DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL, TODAVA...

La situacin presente de la filosofa del Derecho se caracteriza por ese amplio debate en que se sustancia la crisis del positivismo jurdico y, tal vez, su posible convergencia con el viejo rival, el yusnaturalismo...

Por Andrs OLLERO* Universidad Rey Juan Carlos (MADRID) Arvo Net,10.08.2006

"La situacin presente de la filosofa del Derecho se caracteriza por ese amplio debate en que se sustancia la crisis del positivismo jurdico y, tal vez, su posible convergencia con el viejo rival, el yusnaturalismo, dada la depuracin experimentada tambin por ste en los ltimos tiempos."[1] Parece particularmente razonable que se nos haya invitado a dedicar estas lneas de homenaje vinculndolas a un problema que ya trat en ms de una ocasin[2], con su habitual agudeza, quien se ha hecho acreedor de tan justo reconocimiento. Quiz del texto del ttulo que nos hemos propuesto resulten, paradjicamente, ms significativos la conjuncin y el adverbio que los sustantivos que dan noticia del objeto de nuestra reflexin. DIPLOPA JURDICA La expresin copulativa y nos recuerda, en efecto, cmo durante decenios se ha tendido irresistiblemente a plantear esta cuestin como si se tratase de articular la problemtica relacin entre dos derechos. Condenados a esta patolgica doble visin, se hace bastante complicado captar los perfiles de la realidad jurdica. Resultaba obligado optar por uno u otro derecho, o bien establecer entre ellos una determinada jerarqua. Se hizo, por ejemplo, depender de uno de ellos (el natural...) la validez del otro (el positivo). Como alternativa, se impuso la drstica aniquilacin del primero, partiendo de la retadora afirmacin de que slo es derecho el derecho positivo; dictamen particularmente impresionante en la medida en que se considere superfluo aclarar en qu consistira la susodicha positividad, cundo emerge o, sobre todo, cmo... Se negaba, en todo caso, al derecho natural carcter jurdico, para reducirlo a mera exhortacin moral; su relevancia no desbordara, en el ms benvolo de los planteamientos, el mbito de lo prejurdico[3]. La polmica sobre la 'separacin' -obligatoria para el positivismo clsico- del derecho y la moral suele complicarse an ms con una variopinta 'distincin' conceptual y terminolgica. Considero que para un jurista resulta particularmente relevante distinguir, dentro de las exigencias de la tica, las que se traducen en una exigencia moral (en sentido propio) -en el marco de las orientaciones maximalistas propias de todo ptimo modelo de conducta humana- y las exigencias propiamente jurdicas -positivadas o no-, en el marco del mnimo tico exigible para garantizar la convivencia humana; llmesele 'bien comn', 'justicia poltica' o como corresponda. Obviamente ello llevara a reconocer un trasfondo 'moral' (hemos preferido calificarlo de "tico", para evitar la apuntada confusin) en lo jurdico. Se detectara de modo directo, al reconocerse como jurdicamente exigible una obligacin tica, o bien de modo indirecto, al latir tambin exigencias ticas bajo la idea de orden que justifica las exigencias jurdicas derivadas de meras razones de oportunidad o eficacia. Asunto distinto es que mi concepcin moral en

sentido propio pueda llevarme a rechazar en dicho plano una exigencia jurdicamente positivada, por entender que no refleja adecuadamente ese mnimo tico que justifica la existencia misma del derecho[4]. Planteada as la cuestin, quedaba indisolublemente vinculada a una de las polmicas ms tenaces, y de ms dudosa fecundidad, de la historia de la filosofa del derecho: la que contrapone a iusnaturalismo y positivismo jurdico. Vaya por delante que es el convencimiento de que no nos encontramos ante un inevitable dilema lo que permite justificar en el ttulo ese final todava...; sin perjuicio de que tambin ocasionales demandas de respuesta[5] nos acrediten la no extinguida vitalidad del problema. IUSNATURALISMO INCLUSIVO Resulta obvio que la primera de estas lneas doctrinales reconoce carcter jurdico al derecho natural. Lo que no tengo tan claro es que ser iusnaturalista obligue necesariamente a supeditar la validez del derecho positivo a su fiel respeto de las exigencias jurdico-naturales; de ah que los que s lo tienen clarsimo se muestren remisos -para bien o para mal- a considerarme de los suyos[6]. Quiz estoy abanderando un peculiar iusnaturalismo, que salga al encuentro del positivismo 'inclusivo'[7] de quienes relativizan la vieja obligada separacin entre derecho y moral. Desde aquel punto de vista, la ardua problemtica de la ley injusta pasaba a ocupar un lugar central[8]. Su versin ms drstica habra de llevarnos hoy, por ejemplo, a entender que, siendo el matrimonio indisoluble, heterosexual y mongamo por naturaleza, toda regulacin que desconociera alguno de estos caracteres carecera de validez jurdica. La verdad es que, como jurista, nunca he llegado a entender las virtudes de tal planteamiento[9]. Asunto distinto sera reconocer que no debo sentirme moralmente obligado a obedecer tales leyes, o incluso que -en segn qu casos- debera considerarme personalmente obligado a desobedecerlas[10]. De generalizarse esta postura, tales leyes se veran privadas de un decisivo motivo moral de obediencia[11], con previsibles consecuencias jurdicas. Aun no identificndose obligatoriedad moral y validez, obligadas tales leyes a apoyarse en exclusiva sobre su coercibilidad, podran ver comprometida su vigencia[12] y viabilidad prctica[13]. Puede que, al adoptar esta actitud, alguien pudiera entender que reduzco el derecho natural a mero desideratum moral[14], lo que me convertira en un positivista de pedigr. En efecto, el rechazo de la ley injusta encontraba su inseparable pareja alternativa en la neta separacin positivista entre derecho y moral. Kelsen llevar a la perfeccin la distincin de Hobbes entre consejo y mandato, con su conocida dicotoma de sistemas morales estticos, en los que la validez de las normas depende de la congruencia de sus contenidos con los de otras que se la confieren, y sistemas jurdicos dinmicos, en los que la validez se apoya en una mera conexin formal ajena a todo contenido[15]. Nos hallaramos pues ante el positivismo en estado puro, de la mano -habr que recordarlo- de un estricto no cognotivismo tico[16]. Desde una perspectiva de racionalidad prctica, cabe por el contrario admitir -como es mi caso- la existencia de exigencias propiamente jurdicas con mayor o menor grado de positivacin. LEYES 'CONTRA NATURA' Ser positivista, y riguroso a la vez, resulta fcil cuando se est dispuesto a suscribir que las exigencias ticas (tanto las propiamente morales como las jurdicas...) no son susceptibles de fundamentacin racional alguna; algo tan reido con la realidad cotidiana del derecho[17], como para obligar a asumir que -pese a su engaoso rtulo gremial- los jueces no pueden en realidad emitir 'juicio' alguno[18]. Cuando tales consecuencias no se consideran fcilmente asumibles el positivismo se torna claudicante y, lo que es ms grave, de su ansiado rigor no suelen quedar ya particulares muestras. Considero, por el contrario, que de la naturaleza del hombre derivan exigencias ticas, en la prctica racionalmente cognoscibles. En la medida en que dichas exigencias no apuntan al logro de la mxima perfeccin personal imaginable, sino al imperioso respeto de un mnimo tico sin el que la convivencia dejara de ser humana, se trata sin duda de exigencias jurdicas y no tan slo propiamente morales. La consecuencia es obvia: sin necesidad de plagiar a Radbruch[19], habra de preguntarme cmo puedo reconocer carcter jurdico a normas de contenido antijurdico. La respuesta podra ser: de la misma manera que no renuncio a reconocer como persona humana, y a respetar en consecuencia, a quien se comporta inhumanamente; sin perjuicio de hacer todo lo

posible por mejorar la situacin. No creo que la discrepancia que se plantea derive obligadamente del enfrentamiento entre una dimensin tico-material y otra meramente lgico-formal de lo jurdico. Lo que ocurre, ms bien, es que mi conviccin sobre el carcter jurdico de esas exigencias naturales reposa sobre una determinada teora de la justicia[20]; pero tambin la que la niega es a su vez -conscientemente o no- deudora de otra teora de la justicia, no menos tico-material que la ma[21]. Por ms que yo pueda considerar errada la que de hecho se ha positivado, habra de reconocerla avalada por elementos formales y procedimentales positivos, sin los que el derecho resultara tambin -valga la paradoja- desnaturalizado. De lo dicho se desprende un segundo planteamiento: mi discrepancia respecto a una ley 'contra natura' es jurdica y no meramente moral. Dado que se est de moda el talante analtico, recurrir a ejemplos triviales: si encuentro colgado en un museo de primer orden un cuadro que me parece un bodrio, y lo califico de tal, no sera muy razonable estimar que estoy formulando un juicio moral; se trata sin duda de un juicio esttico, acertado o equivocado. Si, harto de ver deambular por el campo de ftbol a una supuesta figura galctica, me atrevo a sugerir que es un jugador muy malo, no pronostico que se vaya a condenar; lejos de emitir juicio moral alguno, dictamino futbolsticamente que, aunque venda camisetas, es un psimo jugador. No entiendo, en consecuencia, por qu los juicios sobre obras de arte o aportaciones futbolsticas deficientes tendran carcter esttico o deportivo, mientras que los juicios sobre deficiencias jurdicas tendran un carcter meramente moral, jurdicamente esotrico[22]. Tal dictamen slo se justificara si yo estuviera rechazando tal norma jurdica por contradecir mis maximalistas anhelos morales; pero lo que en realidad afirmo es que no satisface ese mnimo tico en que consiste lo jurdico. Como ya dije, la denuncia de las deficiencias jurdicas observadas en una norma no me obligan a negarle carcter jurdico; pienso, por el contrario, que slo lo que es jurdico podr ser jurdicamente deficiente[23]. Pretender que un caballo cojo deja de ser un quido sera tan desorbitado como atribuirle las mismas posibilidades de ganar el gran derby que a cualquier otro. Aun reconociendo que todo derecho positivo es derecho, ello no me impide dictaminar que sea jurdicamente (y no slo moralmente) mejor o peor. Asunto distinto, fcil de asumir por ms de un inteligente positivista, es que este reconocimiento de una norma como derecho permita no slo criticarla jurdicamente sino formular tambin sobre ella cuantos juicios morales vengan a cuento. Si aparcamos la perturbadora fe en la existencia de una positividad instantnea[24], lo jurdico nos aparece como un conjunto de exigencias de justicia destinadas a verse positivamente reconocidas en la convivencia social. Un ordenamiento jurdico que no reconociera dichas exigencias contendra un derecho desnaturalizado. En ello se muestran conformes -con ms o menos rigor- sedicentes positivistas que consideran jurdicamente deficientes los ordenamientos positivos (ms bien de pases lejanos...) que no respetan ni garantizan los derechos humanos[25]. Pero si tales exigencias de justicia no prosperan a travs de un adecuado proceso de positivacin quedaran reducidas a derecho ilusorio; ms til, a veces, para legitimar retrica y oportunistamente la opresin que para hacer la convivencia ms humana. PRECAUCIN, FALACIA... Desde el positivismo jurdico, por el contrario, se ha insistido en fundar la inexistencia de un derecho natural en la obligada distincin entre derecho y moral. Tal postura no deja de resultar discutible, ya que ms bien obligara a separar al derecho positivo tanto de la moral natural como de la que de forma positiva se muestra vigente en una sociedad determinada. No veo por qu el respeto de tal distincin entre derecho y moral haga el reconocimiento del derecho ya positivado incompatible con la existencia de otras expresiones de la realidad jurdica. La efectiva confrontacin se produce en realidad entre dos conceptos de validez jurdica. Uno la considera deteriorada cuando no se respetan determinados contenidos tico-materiales de relevancia propiamente jurdica. Otro la considera absolutamente ajena a un peculiar concepto de lo "natural", que no albergara sino contenidos morales ajurdicos; epistemolgicamente implicara incluso una falacia, al pretender derivar de aparentes premisas de hecho consecuencias normativas. Es obvio que cuando reconocemos exigencias jurdicas naturales no estamos describiendo dato fctico alguno[26]. Pretender que cuando se recuerda que un esclavo debe ser liberado o que un hambriento tiene derecho a comer estamos realizando una

