NDICE

CAPTULO I LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURDICOS

1.1 1.2

INTRODUCCIN.....1 CONCEPTO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD....3

1.3 CONTENIDO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD......6 1.3.1 LIBERTAD DE CONTRATAR......6

1.3.2 LA LIBERTAD CONTRACTUAL.....7 1.4 RESTRICCIONES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD......7 1.5 LMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD......8 1.5.1 LAS LEYES IMPERATIVAS....8 1.5.2 LA MORAL....9 1.5.3 EL ORDEN PBLICO...9 1.6 DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA MANIFESTACIN DECLARADA...11 1.6.1 TEORA DE LA PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD...13 1.6.1.1 CRTICA A LA TEORA DE LA PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD..14 1.6.2 TEORA DE LA PREVALENCIA DE LA DECLARACIN....15 1.6.2.1 CRTICA A LA TEORA DE LA PREVALENCIA DE LA DECLARACIN...16 1.6.3 TEORA DE LA RESPONSABILIDAD O DE LA CULPA INCONTRAHENDO.....16 1.6.4 TEORA DE LA BUENA FE18
1

1.6.5 LA VOLUNTAD EN EL SISTEMA LEGAL ECUATORIANO....19

CAPTULO II SIMULACIN CONTRACTUAL

2.1 INTRODUCCIN A LA SIMULACIN CONTRACTUAL....22 2.2 NATURALEZA JURDICA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL..23 2.2.1 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACIN CONTRACTUAL COMO LA DISCONFORMIDAD ENTRE LA VOLUNTAD Y LA DECLARACIN...23 2.2.2 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACIN CONTRACTUAL COMO DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACIN Y LA CONTRADECLARACIN O CONTRAESCRITURA...24 2.2.3 POSTURA ADOPTADA POR EL SISTEMA LEGAL ECUATORIANO.....26 2.3 DEFINICIN DE SIMULACIN CONTRACTUAL...27 2.4 ELEMENTOS DE LA SIMULACIN...30 2.4.1 DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y SU MANIFESTACIN O DECLARACIN PBLICA.30 2.4.2 CONCIERTO SIMULATORIO ENTRE LOS PARTCIPES.31 2.4.3 PROPSITO DE ENGAAR A TERCEROS.33 2.5 CLASES DE SIMULACIN..34 2.5.1 SIMULACIN ABSOLUTA O SIMULACIN EN LA EXISTENCIA DEL NEGOCIO..35 2.5.2 SIMULACIN RELATIVA.37 2.5.2.1 CLASES DE SIMULACIN RELATIVA38 2.5.3 SIMULACIN LCITA E ILCITA.41 2.5.3.1 SIMULACIN LCITA.41 2.5.3.2 SIMULACIN ILCITA...41

2.5.3.3 LA SIMULACIN LCITA E ILCITA EN EL SISTEMA LEGAL ECUATORIANO...42 2.6 DIFERENCIA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL CON OTRAS FIGURAS AFINES..44 2.6.1 LA SIMULACIN Y LA RESERVA MENTAL44 2.6.2 LA SIMULACIN Y EL NEGOCIO FRAUDULENTO45 2.6.3 LA SIMULACIN NO ES VICIO DEL CONSENTIMIENTO..46

CAPTULO III CONSECUENCIAS JURDICAS DE LOS ACTOS SIMULADOS

3.1 INTRODUCCIN...48 3.2 INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS...49 3.3 NULIDAD...51 3.3.1NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO...53 3.3.2 NULIDAD RELATIVA54 3.4 DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA..55 3.5 CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIN..57 3.5.1 LA INEXISTENCIA COMO CONSECUENCIA DE LA SIMULACIN ABSOLUTA..57 3.5.2 LA NULIDAD ABSOLUTA COMO CONSECUENCIA DE LA SIMULACIN ABSOLUTA..58 3.5.3 LA NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA COMO CONSECUENCIA DE LA SIMULACIN RELATIVA..60 3.5.4 SIMULACIN CAUSAL DE NULIDAD O INEXISTENCIA EN BASE A LA NORMATIVA ECUATORIANA.62

3.5.5 LA ACCIN DE SIMULACIN COMO CONSECUENCIA DE LA SIMULACIN ABSOLUTA O RELATIVA ..71 3.5.5.1 TITULARES DE LA ACCIN DE SIMULACIN CONTRACTUAL..73 3.5.5.2 EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE SIMULACIN CONTRACTUAL PARA TERCEROS DE BUENA FE..74 3.5.5.3 EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE SIMULACIN PARA TERCEROS DE MALA FE...76 3.5.5.4 PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN CONTRACTUAL......76 3.6 LA PRUEBA EN LA SIMULACINCONTRACTUAL...78 3.6.1 LA PRUEBA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES.....78 3.6.2 LA PRUEBA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL PARA TERCEROS...79

CONCLUSIONES.....80 BIBLIOGRAFA...84

CAPTULO I LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURDICOS

1.1 INTRODUCCIN

La libertad es una caracterstica esencial del ser humano, si lo consideramos como sujeto de derechos, la forma plena de ejercicio de la libertad lo constituye el acto jurdico, entendido este como la manifestacin de la voluntad encaminada a la produccin de efectos. La concretizacin ms comn del acto o negocio jurdico est dada por los convenios, instrumentos por medio de los cuales las partes crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurdicas. Algunas de esas relaciones se encuentran previstas por el ordenamiento jurdico y para aquellas que no lo estn, la autonoma de la libertad juega un papel esencial, esto es, un espacio de autorregulacin de relaciones jurdicas.

A decir de MAX ARIAS-SCHREIBER, el principio de la autonoma de la voluntad constituye el postulado bsico de lo que se conoce actualmente como Teora Clsica del Contrato, partiendo del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situacin jurdica que el derecho positivo debe respetar. 1 No se debe interpretar la autonoma de la voluntad como libertinaje contractual, ese espacio de autorregulacin no est fuera del ordenamiento jurdico, es un espacio tutelado por l, slo que all no es directamente la ley sino los sujetos contractuales quienes regulan las relaciones jurdicas. Es decir, el sujeto que interviene en un negocio jurdico est dotado de poder suficiente para regular asuntos en la esfera privada, destacando el hecho de que se debe constreir a

ARIAS SCHREIBER-PEZET. 1995. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima. Pginas 26 y 27. 1

lineamientos generales determinados por el ordenamiento jurdico.

La autonoma de la voluntad, es esa capacidad de la que gozan los particulares para dictar verdaderas leyes para s, dentro del marco general que determina la ley, a travs de un contrato o convencin. Esta capacidad llamada autonoma de la voluntad, deja abierta la posibilidad de convenir todo cuanto nuestro deseo contractual as lo disponga, dentro de los lmites legales, teniendo siempre en cuenta las consecuencias que se pueden dar, en caso de que la voluntad expresada no sea la realmente querida, por error o por intencin de las partes, como es el caso de la simulacin contractual.

Algunos doctrinarios como BETTI EMILIO, consideran que la verdadera voluntad es la expresada, a diferencia de los que consideran, como en el caso de SAVIGNY, que el querer interno constituye el motivo real que los llev a contratar. Otros doctos como VON IHERING, sealan, que no hay que crear nuevas teoras en torno a la manifestacin disconforme al querer, pues simple y llanamente el hecho de ser parte de un acto o contrato genera responsabilidad. Como solucin a estas teoras opuestas, aparece una nueva, totalmente eclctica, que manifiesta que se debe mantener lo declarado sobre la voluntad real siempre y cuando exista confianza y buena fe por parte de los destinatarios, pues de lo contrario prevalecer la voluntad interna de los agentes.

Una vez que hayamos analizado la autonoma de la voluntad y como esta se bifurca al momento de ser manifestada, seremos capaces de explicar que doctrina prevalece en la normativa ecuatoriana.

Realizaremos un recorrido que nos permitir tener los argumentos necesarios para tratar aquellos actos donde el querer real de forma consciente difiere del expresado, figura conocida como simulacin contractual.

1.2 CONCEPTO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

El principio de autonoma de la voluntad contractual es la expresin de un principio ms amplio, el de la autonoma de las personas, este principio tiene un claro carcter metajurdico, y est fuertemente impregnado de sentido moral y se refiere, fundamentalmente, a la libertad que tienen las personas para elegir por s mismas. 2 Este amplio poder autodeterminador del que gozan los particulares est influenciando por una carga moral condicionante al momento de ejercitar la autonoma de la voluntad en la actividad contractual, pues de esta depender que se celebren actos apegados a derecho o se fragen artimaas en contra de este. Un verdadero acto voluntario debe ser entendido como aquel que se celebra con pleno conocimiento de los hechos y consecuencias, enfocado en un objetivo determinado y con absoluta libertad para hacerlo. Las partes estn facultadas para celebrar contratos de acuerdo a sus necesidades y es all donde aparecen los contratos innominados, entendidos estos como aquellos que no son susceptibles de clasificarse en ninguna de las categoras o tipos organizados por el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio o por otras leyes especiales. Tanto los contratos nominados como los innominados gozan de tutela jurdica. Es importante mencionar que no por ser innominados pueden trasgredir la ley, estos al igual que los contratos nominados tienen como marco regulador la ley. Para entender con ms claridad la autonoma de la voluntad citaremos varios autores quienes a lo largo de los aos no solo han tratado de definirla, sino tambin de determinar sus fases y consecuencias en el mundo de lo jurdico.

