociedadcomotal,elderechoaconocerlaverdad. 32 GARCAVALENCIA,JessIgnacio.Ob.Cit.Pg.155.

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(vctimas y victimario) para acceder al proceso y obtener una efectiva tutela 33 judicial .
De esta manera, proferida la Ley 906, es posible observar que dentro del sistema penal acusatorio que implanta, en ste es posible diferenciar, en principio,dospartes:laFiscalayelacusadooladefensa.Sobreesteconcepto departesenelproceso,teniendoencuentaelprincipiodecontradiccinqueya seexamin,SolRierasostienelosiguiente:

En base (sic) al principiodecontradiccin,queinforma elcontenidonsito de todo proceso, surge la nocin de parte. Este concepto acoge las diferentes posibilidadesdeactuacindelciudadano,ydetodoaquelqueseconviertaen parte procesal, el orden al proceso, y por ende, al juicio. La parte, aparece como uno de los elementos caractersticos e insustituibles de todo proceso jurisdiccional,y,enelmbitodelprocesopenal,yaseseaparteacusadora,ya seaparteacusada,integran,ambas,elcontenidodelaactividadprocesaljunto 34 conlajurisdiccin .
Respecto a la categora creada por el legislador para definir el papel de la vctima y del Ministerio Pblico, existen mayores dudas sobre su calidad de intervinientes o verdaderas partes. As entonces, con el fin de determinar, en efecto, qucalidad ostentan lasvctimasen elproceso penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, Mrquez Crdenas, fundado en jurisprudencia de la Corte Constitucional,haafirmadolosiguiente:Losinteresesdelavctima,elevadosa

rango constitucional se erigen as en factor determinante de los fines del proceso penal que deban apuntar hacia la proteccin del perjudicado, lesionado,oafectadoconunaconductapunible.As,laevidenteconsagracin constitucionaldelavctimacomosujetoquemereceespecialconsideracinen el conflicto penal, se comprende del reconocimiento de las relaciones entre el derecho penal del Estado social de derecho, propia de una poltica criminal respetuosa de todos los derechos fundamentales de todos los sujetos e 35 intervinientesenelproceso .
Aunas,()laconstruccindelsistemadegarantasdelprocesopenal,seha

hecho pensando bsicamente en el imputado, olvidando a las vctimas del delito.Seguramentelaexplicacindeelloresidaenelderechoalapresuncin de inocencia, que a modo de estado de gracia inicial de cualquier ciudadano, hace surgir ese contenido inherente a la funcin de garanta que cumple el proceso penal. () [S]in que sirva de velada critica a la presuncin de inocencia,elsistemanoofreceigualesgarantasproteccionistasalperjudicado. 36 () .
Esto, claramente, implica la evolucin del proceso penal que Ann OHara resumeas:Sobreelcursodelahistoriadelacivilizacinoccidental,elpapel de la vctima en el derecho penal ha cambiado dramticamente. Antes del
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SAMPEDRO, ARRUBLA. Julio Andrs. La Humanizacin del Proceso Penal. Legis.PrimeraEdicin.BogotD.C.2003.Pg.91. 34 SOL RIERA. Jaime. La Tutela de la Vctima en el Proceso Penal. J.m.Bosh Editor.Barcelona.1997.Pg.26. 35 MARQUEZCARDENAS.lvaroE.LasVctimasenelNuevoSistemaProcesal Acusatorio y su Reconocimiento por la Corte Constitucional. Revista Prolegmenos. UniversidadMilitarnuevaGranada.Bogot.Pg.315. 36 SOLRIERA.Jaime.Ob.Cit.Pg.27.