descripcin fsica no dejara de resultar sorprendente[27]. No lo sera menos empearse en sugerir que estamos limitndonos a implorar una conseja moral. En realidad estamos recordando que el hombre, para ser tal, debe jurdicamente ver garantizada su libertad y satisfechas sus necesidades bsicas[28]. La afirmacin de lo que un ser libre es se identifica necesariamente con una doble exigencia tica: cmo debe personalmente actuar y cmo debe ser institucionalmente tratado[29]: en ambos casos, con arreglo a su naturaleza[30]. De lo contrario, resultara degradado[31]: no dejando de ser fsicamente hombre, se comportara o se vera jurdicamente tratado de modo inhumano[32]. Cuando lo natural se reduce a hecho o dato meramente fsico, del que sera irracional derivar exigencia tica alguna, se ha olvidado su metafsica dimensin entelequial[33], como verdadero despliegue actualizador de lo que es esencial al ser humano. Un planteamiento menos rgido de la validez jurdica, as como una visin ms realista de la fluida conexin entre elementos tico-materiales y jurdico-formales, permitira por el contrario admitir que derecho natural y derecho positivo no son sino dos dimensiones de la misma y nica realidad jurdica[34]. Para certificar si sera posible, para un autntico iusnaturalista o para un positivista consecuente, aceptar tal planteamiento habra que definir los lmites de la ortodoxia en ambas lneas doctrinales. Se ha puesto de relieve cmo el trmino derecho natural se convierte en un autntico mare mgnum, ante la inacabable combinacin de acepciones diversas de lo que cabe entender como derecho o como natural. Habra que aadir que lo mismo ocurre en clave negativa, cuando desde las fortalezas positivistas se critica el derecho natural sin que resulte fcil discernir si se est hablando de Aristteles, Ulpiano, San Agustn, Hugo Grocio o John Locke, no siempre tan bien avenidos. La cuestin se complica, no slo porque una y otra doctrina albergan planteamientos muy diversos, sino porque no pocas veces tienden perezosamente a resolver por va negativa el desconcierto que de ello deriva[35]. La principal tarea que permitir reunir a "iusnaturalistas" de diverso cuo ser sus polifacticas crticas al positivismo jurdico; mientras, el rechazo del derecho natural acaba sirviendo de ltimo punto de unin a positivistas de la ms diversa procedencia. El resultado supera todo intento de poner orden desde una u otra orilla. A nadie extraar que alguno, claramente vinculado al club, se de por vencido y reconozca que "no hay un derecho 'positivo' en el sentido en el que emplea el trmino el positivismo jurdico"[36]. En lo que a mi respecta, no me produce ningn sofoco admitir que slo es derecho el derecho positivo[37]. Las exigencias jurdico-naturales ayunas de positivacin se ven reducidas a pattico testimonio de carencia jurdica, sin capacidad para ejercer -ni formal ni ticamente- como ordenamiento jurdico alternativo. Empearse en que son ms derecho que el derecho positivo me parece empeo quiz moralmente loable pero jurdicamente perturbador. Quiz ello explique mi indisimulado afn por verlas cuanto antes positivadas, o mi resistencia a que se relativice irresponsablemente ingrediente jurdico tan indispensable. No considero, por otra parte, tan alejados de mi postura a aquellos positivistas que defienden con denuedo la existencia de derechos morales. Si son coherentes con la obligada distincin entre derecho y moral, no podrn sostener que algo tan jurdico como para ser catalogado como derecho pueda tener una relevancia meramente moral. Ms bien parecen plagiar, quiz sin saberlo, a los clsicos griegos. Estos no dudaban en calificar como derecho natural a aquella parte del derecho positivo en la que era fcil detectar un fundamento universalizable; sin perjuicio de clamar al cielo (con Antgona), al no caberles en la cabeza que su polis, presunta expresin de la plenitud tica ciudadana, pudiera a la vez ignorar alguna otra exigencia tambin fundamental. Cuando oigo invocar derechos morales, no entiendo que se me sugiera que se trata de exigencias an no jurdicas. Ms bien, se me est llamando la atencin sobre los derechos ms jurdicos imaginables; precisamente por fundarse sobre exigencias ticas y no sobre meras razones de oportunidad y eficacia. De ah las consecuencias previsibles cuando haya de procederse a sopesarlos en ponderacin con otros derechos privados de tan slido cimiento[38]. Asunto distinto es que no quepa marcar una frontera tan neta entre "derechos", basados en exigencias de justicia, y "polticas", nacidas de consideraciones de oportunidad y eficacia[39]. Una tajante distincin parecera resucitar el dualismo entre un derecho natural, fundamentador de derechos propiamente dichos, y un derecho meramente positivo generador de polticas. Ms curioso an resultara el estrambote de esta escisin: un Poder Judicial de tareas iusnaturalistas contrapuesto a un Ejecutivo (e

incluso Legislativo) con afanes positivistas[40]. CRTICAS A UN LEGALISMO COMPARTIDO A la deseable confluencia entre derecho natural y derecho positivo han contribuido decisivamente quienes pusieron en cuestin, desde ambas orillas del mismo ro, la presunta identidad entre derecho y ley. Para ellos resultaba particularmente vicioso el obtuso dilema entre el positivismo legalista y un iusnaturalismo que -ley natural en ristre- nada tena que envidiarle[41] en lo que a legalismo respecta. Se insisti con acierto en que no caba considerar irrelevante que se hablara de derecho natural o de ley natural, como si fueran sinnimos[42]. En el derecho ya positivado daban pie a resaltarlo distinciones como la establecida entre "Gesetz" y "Recht" por el artculo 20.3 de la Ley Fundamental alemana[43] u otras previsiones constitucionales en ella inspiradas[44]. No es sin duda lo mismo, sobre todo desde un punto de vista epistemolgico, hablar de lo justo por naturaleza que de la ley natural[45]. En el primer caso podramos estar detectando, de la mano del derecho ya positivado, ese ncleo duro que gozara de un fundamento de validez particularmente slido, vinculado a contenidos tico-materiales y no a meras razones convencionales de oportunidad o eficacia. As ocurre en las ms fieles interpretaciones del iusnaturalismo aristotlico, pero no menos en la ya aludida distincin entre principios y polticas en los Estados de derecho constitucionales contemporneos. En ambos casos estamos hablando de derecho 'proprio vigore' y no de utopas morales. Su dimensin interpretativa facilita en el proceso de positivacin del derecho esa permeabilidad respecto a concretas exigencias naturales, por la va de la naturaleza de la cosa[46], que la drstica denuncia proftica de la ley injusta, con tcita intencin alternativa, haca inviable. La asuncin por los telogos cristianos de planteamientos iusnaturalistas -de raz aristotlica, de procedencia estoica o legados por la jurisprudencia romana- acaba derivando hacia un asimtrico protagonismo de la ley natural. No es sino la consecuencia lgica de la verticalidad obligada para una visin del mundo en la que irrumpe un Dios, eterno y a la vez personal, creador de la naturaleza fsica y orientador de la va ticamente natural de perfeccionamiento de los seres libres. La consecuencia inmediata ser, por una parte, el arranque de la distincin entre ley natural y ley humana; de ellas, siempre en clave legalista, acabar suscitando particular atencin su posible contraposicin (ley humana injusta o ley natural no positivada). Se facilita, por otra parte, la confusin entre exigencias propiamente morales y otras adems jurdicamente relevantes[47]; todo ello en el marco de una ley natural de la que al telogo preocupa prioritariamente su obligatoriedad moral, hasta llegar a considerar prcticamente irrelevante una validez jurdica falta de dicho fundamento[48]. Basta pasar en la obra Santo Toms del tratado sobre la ley al que se ocupa de la justicia para captar el alcance de esta posible distorsin; se encargaron de agudizarla no pocos 'tomistas' que -ms telogos que juristas- centraron su atencin en el primero de esos tratados condenando al segundo casi al olvido. El derecho natural, transmutado en ley natural, se vio abocado a una conflictiva relacin con una realidad jurdica positiva no menos legalista. En efecto, la ruptura con el iusnaturalismo clsico en la Modernidad no hace sino secularizar el legalismo de los telogos. Se disocia, eso s, la anterior armona entre 'ratio' y 'voluntas', al entronizarse una divinidad ahora ms csmica que personal y, en todo caso, deistamente lejana. Lo jurdico se reduce en Hobbes a ley, expresiva de la voluntad arbitraria del Leviatn. Para legitimarla se apela al 'pacta sunt servanda'[49], como ltimo residuo de una desontologizada ley natural que parece anticipar la funcin meramente transcendental de la norma bsica kelseniana. La ley natural resultar bien pronto superflua. En el mbito continental, ante el convencimiento de la posible perfecta positivacin, de una vez por todas, de las exigencias tico-jurdicas naturales, depositadas en una razn ajena a la historicidad de lo real. En el mbito anglosajn, Bentham hereda el empirismo hobbesiano para acometer una ambiciosa ciencia de la legislacin expresiva de una aritmtica en imperativo[50] fruto del clculo utilitarista. Un cdigo positivado sera en ambos casos la salida obligada. No se precisa ya pues derecho natural alguno; ni como fundamento, ni siquiera como condicin virtual. Se lo pasar a mirar como a un incmodo rival merecedor de toda desconfianza. Si acaso, se lo tratar como a una instancia 'ideal', que no merecer el nombre de derecho mientras no se vea positivada.

NO COGNOTIVISMO TICO Y DERECHO Se han establecido as las premisas de lo que llega a caracterizarse como la filosofa del derecho como concepto histrico[51]; obligadamente entendida como "filosofa del derecho positivo". La validez del derecho pasa a autofundarse de modo inmanente. Parece desvincularse de toda referencia a la justicia, dentro de un sistema depurado del condicionamiento 'esttico' de los contenidos tico-materiales iusnaturalistas; habra que dar paso a una 'nomodinmica', que no sera sino arbitrariedad procedimentalmente sometida a control. Pero la realidad sigue siendo bien distinta. El no cognotivismo tico asumido por Kelsen no resulta de fcil digestin. El positivismo de la jurisprudencia de conceptos, que comparte con la Escuela de la Exgesis el papel de matriz de nuestra dogmtica jurdica, seguir siendo abiertamente cognotivista. Se apoya en el conocimiento racional de unos contenidos ticos positivados y de su, no menos racional, manejo lgico capaz de aplicarlos a la realidad[52]; la voluntad quedaba aparcada en el mbito metajurdico de la poltica. Este nada riguroso positivismo jurdico, ticamente cognotivista, es el que -no pocas veces de modo inconsciente- hoy perdura[53]. Cabr tambin, en variante escandinava, vincular 'more sociologico' la validez jurdica a la prctica social, como va para desmitificar una metafsica iusnaturalista reducida a juegos de magia. La validez jurdica acaba apoyndose en una "obediencia desinteresada" generadora de vigencia social[54]. La confusa "regla de reconocimiento" de Hart no parece andarle a la zaga. Kelsen haba acabado concediendo que -aunque no le sirviera de fundamento- la eficacia condicionaba decisivamente[55] la validez jurdica, ya que sera absurdo atribuirla a lo no vigente; tendramos pues norma bsica presupuesta y condicin pre-bsica impuesta. Hart, dentro de su confuso escamoteo[56], prefiere situar la clave del sistema al final, a beneficio de inventario. La validez se apoya en una regla de reconocimiento cuyo contenido, en indisimulable circularidad[57], no ser sino expresin de lo que se vaya teniendo por vlido[58]; o sea, si se nos permite el casticismo: si con barbas san antn, si no la pursima concepcin... CONSTITUCIONALISMO IUSNATURALISTA? La pervivencia del cognotivismo tico resulta obligada, porque la segunda mitad del siglo XX no arranca en un escenario proclive al culto a una arbitrariedad presuntamente controlada[59]. La amarga evidencia de la perversin del ordenamiento jurdico lleva a resucitar la vieja querella de la ley injusta, de la mano de la hoy de nuevo evocada "frmula de Radbruch", que apelaba a un "derecho supralegal" y admita como posible una inquietante "antijuridicidad legal"[60]. En la posguerra media Europa se reconstruye sobre Estados de derecho constitucionales; como lo har ms tarde la otra media en etapas sucesivas, tras las transiciones democrticas de la pennsula ibrica y la cada del muro berlins. Se insistir con ello -tambin fuera de un marco iusnaturalista- en la importancia de la distincin entre ley y derecho, hasta llegar a sugerir que la clsica expresin Estado de derecho se plasmara de modo ms fiel como "Estado de derechos". El motivo sera lo indispensable de un anclaje en algo objetivo, en algo ms fuerte que las razones y las voluntades polticas, para lo que "el derecho deba recuperar algo indiscutible" que pudiera tomarse como "punto de partida, 'natural' y no controvertido". La solucin al problema consisti en la constitucionalizacin de los derechos, apartndose de "la tradicin estatalista del Estado de derecho decimonnico"[61]. La consecuencia inevitable ser que en los ordenamientos constitucionales la validez no depende slo de los aspectos formales de la produccin normativa, "que permiten afirmar el 'ser' o la existencia de las normas"; depende igualmente de la valoracin de la conformidad de su contenido con el 'deber ser' jurdico establecido por normas superiores, que por lo dems "han incorporado de hecho gran parte de los principios de justicia tradicionalmente expresados por las doctrinas del derecho natural". Como consecuencia, el antiguo conflicto entre derecho positivo y derecho natural y entre positivismo jurdico y iusnaturalismo ha perdido gran parte de su significado filosficopoltico[62]. No es de extraar que llegue a diagnosticarse la "crisis o muerte" de un positivismo que "se bate en retirada". Si se da una "supervivencia inercial" ser un ejemplo ms de cmo la realidad camina ms deprisa que las ideas, ya que "el constitucionalismo alienta una ciencia jurdica 'comprometida' que pone en cuestin la