Iniciaremos con el Derecho Romano que trata la institucin de la autonoma de la voluntad como insuficiente para crear obligaciones por s misma, pues es necesario cumplir con ciertos formalismos para que goce de eficacia jurdica.
CHARLESWORTH. 1999. tica de la Vida- tica de la Responsabilidad. Intelectual. Editorial Livrosca. Caracas. Pgina 1
2

Biotecnologa y Propiedad 3

Como bien lo seala LUIS PARRAGUEZ RUIZ, la obligacin genera vnculos legales entre los contratantes:

Un vnculo jurdico en virtud del cual una persona llamada deudor queda en la necesidad de realizar una determinada prestacin, que puede consistir en dar, hacer o no hacer, a favor de otra denominada acreedor, de tal manera que compromete todo su patrimonio embargable en garanta de cumplimiento. 3

No se habla de un querer formalizado a travs de contratos pues esta es una acepcin ms moderna que surge con el Derecho Cannico; se habla ms bien de pactos, donde el honor juega un papel clave, pues en nombre de este se efectivizan los acuerdos.

Una postura de liberalidad absoluta la plantea LEN DIGUIT, quien manifiesta que la autonoma de la voluntad es un elemento de libertad general, es la libertad jurdica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situacin de derecho cuando este acto tiene un objeto lcito. En otros trminos, en el sistema civilista, la autonoma de la voluntad es el poder de querer jurdicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido. 4 La autonoma de la voluntad es esa facultad de negociar ampliamente, amparado por la ley, siempre y cuando el negocio lleve consigo un objeto contractual legtimo.

Para DIEZ PICAZO y GULLN, la autonoma de la voluntad tiene verdadero poder de ley entre las partes contratantes y la definen como "el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto () puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas en las que se es o ha de ser parte".
5

Como se crean,

modifican o extinguen ciertos derechos entre los agentes contratantes, la autonoma de la

PARRAGUEZ RUIZ LUIS. 2000. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Libro Cuarto: Teora General de las Obligaciones. Volumen I. Pimera Edicin. Universidad Tcnica Particular de Loja. Ecuador. Pgina 21. 4 DUGUIT LEN. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen. Traduccin de Carlos G. Posada. Segunda Edicin. Madrid. Pgina 69. 5 DIEZ PICAZO LUIS y GULLN ANTONIO. Sistema de Derecho Civil. Volumen I y II. Editorial Tecnos. Pgina 389. 4
3

voluntad tiene el poder de crear verdaderas leyes para los involucrados en el acto. El profesor DE CASTRO, seala que, en sentido muy general, la autonoma privada debe ser entendida como el poder de autodeterminacin de la persona, la cual como sujeto de derechos est provista de una amplia facultad para crear reglas de conducta que no solo acarrean consecuencias para los contratantes sino una verdadera responsabilidad en la vida social. Ya no solo se habla de implicaciones para con los contratantes sino de la responsabilidad que el ejercicio de la autonoma de la voluntad trae respecto de terceros, tema por dems trascendental en casos de actos simulados. Para OSPINA FERNNDEZ la autonoma de la voluntad privada, consiste en la delegacin que el legislador hace en los particulares de la atribucin o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegacin que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurdicos 6. Entonces, gracias a la delegacin de poder es que los particulares de manera convencional pueden regular relaciones de carcter privado sobre todo las de contenido patrimonial o econmico.

ARTURO ALESSANDRI, por su parte, define la autonoma de la voluntad como "la libertad de la que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duracin" 7 y ms adelante seala que esta voluntad es soberana y que el contrato nace como fruto del acuerdo de voluntades. A diferencia del primer criterio sealado por los romanos, ALESSANDRI reconoce que los particulares tienen un poder extremo, pues, es gracias a este que pueden convenir cuanto beneficie sus intereses, sin importar formalismos como en el Derecho Romano.

Por todo lo expuesto, decimos que la autonoma de la voluntad ha cambiado totalmente desde sus inicios en el Derecho Romano, en el que estaba condicionada a formalismos, para posteriormente ser considerada verdadera fuente de obligaciones, instrumentada a travs del contrato.
OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. 2005. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico. Sptima Edicin. Editorial Temis S.A. Bogot Colombia. Pgina 6. 7 ALESSANDRI ARTURO. De los contratos. Editorial Jurdica de Chile. Chile. Pgina 11. 5
6

La autonoma de la voluntad es un poder de autorregulacin que tienen los sujetos privados que les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, que se consideran verdadera ley para las partes de quienes se desprende responsabilidades, no solo para los agentes contratantes, sino tambin para con terceros, teniendo como marco regulador general aquel establecido por la ley.

Anotndose que en virtud del pacta sunt servanda, los pactos o convenciones son para cumplirse, es decir el fiel cumplimiento de lo convenido voluntariamente.

Finalmente, repitiendo el pensamiento de OSPINA GUILLERMO y OSPINA EDUARDO, concluimos diciendo que la autonoma de la voluntad, es esa delegacin hecha por el legislador a favor de los particulares, encaminada a facilitar relaciones de tipo privado.

1.3 CONTENIDO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

En el rgimen de los contratos, la autonoma privada se expresa a travs de dos libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.

1.3.1

Libertad de Contratar

La libertad de contratar se ejerce de manera previa al momento de la celebracin del contrato, es la antesala del acuerdo, gracias a ella las partes deciden si les conviene o no el contrato y sobre todo con quien contratar. Nadie puede ser obligado a contratar, a vender, a dar en arrendamiento. Como dice MAX ARIAS-SCHRIBER, se contrata porque se quiere y se contrata con tal o cual persona porque as se desea. 8

ARIAS-SCHREIBER PEZET. Ob. cit. Pgina 27. 6

1.3.2

La Libertad Contractual

Las partes al hacer uso de la libertad de contratar tienen implcitamente una libertad contractual, sometida a tipos previstos por el legislador y regulada por las normas jurdicas imperativas, que se deben tomar en cuenta al momento de llevarse a cabo el acto jurdico. Es decir, se est plenamente facultado para escoger con quien contratar, pero no solo eso sino tambin establecer los lineamientos del contrato.

La libertad contractual, se refleja en las clusulas, contenido, condiciones y trminos del contrato. Este principio hace referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al amparo de las reglas de la autonoma a las que se someten libremente. La liberalidad de contratacin permite a los particulares escoger el contenido de su acto o negocio teniendo como lmites la ley y el orden pblico.

No se debe olvidar, que a pesar de la amplia libertad de la que gozan los contratantes, sta nunca puede crear un ordenamiento opuesto al existente.

1.4 RESTRICCIONES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Los autores ANBROISE COLIN y HENRI CAPITANT, afirman que la autonoma de la voluntad consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurdicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurdicas que les convengan, con ciertas limitaciones. 9 Entonces ya no se habla de una libertad absoluta y plena como lo manifestaba DIGUIT si no que existen ciertas restricciones a las cuales deben ajustarse los agentes contractuales. Esas restricciones las podemos encasillar en: la libertad y la igualdad ms o menos perfectas, es decir, que se trate de sujetos que se hallen en una misma posicin con iguales posibilidades de exigir y de prestar.
COLIN AMBROISE y CAPITANT HENRI. 1924. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. Pgina 152. 7
9

La igualdad de los contratantes permite que la negociacin lleve consigo beneficios equiparados para las partes, pero hay quienes consideran lo contrario puesto que autonoma con lmites deja de ser autonoma. Ninguna de las partes contractuales puede imponer unilateralmente el contenido de las obligaciones que conforman el contrato, pues este debe ser fruto de un acuerdo previo. Se habla de una igualdad entre las partes contratantes, una igualdad de condiciones que lleven a una negociacin querida y con efectos deseados.

1.5 LMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Las necesidades en el campo contractual varan indefinidamente por lo cual no es posible para el ordenamiento jurdico determinar todo el contenido y las consecuencias a ser aplicados en cada caso. Se establecen delimitaciones generales dentro de los cuales la voluntad privada puede negociar. Todo ordenamiento positivo, por primitivo y rudimentario que sea el medio social al que se dirija, tiene siempre que reconocer, en alguna medida, eficacia jurdica a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar entre s. 10

Es un hecho que la autonoma de la voluntad es amplia pero no es ilimitada, y que el bien comn est por sobre el bien particular. Entonces aparece el ordenamiento jurdico encargado de reglar de manera general la actividad privada. La autonoma privada reconoce como lmite extrnseco el impuesto por el orden pblico en el sentido de que la voluntad particular al concretar negocios jurdicos, no puede sustituir, modificar ni renunciar las normas que interesan al orden pblico. 11

Por ello, decimos que la autonoma de la voluntad de ninguna manera puede tener carcter de absoluta, siempre la encontraremos supeditada a algo, ya sea la ley, la moral o el orden pblico, pues estas buscan un fin mayor conocido como bien comn.

1.5.1 Las leyes imperativas: A travs del ejercicio de la autonoma de la voluntad, los
BETTI EMILIO. 1968. Teora General del Negocio Jurdico. Segunda Edicin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pginas. 45 y ss. 11 GARIBOTTO JUAN CARLOS. Teora General del Acto Jurdico. Editorial Depalama, Buenos Aires Argentina. Pgina. 126. 8
10

particulares pueden crear verdaderas reglas jurdicas de orden privado destinadas a formar parte del ordenamiento jurdico en calidad de fuentes subordinadas y dependientes, salta a la vista la frase subordinadas y dependientes, esto es bsicamente por el hecho de que todas las actuaciones en el campo privado deben respetar la normativa legal que determina de manera general los lineamientos que debe seguir todo acto o negocio jurdico.

Como se ha dicho repetidas veces, los particulares pueden acordar lo que mejor convenga a sus intereses, pero es el ordenamiento jurdico quien reconoce y protege los derechos de los contratantes y destinatarios. Se debe enfatizar que todo acto contrario a las normas imperativas, vigentes, o prohibidas es nulo de pleno derecho.

Esto no quiere decir que la ley tenga el carcter de impositiva, pues ella no impone las condiciones de contratacin, sino ms bien, nos plantea el marco general dentro del cual actuaremos libremente.