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surgimiento de la Fiscala y de los sistemas de justicia penal, las vctimas del delitoquebuscabanvenganzaorepresalia,osimplementejusticiaemanadade una Corte se vean avocadas a financiar sus propias investigaciones y persecuciones en los casos que implicaban comisin de delitos, siendo obligadas, en muchos casos, las vctimas, a pagar por la excarcelacin del sujeto activo de la conducta. En los primeros sistemas jurdicos occidentales, incluyendo a la Amrica colonial, las vctimas optaron por permanecer como vigilantesdelproceso,conmayorfrecuencia.Hoy,elEstadoinvestiga,persigue y encarcela a los criminales. La persecucin y castigo criminal a cargo del Estado, ayuda a las vctimas al asegurarles que inclusive las lesiones a las 37 vctimasdeescasosrecursospuedenserreivindicadas . La anterior evolucin, incluye a Colombia como una Nacin de la civilizacin occidental. En consecuencia, y como parte de esa evolucin segn ya se ha expresado, con el paso del tiempo, la vctima ha venido cobrando una mayor importancia dentro del proceso penal y ha tenido un reconocimiento constitucional, segn lo ha expresado la Corte Constitucional en mltiples 38 oportunidades .
39 Pero a pesar de este reconocimiento constitucional , las posibilidades de la vctimadeparticiparenelprocesocomoagenteactivo,capazdecontribuirala obtencindelaverdad,nosontanampliascomopareciera,debidoalreciente pronunciamiento constitucional: su actuacin est limitada a la voluntad de la Fiscala,queshasidoreconocida,expresamenteporlaLey,comoparte.

De esta manera, [l]a vctima tiene derecho a presenciar ntegramente la

audiencia de juicio oral () Se plantea tambin la posibilidad de la querella, cuando elfiscal nohaqueridoseguir adelanteconlaaccin penal.Lavctima representada por el fiscal tiene todo el onus probandi en su mano y si ha presentado querella pueden existir dos situaciones: Primero, que exista la querellayademshayaacusacindelfiscal,entalcasocontarcontodoslos antecedentes presentados por la fiscala ms los propios y en segundo lugar que slo exista querella, en dicha situacin la vctima deber ser concluyente

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Traduccinlibredelosautores. Textooriginal: Overthecourseofthehistory of Western civilization, the role of victim in criminal law has changed dramatically. Beforetheadventofstateprosecutorsandcriminaljusticesystems,crimevictimswho soughtvindication,vengeance,orjusticefromthecourtswereforcedtofinancetheir owninvestigationsandprosecutionsofcriminalcases,andoftenvictimswererequired to pay for the perpetrator's incarceration. In early Western legal systems, including colonialAmerica,victimsinsteadresortedtovigilantejusticemuchmoreoften. Today, the State investigates, prosecutes, and incarcerates criminals. State criminal prosecution andpunishmenthelps victimsbyensuringthatevenpoorvictims'harms can be vindicated (). ANN OHARA, Erin. Victims and prison release: A Modest Proposal.VeraInstituteofJustice.2006.Pg.6. 38 Cfr.CorteConstitucional.SentenciasC209de2007,C979de2006,C454de 2006, C370 de 2006, C1154 de 2005, C591 de 2005, C014 de 2004, C873 de 2003,C046de2003,C004de2003,C228de2002,C580de2002. 39 En el texto de la ya citada C454 de 2006, la Corte intenta dar coherencia al sistemaacusatorioconelreconocimientodelosderechoseinteresesdelasvctimas.

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para justificar su acusacin y convencer que la fiscala debera haberla 40 presentado .

Es claro entonces que en varios sistemas la vctima no est facultada para participar en la actividad probatoria aunque le sea reconocido el derecho a la tutelajudicialefectiva.Seleniegandichasfacultades,enprincipio,porquesus intereses son tericamente protegidos por la actuacin de la Fiscala y del MinisterioPblico. Enelescenariocolombiano,elartculo250delaConstitucin,establececomo funciones de la Fiscala General, el solicitar ante el juez de conocimiento medidas judiciales para asistir a las vctimas y velar por la proteccin de las 41 mismas . Esta expropiacin delconflictopor parte de la Fiscala alavctima, no esotra cosaqueunresultadoclarodelcontratosocial,envirtuddelcual()lavctima