separacin entre derecho y moral"[63]. Aun manteniendo las sacrosantas distancias entre derecho y moral, un "iuspositivismo crtico" preocupado de la valoracin y crtica del derecho vigente, no slo desde el punto de vista externo o poltico de la justicia sino tambin desde el punto de vista interno o jurdico de la validez sustancial, no podr seguir empecinndose en separar tajantemente ser y deber ser. Habr, por el contrario, de admitir "la doble divergencia entre deber ser y ser 'en el' y 'del' derecho positivo"; as como las diversas formas de incoherencia y de ilegitimidad que de ello se siguen[64]. Se hace incluso preciso reconocer con honestidad que los principios constitucionales "se asemejan, en su formulacin universalista y abstracta, a los principios de derecho natural" y que las Constituciones reflejan "el 'orden natural' histrico-concreto de las sociedades polticas secularizadas y pluralistas"; son expresin de un "momento cooperativo" diverso de los "momentos competitivos" entre grupos polticos en los que surgen las leyes. De ah que el estilo y el "modo de argumentar 'en derecho constitucional'" se asemeje "al modo de argumentar 'en derecho natural'", e incluso que el recurso a los principios reproduzca una situacin similar a la que desmiente su supuesta 'falacia naturalista': "la realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural"[65]. Se sugiere que "el papel que desempeaba antes el derecho natural respecto al soberano lo desempea ahora la Constitucin respecto del legislador", con lo que el constitucionalismo implica "una revitalizacin del viejo derecho natural"[66]. DERECHOS FUNDAMENTALES CON FUNDAMENTO Se ha pasado de entender los derechos en el marco de las leyes a entender las leyes (validez incluida) en el marco de los derechos. Estos han dejado de ser "concesiones legales voluntarias del Estado", concebidas para controlar a la Administracin, para expresar un orden de valores previo al derecho legislado[67]. Pero los derechos, por ms que se les invoque ahora como el 'big bang' de la realidad jurdica, no son sino el resultado de un ajustamiento de las relaciones sociales: la expresin en clave subjetiva de las exigencias que derivan de esa justicia objetiva que contribuye a configurarlos[68]. Los derechos 'humanos' -adjetivo que slo cobra sentido si cuentan con un fundamento peculiar, estn o no ya "puestos"[69]- se convierten en esencia de lo polticamente correcto. Como el rigor no siempre parece exigible, el derecho natural capaz de brindarles fundamento propio seguir siendo considerado acadmicamente incorrecto... El nuevo escenario anima a replantear el arraigado enfrentamiento de derecho natural contra derecho positivo[70], para intentar aunarlos en la bsqueda de un derecho vigente[71] ms humano (o siquiera menos inhumano). Este esfuerzo se convertira sin embargo en autntica levitacin, ante lo incierto del suelo epistemolgico capaz de hacer viable su fundamentacin. REHABILITACIN DE LA FILOSOFA PRCTICA La fenomenologa haba brindado pasajeramente un nuevo concepto de lo natural ('Natur der Sache'), concretado en unas estructuras 'lgico-reales' que permitiran a la ley aterrizar en la justicia de lo concreto. Por dicha senda, pero con mayor ambicin, se apunta luego a una ontologa relacional[72] capaz de reabrir confesadamente la puerta al cognotivismo tico[73]. La indigencia y la necesidad de superarla aparecen como "caractersticas ontolgicas del hombre", que nos revelan su "relacionalidad coexistencial"[74]. Los intentos de dar paso a un iusnaturalismo no legalista, se esfuerzan por reconciliarlo con la historicidad de lo jurdico[75]. Entre nosotros, se anticipar a la posterior deriva hacia la hermenutica gadameriana, quien recurre, de la mano de la "inteligencia sentiente" y la "personeidad" de Zubiri, a una inclusin del derecho entre las "cosas-sentido". Ello le llevar a plantear la posibilidad de que ese "ser-sentido" limite y condicione la libre decisin y creatividad humanas, siendo a la vez "algo que el hombre ha de elaborar y constituir". La conclusin apunta a que "lo justo y lo jurdico son una y la misma cosa", pero lo justo se abre paso "a travs de la accin humana, como tarea a realizar" por una "razn prctica determinada y situada histricamente"[76]. Un motivo ms para constatar que no pueden distinguirse dos rdenes jurdicos diferentes, dos derechos distintos: tambin el derecho natural "en cuanto existente ha de

serlo como derecho positivo", sin perjuicio del diverso fundamento de validez de unos y otros preceptos[77]. En esta rehabilitacin de la filosofa prctica confluyen pues esfuerzos diversos. Se resaltar cmo la estructura epistemolgica del iusnaturalismo tiene como primer elemento "la problematicidad" y no "la dogmaticidad"[78]. Con ello se pone en cuestin uno de los dogmas positivistas, presentes an hoy en sus versiones ms 'inclusivas'. Su querencia a suscribir tcitamente una positividad 'instantnea' lleva a dar por cierto que el iusnaturalismo remite a un derecho "preexistente"[79]. Se ignora una vez ms la distincin entre ley (positiva o natural) y derecho, y en qu medida ste supone siempre el final de un proceso y no su premisa inicial. El fenmeno desborda el marco continental y se har notar en los esfuerzos de los 'neo-clsicos' anglosajones por desentraar la dimensin conformadora de la razn prctica[80]. JAQUE AL NORMATIVISMO La querencia a presentar el derecho como un sistema de normas entra en crisis ante el necesario reconocimiento del carcter jurdico de los principios[81]. Los escritos de Esser en el mbito alemn encontrarn inesperada coincidencia en el arranque de la polmica anglosajona, al reconocerse que si se ignora su papel la dinmica del ordenamiento resultara falseada[82]. Las consecuencias sern ms relevantes para los planteamientos positivistas que para el iusnaturalismo[83], al que tiende a identificarse con querencias 'principialistas'. El propio Hart se ve obligado a replantear su normativismo, reconociendo como "un defecto de mi libro que los principios sean tocados slo de pasada", por lo que "fue un error muy serio de mi parte no haber enfatizado su fuerza no concluyente". Se empea, no obstante, en relativizar su contraste con las normas al considerar que su "distincin es una cuestin de grado"[84]. La relevancia del "sentido" como quicio de la realidad jurdica obligar a cuestionar las artificiosas fronteras planteadas desde el positivismo entre una crtica 'externa' metajurdica y una posible crtica jurdica 'interna'; o entre la aplicacin de normas propiamente jurdicas y el recurso netamente discrecional a criterios morales. Se llegar admitir que "el derecho positivo presupone, pero no puede imponer, una comprensin de sentido", y se nos remitir al "ambiente cultural en que se halla inmerso" un derecho que no puede ya erigirse como sistema normativo independiente y autosuficiente[85]. Queda por discernir si tal 'ambiente' flota en el vaco o es fruto de la captacin -histrica, sin duda- de unos criterios objetivos[86]. Habra que preguntarse, en efecto, "por qu consideramos como 'derecho' sistemas de reglas tan diversos entre s sino porque la 'cosa' de que tratan es de algn modo comn". Quiz, ms que dar por hecho que el texto tenga un sentido, resulte aconsejable precuparnos de captar un sentido jurdico que cabr encontrar en uno o varios textos. Es "el derecho en cuanto sentido especfico del obrar humano el que previamente confiere significado a los textos, que precisamente por eso se consideran 'jurdicos'"[87]. No es extrao que, tras considerar "confuso hablar de 'positivismo corregido o tico' para aludir a la presencia de valores", como la libertad o la igualdad, se plantee: y "por qu no la xenofobia o la discriminacin racial?"[88]. Se apunta que "la rematerializacin de la Constitucin a travs de los principios supone un desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la judicial"; pero se nos tranquilizar: no se tratara en esta ocasin de una "discrecionalidad inmotivada" sino "domeada por una depurada argumentacin racional". Aparte del problema que ello plantea al positivismo -que "es una teora del derecho sin teora de la argumentacin"- la invitacin a realizar un juicio de razonabilidad obliga a cuestionarse "cul es la fuente de lo razonable", e incluso a reconocer que no es en la Constitucin sino "fuera de ella"[89] donde el juez ha de buscar el criterio decisivo. La respuesta -se nos sugiere- remitira a una positiva "moral social", o si acaso "gremial", ms que a la "moral crtica" caracterstica de la tradicin iusnaturalista; los derechos humanos constitucionalizados tendran su fundamento "en una voluntad histrica, es decir en una moral social legalizada"[90]. Una remisin de este tipo, que excluira toda dimensin 'utpica' en los contenidos constitucionales, no nos parece muy acorde con la realidad[91].

POROSIDAD ENTRE DERECHO Y MORAL? En todo caso, acaba hacindose inevitable someter a crtica el concepto de 'positividad', al resultar inviable mantener la idea de que el derecho se convierte en positivo de una vez por todas, a golpe de ley[92]. La 'porosidad' de las normas jurdicas, respecto a juicios de valor sin los que no pueden cobrar sentido, se hace evidente; resultar en consecuencia cada vez menos fcil encontrar un caso no 'difcil'. A nadie extraar que se haga necesario replantear la mtica separacin entre derecho y moral[93], cuestionando el normativismo o incluso dando paso a un positivismo jurdico 'inclusivo'. Mientras, el 'excluyente' seguir considerando discrecional, en sentido fuerte, los pasos finales de un trabajoso proceso de positivacin del derecho sin unidad de acto; paradjicamente, buena parte de lo as positivado no ser propiamente jurdico. El uso poco discriminado del trmino 'moral' contribuye sin duda a confundirlo todo. Aun as, los positivismos 'excluyentes', como el de Raz, parecen menos forzados. Si se suscribe de modo convencido la posibilidad de identificar ntidamente el alcance real del derecho positivo, con el trasfondo normativista de una positividad instantnea (o todo o nada...), cualquier decisin que no encuentre apoyo en una norma puesta (de neto contenido) slo podra encontrarlo en un mbito metajurdico ('moral'), en el que el juez optara discrecionalmente por la solucin que considerase ms oportuna. Si, por el contrario, abandonamos ese marco normativista de modo coherente, cabra admitir que en realidad lo que as se est positivando es precisamente derecho y no exigencias propiamente morales, ajenas al mbito de lo justo. Nos hallamos sin ms dentro del proceso de determinacin de lo justo que toda actividad jurdica lleva consigo. Cuando no se valora adecuadamente esta dimensin progresiva de la razn prctica y se olvida la frontera entre las moderadas exigencias de la justicia, jurdicas todas ellas por definicin, y otras exigencias propiamente morales de querencia maximalista, nos condenamos a la confusin. Se nos dir, por ejemplo, que a la hora de actuar "el deber del juez ser el mismo, a saber: hacer el mejor juicio moral que pueda sobre cualquier cuestin moral que tenga que resolver. No importar, para cualquier propsito prctico, si al decidir as los casos el juez se encuentra 'creando' derecho de conformidad con la moralidad (sujeto a cualquier lmite que est impuesto por el derecho) o, alternativamente, guiado por su juicio moral como si un derecho previamente existente hubiera sido revelado por una prueba moral para la determinacin del derecho". Esta descripcin, tan ajena a la distincin entre derecho y moral propia de cualquier jurista continental, acaba sugiriendo que el juez se sentir llamado a ejercer una discrecin judicial creadora, de conformidad con su entendimiento de la moralidad, aunque sujeto a cualquier lmite que le sea impuesto por el orden jurdico[94]. No hay tal porosidad entre derecho y moral. El problema no es, a mi parecer, que -a falta de derecho- tengamos ms all de sus lmites que recurrir a la moral. Las exigencias ticas ajenas a la justicia sern siempre slo -y nada menos que- exigencias propiamente morales. Mientras, las exigencias de justicia sern siempre exigencias jurdicas, ms o menos -mejor o peor- positivadas; no resulta conveniente confundirlas[95]. Nunca nos faltar pues derecho; asunto distinto es que los lmites de la norma escrita nos brinden ms o menos suelo sobre el que sostenerlo[96]. Lo que positivamos, sin otra discrecionalidad que la del obrar razonable que caracteriza a la prudencia, son exigencias jurdicas que, faltas de dicho suelo, vagaran como almas en pena. Asunto distinto es que puedan surgir discrepancias a la hora de captar los perfiles de esas exigencias jurdicas. No se dan menos en la lectura de las ya presentes en la norma escrita, al ser siempre interpretativa; fijar sus lmites encierra una cooperacin dialogada entre la que pudo ser su captacin por el legislador y la que realiza el juez. En casos anmalos de neta discrepancia, que invitaran a una aplicacin judicial 'contra legem', ser el respeto a los cauces procedimentales exigidos por la justicia misma[97] lo que vede al juez la posibilidad de erigirse en legislador, rechazando que pueda imponer sin legitimacin alguna su propia visin del derecho. DE LA HUDA DE LO 'FUERTE' A LA DUDA DEMIRGICA Derecho natural y derecho positivo nos invitan hoy a ser considerados ms bien como polos animadores de un nico proceso de positivacin jurdica, que combina la inevitable emisin de juicios de valor con su necesario contraste procedimental. No es pues extrao que se constate una creciente convergencia entre iusnaturalismo y