1.5.2 La moral: Entendida como todo aquello que no afecta las buenas costumbres, este es un trmino muy general, por lo que para expresarlo de un modo ms contemporneo podramos conceptuarlo como los lineamientos de uso cotidiano lleno de una carga de valores sociales que rigen el comportamiento del hombre. Para DE CASTRO la moral es el lmite del contenido de los contratos en la normal convivencia de las personas consideradas honestas, este autor ya habla de la honestidad, y podramos decir que es esa calidad humada de hablar con la verdad. O dicho de otra forma, actuar de buena fe.

1.5.3 El orden pblico: Trmino igualmente subjetivo que el anterior,

ha sido

definido de manera ms precisa por el Derecho Internacional, de la siguiente manera: Conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realizacin de los

valores humanos fundamentales. 12 Se busca dar un ordenamiento a esta entelequia jurdica llamada Estado, a travs de la cual los particulares puedan ejercer los derechos que por naturaleza les corresponde en pro del inters social.

El orden pblico se considera tambin como la situacin jurdica vigente en una Nacin, la cual hace que sus habitantes deban respetar principios y normas superiores de carcter poltico, econmico, moral y algunas veces de carcter religioso, sobre los que ste asienta su individualidad y que no pueden ser dejados sin efecto por simples convenciones particulares, siendo rgidamente obligatorias o imperativas.

En conclusin, la autonoma de la voluntad pasa por una fase inicial de libertad para contratar, escoger entre varias opciones cual es la que satisface de mejor manera los intereses, una segunda fase que se denomina libertad contractual observada en el contenido mismo del contrato, todo esto en condiciones de igualdad que permita a los agentes contratantes actuar con plena libertad.

La autonoma de la libertad tantas veces mencionada, es clave en la contratacin, pues se manifiesta para generar efectos y por tanto obligaciones. Se dan casos en los que lo querido y lo declarado embonan perfectamente y no hay problema alguno, pero tambin se dan escenarios donde estos difieren totalmente de manera consciente y deseada como en el caso de la simulacin contractual materia de esta investigacin. A continuacin, empieza un estudio sobre la manifestacin opuesta o no al querer, que nos permitir comprender la figura de la simulacin contractual como un acto querido o no y sus consecuencias jurdicas a la luz de los principios generales del derecho.

KALLER de ORCHANSKY B. 1997. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Quinta Edicin. Edicin Plus Ultra. Buenos Aires. Pgina 136. 10

12

1.6 DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA MANIFESTACIN DECLARADA

Las teoras creadas acerca de la voluntad y su declaracin surgen a raz del estudio del consentimiento. La doctrina define al consentimiento como el encuentro de las voluntades de los contratantes, es decir, cada sujeto contractual manifiesta su voluntad de manera separada y al coincidir sobre un objeto en particular da origen al consentimiento.

Es fundamental entonces comprender la naturaleza de la voluntad contractual pues, si bien el comportamiento esperado de los agentes contratantes es la perfecta armona entre lo deseado y manifestado, existen circunstancias conscientes o deliberadas que llevan a la disonancia entre lo querido y lo efectivamente declarado. Es posible que un sujeto al expresar su

voluntad lo haga de modo tal que lo que piensa, desea o quiere, no corresponda con lo que expresa, en este caso se dice que existe un divorcio entre la voluntad interna o voluntad real y la voluntad declarada.

La voluntad tiene dos momentos, el primero que permanece en el fuero interno y el segundo que se da al manifestar o expresar ese querer.

La exteriorizacin de la voluntad es bsica para el derecho, puesto que si esta permanece en el fuero interno no tiene relevancia jurdica y no solo que se manifieste sino que desemboque en lo convenido por las partes. Entonces, la voluntad se desdobla en dos, una conocida como voluntad interna o negocial, que no es otra cosa que lo que realmente ha deseado el agente en su fuero interno y la voluntad declarada, que es la voluntad exteriorizada por medio de declaraciones y comportamientos.

11

El tratadista JESS VEGA considera que para llegar a cotejar ese querer interno con la manifestacin de la voluntad se debe pasar por ciertas fases 13, siendo estas las siguientes: La Percepcin: funcin en virtud de la cual el sujeto se relaciona con la realidad, se internaliza la realidad objetiva y se incorpora a la realidad subjetiva. El Discernimiento: aplicacin de la capacidad intelectual del ser humano a la realidad percibida, internalizada, subjetivizada, para su posterior examen, ponderacin y valoracin. La Decisin: el sujeto que ha percibido y discernido la realidad, asume frente a ella una determinacin que puede ser la indiferencia, o asumir una intencionalidad. La Manifestacin: que implica convertir la voluntad interna en voluntad jurdica, es decir, trasladar la intencin del cerrado mbito de la subjetividad interna al abierto y reconocible mundo de la objetividad externa. Como vemos, el proceso a travs del cual se cohesiona el querer con la declaracin empieza por la percepcin qu pasara si llego a un determinado acuerdo?, contina con el discernimiento: conviene o no el negocio?, trae perjuicios la negociacin? Una vez que se tienen todos estos elementos se estar en posibilidades de tomar una decisin, momento despus del cual se exterioriza ese deseo que inicialmente era parte del fuero interno, a travs de la manifestacin. Si llega a existir discordancia entre el querer interno y lo manifestado, surge una interrogante de trascendental importancia para el derecho, como lo plantea CSAR CORONEL JONES Deberemos estar a la intencin real negando toda eficacia a los actos jurdicos que no traduzcan fielmente el pensamiento de las partes o, daremos valor a la declaracin aunque sea una simple apariencia sin un querer real y coordinante? 14

Para resolver estas y otras interrogantes, la doctrina ha instaurado varias teoras, pero destacan

VEGA VEGA JESS EDGARDO. 1996. El Acto jurdico en las instituciones del Derecho Civil. Editorial Palestra Editores. Pgina 408. 14 CORONEL JONES, CSAR. 1989. La Simulacin de los Actos Jurdicos. Editorial Nomos Ltda. Ecuador. Pgina 68 12

13

dos principales que expresan posturas totalmente opuestas. La una afirma la prevalencia de la voluntad sobre lo declarado, y la otra sostiene la primaca absoluta de lo declarado. Con los aos se han formulado nuevas tesis como la de la responsabilidad o culpa in contrahendo y la de la buena fe, que no traen consigo un panorama distinto al ya conocido, sino ms bien refuerzan el concepto de la prevalencia de la declaracin, como veremos a continuacin.

1.6.1

Teora de la Prevalencia de la Voluntad

La Teora de la Prevalencia de la Voluntad tiene sus orgenes en el Derecho Justiniano, cannico y natural, siendo su mximo exponente el gran jurista FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, quien la expuso en su "Sistema de Derecho Romano". Esta teora es la expresin del racionalismo, sus seguidores sostienen que no puede haber acto jurdico vlido en que falte la voluntad real de los agentes a quienes se les atribuye 15. En otras palabras, no puede haber contrato vlido si no hay reciprocidad entre la voluntad interna y la expresada. Se considera la base filosfica de la teora de los vicios de consentimiento porque tanto lo querido como lo manifestado deben estar libres de vicios para generar efectos. Esta doctrina considera la voluntad como principal elemento y por ello ensea que se debe estar a la intencin cuando haya desacuerdo entre sta y la declaracin, es decir, se estar a la voluntad real frente a la declarada, ya que en principio la esencia del negocio se encuentra en la voluntad inicial. La base fundamental de todo acto jurdico es la consistencia perfecta entre lo querido y lo manifestado.

La afirmacin del predominio de la voluntad real sobre su expresin material deriva directamente del propio postulado de la autonoma de la voluntad privada. Por esto, el elemento verdaderamente relevante en la actuacin jurdica privada es la voluntad real que la preside, y no la apariencia material que resulta de su exteriorizacin ms o menos perfecta. Esto lo recoge nuestro Cdigo Civil, el cual al hablar de la interpretacin de los contratos en el artculo 1.576, dispone que: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Es decir, para nuestro ordenamiento
15

M. F. C SAVIGNY. 1879. Sistema del Derecho Romano Actual. Tomo V. Gngora y Compaa Editores. Madrid. Pgina 86. 13

jurdico el punto cardinal de toda contratacin est en el querer, en la intencin que los llev a celebrar determinado contrato. La voluntad no manifestada, simplemente no produce consecuencias jurdicas pues el acto no nace a la vida.

SAVIGNY indica, que si la declaracin del contratante oculta una manifestacin real del pensamiento ntimo, es esta la que prevalecer y tendr eficacia. El alma del negocio lo constituye la voluntad interna y la declaracin es simplemente un medio para dar a conocer ese querer.

Para esta teora, el hecho interno o psquico es el nico capaz de dar vida a una situacin jurdica y si ste llegare a faltar habr una declaracin sin relevancia jurdica. En caso de divergencia entre lo declarado y la intencin real de los agentes, esta ltima debe ser preferida por el intrprete al tratar de aplicar el acto y deducir sus efectos.

Esta teora constituye la base para el tema de la simulacin contractual, ya que, en estos casos, en los que de manera consciente lo manifestado difiere de lo querido, se busca una ficcin de negocio.

1.6.1.1 Crtica a la Teora de la Prevalencia de la Voluntad

La regla de "ninguna declaracin es eficaz sin voluntad", que sostiene la teora de la prevalencia de la voluntad propuesta por SAVIGNY, no es del todo cierta puesto que existen casos de reserva mental, o casos en que el declarante cambia su voluntad antes de la aceptacin de la otra parte, incluso habiendo ya enviado su declaracin como en contratos va electrnica, fax, medios telemticos, entre otros. Se denota que la declaracin tiene efecto an sin ser lo querido.