sedespojdesusderechosdentrodelconflicto,paraqueelEstadoasumatal 42 funcinyproveaporsuproteccinyrestablecimientoencasodevulneracin .
Anas,entodossuspronunciamientos,laCorteConstitucionalhasidoclaraal reiterarunapropuestamuysignificativaparaefectosdenuestraponencia:Esto es que el sistema procesal penal, Ley 906 de 2004, pone el acento en la garanta de los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso SINIMPORTARsudesignacincomoparteosimplesujetoprocesal!. Sindesconocerelgranavancequesignificparalasvctimaselserfacultadas para efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, el reconocimiento de este derecho no conlleva su garanta, considerando que el xito de la prueba slo depende de la posibilidad de que quien la solicita participeensuprctica,poderquenolehasidoexpresamentereconocidoalas vctimas. Enadicinaloqueyaseexplicconrespectoalderechoaprobar,unsectorde ladoctrinatambinhaentendidoquelasolicituddelaspruebasporpartedela vctima, necesariamente implica la posibilidad de participar en su prctica:

Reguladoquelasvctimaspuedenpedirpruebasenlaaudienciapreparatoria, esclaroqueconllevaaquepuedaparticiparenlaprcticadelasmismasenel juiciooral.Esdecir,sucalidaddeparteprocesaleslamismaquetieneelfiscal como el procesado y el Ministerio Pblico (...) Entendiendo que tambin la

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IBARRA MENDOZA. Viviana. La Vctima en la Audiencia de Juicio Oral. II CongresosobrelaReformaProcesalPenalcelebradolosdas26y27deoctubrede 2001.Chile.Pg.10. 41 Artculo 250 Numerales 6 y 7 de la Constitucin: () en ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin deber: () 6. Solicitar ante el juez de

conocimientolas medidasjudicialesnecesariasparalaasistenciadelasvctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho a la reparacin integral a los afectados con el delito, () y () 7. velar por la proteccin de las vctimas, los jurados,lostestigosydemsintervinientesenelprocesopenalylosmecanismosde justiciarestaurativa.
42

CERNERASO, LeonardoEfran.LaVctima,elProtagonistaDesplazadodel ConflictoPenal.EdicionesJurdicasGustavoIbez.BogotD.C.2004.Pg.99.

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vctima est facultada para controvertir lo que a su vez alegue el acusado 43 siendoqueelloleresultadesuparticularinters .
Tambinenloqueserefierealaproteccindelasvctimas, elmismoartculo 357 le permite al Ministerio Pblico solicitar pruebas, pero de forma excepcional, slo cuando considere que las partes omitieron solicitar pruebas 44 devitalimportanciaparalaobtencindelaverdadalolargodelproceso .Pero el artculo 378 del mismo Estatuto de Procedimiento Penal que habla de la posibilidad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios, sigue refirindose a las partes, sin hacer salvedad algunasobrelossujetosintervinientes. Siendo la Fiscala la parte activa fundamental de la accin penal, es sta la encargada de plantear, como resultado de las investigaciones, una teora del caso, la cual podr defender a travs del ejercicio de sus facultades probatorias. Dicho esto, surge entonces el siguiente cuestionamiento: Qu ocurre si la vctima difiere de la teora del caso planteada por el Fiscal? A primeravistasepodraresponderdiciendoquelaFiscaladebetenerencuenta laposicinyeltestimoniodelavctima,loquesignificaquedeberanactuarde formaconjunta,peroSielfiscalnocompartelaposicindelavctima,yasea por negligencia o por cualquier otra razn? Significara esto que las pretensionesdelavctimadeverdadyjusticianuncaseransatisfechas. Esporesoque,esnecesariodotaralavctimadelasherramientasnecesarias para lograr la efectividad de sus derechos, y aquellas se derivan de un reconocimientosimple:darleelcarcterdeparteenelprocesopenal. Y ello no supone de manera alguna el mero otorgamiento de una calidad simblica es que, teniendo claro lo que significa una parte, puede verse que, en efecto, segn las calidades que a la misma se le confieren, la vctima las reneensutotalidad.Paraello,estilcitarloquefrentealsignificadodeparte, 45 sostiene Guasp Delgado : Por ello, partes procesales sern aquella que