positivismo jurdico. Sera, no obstante, excesivo considerar resuelta la vieja contraposicin. Las fronteras entre las ms recientes reinterpretaciones de Santo Toms y el positivismo 'inclusivo' parecen seguir instaladas en dos puntos de discrepancia. Por una parte, la admisin o no de un fundamento ontolgico realista en esos inevitables ingredientes tico-materiales del proceso de positivacin. El alcance, por otra, de una consideracin epistemolgica cognotivista de dicho proceso, como autntico 'juicio' fruto del ejercicio de una razn prctica que descarta toda discrecionalidad arbitraria. Significativo al respecto sera el presunto dilema entre una "justificacin relativista" y otra "objetivista" de tales juicios. Esta ltima implicara la existencia de un fundamento objetivo, que llevara consigo "una cierta concepcin de la justicia, o del bien comn", aunque el derecho positivo pueda desviarse negativamente de ella sin perder su juridicidad. A ello se opondra la tesis de la radical contingencia del derecho positivo, desde el punto de vista tico, que llevara a admitir que no cabe plantearle "ningn contenido jurdico necesario". No se excluira, sin embargo, "una integracin o extensin del sistema jurdico", producida en plena coherencia con el contenido de las restantes normas, y por tanto "en modo alguno discrecional, ni menos an arbitraria"[98]. Parece seguir latiendo en el fondo la arraigada confianza del ms clsico positivismo en la posibilidad de una descripcin del sistema jurdico existente, que luego cabra 'extender'[99]. El presunto dilema no parece ser tal, ya que nos estaramos moviendo en el mbito del conocimiento -sin duda prctico pero tambin, en cuanto subjetivo, inevitablemente relativo- de algo que o remite a alguna realidad objetiva (obviamente no cosificada[100]) o no sera sino un cheque en blanco para revestir de coherencia a la arbitrariedad. En rigor resulta discutible que sean los mismos principios constitucionales, y no su conocimiento, los que merezcan la calificacin de "vagos, genricos y a veces ambiguos"[101]. Sobre todo, porque slo cabra considerarlos tales en tcita comparacin con otros ms claros, especficos y unvocos; lo que no parece fcil si se descarta todo punto de referencia objetivo. Una vez ms, se tiene ms claro lo que se rechaza que lo que se propone. Se considera radicalmente incoherente la "nocin de una 'realidad en s' como la elaborada por el realismo metafsico", ya que slo contaramos con "una realidad para nosotros"[102]; lo que parece sugerir que la anterior, puramente autista, nunca podra ser real para nosotros. Es pues un anatema metafsico el que rechaza toda objetividad; de ser coherentes, ello nos limitara a conocernos a nosotros mismos y a salir de la consiguiente perplejidad del nico modo posible: dejando hacer a una voluntad discrecional y arbitraria aquello que la razn se muestra incapaz de brindar. A Kelsen, a fuer de positivista, no le tembl el pulso; para otros parece resultar demasiado fuerte. Quiz hemos llegado al ncleo de la cuestin. Lo 'fuerte', sea cual sea su signo, se ha convertido en polticamente incorrecto; tambin, por tanto, cualquier "forma fuerte de cognotivismo", que remite a una "intuicin fundamental" como la que exigira el "realismo tico"[103]. En consecuencia, lo acadmicamente correcto ser no slo instalarse en la duda -puro sntoma de inteligente sentido crtico- sino postular para esa duda un referente real, ni objetivo ni subjetivo sino todo lo contrario. Hemos pues de abrazar una duda demirgica. Constatar la problematicidad prcticognoscitiva de las soluciones justas sera poco. A golpe de inconfesadas intuiciones, hemos de fabricarnos a hurtadillas un mundo que, sin ser objetivo, nos sirva de suelo para no hundirnos en la arbitrariedad. La verdad es que muy positivista no queda, pero al menos s que es voluntaristamente ametafsico. Como premio, podramos convencernos de que no estamos contraponiendo "de modo mutuamente excluyente, a un objetivismo fuerte un relativismo no menos fuerte"[104]. Se invocar al efecto un "pluralismo de esquemas de representacin de la realidad"[105]; pero, por muy plurales que fueran tales esquemas, la realidad a la que nos remiten habra de ser la misma, aunque nos est prohibido confesarlo. La duda demirgica nos obliga, por el contrario, a inventarnos una realidad tan relativa como para que resulte susceptible de inconexos conocimientos objetivos. La solucin estara en el "paso de una objetividad metafsica a una objetividad epistmica", concebida "en trminos procedimentales y no ya sustanciales", mediante el recurso a tcnicas y procedimientos correctos y apropiados[106]. LO PROCEDIMENTAL COMO FALSA ALTERNATIVA

El problema del procedimentalismo es que, segn como se enfoque, puede dejar sin sustancia a los principios constitucionales; se recupera a cambio lo ms vulnerable del positivismo jurdico: su presunta dimensin 'tcnica'. Resucita as -si bien, para mayor mrito, de modo incierto- lo metodolgico, cuando ya resultaba imposible cerrar los ojos ante la obviedad de esa cotidiana "eleccin del mtodo"[107] urgida por exigencias sustanciales. Las tcnicas slo se nos muestran correctas o apropiadas a la luz del resultado, cuyo carcter satisfactorio hemos pre-comprendido gracias a intuiciones de justicia. Lo procedimental no puede pues entenderse como alternativa sustitutiva de lo sustancial, sino como va de acceso a los contenidos tico materiales; o, en caso extremo, como recurso para evitar que la dificultad de un acceso fiable a ellos condene a la ms crasa arbitrariedad. As ocurre ante situaciones de tan complejo enjuiciamiento como para que se haya llegado en el mbito penal a apelar al "derecho del Estado a equivocarse", cuando se produce la detencin de quien luego se constata inocente. Nos hallaramos ante "la inevitabilidad de adoptar una decisin con un desconocimiento especfico", y en un contexto en el que "disminuye la confianza en el acceso de los hombres a la realidad (teora del conocimiento) y desde el ocaso de la certeza en un derecho natural (filosofa jurdica y de los valores)". No obstante, esta fundamentacin procedimental seguira implicando "un escaln ms elevado que el del positivismo". No pretende sustituir a la verdad, sino que -dando por supuesta su existencia- acude a procedimientos que "garanticen, o por lo menos prometan, de acuerdo con una teora de los valores, justicia, de acuerdo con una teora del conocimiento, verdad". Lejos de todo intento sustitutivo, "la bsqueda de la verdad o de la justicia se asegura a travs de procedimientos", con lo que "la justificacin procedimental sigue siendo la excepcin" llena de provisionalidad, mientras la comprobacin de "la existencia de un mejor derecho sigue siendo la regla"[108]. En la relacin entre el plano de constitucionalidad y el de la legalidad -y en consecuencia entre el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo- el "predominio de lo procedimental" invitara al primero a garantizar "no tanto la identificacin con determinados contenidos concretos" como "el respeto de determinados procedimientos a la hora de llegar a ellos"; se reservaran as "al Legislativo amplios mbitos de decisin". No habr, sin embargo, posibilidad de disimular que "subsisten, sin duda, en muchos casos cuestiones jurdicas que slo podrn resolverse recurriendo a criterios sustanciales"[109]. Demasiado pues para dar por resuelto el debate, todava...

Este trabajo se ha llevado a cabo contando con la ayuda prestada por el Ministerio de Educacin y Ciencia al proyecto (SEJ2004-05009/JURI) sobre "Los derechos humanos en la sociedad de la comunicacin", del que soy investigador principal. J.DELGADO PINTO Leccin Magistral en su investidura como Doctor honoris causa por la Universidad Carlos III de Madrid el 6-X.2004 (citamos del original amablemente facilitado por el autor). Por recordar slo algunas de sus aportaciones: Derecho. Historia. Derecho Natural "Anales Ctedra Francisco Surez" (Universidad Granada) 1964 (4/2), pgs. 73-174; Obligatoriedad del Derecho y deber jurdico en el positivismo contemporneo: el Pensamiento de Hans Kelsen "Anuario de Filosofa del Derecho" 1978 (XX), pgs. 1-43; De nuevo sobre el problema del derecho natural Discurso ledo en la solemne apertura del Curso Acadmico 1982-83, Ediciones Universidad de Salamanca, 1982; Reflexiones acerca del significado de la pregunta por la fundamentacin ontolgica del derecho "Persona y Derecho" (Universidad de Navarra) 1982 (9), pgs. 19-29; La obligatoriedad del derecho y la insuficiencia tanto del positivismo jurdico como del yusnaturalismo "Revista de Ciencias Sociales" (Universidad de Valparaso) 1996 (41), pgs. 101-121. J.M.TRIGEAUD resalta en el positivismo jurdico tanto "la reduccin del derecho mismo a ley" como el hecho de que "la moral no es a su vez respetada como tal sino en la medida en puede ser derecho y en consecuencia convertible en ley" -Justice et tolrance Bordeaux, Bire, 1997, pg. 105. Advertido lo cual, se comprender que mi planteamiento resultara difcilmente inteligible si se suscribe un concepto lato de moral ['morality'], que incluira todas "las consideraciones normativas vinculantes de cualquier tipo", mezclando inevitablemente las

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slo propiamente morales con las estrictamente jurdicas, animando incluso a plantear cuestiones, tan sorprendentes para cualquier jurista, como (en la traduccin espaola) "en qu consisten los derechos jurdicos? [en el original 'legal rights'] cmo se relacionan con los derechos morales?" -J.RAZ Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics Oxford. Clarendon Press, 1994, pgs. 254 y 238 (versin espaola La tica en el mbito pblico Barcelona, Gedisa, 2001, pgs. 294 y 277). No menos acrobtica resulta, en la rigurosa traduccin de Cristbal Orrego, la referencia de J.FINNIS a la "obligacin jurdica en sentido jurdico", distinguindola de la "obligacin jurdica en sentido moral" -Ley natural y Derechos Naturales Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 2000, pg. 382.
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Por ejemplo, la que recib del Profesor Francesco Viola para redactar el trmino Diritto naturale e positivo en la nueva edicin de la Enciclopedia filosofica de la editorial Bompiani. E.CANTERO NUEZ El concepto del derecho en la doctrina espaola (1939-1998). La originalidad de Juan Vallet De Goytisolo Madrid, Fundacin Matritense Notariado, 2000, pg. 131, donde me critica un "replanteamiento del derecho natural" que "parece debido" a mi "perspectiva democrtica". Por todos, W.J. WALUCHOW Inclusive Legal Positivism Oxford, Clarendon Press, 1994. Ello lleva a J.DELGADO PINTO a estimar que, aunque R.Dworkin haya protagonizado "el ataque ms poderoso contra el positivismo jurdico en los ltimos decenios", a su teora, al no suscribir este punto, se la habra considerado "sin fundamento como una versin del yusnaturalismo" -La nocin de integridad en la teora del derecho de R.Dworkin: anlisis y valoracin "Derechos y Libertades" 2002 (11), pgs. 15, 38 y 37. J.FINNIS, por el contrario, tras sealar que "una teora de la ley natural no necesita tener como principal preocupacin, ni terica ni pedaggica, la afirmacin de que 'las leyes injustas no son leyes'", aade: "en realidad no s de ninguna teora de la ley natural en la que esa afirmacin, o cualquier cosa parecida, sea algo ms que un teorema subordinado" -Ley natural y Derechos Naturales (cit. nt. 4), pg. 379. P.SERNA lo suscribe: "en la tradicin del derecho natural no pasa de ser un corolario" sin "carcter central" -Sobre el 'Inclusive legal positivism'. Una respuesta al prof. Vittorio Villa "Persona y Derecho" 2000 (43), pg. 135. Tambin J.FINNIS estima que "no sirve para pensar con claridad, ni para ningn fin prctico bueno, oscurecer la positividad del derecho ('law') negando la obligatoriedad jurdica 'en el sentido jurdico o intrasistemtico' de una regla recientemente declarada jurdicamente vlida y obligatoria por la ms alta institucin del 'sistema jurdico'" -Ley natural y Derechos Naturales (cit. nt. 4), pg. 384. Para F.VIOLA no cabe considerar que en Santo Toms "una ley injusta no es derecho vlido"; de ah que sugiriera razones para obedecerla, "si bien no encarna el concepto de ley en la plenitud de su significado, al no ser conforme a la razn" -La conoscenza della legge naturale nel pensiero di Jacques Maritain en Jacques Maritain oggi Monza, Vita e Pensiero, 1983, pg. 568. De la gama de problemas "deontolgicos" con que puede tropezarse un jurista me he ocupado en Deontologa jurdica y derechos humanos, incluido en Etica de las profesiones jurdicas. Estudios sobre deontologa Murcia, UCAM-AEDOS, 2003, t.I, pgs. 53-72. F.GONZLEZ VICN contempla tal circunstancia con una hoy poco habitual flema, digna del ms clsico positivismo. El "nico autntico" punto de vista para fundar una obligatoriedad tica del derecho sera la creencia en que "toda autoridad en la tierra procede de Dios y merece acatamiento". La justificacin alternativa, basada en la presunta garanta de la seguridad jurdica, "es la ideologa clsica de la clase burguesa" y encierra "una aagaza o subterfugio para justificar 'cualquier' derecho, independientemente de su contenido". Todo ello le lleva a afirmar que "si un derecho entra en colisin con la exigencia absoluta de la obligacin moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido"; es decir, que "mientras que no hay un fundamento tico para la obediencia al derecho, s hay un fundamento tico absoluto para su desobediencia". Esta "limitacin de la obediencia al derecho por la decisin tica individual significa el intento de salvar, siquiera negativamente y de modo espordico, una mnima parcela de sentido humano en un orden social destinado en s al mantenimiento y aseguracin de relaciones especficas de poder" -La obediencia al derecho en Estudios de filosofa del derecho La Laguna, Universidad, 1979, pgs. 366,

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380, 385, 388 y 397.