En consecuencia, la declaracin emitida por una persona capaz produce efectos jurdicos sin consideracin a si lo declarado se quiso o no, lo que interesa es aquello que ha sido exteriorizado, captado por los sentidos y que forma parte del mundo de lo jurdico. Esta postura mantiene la teora que a continuacin se expone:
14

1.6.2

Teora de la Prevalencia de la Declaracin

La Teora de la Prevalencia de la Declaracin se contrapone abiertamente a la Teora de la Prevalencia de la Voluntad, como sostiene BETTI EMILIO:

la esencia de los actos no reside en ser manifestaciones de la voluntad sino en constituir reglas o preceptos de conducta que, una vez aparecidos en la vida social cobran entidad propia, independizndose de la voluntad que le dio origen, y se imponen por s mismos y en su ordenacin jurdica. 16

Un primer momento constituir el querer y otro el manifestar, y solo este ltimo tiene relevancia jurdica al ser captado no solo por los agentes contratantes sino al formar parte del orden social.

Los seguidores de esta tesis consideran que la prevalencia de la voluntad es una representacin vvida de daino individualismo, por lo que, una forma de soslayar ese mal es dndole poder inminente a la declaracin del agente contractual.

En la Teora de la Prevalencia de la Voluntad, se menciona que no existe eficacia si la voluntad no es manifestada, sta al permanecer en el fuero interno, no tiene relevancia para el mundo jurdico.

Continuando con lo plantado por BETTI EMILIO, se consideran dos fases, la primera que constituye la gestacin de la voluntad y la segunda que extingue la primera y se da al momento de exteriorizar o manifestar el querer interno, por lo que, la manifestacin de la voluntad es la nica capaz de ser captada por los sentidos. Lo percibido es la manifestacin de la voluntad declarada, notoria y ostensible mientras el querer interno permanece en un campo inaccesible, por lo que, resultara injusto burlar la confianza de aquellos que contrataron sujetos a una voluntad exteriorizada. En consecuencia, esta teora sostiene la prevalencia de lo
16

BETTI EMILIO. Ob. cit. Pgina 57. 15

declarado frente a lo querido.

La doctrina al respecto surge a partir del siglo XIX en Alemania, donde se considera que se debe dar un nuevo enfoque a la voluntad como requisito de existencia y validez del negocio jurdico.

1.6.2.1 Crtica a la Teora de la Prevalencia de la Declaracin Muchos doctrinarios, entre ellos los pandectistas 17 alemanes no conciben como unidad de acto el querer y el manifestar, aluden que ni siquiera resulta lgico hablar de voluntad expresada pues simplemente se trata de una apariencia de voluntad, sera ms prudente referirse a una voluntad falseada, como en los actos simulados, donde lo verdaderamente querido no es lo declarado.

En un primer momento se habl de la prevalencia de lo querido sobre lo manifestado, ese querer que trasciende la esfera ntima para formar parte del mundo jurdico constituyndose en el verdadero mvil de la negociacin. Esta concepcin para muchos es un absurdo jurdico ya que el querer interno es independiente y solo tiene relevancia lo verdaderamente manifestado, pues en ese momento se llega a conocer el verdadero propsito de los contratantes.

El tema no queda subsanado con el apego hacia una u otra tendencia puesto que existen casos en los que a pesar de la convergencia entre lo querido y lo manifestado se omiten diligencias con el propsito de no acceder al perfeccionamiento del contrato, es all donde aparece una nueva teora llamada Teora de la Responsabilidad o de la Culpa In contrahendo.

1.6.3

Teora de la Responsabilidad o de la Culpa In contrahendo

La Teora de la Responsabilidad o ms conocida como la Culpa In contrahendo fue formulada

17

PANDECTA. Recopilacin de las obras del Derecho Civil romano puestas en el digesto de Justiniano. Conjunto del digesto y del cdigo. Cdigo de Justiniano con las novelas y dems constituciones imperiales. 16

por el jurisconsulto alemn VON IHERING, y manifiesta que el solo hecho de la intervencin de una persona en la celebracin de un acto jurdico, garantiza a los dems interesados la eficacia y validez del mismo. Por tanto, si stas no se dan, porque uno de los sujetos contratantes ha actuado de manera dolosa o culposa, se debe indemnizar por los perjuicios que ocasione con su conducta ilcita, en aplicacin del mximo postulado que gobierna la responsabilidad civil, nemo ex alteria culpa praegravari debet 18.

IHERING propone una solucin basada en el supuesto jurdico en que falte la voluntad real de los agentes, o en que la declaracin sea contraria a dicha voluntad, est condenado a la ineficacia, principio que protege a los agentes; consider adicionalmente la necesidad de derivar la responsabilidad civil en que estos hubieran podido incurrir, por dolo o culpa, frente a los dems interesados en el sostenimiento del acto. La declaracin divergente al verdadero querer o voluntad real ser sancionada con la ineficacia del acto, adems, se deber vislumbrar la existencia o no de dolo o culpa en cuyo caso se impondrn las respectivas condenas por responsabilidad civil.

El abuso en la libertad de no cumplir o no de lo contratado, aunque sera ms preciso hablar de la no perfeccin de lo acordado, lleva a una trasgresin del derecho. La tesis que sostiene que la culpa in contrahendo se produce por la arbitrariedad del derecho de no contratar por parte del oferente est fundamentada en la idea de JOSSERAND quien sostiene que:

suponiendo que la oferta no sea obligatoria (que no se haya perfeccionado el contrato), su retirada injustificada es susceptible de comprometer la responsabilidad del policitante (oferente); no se requiere que despus de haber atrado al destinatario y haber hecho nacer en l una esperanza legtima, pueda el policitante arrepentirse discretamente. Cometera, en tal caso, un abuso del derecho de no contratar, ms exactamente, un abuso del derecho de retractacin, que quedara sancionado por los daos y perjuicios. 19

18 19

Nadie debe sufrir perjuicio por culpa ajena. JOSSERAND LOUIS. 1950. Derecho Civil. Tomo II Vol. I. Editorial Bosch y Ca. Pgina 43 17

Esto nos llevara a concluir, que solo aquellos contratos celebrados en unidad de acto son susceptibles de perfeccionamiento, a diferencia de aquellos que son intermedios como el contrato de promesa de compraventa, donde la obligacin es de hacer, no de dar, como muchos malentienden. En este caso en particular la culpa in contrahendo se podra manifestar al no realizar todas las diligencias necesarias para celebrar la compraventa, por ejemplo, no realizar los actos imperiosos para el otorgamiento de un prstamo, no sanear la propiedad, no declarar la propiedad horizontal, etc., en cuyo caso cualquiera de las partes estara plenamente facultado para reclamar las indemnizaciones pertinentes.

Con el pasar de los aos la Teora de la Responsabilidad o de la Culpa In contrahendo fue interpretada como un refuerzo de la Tesis de la Prevalencia de la Declaracin de la Voluntad, se atribuye esta nueva interpretacin a ROSMINI, quien en su Filosofa de Derecho expuso: Si falta el consentimiento interno, sin voluntad ni malicia, el contrato es nulo; si falta con voluntad y malicia y externamente se demuestra as, el contrato debe mantenerse. 20 Esta nueva versin de la Teora de la Responsabilidad no se limita a proteger a los destinatarios del acto con la posibilidad de ser indemnizados, sino que se le da eficacia al acto para que tenga plenos efectos jurdicos, para que el brazo de la ley se aplique con toda su fuerza.

Dicho de otro modo, si la causa que da lugar a la diferencia entre lo querido y lo declarado radica en el dolo o la culpa, no se obliga solo a resarcir el dao, sino al cumplimiento de lo prometido, a la satisfaccin de la esperanza que despert.

En esta teora nace con gran importancia el anlisis de la buena fe contractual, la cual, como menciona nuestro Cdigo Civil, se presume en todo acto. La ley es la nica capaz de establecer la presuncin contraria (artculo 722).

1.6.4

Teora de la Buena Fe

Se considera a la Teora de la Buena fe, como una postura intermedia, donde se mantiene el
20

ROSMINI. 1984. Filosofa del Derecho. Volumen XI. Padova. Italia. Pgina 715 18

predominio de la declaracin sobre la voluntad real siempre y cuando exista confianza y buena fe de los destinatarios de la declaracin, de lo contrario, se estar a la voluntad interna de los agentes. Es una combinacin eclctica de las teoras principales que contraponen la voluntad y la declaracin.

Los defensores de esta tendencia manifiestan que la declaracin que no corresponda a la voluntad real de los agentes, debe ser mantenida por el principio de la buena fe, y por el contrario, si se demostrara que estos s conocan la falta de voluntad o su desacuerdo con la declaracin, esta ltima debe ser descartada y condenada a la ineficacia.

Esta teora brinda una amplia proteccin para los destinatarios de buena fe, es decir, aquellos que desconoca la intencin real de los contratantes. Esto sucede en la simulacin contractual donde el negocio simulado tiene efectos plenos si los destinatarios no conocan el contrato oculto y adems si su prevalencia les es conveniente.

Inicialmente se habl de ese podero conocido como autonoma de la voluntad, producto del cual se da una manifestacin que en la mayora de casos se encuentra reflejada en el contrato, declaracin que no siempre coincide con el querer interno, es ah donde debemos acoger una u otra postura, ya sea el aceptar lo manifestado por sobre lo querido, lo querido sobre lo declarado, o simplemente discernir si el actuar fue de buena o mala fe. Creemos que lo mejor es optar por una postura intermedia donde se acepta lo declarado de buena fe, o lo querido si se llega a poner de manifiesto. Pues esta teora salvaguarda de mejor manera los intereses de los involucrados en un negocio jurdico.

1.6.5

La Voluntad en el Sistema Legal Ecuatoriano

La autonoma de la voluntad es esa libertad negocial reflejada a travs de un contrato o convencin, libertad que expresa un querer coincidente o no con la voluntad inicial y en el que es posible divergencias entre lo querido y lo manifestado.

Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1.576 y siguientes acoge la Teora de la Prevalencia de la

19

voluntad al mencionar: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

Este principio mantiene una excepcin cuando no se sabe a ciencia cierta cul fue el verdadero querer de los agentes, y en consecuencia se estar al contenido mismo del contrato, interpretando cada clusula en el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (artculo 1.580 Cdigo Civil).