formulayaquellafrenteaquienseformulalapretensinobjetodelproceso.As entendida, la polmica en torno al juego de los intereses que en las partes deben concurrir cae radicalmente por su base, pues el concepto no se construye sobre la titularidad de un inters, sino sobre la titularidad de una actividad especfica ya conocida () ningn reparo habr, sobre todo, en entender que el proceso penal es, asimismo, un proceso de partes y que el Ministerio fiscal tiene verdaderamente la cualidad de parte, porque sea cualquiera el derecho o el inters que en el fondo del proceso penal se haga
43 44

MARQUEZCARDENAS.lvaroE.Ob.Cit.Pg.146. Alrespecto,laCorteConstitucionalenSentenciaC454de2006considerque

()nosesuplelaexclusindelosrepresentantesdelasvctimasdelaposibilidadde efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, con la facultad excepcionalqueelincisofinaldeladisposicinacusadaconfierealMinisterioPblico para solicitar, en el juicio, la prctica de una prueba no solicitada en la audiencia preparatoria,yquepudierateneresencialincidenciaenlosresultadosdeljuicio.Los interesesquedefiendeelMinisterioPblicoenelprocesopenal,sonmuydistintosa los intereses que agencia el representante de las vctimas, englobados en los derechos a conocer la verdad, a que se haga justicia en su caso y a obtener reparacin.
45

GUASP DELGADO, Jaime. La Pretensin Procesal. Editorial Civitas S.A. Madrid.1981.Pg.93.

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valer, el Ministerio fiscal formula una pretensin procesal y esto basta para atribuirlelacondicindeparteenellitigio.
Como bien se sabe, y se ha mencionado en este escrito, la Corte Constitucional, en Sentencia C228 de 2002 reconoci que la vctima, en el proceso penal, tiene las pretensiones procesales de verdad, justicia y reparacin. Siademsdelaspretensionesquepuedeformularenelproceso,tiene,segn la Sentencia C454 de 2006 ya referenciada, la posibilidad de efectuar una solicitudprobatoria,Qudiferenciara,alavctima,deuna parte?Sinlugar a dudas,entrminosdeGuasp,lavctimaesunaverdaderaparteenellitigio y, comoconsecuenciadeello,ostentandoelderechoaprobar,tienederecho,no slo a solicitar pruebas, sino a participar efectivamente en su prctica y contradiccin,ascomoatenerunateoradelcaso,sobrelaquealegar.Todo lo anterior, sin perjuicio de que la pretensin penal, allegada al proceso por parte de la Fiscala, no deja de ser la pretensin principal. As las cosas, la vctima,portenerunapretensin,esparte,respetando,esosi,latitularidadde laaccinpenal,prerrogativastaqueostentalaFiscala. Estudiosos deltema hanpercibidola participacin de la vctima enla prctica de las pruebas como algo problemtico, debido a que dara lugar a la privatizacin de la persecucin delictiva, y sera imprescindible equilibrar la satisfaccincivildelavctimaconlapersecucindeldelito,elEstadosocialde 46 derechoylajusticiarestaurativa pero,Esestorealmenteopuesto?. DesdeelpronunciamientohechoenSentenciaC293de1995,enmateriacivil se haca referencia ya a los derechos de las vctimas, partiendo de que el inters de la parte civil era econmico, lo que reduca a una actuacin pro indemnizacin.Enelmbitopenalmilitar,enSentenciaC740de2001,laCorte condicionlaconstitucionalidaddeladisposicinqueregulabaeltrasladopara alegar a determinados sujetos procesales dentro del procedimiento especial regulado por el artculo 579 del CPM, en el cual se inclua expresamente la parte civil, a que cuando esta ltima se hubiere constituido debidamente, pudieresolicitarpruebaseimpugnarlasprovidenciasquelasdecretara. Adicionalmente, en Sentencia C1149 de 2001, tambin en el campo de la Justicia Penal Militar, se afirma que no solamente se busca reparacin econmica para las vctimas, recalcndose por esa va, el derecho que les asiste a todas ellas a conocer la verdad, al recurso y a la indemnizacin. En SentenciaSU1184de2001,yasedejadeladolateoraquedefendaquelas vctimas solamente tenan intereses patrimoniales, reconocindoles a las 47 mismas,losderechosalaverdadyalajusticia . La normatividad apunta a que las vctimas sean efectivamente un sujeto procesal especial, que permite el conocimiento de los hechos, pero esta finalidadquedasinarmasparaefectivizarsesilasvctimasnopuedenparticipar enlaprcticadelaspruebas,ylaFiscalalasdejadelado.
46

GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot D.C. 2005. Pg.235. 47 Ibidem.

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A qu justicia y verdad accedera entonces la vctima si debe sujetarse a lo dichoporlaFiscala?Altenordelomanifestadoenesteescrito,desarmaralas vctimas en la prctica de las pruebas a ms que contrariar en su esencia el sistema jurdico que estructura el proceso penal colombiano, conduce directamente a hacer inane el tan anhelado y venerado derecho a la justicia, que slo puede alcanzarse a partir del establecimiento de la verdad, por ms procesalquestasea. FACULTADES PROBATORIAS DE LA VCTIMA EN LA AUDIENCIA DE JUICIOORAL:UNDERECHO En respuesta a los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin,desuderechoaprobar,desuconocimientodeloshechos,cuando presencian la comisin del delito, y del enriquecimiento que deviene de su participacinenelprocesopenal,estossujetosdeben serreconocidosensus facultades procesales como partes, sin necesidad de otorgarles el ttulo de tales. Porserlavictimatestigodeldelito,granconocedoradeloshechosyacreedora de facultades internacionalmente reconocidas, seguir a cabalidad el planteamientodelaSentenciaC209de2007respectoasuintervencinenla prcticadelaspruebasyasuplanteamientodeunateoradelcaso,seraigual querevictimizaralavictima.Esevidentequelavctima,altenerquesometerse alactuardelaFiscala,debeatenersealaoscuridaddelaverdad,alaficcin delajusticiayalaimposibilidaddelareparacin. LaCorteConstitucional,apesardequenoeslacompetenteparapronunciarse respecto a los lmites de la intervencin de las vctimas en el proceso penal, como se deriva del Artculo 250 Numeral 7 de la Constitucin, se manifiesta desproporcionadamente en Sentencia C209 de 2007, al conceder amplias facultadesalasvctimasdeunlado,ynegar,deotro,mecanismosesenciales paralaefectividaddesusderechos. As, la Corte reconoce el derecho de las vctimas a solicitar la prctica de pruebas anticipadas, a acudir a la audiencia de formulacin de imputacin, a solicitarmedidadeaseguramiento,aquesetenganencuentalosderechosde lasvctimascuandosehagausodelprincipiodeoportunidadselereconocea lavctimalaposibilidaddeallegarosolicitarelementosmaterialesprobatoriosy evidenciafsicaparaoponersealapeticindepreclusindelfiscal,aintervenir en audiencia de formulacin de imputacin para realizar observaciones al escrito de acusacin para manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades a solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico o de evidencia fsica especfica, demostrando, en todos estos casos, la tendencia garantista hacialasvctimas. Desafortunadamente,pierdeelnortelaCorte,aldejarsinmediosalasvctimas para la efectividad de sus derechos, cuando no se le permite participar en la prcticadelaspruebasenaudienciadejuiciooral. Enelmismosentido,losargumentosdelaCorteparalimitarlaintervencinde las vctimas son poco profundos e incluso ficticios, como cuando para