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Lo subraya F.D'AGOSTINO: "como las reglas del lenguaje no pueden ser reenviadas a un super-lenguaje, que se erija en medida de todas las lenguas particulares, pero son inmanentes al mismo lenguaje y constituyen hasta tal punto su ndice de expresividad que no pueden ser violadas, so pena de llevar a la incomprensibilidad parcial o incluso total de lo lingsticamente expresado, as el derecho natural no se contiene en un supercdigo, sino en las mismas normas de derecho positivo de las que constituye fundamental razn de ser, falto de la cual el derecho positivo mismo decae en un sinsentido, con la consecuencia de que su obligatoriedad tiende a perderse con extrema rapidez" -Diritto e giustizia. Per una introduzione allo studio del diritto Torino, San Paolo, 2000, pg. 26. En tal sentido pienso que cabra reducir a dos los tres elementos en torno a los que R.ALEXY hace girar el derecho: "lo legal y lo eficaz", que constituiran para l su "aspecto real o institucional", y "lo correcto", que supondra "su dimensin ideal o discursiva" -La institucionalizacin de la razn "Persona y Derecho" 2000 (43), pg. 218. Dado que lo 'real' parece cobrar una relevancia ms sociolgica que ontolgica, tendra que ver menos con la validez jurdica que con una vigencia prctica, constatable 'a posteriori', que podra sin duda verse comprometida por posibles dficit de 'correccin'. As podra considerarlo J.DELGADO PINTO partiendo de la idea opuesta: si "las normas jurdicas imponen verdaderos deberes en la medida en que sean justas; si son injustas no obligan", "entonces estamos en presencia de un simple deber moral". Admite, sin embargo, que "una actualizacin acertada de las tesis defendidas por lo representantes 'clsicos' del yusnaturalismo podra permitir la elaboracin de una doctrina inmune" a tal crtica, que reconoce coincidente "con la manejada por conocidos autores positivistas" en sus escritos polmicos -La obligatoriedad del derecho y la insuficiencia tanto del positivismo jurdico como del yusnaturalismo (cit. nt. 2), pgs. 116 y 120-121. "El consejo es una orden a la que obedecemos por una razn que deriva de la cosa misma que se ordena. El mandato, en cambio, es una orden a la que obedecemos en razn de la voluntad de quien manda" -T.HOBBES De cive XIV (traduccin de A.Catrysse) Caracas 1966, pg. 217. Sobre la distincin entre sistemas estticos y dinmicos H.KELSEN Teora pura del derecho Mxico, UNAM, 1979(3), pgs. 203-204. F.VIOLA recuerda cmo un "modo de controlar el poder era tradicionalmente el de vincularlo al respeto de ciertos contenidos normativos. Pero Kelsen no cree que esto sea lo especfico del derecho, porque ello implicara la posibilidad de conocer objetivamente lo bueno y lo justo" -F.VIOLA,G.ZACCARIA Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto Roma-Bari, Laterza, 1999, pg. 22. R.VIGO, experto juez aparte de avezado estudioso de problemas filosfico-jurdicos, no deja de apuntar: "nos parece bastante evidente que el iuspositivismo se mueve ms cmodo en el mundo acadmico que entre los operadores jurdicos y la concreta realidad jurdica" -El iusnaturalismo actual. De M.Villey a J.Finnis Mxico, Fontamara, 2003, pg. 200. Del asunto, con particular referencia a Kelsen, me ocup en Juzgar o decidir: el sentido de la funcin judicial "Poder Judicial" (Madrid) 1993 (32) pgs. 123-139, traducido ms tarde tanto en Droit "positif" et droits de l'homme Bordeaux, ditions Bire, 1997, pgs. 179-200, como en Diritto "positivo" e diritti umani Torino, Giappichelli, 1998, pgs. 178200. W.HASSEMER, que -"siendo como soy discpulo de Arthur Kaufmann"- estima que debe "considerarlo mi 'abuelo' acadmico", subraya que hablar de "antijuridicidad legal" o de "derecho supralegal" era "para un positivista todo un pecado mortal". Radbruch, "como el positivista jurdico que en el fondo de su corazn siempre fue", suscribe "el valor de la seguridad jurdica para los casos de normal funcionamiento estatal y jurisdiccional; pero cuestiona el seguimiento de la ley cuando, por no apuntar a la justicia, es 'antijurdica sin ms'" -Control de constitucionalidad y proceso poltico "Persona y Derecho" 2001 (45), pgs. 120-121. Similares afirmaciones, ahora en alemn, dos aos despus en Konstitutionelle Demokratie en La Constitucin espaola en el contexto constitucional europeo Madrid, Dykinson, 2003, pg. 1321. R.ALEXY distinguir en la postura de Radbruch una "conexin clasificatoria", que le lleva a negar validez jurdica a normas que alcanzan el "nivel de lo intolerable" o niegan radicalmente la igualdad exigida por la

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justicia, y una conexin "meramente calificatoria" que slo dictamina una degradacin jurdica -A Defence of Radbruch's Formula en Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order (ed. David Dyzenhaus) Oxford / Portland, 1999, pgs. 24 y 16. F.D'AGOSTINO apunta que "quien tenga un mnimo de familiaridad con la doctrina tomista de la ley injusta" la ver "tcitamente recogida" en ese doble aspecto -Filosofia del diritto Torino, Giappichelli, 1996(2), pg. 39.
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No veo inconveniente en admitir que el derecho natural es "la tica jurdica; esto es, la dimensin jurdica de la tica o la proyeccin de sta en el campo del derecho positivo"; como lgica consecuencia, la justicia "no representa un juicio crtico externo que se realiza sobre determinado orden jurdico ya existente como tal, sino un ingrediente imprescindible del mismo" -L.PRIETO SANCHS en Lecciones de Teora del Derecho con J.BETEGON, M.GASCON, J.R.PARAMO, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pgs. 62 y 64. La posibilidad de negar incluso tal "pretensin" de justicia a una norma jurdica me parece ms tpica de dictmenes polticos 'ex post facto' que de razonamientos propiamente jurdicos, impregnados siempre de la cuestionabilidad de todo ejercicio de la razn prctica. No es extrao pues que cuando J.A.SEOANE analiza tal posibilidad en el replanteamiento de la frmula de Radbruch por Robert Alexy, al aplicarla a los posibles delitos cometidos por los 'vopos' en el muro, acabe dictaminando que "puede afirmarse que acaba siendo ms 'iusnaturalista' que Toms de Aquino" -La doctrina clsica de la 'lex iniusta' y la frmula de Radbruch. Un ensayo de comparacin "Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua" 2002 (6), pg. 790. F.VIOLA apunta que "al menos en casos extremos, como el genocidio, la tortura o la esclavitud, resulta difcil no pensar que sea precisamente la inmoralidad de tales comportamientos las que los convierte en esencialmente antijurdicos" -F.VIOLA, G.ZACCARIA Le ragioni del diritto Bologna, Il Mulino, 2003, pg. 99. Esto relativiza en consecuencia el intento de mantener como expresin de la separacin entre derecho y moral que sera propia del positivismo la obvia afirmacin esgrimida por H.L.A.HART -Post Schriptum al Concepto del Derecho Mxico, Instituto Investigaciones Jurdicas, 2000, pg. 49- de que "disposiciones perversas pueden ser vlidas como reglas o principios jurdicos". Asunto distinto es que, faltas de todo respaldo moral, tendrn que buscarlo de modo exclusivo en una dimensin coactiva, lo que comprometer notablemente su viabilidad prctica. A ella me he referido en Metodologa jurdica y derechos humanos Madrid, Centro Estudios Constitucionales, 1989, pgs. 183 y ss. C.I.MASSINI seala criticndolos que "slo a partir de una posicin iusnaturalista es legtimo y coherente hablar de derechos humanos" -Los derechos humanos en el pensamiento actual Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994(2), pg. 216. C.I.MASSINI recuerda que "al decir 'naturaleza' no se est queriendo significar lo que las ciencias empiriolgicas nos ensean acerca del hombre, ni tampoco lo que el uso corriente del trmino acostumbra a significar". No se trata "de que sea necesario 'definir' o 'describir' el hombre para pasar luego -indebidamente- a la aprehensin de lo que es 'bueno'". Se trata de una "comprensin de la naturaleza humana que no es 'terica', ni 'metafsica', ni 'naturalista': es pura y simplemente tica, realizada por la razn prcticomoral sobre un objeto prctico, con un fin prctico y de modo prctico". Falaz, a su juicio, sera la actitud de "los positivistas al acusar a todas las filosofas iusnaturalistas de un error que slo puede imputarse a algunas, falacia esta ltima conocida clsicamente como 'mutatio elenchi' y por la cual se refuta lo que el adversario no ha sostenido" -La falacia de la falacia naturalista Mendoza, Idearium, 1995, pgs. 45, 47 y 75. J.FINNIS distingue, entre las "inclinaciones naturales" apuntadas por Santo Toms, las meras disposiciones, incluso inconscientes, para operar, o las tendencias constantes, como apetitos sensibles, aversiones o pasiones, de las tendencias que radican en la voluntad como formas naturales de la capacidad de responder a razones y a bienes humanos inteligibles; la comprensin de stos los que las convierte en 'naturales' por antonomasia -Aquinas. Moral, Political and Legal Theory Oxford, University Press, 1998, pgs. 92-93. W.HASSEMER, haciendo gala hace ms de cuarenta aos de su habitual pulcritud, levant acta de cmo en Toms de Aquino en la tendencia al fin surge del orden del ser el del deber ser; lo que explica que el suyo sea un derecho natural histrico, al implicar