Para determinar la intencin de los contratantes, se debe considerar las siguientes reglas:

1. Los trminos del contrato, no tienen ms alcance que la materia sobre la que trata; 2. Se debe interpretar en el sentido en que las clusulas produzcan efectos; 3. Se debe interpretar conforme a la naturaleza del contrato; 4. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen; 5. Se debe interpretar en el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad; 6. Interpretacin de un contrato por otro, entre las mismas partes y sobre la misma materia; 7. Aplicacin prctica que las partes han dado al contrato; 8. Casos especiales previstos, no limitan sus efectos; y, 9. Cundo las reglas anteriores no son aplicables, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Es decir, en caso de conocer el verdadero querer que los llev a la celebracin del acto este prevalecer, de lo contrario las clusulas contractuales, es decir la voluntad declarada sern el instrumento determinador de las relaciones jurdicas. El contrato es verdadera ley para la partes (artculo 1.561 Cdigo Civil). Bajo este contexto, si dos personas celebran uno, en ejercicio de su autonoma privada y conforme a los mandatos de buena fe (artculo 1.562 Cdigo Civil), dicho contrato es obligatorio. La idea de equiparar la obligatoriedad de lo pactado a la obligatoriedad de la ley es una tradicin jurdica que viene desde el derecho romano, quienes vieron en la expresin el
20

contrato constituye ley para las partes, la mejor forma de generar un compromiso real entre los agentes, y, por tanto, todo lo pactado est sujeto a la intencin de los contratantes y de no ser conocida al contenido del contrato.

21

CAPTULO II SIMULACIN CONTRACTUAL

2.1 INTRODUCCIN DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL
Como vimos en el captulo anterior, la manifestacin de la voluntad no siempre es coincidente con el querer interno, si le sumamos a esto el concierto de los agentes contratantes aparece la figura llamada simulacin contractual.

En principio son simulables la mayora de los actos jurdicos en los que se involucra el patrimonio, pues en estos la autonoma de los particulares goza de la mayor amplitud de poder, lo que no sucede en actos jurdicos como los de derecho de familia, para los cuales el ordenamiento jurdico por razones superiores de inters social, orden pblico, o moral, pone lmites muy precisos a la libertad de los particulares.

Los actos patrimoniales tienden a ser fcilmente simulables dado que las partes tienen amplias facultades para determinar el contenido de las clusulas contractuales que los forman.

Para hablar de actos simulados debemos entender la naturaleza misma de estos, si son fruto de la disconformidad entre lo querido y lo declarado o ms bien entre lo declarado y la contraescritura. No todo acto simulado es ilcito en s mismo porque puede haber actos simulados nobles.

Con estos antecedentes estaremos en capacidad de bosquejar una definicin prctica de lo que entendemos por simulacin contractual y qu elementos forman parte de ella, especificar cuando existe simulacin absoluta y simulacin relativa, quienes pueden ejercer acciones en caso de actos simulados, que pruebas son vlidas en un proceso de esta clase y en qu plazos
22

se puede interponer la accin para que no se considere como prescrita. Esto no significa que dejaremos sin dar tratamiento al tema de la reserva mental, el error, el dolo y el negocio fraudulento en contraste con el acto simulado.

2.2 NATURALEZA JURDICA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL

La simulacin contractual es para muchos, como para VIDAL, la manifestacin disconforme al querer inicial, pero entendida esta no como un hecho ajeno a la voluntad sino como manifestacin de esta, es decir, las partes contractuales acuerdan dar vida un acto que lleva consigo una voluntad aparente. Para otros, como LUIS CLARO SOLAR, no basta que lo manifestado y lo querido sean disconformes, la clave est en la contradeclaracin, donde aparecen dos voluntades, una querida y otra aparente, dentro de un mismo acto jurdico. No es una tarea fcil encasillar la figura de la simulacin contractual, pues no se trata de una cuestin mecnica de causa y efecto, todo lo contrario, la simulacin puede darse de tantas formas y contenida en tantas clases de contratos cuanto podamos imaginar. Por ello, trataremos de explicar estas dos tendencias y cul de ellas se ajusta de mejor manera a la normativa ecuatoriana. 2.2.1 Doctrina que considera a la Simulacin Contractual como la disconformidad entre la voluntad y la declaracin Uno de los ms grandes representantes de esta teora es VIDAL FERNANDO, quien se refiere a la simulacin como aquella divergencia intencional entre la voluntad interna y la voluntad manifestada, y que lo interno que es lo querido y lo externo que es lo manifestado estn en oposicin consciente. Este doctrinario ya no solo habla de una disconformidad entre el querer y la manifestacin sino que le da una caracterstica adicional y es el hecho de que se ha generado con conciencia, y por tanto, se producen dos manifestaciones de la voluntad totalmente opuestas. Por ejemplo, cuando las partes secretamente acuerdan un contrato de donacin y lo manifiestan como compraventa.

23

La doctrina que considera a la simulacin contractual como la disconformidad entre la voluntad y la declaracin, sostiene que el querer interno y la manifestacin de la voluntad son totalmente opuestas. MANUEL ALBADALEJO expresa que hay simulacin en un negocio cuando, de comn acuerdo, las partes emiten una declaracin no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engaar a terceros. 21 Ya no solo se pone de manifiesto esta disparidad deseada entre lo querido y lo declarado, sino que va encaminada a causar perjuicio a terceros, pero como veremos ms adelante la simulacin en s misma no constituye un acto ilcito, de hecho muchas veces puede estar motivada por causas nobles como la caridad. Los crticos de esta teora argumentan, que el querer interno es aquel conocido nicamente por el agente contractual y que solo lo manifestado tiene relevancia para el mundo de lo jurdico, mal haran en dar prevalencia a algo que no se expres. Como respuesta a esta crtica, se seala que si bien es cierto que las partes hacen ostensible una voluntad disconforme con su interno querer, ambas acuerdan en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real. As, en la simulacin no solo hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, lo que hay es un querer aparente y un querer real. Entonces, es ms acertado hablar de un querer interno expresado entre las partes que queda solo en conocimiento de estas, y un querer aparente conocido por todos. Es momento de dar paso a una nueva postura, aquella que considera a la simulacin como consecuencia de la disconformidad entre lo manifestado y lo expresado en la contradeclaracin. 2.2.2 Doctrina que considera a la Simulacin Contractual como divergencia entre la declaracin y la contradeclaracin o contraescritura La teora que considera a la simulacin contractual como divergencia entre la declaracin y la contradeclaracin o contraescritura, manifiesta la existencia simultnea de dos contratos, uno

21

ALBALADEJO GARCA MANUEL. 2005. La Simulacin. Edisor. Madrid. Pgina 33. 24

celebrado con pleno conocimiento para terceros, y otro oculto conocido solo por las partes, de suerte que ambos se neutralizan recprocamente. Se debe entender que el generador de efectos es el conocido por todos porque el que permanece oculto solo es garanta para las partes contratantes a menos que salga a la luz. Para LUIS CLARO SOLAR la contraescritura lleva consigo una estipulacin destinada a permanecer secreta entre las partes y que contradice las disposiciones de una convencin anterior 22. Se recalca la existencia de dos contratos, uno con voluntad aparente, y otro real, pero el valor especial de la contraescritura, est en el hecho de permanecer oculta, y como instrumento de valor probatorio de ser el caso. Como lo expresa FERRARA FRANCESCO, una contraescritura o en general una contradeclaracin no es una convencin que venga a modificar o anular una convencin anterior, sino ms bien un acto por el que las partes reconocen o declaran con fines probatorios la simulacin total o parcial de un contrato. Si bien la contraescritura, que corrobora la existencia de un acto simulado, puede ser usada a favor de los agentes contractuales, de ninguna manera puede violentar derechos de terceros, ni considerarse un acto jurdico distinto. Se insiste que en la simulacin no hay dos actos jurdicos, sino uno solo, expresado en dos contratos, uno con la voluntad real y el otro con la aparente. Las partes celebran un contrato que tiene vida jurdica y otro con fines probatorios para demostrar que era lo realmente querido en caso de ser necesario, con pleno efecto a favor de terceros. Una vez analizadas las dos posiciones respecto de la simulacin contractual, como disconformidad entre el querer y lo manifestado o entre lo declarado y la contraescritura, acogemos la primera tendencia sustentados en que si bien la contraescritura comprende una simulacin, no toda simulacin presupone una, no solo por la confianza que existe entre las partes, sino porque en muchos de los casos se dan convenciones simuladas de tipo meramente convencional. Es momento de ver como se trata la figura de la simulacin en nuestra normativa.
CLARO SOLAR LUIS. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo 12. Editorial Nascimento. Pgina 687. 25
22

2.2.3 Postura adoptada por el Sistema Legal Ecuatoriano Si bien es cierto que la simulacin no se encuentra consagrada en un captulo especfico dentro del Cdigo Civil, sta ha sido estudiada desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial tomando en cuenta los principios generales del derecho y las diversas disposiciones que de modo indirecto hablan del tema.