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deslegitimar una teora del caso propuesta por la vctima, afirman que la Constitucinensucontenidoprevelcarcteradversarialdelprocesopenal,a pesar deque en ningn artculoconstitucional semencionaelmismo, nitiene unaimplicacinexcluyentedelpapeldelasvctimas. Las vctimas tienen derecho a participar en la prctica de las pruebas en la audiencia de juicio oral, por respeto a sus derechos y por coherencia con la posicinConstitucional. Adicional a lo anterior y teniendo en cuenta que es funcin del Estado y derechodelasociedadelaccesoalaverdad,alajusticiayalareparacin,es menester que se expida una Ley, tal y como lo establece el artculo 250 Constitucional en su numeral 7, que fije los trminos de intervencin de las vctimas en el proceso penal, ya que como fue mencionado al inicio de esta ponencia,estonocompetealAltoTribunalConstitucional.Claroesta,dichaLey debe garantizar la plenitud de las facultades probatorias a las vctimas, reconocindolasenelprocesopenalcomoparte,talcomoloeslaFiscalayla defensa. Contodo,cabeplantearseelsiguienteinterroganteCulseralasuertedetal Ley?QuposicinadoptaralaCorteConstitucionalfrentealaexpedicinde una Ley que, en oposicin a la Sentencia C209 de 2007, permita la participacindelasvctimasenlaprcticadelaspruebasenaudienciadejuicio oral,yquenocontentaconello,facultealasvctimasaformularunateoradel caso? Como bien qued planteado a lo largo de este escrito, la misma Constitucin Poltica establece la necesidad de una Ley que regule la intervencin de las vctimas en el proceso penal, por lo cual dicha norma no puede, de ninguna manera, resultar inconstitucional al contrario, la Norma que invocamos como necesaria,desarrollalavoluntadconstituyente. En este sentido, la Corte Constitucional, a pesar de lo que considere, y sin perjuiciodequeseguramenteseopongaalaexpedicindedichaLeyalegando inconstitucionalidad por contrariedad con su jurisprudencia, no tendra opcin diferente a aceptar su intromisin en asuntos ajenos a su competencia, y dar valibrealosderechosdelasvctimas!

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SNTESIS FACULTADESPROBATORIASDELASVCTIMASENLAAUDIENCIADE JUICIOORALSEGNLACORTECONSTITUCIONAL. Laoscuridaddelaverdad,laficcindelajusticiaylaimposibilidaddela reparacin. Lasvctimasactualmentehacenparteesencialdelprocesopenal,debidoaque, tanto nacional como internacionalmente, se les ha reconocido como interviniente enriquecedor de la legitimidad del mismo, especficamente, como interviniente especial siguiendo las disposiciones e interpretaciones constitucionales derivadas del Acto Legislativo 03 de 2002, reformatorio de la cartapolticacolombiana. Siguiendoestatendenciainternacionalylajurisprudenciaconstitucional,conel Acto anteriormente mencionado, el cual reforma el artculo 250 de la Constitucin Poltica, entre otros, y con la Ley 906 de 2004, en Colombia se velaporlosinteresesdelasvctimas,alintroducirunsistemapenalacusatorio en donde adems de lo anterior, prima la inmediacin en la prctica de las pruebas,enjuiciopblico,oralycontradictorio. No obstante la claridad con que se resalta en las anteriores normas y en variadajurisprudencialaimportanciadelasvctimas,laCorteConstitucionalen SentenciaC209de2007M.P.ManuelJosCepeda,niegaadichossujetosla posibilidaddeparticiparenlaprcticadelaspruebasenlaaudienciadejuicio oral, y de plantear su propia teora del caso, limitando de esta manera la materializacindesusderechos. Enestesentido,sibienlaprovidenciaanteriormentealudidareconoceamplias facultades probatorias a las vctimas, les cierra la compuerta para hacer efectivossusderechosalaverdad,alajusticiayalareparacinalnopermitirle intervenir en la prctica depruebas enaudiencia dejuicio oral, nisostener su propiateoradelcaso. Irreflexivamente,pasandoporaltoelderechoaprobarquetienenlasvctimas, laCortesostienelaslimitacionespreviamentealudidasalaparticipacindelas mismas en el proceso penal, arguyendo razones vagas y superficiales, tales comoquelaintervencindelavctimaenlaprcticadelaspruebaschocacon elcarcteradversarialdelprocesopenal,aspectostequeenningnmomento, est consagrado en la Constitucin, ni tiene una implicacin excluyente del papeldelasvctimas,comoerradamentelosostieneelAltoTribunal. Tambin argumenta la Corte su posicin en que la Fiscala es la nica que puedetenerunateoradelcaso,sinacudiramayoresjustificaciones,olvidando depasoqueesunaLeylaquedebeconsagrarlosmediosdeintervencindela vctima dentro del proceso penal, tal y como lo dispone la Constitucin en su artculo250Numeral7. Consideramos que, al presenciar la comisin del delito en muchos casos, la vctimaesrealconocedoradelaverdadyfacilitadoradelamismaparaefectos delprocesopenal.Enlamismalnea,estamosconvencidosqueporrespetoal