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un juicio sobre un supuesto de hecho concreto realizado apoyndose en la naturaleza de la cosa -Der Gedanke der 'Natur der Sache' bei Thomas von Aquin "Archiv fr Rechtsund Sozialphilosophie" 1963 (XLIX), pgs. 35 y 40. F.D'AGOSTINO, tras hacer propia la acusacin de "falacia descriptivista" con que algunos analticos tachan el intento de negar la posibilidad de "someter a controles lgicamente relevantes discursos preceptivos", admite que la "descripcin de esencias" implique una valoracin, pero no "arbitraria o subjetivista" -Filosofia del diritto (cit. nt. 19), pgs. 77 y 83.
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Para J.FINNIS "los principios sobre lo que es moralmente correcto o incorrecto" "derivan de los primeros principios pre-morales de razonabilidad prctica, y no de algunos hechos, sean metafsicos o de otro tipo. Al discernir lo que es bueno, lo que ha de ser perseguido ('prosequendum'), la inteligencia opera de una manera diferente, dando lugar a una lgica diferente, de cuando discierne lo que sucede de hecho histrica, cientfica o metafsicamente); pero no hay ninguna buena razn para sostener que estas ltimas operaciones de la inteligencia son ms racionales que las primeras" -Ley natural y Derechos Naturales (cit. nt. 4), pg. 67. J.DELGADO PINTO considera "posible formular el programa yusnaturalista en trminos que no incurran en la falacia naturalista", pero ello exige "tener en cuenta que en este caso el concepto de naturaleza que se maneja no es un concepto emprico, sino metafsico-teleolgico, en el que lo que es y lo que debe ser aparecen imbricados" -De nuevo sobre el problema del derecho natural (cit. nt. 2), pg. 21. Los duendes de la tipografa sustituyeron maliciosamente teleolgico por "teolgico", pero en el ejemplar que el autor me obsequi tuvo el mimo de corregir de su puo y letra la errata. J.M.TRIGEAUD apunta cmo por esa va "el derecho acaba por ser tratado como un medio tcnico de control social, al servicios de objetivos utilitaristas abandonados a la decisin del poltico", lo que desemboca en "un nihilismo, ms all del prudente escepticismo del mtodo humeano" -Humanisme de la libert et philosophie de la justice Bordeaux, Bire, 1990, t.II, pg. 43. Tambin G.ZAGREBELSKY levanta acta de esta confluencia "verdadero, justo, obligatorio. A partir del ser (lo verdadero) se llega al deber ser (lo obligatorio) a travs del criterio de la justicia", sin que ello implique falacia alguna: "que la justicia deba ser realizada no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el ms obvio o menos controvertible de los valores" -El derecho dctil. Ley, derechos, justicia Madrid, Trotta, 1995, pg. 119. Se estara atribuyendo "al trmino 'naturaleza' un significado estrictamente naturalistabiolgico o, con Hobbes, hasta zoolgico" -S.COTTA Un reexamen de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural "Revista Facultad Derecho Universidad Complutense" 1995, pg. 343; trabajo que reelabora lo ya anticipado en Il concetto di natura nel diritto "Iustitia" 1987 (XL-2), pgs. 67-79. J.FINNIS apunta que desde Platn y Aristteles a Aquino "se respeta la distincin entre 'es' y 'debe', hecho y valor, mucho ms cuidadosamente que, por ejemplo, David Hume. Posturas en contrario son un mito o un malentendido" -The Natural Law Tradition Association of American Law Schools, 36 J. Legal Educ. 1986, pg. 493. J.DELGADO PINTO no deja de sealar que "si se le entiende as, y as es como lo entendieron grandes figuras del yusnaturalismo a lo largo de la historia, los problemas de un presunto dualismo jurdico se desvanecen en parte" -De nuevo sobre el problema del derecho natural (cit. nt. 2), pg. 19. V.VILLA, al proponer una definicin de "iuspositivismo, contemplado como una orientacin que se contrapone conceptualmente, por va mutuamente excluyente, al iusnaturalismo" no duda en reconocer honestamente que se trata de definiciones "in negativo" -"Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo: lineamenti di una analisi comparativa "Persona y Derecho" 2000 (43), pg. 36. K.OLIVECRONA El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico Barcelona, Labor, 1980, pg. 78. La cuestin no plantea mayor problema desde una filosofa hermenutica: "el positivismo jurdico no se caracteriza por afirmar que todo derecho es producto del obrar humano -cuestin aceptable desde tantos puntos de vista-, sino fundamentalmente por el hecho de sostener el 'estar en s mismo' del derecho positivo; o sea, la identificacin entre el sentido del derecho y los textos jurdicos o, lo que es lo mismo, la

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autolegitimacin del texto" -F.VIOLA, G.ZACCARIA Diritto e interpretazione (cit. nt. 16), pg. 449.
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"Cuando determinados asuntos son eliminados de la agenda poltica dejan de ser considerados como objetos propiamente dichos de decisin poltica sujeta a la regla de la mayora, o a otra regla electoral pluralista. Por ejemplo, en lo que respecto a la igual libertad de conciencia y al rechazo de la esclavitud y de la servidumbre, eso significa que las libertades bsicas iguales que abarcan constitucionalmente esos asuntos se consideran razonablemente fijadas, correctamente sentadas de una vez por todas" -J.RAWLS El liberalismo poltico Barcelona, Crtica, 1996, pg. 183. Sobre el juego prctico de esta distincin, R.DWORKIN Los derechos en serio Barcelona, Ariel, 1984, pgs. 220 y ss. R.P.GEORGE critica con razn esta escisin de la justicia y el bien comn en Dworkin: entre "derechos individuales" e "intereses colectivos" en el marco de su "utilitarismo neutral" -Para hacer mejores a los hombres: libertades civiles y moralidad pblica Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2002, pgs. 86, 88 y 92. J.M.TRIGEAUD se muestra particularmente crtico ante manifestaciones de "alianza objetiva" que hacen confluir en una "perspectiva comn al positivismo y a su desdoblamiento iusnaturalista", lo que le lleva a invitar a una "crtica del 'positivismo' iusnaturalista", como el de "neotomismos modernos" paralelos al "positivismo legalista" -Introduction la philosophie du droit Bordeaux, Bire, 1993(2), pgs. 36, 38, 76 y 77. Volver a aludir al "positivismo iusnaturalista" en Droits de l'homme au XXe sicle. Entre nature et personne "Persona y Derecho" 2000 (43), pg. 154; incluido luego en Droits premiers Bordeaux, Bire, 2001, pg. 176. A.KAUFMANN lo resalta ya en la segunda de sus publicaciones, derivando de ello la existencia de una "polaridad" entre positividad y derecho natural en el seno de la "estructura ontolgica" del derecho: Naturrecht und Geschichtlichkeit Tbingen, Mohr, 1957, pgs. 12 y 25 (ms tarde en espaol: Derecho natural e historicidad en Derecho, moral e historicidad (cit. nt. 42), pgs. 24 y 36). Lo hace citando a A.F.UTZ, que no insistir luego demasiado en ello; apenas una referencia tangencial en su Ethik des Gemeinwohls. Gesammelte Auftze 1983-1997 Paderborn, Schningh, 1998, pg. 23. Se ha resaltado cmo tambin, desde otra ptica, distinguir ley y derecho natural Maritain, para el que el concepto de derecho se realiza plenamente en el derecho positivo, en menor medida en el derecho de gentes y slo de modo virtual en el derecho natural; por el contrario, la ley eterna realizara plenamente el otro concepto, seguida de la ley natural, la de las naciones y de modo ms dbil la ley positiva -F.VIOLA La conoscenza della legge naturale nel pensiero di Jacques Maritain (cit. nt. 9), pg. 567. A.KAUFMANN detectar en esta distincin el paso efectivo de un Estado legal a un Estado de derecho y derivar de ello una doble consecuencia: la positividad del derecho viene exigida por la misma "Natur der Sache", pero una ley injusta no sera derecho, por resultar contradictorio que un Estado de derecho obligara al juez a aplicarla -Gesetz und Recht en Existenz und Ordnung. Festschrift fr Erik Wolf Frankfurt am Main, Klostermann, 1962, pgs. 363 y 364; incluido luego en Rechtsphilosophie im Wandel Frankfurt, Athenum, 1972, pgs, 135 y ss). De modo expreso se refleja en el "sometimiento pleno a la ley y al derecho" que para la Administracin Pblica dicta el artculo 103.1 de la Constitucin espaola. No es difcil adivinarla tambin latente en la alusin del artculo 9.1 a que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico", as como en la siempre problemtica distincin entre niveles de legalidad y de constitucionalidad a la hora de amparar derechos fundamentales presuntamente vulnerados. De esto ltimo nos hemos ocupado con detalle en Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, segunda edicin ampliada y actualizada, en prensa. Para M.VILLEY, a Kelsen "encerrado en su soliloquio, positivista, para el que el derecho surge 'a priori' de una ley, no le cabe en la cabeza que quepa distinguir entre esos dos trminos. Cae en el contrasentido de confundir derecho natural y ley natural" Questions de saint Thomas sur le droit et la politique Paris, Presses Universitaires de France, 1987, pg. 148. A.KAUFMANN criticaba en 1957, que "no debera haberse acogido a las 'normas

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morales' absolutas en aquellos casos en que el derecho positivo haba resultado insuficiente, sino a la 'naturaleza de la cosa'", ya que "habra tenido que analizar las condiciones de vida con mucho mayor detenimiento" -Derecho y moral en Derecho, moral e historicidad Madrid, Marcial Pons, 2000, pg. 81.
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De ah derivar, entre otras, la dificultad para enlazar derecho natural con derechos humanos: "El derecho natural, como todo lo moral y, en concreto, como los Diez Mandamientos, iluminados por el Evangelio, consiste en deberes y no en derechos subjetivos"; junto a ella afirmaciones de complejo encuadre: "derecho natural es aquel que aprueba el Juez Divino"; "en este sentido, toda la Moral se convierte en Derecho ante el Juez Divino, y, por eso mismo, el Derecho Natural se nos presenta como Moral, y ante el juez humano, como Moral actualmente exigible" -A.D'ORS Derecho y sentido comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo Madrid, Civitas, 2001(3), pgs. 21 y 29. Cuando est presente la mentalidad jurdica cambia el panorama. As para A.D'ORS, aun partiendo de un "fundarse el derecho natural en la teologa",y dando por hecho que "limita la disposicin humana del derecho positivo", tras vincular positividad y "potestad", aludir a la "imperatividad" de la ley sealando como "cuestin distinta" su "obligatoriedad moral"; en consecuencia, cuando el derecho positivo se aparta del natural "se hace 'ilegtimo'". El alcance de tal situacin, apuntando ms a su vigencia que a su validez, se expresa en los siguientes trminos: "el derecho, para tener una efectividad no forzada por la simple coaccin de los imperativos legales, debe coincidir con los imperativos de una tica que resulta aceptada por la sociedad que trata de ordenar y, singularmente, por la conciencia moral del individuo" -Nueva introduccin al estudio del derecho Madrid, Civitas, 1999, pgs. 57, 30, 60, 69, de nuevo 30 y 71. "He aqu la segunda de las leyes naturales derivadas: hay que atenerse a los pactos" -T.HOBBES De cive III, 1 (cit. nt. 15), pg. 85. "La definicin de injusticia no es otra sino sta: el incumplimiento de un pacto" -Leviathan I, 15 (traduccin M.Snchez Sarto) Puerto Rico, Ed. Universitaria, 1968, pg. 125. Entre sus alusiones a tal "aritmtica moral" Deontologa o ciencia de la moral I, 8 (Valencia, Ferrer de Orga, 1836, t.I, pg. 103). Precisamente porque implicara una "falta de rigor metdico" reducir este cambio a "un problema terminolgico, casi como una moda o una preferencia subjetiva de algunos autores", cuando en realidad "expresa el nacimiento de nuevos problemas y de una nueva metodologa en la reflexin filosfica sobre el derecho" -F.GONZLEZ VICN La filosofa del derecho como concepto histrico en Estudios de filosofa del derecho (cit. nt. 11), pg. 207. As lo constata W.HASSEMER: "desde la perspectiva de los positivistas legalistas la decisin jurdica puede confiadamente obtenerse partiendo de una semntica que le est supraordenada y cuyos contenidos suministran las referencias oportunas para quien decide" -Konstitutionelle Demokratie (cit. nt. 19), pg. 1315 (traduccin personal). No tiene nada de extrao que G.PECES-BARBA sugiera con desenvoltura que en nuestra Constitucin "El artculo 1. 1 es la norma bsica de identificacin material del ordenamiento (con matices, lo que Hart llama 'regla de reconocimiento", dndole a sta un sentido material)"; por si no qued claro: "estamos ante una norma material sobre normas, la norma material bsica sobre normas". Todo a ello gracias a jugar "como presupuesto una firme creencia (sic) en imposibilidad de un derecho natural" sinceramente confesada -Los valores superiores Madrid, Tecnos, 1984, pgs. 97, 100 y 109. Es obvio que la propuesta resulta doblemente hertica desde la ortodoxia kelseniana: por ser norma puesta capaz, por lo visto, de legitimarse a s misma, y por configurar un sistema esttico, ms moral que jurdico. Habr que rendir culto a Kelsen para no dejar de ser positivista, aunque haya que negarlo, para no volver olmpicamente la espalda a la realidad jurdica. Ms prudente, J.DELGADO PINTO haba llegado a apuntar que en el sistema jurdico kelseniano habra elementos "estticos", convencido de que el contenido de la norma predeterminara el de las inferiores, pero apuntando poco despus que no ello no tiene ms alcance del que pueda derivar de la entrada en juego de procedimientos capaces de anularla -El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepcin del orden jurdico como un sistema normativo dinmico en Filosofa y Derecho. Estudios en honor del Profesor Jos Corts Grau Valencia, Universidad, 1977, t.I, pgs. 188 y 191.