La ex Corte Suprema de Justicia, en juicio ordinario de nulidad de contrato de compraventa y contrato de divisin extrajudicial de gananciales, acepta el criterio respecto de la figura de la simulacin, que se encuentra recogida en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencias Chilenas, Ttulo II. De los Actos y Declaraciones de Voluntad, pgina 20, y menciona:

El fundamento de la simulacin reside en el hecho de que nuestra legislacin es subjetiva, acepta la teora de la voluntad, en lo que a la causa de los contratos se refiere, circunstancia que trae como consecuencia que: 1) La voluntad declarada no corresponde a la voluntad real cuando es simulada. 2) La simulacin no es vicio del consentimiento. 3) No puede asimilarse la simulacin al dolo. 4) La simulacin no es causal de nulidad, o sea, no produce por s misma nulidad 23

Este ltimo punto lo desarrolla de manera ms detallada la ex Corte Suprema, en un fallo de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de 24 de septiembre de 2.001 24, pues, seala que la simulacin es perfectamente vlida, si cumple con los requisitos de fondo y forma necesarios para todo acto jurdico, de hecho, constituye una forma vlida de expresar la voluntad siempre y cuando no se perjudique intereses de terceros. Si bien nuestra legislacin da prevalencia a lo querido sobre lo declarado, (artculo 1.576 Cdigo Civil) no quita validez al hecho de que la manifestacin puede no ser coincidente al querer inicial cuando no se perjudica a terceros. El artculo 1.724 de nuestro Cdigo Civil, aunque no hace expresa referencia a la simulacin,
23 24

Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, 22-II-2.001. Resolucin No. 301-2.001, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 24-IX-2.001. 26

presupone en realidad la existencia de simulacin cuando en su primer inciso seala: Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pblica, no surtirn efecto contra terceros, es decir, frente a terceros prevalece lo declarado en la escritura y no lo verdaderamente querido y pactado entre las partes. La contraescritura entendida como todo acto o estipulacin que modifica una convencin acordada entre las mismas partes 25, no surte efecto alguno contra terceros, pues estos no pueden ver soslayados sus derechos, ms an, si se trata de aquellos contratos en los que una escritura pblica media (artculo 1.724 Cdigo Civil). De manera concordante la Ley Notarial, en el artculo 20 numeral cuarto, prohbe a los notarios otorgar a sabiendas contraescrituras y en caso de darse acarrea la "nulidad de la escritura y la destitucin del notario", criterio aplicado por la primera sala de lo civil y mercantil en fallo de 24 de septiembre del 2.001. Como vemos, esta proteccin, es restrictiva para aquellos casos en que es requisito indispensable el cumplimiento de ciertas formalidades, como en la compraventa de un bien raz. Debemos entender que para los dems casos el contenido del contrato ser el que prime, independiente de llevar consigo una voluntad aparente, pues como se ha dicho, el verdadero querer solo queda en conocimiento de los contratantes.

2.3 DEFINICIN DE SIMULACIN CONTRACTUAL

El doctor CSAR CORONEL JONES, refirindose a los inicios de la figura de la simulacin en el Derecho Romano, seala, que el inflexible formalismo de la poca haca necesario el cabal cumplimiento de estos en pro de la existencia de un negocio. Ese riguroso formalismo daba lugar a que la verdadera voluntad de las partes, el querer interno, quede en segundo plano, dando primaca a la exteriorizacin de la voluntad, y dejando todo clase de actos, simulados o no, a la rigurosidad de formalidades.

25

DIEZ DUARTE RAL. 1975. La Simulacin del Contrato en el Cdigo Civil Chileno. Imprenta Chile. Teatinos 760. Santiago. Pgina 51. 27

El Cdigo Justiniano hace referencia a la simulacin contractual cuando expresa: "Plus valere quod agitur quam quod simulate conciputur" que significa la realidad debe primar sobre la simulacin, es decir, el verdadero querer que los llev a convenir. En este mismo cuerpo legal se desarrollan los contratos no solemnes, y se seala como imperiosa la necesidad de tener en cuenta el querer de las partes por ello ULPIANO menciona, que si no corresponde la voluntad a lo manifestado en el negocio, ste es declarado nulo y sin efecto. Vemos como gracias a ULPIANO se dejan de lado los formalismos y se empieza a dar mayor relevancia al querer inicial que motiv la celebracin del negocio. MESSINEO FRANCESCO por su parte afirma que simular, es mentir o porque se oculta una verdad o porque se hace aparecer como verdad una mentira o, a los ojos de terceros, verdad diversa de la efectiva. 26 Para este autor, el simular simple y llanamente es mentir porque se hace aparecer como verdadero un acto que en la prctica no lo es. En igual sentido ALBADEJO MANUEL dice que: hay simulacin contractual cuando las partes del contrato emiten una declaracin no coincidente con la voluntad interna, con el fin de engaar a terceros 27. Para estos autores la simulacin siempre es ilcita porque lleva consigo una mentira, y por tanto un engao, criterio que difiere de la normativa ecuatoriana pues sta considera que la simulacin no es ilcita per se, como se ver ms adelante.

Para GARRONE JOS ALBERTO, la simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo 28, en este caso se habla de una voluntad no real, bien podramos afirmar que se trata de una voluntad aparente y otra querida, la cual lleva a celebrar un negocio distinto del realmente querido o a fingir la existencia de uno en perjuicio de terceros.

26 27

MESSINEO FRANCESCO. 1954. Manual de Derecho Civil y Comercio. Ejea. Buenos Aires. Pgina. 446. GONZLEZ FORRAS J. M. y MENDEZ GONZLEZ F.R. 2004. Libro Homenaje al Profesor Manuel Albadejo Garca. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia. Espaa. Pgina 3652. 28 GARRONE JOS ALBERTO. 1989. Diccionario Manual Jurdico. Buenos Aires. 28

En la misma lnea de GARRONE, DE CASTRO y BRAVO, mencionan que la simulacin es sobre todo la apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se corresponde en todo o en parte de su real relacin. Se hace nfasis en la declaratoria de voluntad no real como producto de un concierto simulatorio.

Podramos entonces entender la simulacin como el concierto entre dos o ms personas para fingir un acto jurdico que no produce efecto alguno entre ellas, o que en caso de producirlo se da en relacin con personas distintas a las que concurrieron.

Finalizamos este anlisis conceptual, con una definicin que a nuestro criterio recoge la mayora de criterios antes sealados, y conceptualiza la simulacin contractual como:

La figura especfica de la discordancia entre la voluntad real y su declaracin () concierto entre dos o ms personas para fingir una convencin ante el pblico, con el entendido de que esta no habr de producir, en todo o en parte, los efectos aparentados; o en disfrazar, tambin mediante una declaracin pblica, una convencin realmente celebrada, con el ropaje de otro negocio diferente; o en camuflar a una de las partes verdaderas con la interposicin de un tercero. 29

Esta postura afirma una discordancia querida entre la voluntad real y la declarada con el fin de aparentar un contrato ante terceros cuando en la prctica no existe, o de mantener otro en custodia de los contratantes.

Podemos concluir manifestado que la simulacin es la confabulacin por parte de los contratantes para dar vida a un negocio que en la prctica no existe, o de existir, no lleva consigo una voluntad real, pues, esta se encuentra plasmada en una convencin oculta.

29

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. Ob. cit. Pgina 112. 29

2.4 ELEMENTOS DE LA SIMULACIN

Una vez que hemos esbozado la definicin de simulacin contractual, debemos saber que elementos forman parte esta.

2.4.1 Divergencia entre la voluntad real y su manifestacin o declaracin pblica Para el tratadista FERRARA FRANCESCO, el primer requisito de la simulacin es la divergencia deliberada y consciente entre la voluntad y su declaracin, no se llega a enlazar el querer interno con la manifestacin de la voluntad. El hecho de que sea de forma deliberada y consciente constituye el elemento clave de un acto simulado, pues de lo contrario constituira en errores susceptibles de saneamiento. Son importantes estas precisiones, ya que nos ensean la intencionalidad de las partes, ese propsito de los agentes de confabular el cometimiento de un acto que no lleva consigo una voluntad real sino la mera apariencia. En la simulacin no solo que existe divergencia entre lo querido y lo verdaderamente declarado, sino que, se forman dos declaraciones paralelas: la de contratar y la de hacerlo aparentemente. Estas dos declaraciones se combinan creando una unidad de intencin, y por tanto, la del acuerdo simulatorio destruye la causa de la otra, la del negocio simulado.

Como se seal en pginas anteriores, al tener dos declaraciones, es muy probable que estas se encuentren en dos instrumentos diferentes, el documento que recoge el acto aparente y el otro llamado contradocumento o contraescritura, que recoge el acto oculto. Este criterio, es compartido por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia en juicio de nulidad de contrato de compraventa de gananciales de 22 de febrero de 2.001, en el que dice: Del contexto de estas dos escrituras y de la confesin rendida por la demandada, reconoce no haber pagado dinero alguno por la venta de los gananciales porque ella
30

nos obsequi esa parte, refirindose a su madre la vendedora () fue un contrato simulado o ficticio que tena por objeto beneficiar a dos de los herederos (hijos), en perjuicio de los otros. 30 En dicha sentencia, se reconoce la existencia de una declaracin diferente a la real, con nimo de perjudicar a terceros, pero debido a que la simulacin no constituye causal de nulidad en s misma se declara la nulidad por causa ilcita respecto del contrato de compraventa y objeto ilcito respecto de los gananciales. En la jurisprudencia nacional encontramos tambin importantes anlisis sobre la simulacin. En sentencia publicada en la Gaceta Judicial Serie IX, Nmero 10 pgina 994, se hacen las siguientes precisiones: Siendo lo caracterstico en el negocio simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo declarado, intencionalidad que le distingue del error, puede producirse la simulacin porque las partes celebran un acto real, aunque distinto del que aparece exteriormente (simulacin relativa), o porque las partes buscan producir la apariencia del acto, sin que lo quieran en realidad (simulacin absoluta) como es el caso que pretende la demanda. 31 Los doctrinarios que acogen la discrepancia entre el querer y lo declarado como elemento esencial de la simulacin, consideran que sta se caracteriza por la incompatibilidad producida por una discrepancia entre la causa tpica del negocio y la intencin prctica per seguida 32, puesto que el motivo real que los lleva a celebrar un negocio se encuentra en el contrato que permanece oculto y que por medio de una apariencia, contrato simulado, se le da vida. 2.4.2 Concierto Simulatorio entre los partcipes

Un segundo elemento de la simulacin contractual lo constituye el concierto o acuerdo simulatorio, aquel que genera divergencia deseada entre la voluntad que se expresa en el
30 31

Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, 22-II-2.001. Gaceta Judicial. Serie XVI. Nmero 10. Pgina 2540. Primera Sala de lo Civil y Mercantil 32 BETTI EMILIO. Ob. Cit. Pginas 28 y 29. 31

negocio y la voluntad real. Las partes acuerdan dar vida a un negocio que lleva consigo una ficcin de querer, pues la verdadera motivacin se encuentra plasmada en el contrato oculto.