derechoaprobar,elderechodeaccesoalajusticia,losderechosalaverdady alajusticiaymuchas otrasfacultadesreconocidas yotorgadasalasvctimas, stadebeserreconocidacomopartedentrodelprocesopenal,contodoloque elloconlleva. Por ello, creemos inconveniente la Sentencia C209 de 2007, ya que de seguirselaposicinquelaCortesostieneensupartemotiva,lavctimadebera sometersealactuar delaFiscala yatenersealaoscuridaddelaverdad,ala ficcin de la justicia y a la imposibilidad de la reparacin, en caso que dicha entidadnotengaencuentasussolicitudesonocontemplesusintereses. Adicionalatodoloanterior,resaltamoslaimportanciadelaexpedicindeuna Ley que garantice los derechos de las vctimas y establezca los parmetros atinentesalaintervencindelavctimadentrodelprocesopenal,reconociendo a la misma como parte, con plenas facultades probatorias antes y durante la audienciadeljuiciooral. Lo anterior,sinperjuiciodelaactitud que pueda tomar laCorteConstitucional antelaexpedicindedichaLey,yaqueprobablementeserehusarfrenteala constitucionalidaddelamisma.PeroQumsconstitucionalquelaespecfica previsinnormativadentrodeltextodelaCartaPoltica,artculo250Numeral7, sobre la necesidad de la aludida Ley?. Estamos convencidos de que en esta ocasin, la Corte deber aceptar el mbito de su competencia y permitir la debida regulacin que contemple y promueva la participacin activa de las vctimasentodaslasetapasdelproceso,incluyendolaaudienciadeljuiciooral.

INTEGRANTESDELSEMILLERO PONTIFICIAUNIVERSIDADJAVERIANABOGOTD.C. DIRECTOR:DR.JOSFERNANDOMESTREORDEZ XXVIIICONGRESOCOLOMBIANODEDERECHOPROCESAL BOGOTD.C.,SEPTIEMBRE5,6Y7DE2007 Ponente:NadiaCarolinaMendietaChacn NOMBRE CHACN REY, Mara Fernanda CHAPARRO MARTNEZ,Lina GALEANO DAZA, LauraCatalina GARCA ARBOLEDA, JosIgnacio MRQUEZ ARANGO, DiegoFelipe MENDIETA CHACN, NadiaCarolina NEIRA RODRGUEZ, MaraXimena VEGAS MOLINA, Ivn Guillermo C.C. 63.555.371 DIRECCIN Carrera4#5414AP501 TELFONO EMAIL 3145042 mafe_chacon@hotmail.com linachaparro@hotmail.com lauragaleano@gmail.com josegarcia@javeriana.edu.co diego.marquez@hotmail.com nadiacaro2002@yahoo.com ximenan@gmail.com ivangvegas@hotmail.com SEMESTRE 10 8 10 10 10 10 10 8

1.010.171.277 Calle63d#71d36AP211 2526230 53.911.004 80.074.068 8358577 63.551.748 52.998.248 80.815.811 Calle121#5264 6377853

Calle 116 # 13 A 06 6372972 AP201 Transversal83#138A86 6820155 Carrera12#13778 Calle113#5621AP101 CRA50#11332 6470764 2715062 2140953