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Del papel de la obediencia desinteresada en el concepto d validez jurdica de A.ROSS me he ocupado en Un realismo a medias. El empirismo escandinavo en Metodologa jurdica y derechos humanos (cit. nt. 24), pgs. 53 y ss. H.KELSEN Teora pura del derecho (cit. nt. 15), pgs, 24-25. J.DELGADO PINTO, que opta por caracterizar como "irracionalismo" al planteamiento no cognotivista de lo tico, seala cmo Hart, aun no compartindolo, "carece de una teora de la justicia debidamente articulada", ya que "nunca ha querido pronunciarse explcitamente acerca de si los juicios morales pueden ser de alguna manera objetivamente vlidos. Tampoco ha resuelto de forma convincente el problema del fundamento de la obligatoriedad del Derecho que plantea su concepcin normativista" -en la aludida Leccin Magistral (cit. nt. &). A tal "irracionalismo tico y jurdico" haba aludido ya en El voluntarismo de Hans Kelsen (cit. nt. 53), pg. 184. Cabra pues atribuirle lo que grficamente se ha calificado como "autismo jurdico, puesto que considera que la identificacin de lo jurdico, la validez de las normas, depende de reglas del propio ordenamiento y de la prctica de los operadores jurdicos al aplicarlas"; aunque el autor de tan oportuna metfora no le menciona, prefiriendo considerar que "Kelsen sera el exponente ms depurado de ese punto de vista" -G.PECES-BARBA Desacuerdos y acuerdos con una obra importante, como eplogo a G.ZAGREBELSKY El derecho dctil (cit. nt. 32), pg. 165. Tambin L.PRIETO SANCHS hace notar que, si nos hallamos ante "un reconocimiento 'ex post facto'", "no cumple la misin para la que fue ideada, que precisamente era informar u obligar al juez a fallar de acuerdo con una regla existente en el sistema" -Ideologa e interpretacin jurdica Madrid, Tecnos, 1987, pg. 134. Desde diversa perspectiva J.M.TRIGEAUD levanta acta de cmo "la 'imagen del crculo' se corresponde mejor con los objetivos perseguidos por el ltimo positivismo, en la medida en que hace coincidir el derecho con un 'sistema', cerrado por definicin" -Introduction la philosophie du droit (cit. nt. 41), pg. 29. J.DELGADO PINTO describe pulcramente dicha regla como una "prctica colectiva que desarrollan los jueces y dems autoridades al identificar como normas vlidas a aqullas que se ajustan a los criterios de validez; una prctica que incluye la aceptacin de ese modo de operar como constitutivo de una regla obligatoria". Dando por hecho que "esa norma jurdica no existe, por definicin, como norma positiva", cuestiona que sea "posible pasar lgicamente de esa prctica social efectiva, que en definitiva es un hecho, a una norma obligatoria", salvo que medie "una premisa moral" -La obligatoriedad del derecho y la insuficiencia tanto del positivismo jurdico como del yusnaturalismo (cit. nt. 2), pgs. 111, 113 y 114. H.L.A.HART acabar admitiendo, en lnea con lo que califica como "positivismo suave", que "la regla de reconocimiento puede incorporar como criterios de validez jurdica la conformidad con principios morales o valores sustantivos", pero habr de reconocer que, como consecuencia, dicha regla no puede ya "asegurar el grado de certeza en la identificacin del derecho"; objetivo al que un positivista que se precie habra de aspirar -Post Schriptum al Concepto del Derecho (cit. nt. 23), pgs. 26 y 46. Para L.PRIETO SANCHS "los juicios de validez de un jurista atento a las exigencias del Estado constitucional", "en terminologa kelseniana son juicios a partir de un sistema esttico y no slo dinmico"; pese a ello, sigue considerando que "la validez es un concepto dinmico que reposa en la nocin de autoridad, mucho ms que un concepto esttico basado en la nocin de verdad" -Constitucionalismo y positivismo Mxico, Fontamara, 1997, pgs. 64 y 87; tambin 95. G.ZACCARIA resalta que, "aun en la sofisticada construccin kelseniana", en "el paso de un plano normativo del ordenamiento a otro, la estructura lingstica de la norma sigue concibindose como ya dada, como existente en s, como un objeto que la interpretacin debe limitarse a revelar", partiendo del "pre-convencimiento de que la disposicin normativa estara ya sustancialmente contenida y dada en el texto de la norma". Opone a ello la necesidad de "una amplia revisin de la precedente relacin de coincidencia-identidad entre la norma jurdica y su formulacin lingstica" -L'arte dell'interpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea Padova, Cedam, 1990, pgs. 220 y 222. R.VIGO incluye dos trabajos propios, a la vez que recopila los estudios y resoluciones ms significativos de la actualidad de dicha "frmula": La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy) Buenos Aires, La Ley, 2004, pgs. 1-71. G.ZAGREBELSKY El derecho dctil (cit. nt. 32), pg. 65 y 68. De su difcil conciliacin

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con los planteamientos positivistas da idea el mprobo esfuerzo por devolverlo al redil que despliega en el eplogo a la versin espaola -Desacuerdos y acuerdos con una obra importante- G.PECES-BARBA. Se muestra particularmente preocupado porque aluda a la dignidad y la persona humana como "nociones que no pertenecen a la tradicin del iusnaturalismo racionalista, sino a la del iusnaturalismo cristiano-catlico" -ibidem, pgs. 67 y 159.
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"La especificidad del moderno Estado constitucional de derecho" radicar en que "las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no slo requisitos de regularidad formal, sino tambin condiciones de justicia sustancial" -L.FERRAJOLI Derecho y razn. Teora del garantismo penal Madrid, Trotta, 1995, pgs. 355, 356 y 358. L.PRIETO SANCHS Constitucionalismo y positivismo (cit. nt. 59), pgs. 8, 9 y 16. Por el contrario, "el iusnaturalismo no slo no se bate en retirada, sino que ha iniciado una ofensiva" -Lecciones de Teora del Derecho (cit. nt. 20), pg. 65. L.FERRAJOLI Derecho y razn (cit. nt. 62), pgs. 873, 874 y 927. "Tendramos que admitir que en los ordenamientos contemporneos han resurgidos aspectos del derecho premoderno" y que "la restauracin de un mtodo lgico-formal de tratamiento del derecho" supondra "un retroceso, pues hoy sera imposible un 'formalismo' o un 'positivismo de principios'. Su carcter abierto y su pluralismo son un obstculo para ello". No obstante, se insistir en que "la Constitucin no es derecho natural, sino ms bien la manifestacin ms alta de derecho positivo" -G.ZAGREBELSKY El derecho dctil (cit. nt. 32), pgs. 115, 116 y 119, as como 123, 124 y de nuevo 116. No obstante, identificar los valores morales a los que se vincula "con el derecho natural no deja de ser una licencia literaria" -L.PRIETO SANCHS Constitucionalismo y positivismo (cit. nt. 59), pgs. 17, 37 y 51. Lo que supone "el abandono consumado del positivismo legalista" y el paso "de la idea de 'la ley como previa al derecho", a la de "el derecho como previo a la ley'" -O.BACHOF Jueces y Constitucin (1959) Madrid, Civitas, 1987, pgs. 40-42, 45 y 46. As lo hemos detectado al analizar La ponderacin delimitadora de los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal "La Ley" 11.XII.1998 (XIX-4691), pgs. 1-4. Ms tarde leeramos en J.FINNIS, a propsito del 'jus' y los derechos: "en realidad, si se pudiera usar el adverbio 'justamente' ('aright') como sustantivo, se podra decir que su explicacin primaria es acerca de 'los justamentes' ('arights') (ms que sobre los derechos ['rights'])." -Ley natural y Derechos Naturales (cit. nt. 4), pg. 235. J.M.TRIGEAUD enfatiza su insistencia en que "el derecho natural o positivo reposaba sobre ciertos principios de los que manan sus soluciones y que podan ser denominados 'fundamento'; y que, por otra parte, debe esos principios a referencias inspiradoras ms profundas que reenviaban en rigor al orden de las 'justificaciones'". De ah su apelacin a "una especie de 'derecho primero' de los derechos del hombre" basado en un "realismo de la persona que transciende a la naturaleza de la que participa y que encarna" -Droits premiers (cit. nt. 41), pgs. 55 y 198. Interesante al respecto el conjunto de trabajos de diversos autores editados por R.RABBI-BALDI bajo el rtulo Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del positivismo jurdico Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 2000. "El derecho positivo sometido al doble criterio de la humanidad y la obligatoriedad puede denominarse sin vacilar 'derecho natural vigente'" -S.COTTA Diritto naturale: ideale o vigente? "Iustitia" 1989 (XLII-2), pg. 133. Para insistir aos despus: un derecho "justificado (en teora y/o en concreto) en su obligatoriedad por su correspondencia con la naturaleza o estructura del ente al cual se refiere" permite hablar de "derecho natural vigente" -Un reexamen de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural (cit. nt. 33), pg. 341. Para Maritain, por el contrario, "todo derecho es positivo, en cuanto concretizacin y actualizacin del carcter virtual del derecho natural", por lo que "el derecho natural no existe (no es vigente) fuera del derecho positivo, pero la ley positiva no existe en sentido pleno como ley sino dentro de la ley natural", apunta F.VIOLA, para el que ambas posturas "son plenamente compatibles" -La conoscenza della legge naturale nel pensiero di Jacques Maritain (cit. nt. 9), pg. 569.

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F.D'AGOSTINO la radica en el hombre como "ser intermedio entre los animales y los dioses", que le sita entre la posible "degradacin a lo infra-humano" y la "sublimacin a lo sobre-humano", alimentando una praxis que no ser de mera "supervivencia" animal ni "libre en su absoluta gratuidad" divina, sino enmarcada en la "necesaria dialctica yootro"; esta puede traducirse en una relacin de "ferocidad" o de "fraternidad", ajenas ambas al derecho que, apuntando a la coexistencia, aparece como debido por pacificador" -Filosofia del diritto (cit. nt. 19), pgs. 9 y 10. "Un no-cognotivismo tico absoluto es irreal, ya que implicara una escisin interna radical del sujeto humano: por una parte, decidira sin conocer ni menos an conocerse; por otra, conocera y se conocera sin que ello influyese en sus propias decisiones" -S.COTTA Diritto naturale: ideale o vigente? (cit. nt. 71), pgs. 121-122. S.COTTA Un reexamen de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural (cit. nt. 33), pg. 338. Esta coexistencia expresa una "paridad ontolgica", que "no lleva consigo un ser-con en el sentido de un estar-aqu-al-lado simple y fctico", sino "una relacin de reconocimiento y comunicacin", un "estar en una relacin de acogida mutua" -La coexistencialidad ontolgica como fundamento del derecho "Persona y Derecho" 1982 (9), pg. 17. El propio J.DELGADO PINTO levanta acta de ello. No le satisface la distincin de Utz entre ley natural y derecho natural, ni la posible identificacin de ste con lo "justo concreto", quiz por atribuirle una dimensin 'preexistente' -"lo justo objetivo con anterioridad a toda legislacin positiva"- y por la opcin normativista que atribuye a Santo Toms: "el derecho "primaria y originalmente constituye una norma, una ley, aunque en su realizacin se concrete en facultades"; con lo que entre norma y derechos apenas queda lugar para la cosa justa como tercera acepcin tomista de lo jurdico. Apunta, sin embargo, ya a una superacin de ese dualismo que presentaba al derecho natural como alternativo al positivo, al aludir repetidamente al papel de un "derecho histrico-concreto" "racional y objetivamente fundado". Pero en el intento de Kaufmann de ligar el derecho natural con el "papel de la temporalidad en la estructura ontolgica del derecho" slo ver un "ceder vanamente a la tentacin de echar mano del viejo trmino en todo intento de superacin del positivismo" -Derecho. Historia. Derecho Natural (cit. nt. 2), pgs. 118 (con nota 51), 132, 136 y 137.