CARIOTA FERRARA LUIGI menciona que:

La simulacin supone un concierto, una inteligencia entre las partes; stas cooperan juntas en la creacin del acto aparente, en la produccin del fantasma jurdico que constituye el acto simulado. Sin el concurso de todos, la simulacin no es posible; no basta con el propsito de uno solo. 33

Se recalca que, en todo acto simulado existe un acuerdo de las partes para dar vida a un acto fingido con fines de engao a terceros, pues de no existir este concierto mal se podra hablar de una simulacin contractual.

Para TRABUCHI la divergencia es entre dos voluntades concordes; aquella que mira a crear la apariencia y la que atiende a la diversa y efectiva relacin entre los contratantes; se quiere el negocio pero no se desean sus efectos. 34 Entonces, la simulacin puede ser entendida como el acuerdo de las partes para emitir deliberadamente concordantes manifestaciones de voluntad opuestas a su real intencin.

Tanto el acuerdo simulatorio como el negocio simulado no corresponden a dos voluntades distintas, sino a una sola, hay una nica situacin jurdica compleja. Debe considerarse a la simulacin como un procedimiento complicado que se acta por grados, en cuya fase preparatoria se encuentra el acuerdo simulatorio y que no est completo sin el negocio simulado. 35 Un primer paso ser concretar el simulacro para luego plasmarlo en una ficcin de negocio.

En juicio de nulidad de escritura pblica de 24 de septiembre del 2.001, de la Primera Sala de

33 34

CARIOTA FERRARA LUIGI. El Negocio Jurdico. Manuel Albaladejo Aguilar. Madrid. 1956. Pgina 45. TRABUCHI. Instituciones de Derecho Civil. 15 Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1967. Pgina 162. 35 AURRICHIO A. 1999. La Simulacin del Negocio Jurdico. Jovene Napoli. Pgina 29. 32

lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, se menciona que si bien es cierto que dentro de nuestra legislacin positiva no se da un tratamiento sistemtico a la figura de la simulacin o de los denominados contratos simulados, la doctrina y la jurisprudencia si lo hacen. Se han referido al tema en numerosas ocasiones, recogiendo lo sealado por la doctrina chilena: En la simulacin aparece como elemento integrante el concierto o inteligencia de dos o ms personas, autores de una convencin o contrato, para engaar a terceros. 36

Por todo lo sealado, podemos afirmar que en todo acto simulado est presente el acuerdo simulatorio de celebrar una ficcin de acto con una voluntad aparente, y un negocio querido que permanece oculto. Se pone de manifiesto entre las partes el concierto de voluntades para celebrar un acto aparente con voluntad real y otro disimulado con voluntad aparente.

2.4.3 Propsito de Engaar a terceros

Como seala FERRARA, no es necesario que se llegue a consumar el engao para que exista la simulacin, basta que la conducta de los que simulan haya sido propulsada por el deseo de engaar. Esta postura lleva consigo una carga moral muy alta, pues se hace difcil comprobar la mera intencin de engao. En la prctica se considera el engao como el propsito o fin ltimo de la simulacin. Otras tendencias, consideran que el engao a terceros es un determinante para calificar el acto como lcito o no, y que de serlo se estar a lo ateniente a las disposiciones de la responsabilidad extracontractual. Como menciona RAL DIEZ DUARTE el perjuicio a terceros es solo una caracterstica que servir para demostrar la licitud o ilicitud el acto.37 Este criterio no es compartido por JORGE MOSSET, pues, el afirma que la finalidad de engaar es esencial en la simulacin y de ninguna manera puede ser confundido con el propsito ilcito, pues el fin ltimo de engao puede o no degenerar en un acto ilcito.

36 37

Resolucin No. 301-2.001, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 24-IX-2.001. DIEZ DUARTE RAL. Ob cit. Pgina 40. 33

Acogemos el criterio planteado por MOSSET JORGE, que considera al engao como un elemento fundamental de la simulacin, entendido este no como causa de perjuicio a terceros necesariamente, sino como un derecho a cierto inters justificado y aceptable del simulador a cierta intimidad en asuntos sobre todo de carcter patrimonial, que nada tiene que ver con la licitud o no del acto. La tendencia aceptada por la legislacin ecuatoriana, como lo seala la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia el 24 de septiembre de 2.001, en la sentencia en caso de nulidad de escritura pblica, seala que: el consentimiento por el solo hecho de ser expresado en forma simulada no pierde su carcter de fuente de responsabilidad contractual, por el contrario, es una forma permitida, siempre que no se trate de perjudicar a terceros o de violar una disposicin legal. No se debe confundir la intencin de engaar con la de daar, pues la simulacin no es en s misma prohibida ni daina. 38 Como sucede en casos de beneficencia annima o el poner a nombre de terceros bienes propios por la inseguridad galopante que aqueja a nuestro pas. La simulacin contractual se origina por ese querer de los contratantes de dar vida a un acto aparente con plena vigencia para terceros, un fantasma jurdico 39 cuyos efectos no se desean, esa discrepancia entre la voluntad real y lo manifestado se fraguan en dos contratos, uno que lleva consigo una voluntad aparente y el otro la real.

2.5 CLASES DE SIMULACIN

Se ha dicho, que para la celebracin de un acto jurdico plenamente vlido, se requiere la coincidencia perfecta entre lo querido y lo declarado, esto es, entre el consentimiento y la declaracin de voluntad. Sin embargo, no se trata de una coincidencia inexorable, porque puede ocurrir, y ocurre con frecuencia, que falte esa conformidad, lo que lleva a constituir actos de simulacin contractual. Hay que subrayar el hecho de que la disconformidad debe ser siempre voluntaria y consensuada entre las partes, pues de no ser as se producen casos de

38 39

CORONEL JONES CSAR. Ob Cit. Pginas 23 a 25. FERRARA FRANCESCO. 1969. La Simulacin de los Negocios Jurdicos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 34

vicios del consentimiento como el error y el dolo, en el que una de las partes acta por ignorancia o por persuasin de la otra. Toda simulacin es por su propia naturaleza, intencional y concertada. Por tanto no hay simulacin cuando la declaracin es fruto de un error o se produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental de una de las partes. 40

De lo anotado respecto de la simulacin y sus elementos, es necesario dar una clasificacin, a las diferentes variedades que existen en el mundo jurdico:

2.5.1

Simulacin Absoluta o Simulacin en la Existencia del Negocio

La simulacin absoluta busca crear una apariencia cuando en la prctica no existe negocio alguno. Las partes fingen como cierto un acto jurdico, que realmente no han celebrado, pero les conviene que los dems lo tengan por celebrado y por certero. "Es un cuerpo sin alma"41. La ambicin de las partes no est dirigido a negocio alguno, solo se busca una ficcin de este. Se perjudica a terceros que creen que se trata de un negocio real y con plena validez, terceros en los que incluso puede estar involucrado el Estado a travs del fisco; como cuando se celebraba una donacin envuelta en la apariencia de un contrato de compraventa para evitar el pago de impuestos, decimos celebraba, pues en la actualidad hay que pagar tambin por la donacin, es ms se concibe a sta como una compraventa.

Como lo menciona MESSINA en la simulacin absoluta el intento prctico de las partes no est dirigido a negocio alguno: no hay acuerdo ms que sobre la no realidad del negocio y sobre la voluntad de producir la ficcin. 42 Se entiende entonces que se trata de un negocio carente de contenido real, lo que se percibe es la apariencia de un negocio.

Segn VIDAL RAMIREZ, la simulacin es absoluta cuando recae en la existencia del

Resolucin No. 301-2.001, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, R.O. 449. 8-XI-2.001. Gaceta Judicial Serie IX. Nmero 10. Pgina 994. 41 CORONEL JONES, CSAR. Ob. Cit. Pgina 67. 42 MESSINA. 1948. La Simulacin Absoluta. Milano. Pgina 86 35
40

acto 43, es decir, no existe voluntad alguna de celebrar un acto y slo se percibe su fachada. La simulacin absoluta es la ausencia de conducta negocial. El sujeto en complicidad con otro u otros, acta como si hubiera celebrado un acto jurdico, cuando en realidad ste no lleva la voluntad real y lo convierte en ineficaz.

La ex Corte Suprema de Justicia, en varios fallos, como el de la resolucin de 3 de agosto de 2.000, en juicio de nulidad de contrato de compraventa se remite al criterio de FERRARA para definir a la simulacin contractual como: la apariencia de un negocio que carece en absoluto de contenido serio y real, ya que las partes no pretenden el acto jurdico sino la ilusin exterior que produce. Se pone de manifiesto la existencia de una ilusin de acto, pues, en la prctica no se desean los efectos sino su apariencia.

La doctrina agrupa en dos categoras los negocios que adolecen de simulacin absoluta. Primero se habla de los negocios tendientes a una disminucin del patrimonio y segundo de aquellos que implican un aumento del pasivo. En la prctica existen mezclas varias de estas dos grandes clasificaciones como cuando se simula vender los bienes a alguien que realmente no tiene la intencin de comprarlos, solo se pretende que los acreedores no cobren sus crditos. Este tipo de ventas se conocen como ventas de confianza. El negocio jurdico celebrado no produce consecuencias jurdicas entre las partes ya que no se transfiere ni se paga nada como contraprestacin. Otros ejemplos, son cuando se dan aportaciones a sociedades imaginarias o la constitucin fingida de usufructos, simulacin de una divisin de bienes, emisin de letras y otros ttulos al portador. En fin, todo cuanto el ingenio humano pueda crear.