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En todo ello habra que reconocer el papel "del sentimiento, de la intuicin inmediata, de la vivencia colectiva", ya que "el derecho aparece preformado y a veces plenamente constituido en la inmediata vivencia colectiva de los problemas y tensiones sociales" -J.DELGADO PINTO Derecho. Historia. Derecho Natural (cit. nt. 2), pgs. 149, 151, 154, 156, 159, 160, 161 y 163. El mismo Zubiri, y su hombre como "esencia abierta" reaparecer cuando apele a la antropologa como va para "hacer justicia a las intenciones razonables del enfoque ontolgico (o metafsico) que debe adoptar el filsofo del derecho, sin que ello suponga necesariamente 'caer en la metafsica'" -Reflexiones acerca del significado de la pregunta por la fundamentacin ontolgica del derecho (cit. nt. 2), pgs. 23 y 29. J.DELGADO PINTO Derecho. Historia. Derecho Natural (cit. nt. 2), pg. 168. A la vez que su "segundo elemento categorizante" ser "la investigacin de un fundamento originario y condicionante del ser del derecho entendido como estructura de la vida prctica" -S.COTTA Un reexamen de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural (cit. nt. 33), pgs. 332 y 333. No deja de ser significativa su presencia en planteamientos como los de V.VILLA, que apuntan a "una concepcin de la positividad del derecho mucho ms fecunda e interesante de la propia del iuspositivismo ms tradicional", convencido de que "la 'positividad' del derecho no es una propiedad que adquiera 'de una vez por todas'" sino que es el resultado "de una prctica compleja", porque "la positividad no es un dato sino un proceso". Mientras lo que caracterizara a un positivismo jurdico "excluyente" sera su rechazo a identificar "cualquier referencia a la moralidad poltica" con la existencia de un "derecho preexistente", el "inclusivo" se ver emplazado, a la hora de analizar la dimensin constructiva de la jurisprudencia constitucional, entre la "fantasmal descripcin de significados preexistentes" o una discrecionalidad que implica la "creacin de nuevo derecho de la nada". Pero tendr que reconocer en los que llama neo-iusnaturalistas la aproblematicidad apuntada, admitiendo que, para Finnis, "la posesin de principios ticos

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objetivos no es condicin suficiente para garantizar resultados concretos unvocos y 'correctos' en todo caso especfico" -"Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pgs. 60, 75, 56, 66 y 90.
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Cfr. el detenido estudio de D.POOLE Grisez y los primeros principios de la ley natural "Persona y Derecho" 2005 (52), nmero en el que traduce su trabajo emblemtico El primer principio de la razn prctica. A nuestro juicio la endeblez de los planteamientos de H.L.A.HART deriva de minusvalorar este aspecto, en su afn por "evitar compromisos con teoras filosficas controvertibles sobre el 'status' general de los juicios morales" y su posible "nivel objetivo" -Post Scriptum al Concepto del Derecho (cit. nt. 23), pg. 30. J.RAZ opta por atribuirlo al predominio de lo que caracteriza como "la perspectiva del abogado", segn la cual "el derecho se ocupa de aquellas consideraciones en las cuales resulta apropiado que se basen los tribunales para la justificacin de sus sentencias" -La tica en el mbito pblico (cit. nt. 4), pg. 215. Tambin, por su parte, J.DELGADO PINTO aducir que "una teora del derecho es bastante ms que una teora de la jurisdiccin", al abordar La nocin de integridad en la teora del derecho de R.Dworkin (cit. nt. 8), pg. 39. G.ZACCARIA ha analizado detenidamente "la multiforme relacin" entre los planteamientos de Dworkin y los de la hermenutica europea, a cuya tradicin se muestra ajeno; hasta el punto de poder dictaminarse una "extraeza e incomprensin" de su ncleo ms autntico. Mientras "Gadamer asume la hermenutica jurdica como modelo de hermenutica general, Dworkin erige por el contrario a la interpretacin literaria en modelo de la jurdica"; ms que suscribir una "identificacin de tipo gadameriano entre tradicin e historia" se inserta en la querencia de la cultura jurdica anglosajona "a la sacralidad de la tradicin y del precedente" con el juez como su protagonista por excelencia. Todo ello no impide detectar un paralelismo entre su 'Chain Novel' y la 'Wirkungsgeschichte' gadameriana -Questioni di interpretazione Padova, Cedam, 1996, pgs. 199, 202, 207, 204, 218 y 220. Insiste en ello, al compararlo con Esser, en Razn jurdica e interpretacin Madrid, Civitas, 2004, pg. 388. F.D'AGOSTINO recuerda cmo "en ninguna lengua" se da "una coincidencia lexical entre el trmino que indica el 'derecho' y el que indica los 'instrumentos' a los que el derecho recurre para estructurarse, o sea las 'normas'" -Diritto e giustizia (cit. nt. 12), pg. 9. A su vez J.BALLESTEROS recupera la alusin de Gmez Arboleya a una "concepcin no normativista del derecho natural" para considerarla "dominante no slo dentro del panorama de la filosofa yusnaturalista contempornea, sino tambin dentro del pensamiento clsico" -Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la filosofa jurdica Madrid, Tecnos, 2001, pg. 107. H.L.A.HART Post Schrptum al Concepto del Derecho (cit. nt. 23), pgs. 11, 38 y 42. G.ZAGREBELSKY El derecho dctil (cit. nt. 32), pg. 138.

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G.ZACCARIA rechaza la versiones de 'pensiero debole' que pretenden reducir todo a "interpretaciones de interpretaciones", ya que "la interpretacin o es interpretacin de algo o no existe. La interpretacin que disuelve en su seno lo que debe interpretar, y en consecuencia lo sustituye, deja por este solo hecho de ser interpretacin" -L'arte dell'interpretazione (cit. nt. 59), pg. 69. F.VIOLA, G.ZACCARIA Diritto e interpretazione (cit. nt. 16), pgs. 448-449. L.PRIETO SANCHS, corrigiendo a Peces-Barba -Constitucionalismo y positivismo (cit. nt. 59), pg. 27. L.PRIETO SANCHS, que sintoniza en su afirmacin final con Rubio Llorente -Tribunal Constitucional y positivismo jurdico "Doxa" 2000 (23), pgs. 173, 191, 178 y 179. Tambin F.VIOLA resalta cmo este constitucional "juicio de razonabilidad en sentido estricto no tiene ya un carcter 'intra-sistemtico', interno a la normativa ya establecida, sino 'extra-sistemtico', en la medida en que valora la norma sobre la base de parmetros en cierto modo 'externos'". Por esa va entran en juego "los principios de la ley natural", como muestra del "derecho natural presente en el interior del derecho positivo contemporneo" -F.VIOLA, G.ZACCARIA Ragioni del diritto (cit. nt. 22), pgs. 115 y 116. L.PRIETO SANCHS Constitucionalismo y positivismo (cit. nt. 59), pgs. 73 y 74. Lo haba afirmado ya en Lecciones de Teora del Derecho (cit. nt. 20), pg. 66.

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Ya lo planteamos, desde un punto de vista terico, en Los derechos humanos entre el tpico y la utopa "Persona y Derecho" 1990 (22) pgs. 159-179; incluido ms tarde en Problemas actuales sobre derechos humanos. Una propuesta filosfica (J.SALDAA coordinador) Mxico, UNAM, 1997, pgs. 179-195. Desde un punto de vista prctico, lo detectamos en Discriminacin por razn de sexo. Valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional espaola Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pgs. 84-85. G.ZACCARIA asume que "en la realidad jurdica contempornea el derecho positivo se construye a travs del obrar contextual de diversos factores, de la legislacin a la praxis judicial o a las prcticas sociales en las que concurren tanto los operadores jurdicos como los ciudadanos privados", resaltando que tambin desde el punto de vista "polticosociolgico, se puede ciertamente captar el anacronismo de la tesis que reduce y agota la positividad en actos de posicin de quien ostenta la autoridad formal"; propone "un nuevo modelo de positividad, una dialctica compleja, un plexo tridico de comprensin, positivacin y reconocimiento" -L'arte dell'interpretazione (cit. nt. 59), pgs. 232, 233 y 236. Para G.ZACCARIA "el problema de la insercin de las dimensiones de la moral y de la poltica en el derecho" es "el verdadero aspecto distintivo y nuevo de la postura de Dworkin en relacin a la mejor metodologa jurdica contempornea" -Questioni di interpretazione (cit. nt. 82), pg. 241. H.L.A.HART Post Schrptum al Concepto del Derecho (cit. nt. 23), pgs. 31 y 30. Me parece un sntoma del peligro de confusin el nfasis de R.P.GEORGE al defender, en aras de la "ecologa moral", la prohibicin jurdica del "vicio sexual no-comercial" (fornicacin o adulterio), por entender, discrepando esta vez de Finnis, que no existe "un principio estricto de justicia" que la excluya -Para hacer mejores a los hombres (cit. nt. 40), pg. 208. F.D'AGOSTINO resalta cmo "la funcin que las normas cumplen dentro de la experiencia jurdica es la de garantizar una especie de 'cristalizacin' de las diversas posibles modalidades de relacin interpersonal, para hacerlas de esa manera ms fcilmente legibles por parte de cada cual y para 'canalizarlas', por as decir" -Diritto e giustizia (cit. nt. 12), pg. 10. En relacin con ello J.DELGADO PINTO considera que "las distinciones que establece (Dworkin) entre los valores de la integridad, la justicia y la equidad", aunque "pueden parecernos en algn momento artificiosas y discutibles", ya que "se trata en suma de distintas facetas del valor de la justicia", "resultan a la postre iluminadoras" -La nocin de integridad en la teora del derecho de R.Dworkin (cit. nt. 8), pgs. 29 y 36. V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pgs. 36, 43, 48 y 61. P.SERNA resalta "la escasa utilidad de una ciencia jurdica meramente descriptiva que ni siquiera est en condiciones de proporcionar una imagen completa del sistema que pretende describir". Considera, por otra parte, que una "justificacin moral no tiene sentido en trminos relativos", por exigir "la referencia a unos principios ltimos, no justificables por otros, no relativos". Remitirse a la moralidad positiva de una determinada cultura implicara en no pocas sociedades actuales un proceder "totalitario a los ojos de quien no participa de los valores de la cultura mayoritaria" -Sobre el 'Inclusive legal positivism' (cit. nt. 8), pgs. 131, 144, 145 y 146. El afn por rechazar tal cosificacin sin renunciar a una dimensin ontolgica lleva a autores como Kaufmann al extremo de proponer hacerla girar en torno a un concepto de persona que sera meramente 'relacional' y no 'substancial'; intento criticado con acierto por P.SERNA -Hermenutica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento de Arhtur Kaufmann en De la argumentacin jurdica a la hermenutica Granada, Comares, 2003, pgs. 237-241. V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pg. 66. V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pg. 74.

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Si el propio Hart, al conectar en sus lneas postreras objetivismo y realismo, acaba siendo vctima del "sndrome del objetivista desilusionado", ser por haber aceptado "una concepcin demasiado fuerte de objetividad" -V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-

giusnaturalismo (cit. nt. 35), pgs. 79 y 85-86.

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V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pg. 87.

Por eso "poner en evidencia que tenemos hoy disponibles concepciones diversas de la objetividad, ms dbiles y en consecuencia alternativas respecto a las que se fundan en el realismo moral, es una condicin necesaria, aunque no suficiente para un adecuado tratamiento de la cuestin" V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pgs. 80 y 86-87. V.VILLA "Inclusive Legal Positivism" e neo-giusnaturalismo (cit. nt. 35), pg. 88. Particularmente crtico con este tipo de planteamientos C.I.MASSINI, al rechazar lo que califica de "falacia procedimental": "el contenido y valor normativo de los principios de justicia no pueden surgir slo del procedimiento racional seguido para llegar a ellos; por el contrario, como en todo razonamiento correcto, la aceptabilidad -en este caso normativa- de las conclusiones debe seguirse de la aceptabilidad de las premisas, la que debe ser demostrada adecuadamente y no slo supuesta a fin de alcanzar un resultado aceptado de antemano" -Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls Mxico, UNAN, 2004, pgs. 99 y 120. La metodologa jurdica post-savigniana ha tenido "el vicio de obviar la cuestin fundamental del porqu el intrprete escoge un mtodo determinado", olvidando que "el mtodo no es capaz de explicar la eleccin de mtodo"; por el contrario, "el mrito de la hermenutica jurdica de Josef Esser es haber puesto al descubierto a la precomprensin como momento inicial del comprender jurdico", lo que eleva "la descripcin del procedimiento de investigacin a un plano epistemolgicamente maduro", para delinear luego "sobre un plano de metodologa 'prescriptiva' una serie de medidas que pretenden reforzar los controles de racionalidad" -G.ZACCARIA Razn jurdica e interpretacin (cit. nt. 82), pgs. 384, 390-391 y 394. No abundar en ello, porque de la influencia de Gadamer en Esser o Hruschka ya tuve oportunidad de ocuparme en 1973 -Derecho y sociedad. Dos reflexiones en torno a la filosofa jurdica alemana actual Madrid, Editora Nacional, pgs. 44 y ss.- y con posterioridad en Tiene razn el derecho?. Entre mtodo cientfico y voluntad poltica Madrid, Congreso Diputados, 1996, pgs. 201 y ss. Winfried HASSEMER Justificacin material y justificacin procedimental en el derecho penal Madrid, Tecnos, 1997, pgs. 35, 38, 41, 42, 44 y 47. Marca as distancias (pgs. 26-27 y 47) con la teora del "espacio libre de derecho" de su maestro, que hemos tenido ocasin de criticar en El papel de la personalidad del juez en la determinacin del derecho. Derecho, historicidad y lenguaje en Arthur Kaufmann "Persona y Derecho" 2002 (47), pgs. 310-324. F.VIOLA, al recordar que "los procedimientos jurdicos deben respetar ciertas condiciones para ser correctos", no descarta hablar de un "derecho natural procedimental", presente en la apreciacin de aspectos tan decisivos como las exigencias del "justo proceso"; "de nuevo el derecho natural se presenta como un componente esencial de la definicin del derecho positivo" -F.VIOLA, G.ZACCARIA Ragioni del diritto (cit. nt. 22), pg. 116. W.HASSEMER Control de constitucionalidad y proceso poltico (cit. nt. 19), pgs. 131132. Similares afirmaciones con posterioridad en Konstitutionelle Demokratie (cit. nt. 19), pg. 1330. RELACIONADOS: FILOSOFA Y DERECHO

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RELATIVISMO Y VERDAD Artculos de Andrs Ollero

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