En consecuencia, hay simulacin absoluta cuando la declaracin no corresponde a voluntad real alguna, es decir, no existe ninguna intencin de crear, modificar o extinguir una relacin jurdica.

43

VIDAL RAMIREZ FERNANDO. Ob. Cit. Pgina 110. 36

2.5.2

Simulacin Relativa

La simulacin relativa aparece cuando el acto jurdico ha sido celebrado de manera distinta al declarado, o cuando se declara como cerrado un negocio jurdico que no es el que realmente han pactado las partes. La simulacin relativa conduce a realizar un acto distinto al aparente, concluyendo en otro negocio. En esta clase s existe negocio y causa solo que la voluntad difiere entre la querida y la declarada. Nos remitiremos a la conceptualizacin que realiza la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil 44 que menciona:

En la simulacin relativa es preciso distinguir la incidencia de dos vnculos contractuales: uno, el oculto, que ha sido deseado y que corresponde a la voluntad real de las partes; el otro, el aparente, que es el visible para los terceros, no slo con el objeto de engaarlos, sino con el propsito evidente de ocultar el verdadero vnculo contractual, o sea las partes ya no slo se limitan a crear una apariencia, sino que emplean esta apariencia para encubrir un vnculo jurdico contractual real y querido.

Por ello decimos, que en la simulacin relativa existen dos actos de voluntad, uno real y oculto, y otra aparente conocida por terceros. De igual forma el 22 de febrero del 2.001 45, la ex Corte Suprema de Justicia, casando sentencia de un juicio de nulidad de contrato de compraventa, define como simulacin relativa, la existencia en paralelo de dos negocios uno aparente y ostensible que sirve de disfraz para ocultar otro real y efectivo denominado escondido o enmascarado. Vemos que se mantiene el criterio de existencia simultnea de dos contratos, uno con voluntad aparente y otro con voluntad real.

La simulacin relativa se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su
44 45

Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, R.O. 356. 27-VI-2.001. Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil, 22-II-2.001. 37

verdadero carcter. Segn LLAMBAS en tal supuesto concurren dos actos, uno irreal que es el acto simulado y otro que es el acto serio. Explicando lo dicho, planteamos un caso en el que A desea ausentarse durante un tiempo largo de su ciudad y para no trabar la eficiente administracin de sus bienes, los vende ficticiamente al administrador B cuya facultades no podrn ser as discutidas, cualquiera sea la ndole de los actos que ulteriormente realice. Entonces, tenemos un acto ficticio que es la venta y un acto real que es el mandato.

2.5.2.1 Clases de Simulacin Relativa

La relatividad en la simulacin puede estar dada por diversos criterios que permiten su clasificacin:

a) Simulacin en la naturaleza jurdica del negocio; b) Simulacin en el contenido; y, c) Simulacin en los sujetos.

a) Simulacin en la naturaleza jurdica

Como lo menciona OSPINA, las partes acuerdan la celebracin de una convencin pero por cualquier motivo lo disfrazan de otro. As, la donacin se le da la forma aparente de una compraventa, o el mutuo como compraventa o retroventa.

En esta primera subclasificacin es importante distinguir si se trata de una simulacin total o parcial, dicho de otro modo, si los elementos constitutivos son ficticios de principio a fin, o concurren elementos reales y aparentes.

Es de trascendental importancia esta distincin a la hora de reconstruir el negocio disimulado 46, porque la verdadera naturaleza de un negocio puede verse afectada solo en su

46

MOSSET ITURRASPE JORGE. 2001. Contratos Simulados y Fraudulentos. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Pgina 201. 38

denominacin o por clusulas que la integran; como cuando una compraventa se disfraza de donacin, no impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica, a diferencia de los contratos con clusulas de prestaciones accesorias extraas al tipo legal, tratando de crear un contrato atpico sujeto a disposiciones de tipo convencional y librndose as de reglas imperativas.

Al momento de reconstruir el acto, partiendo de la existencia de dos negocios distintos, es decir de la existencia de ms de una declaracin negocial, se estar al objeto o fin que se quera alcanzar con el acto negocial. Como cuando en una compraventa no existe contraprestacin alguna, si bien en nombre se trata de un contrato de donacin el objeto mismo es la transferencia de bienes a cambio de un pago.

b) Simulacin en el contenido

Para CARNELUTTI FRANCESCO, el contenido est dado por los fines prcticos que se proponen alcanzar las partes mediante el contrato 47; lo establecido en el contrato es el deseo de los agentes contratantes de alcanzar un fin determinado.

c) Simulacin en los sujetos

Se produce cuando se finge la identidad de las partes. Los contratantes realizan un acto real. La naturaleza del negocio se pone de manifiesto y el nimo de engaar se traduce en la persona que interviene en el mismo.

La finalidad de este tipo de simulacin consiste en:

eludir prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operacin triangular, mediante la interposicin de un testaferro quien sin tener inters en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia s,

47

CARNELUTTI FRANCESCO. 1941. Teora General del Derecho. Madrid. Pgina 116. 39

para luego trasladrselos, mediante otro acto, a quien est verdaderamente llamado a recibirlos. 48

Se habla de una operacin triangular, debido a que intervienen terceros quienes se prestan para actuar a nombre de alguien que no est en capacidad de hacerlo o no se encuentra presente al momento de la celebracin del contrato.

La interposicin de un intermediario cumple la funcin de ocultar al verdadero titular, como lo seala UNGER esta clase de simulacin se produce cuando deben ser titulares del negocio jurdico personas distintas de aquellas que indican las palabras de la declaracin. 49 Se busca la interposicin de una tercera persona, pues quien debe hacerlo o no est o no se encuentra facultada.

Un ejemplo de esto es la compraventa entre cnyuges o entre padres e hijos no emancipados, a travs de un testaferro que hace las veces de puente de enlace entre los verdaderos contratantes. Se pretende eludir la nulidad que acarrean este tipo de actos.

Algo que manifiesta la doctrina y que resulta interesante sealar es el hecho de que el acuerdo bilateral o sinalagmtico se convierte en trilateral, donde adems del carcter ficticio de la interposicin se vislumbra claramente un mandato sin representacin.

Un acto simulado relativamente aparece cuando se celebra un acto jurdico en apariencia, ya sea por su naturaleza jurdica, su contenido, o por los sujetos que intervienen. En este caso, hay dos actos, uno oculto, confidencial y disimulado que es el que las partes han querido celebrar y que pretenden mantener en secreto, y otro pblico y ostensible que es el que las partes han fingido realizar. Interviene un tercero que facilita el cometimiento de la ficcin contractual, pues de lo contrario no sera posible.

48 49

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. Ob. cit. Pgina 113. UNGER. System. Tomo II. Pgina 120. 40

2.5.3. Simulacin Lcita e Ilcita

Una segunda clasificacin est dada por la licitud o no del acto. La categorizacin de lcita e ilcita se da atendiendo a los mviles que tuvieron las partes, es decir, la causa simulandi. El negocio simulado puede servir para fines honestos (simulacin lcita) o deshonestos (simulacin ilcita). La indagacin acerca del por qu del engao (inocente o perjudicial), se realiza para considerar quines pueden ejercer la accin de simulacin.

Es cierto que la intencin de engaar a terceros constituye un elemento esencial de todo acto simulado, pero tambin es cierto que no siempre se concierta con fines fraudulentos o dolosos, sino que muchas veces el motivo es totalmente lcito y hasta generoso.

2.5.3.1 Simulacin lcita

Esta clase de simulacin depender de la intencin de no defraudar a terceros. La simulacin lcita no persigue fines dolosos, simplemente se encubre un acto verdadero con la apariencia de otro, ya sea porque se quiere evitar dar a conocer al pblico ciertos negocios o se pretende realizar annimamente un acto que beneficia a un tercero. En todo caso, situaciones como estas son excepcionales. En una simulacin lcita al no perjudicar a terceros ni contravenir el ordenamiento jurdico, es posible declarar la nulidad del acto por una de las partes. Es considerada como una forma de expresar el consentimiento y por ende constituye fuente de responsabilidad contractual. Por tanto, cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito no es reprobada por la ley ni da lugar a accin alguna.

2.5.3.2 Simulacin ilcita

La simulacin ilcita es expresin de dolo, pues lleva consigo la intencin de ocultar la falta a normas imperativas, quebrantar el orden pblico o a las buenas costumbres y sobretodo persigue el perjuicio a terceros.
41

Pueden interponer acciones legales necesarias los terceros perjudicados en pro de sus intereses, a diferencia de las partes que se quedan de manos atadas, como lo confirma EMILIO RIOSECO: "la accin no puede ser presentada por una parte contra la otra; deriva del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza (nemo auditur suam turpitudinem allegans), salvo que de ello no se obtenga provecho y el objeto sea solo dejar sin efecto el acto simulado 50.

Mientras la simulacin lcita surge como consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad, la simulacin ilcita tiene subyacente al dolo. Sin embargo el dolo que incide no tiene como objeto perjudicar a la contraparte (en cuyo caso constituira vicio del

consentimiento sino a terceros). Es ms prudente hablar de actos fraudulentos o de engao.

Si hablamos de una simulacin ilcita, debemos tener en cuenta dos aspectos trascendentales como son: el dolo y dao a terceros. En este caso se configura lo que se conoce como delito civil, tutelado por el Cdigo Civil en el ttulo XXXIII del Libro IV. Los actos considerados como delitos civiles pueden ser tambin delitos de tipo penal, por ejemplo la omisin impropia, cuando la madre no alimenta al infante y como consecuencia este muere.

2.5.3.3 La Simulacin licita e ilcita en el Sistema Legal Ecuatoriano

En nuestro pas el acto simulado no es lcito o ilcito en s mismo. La licitud est dada por los efectos que acarrea el mismo, es decir, la mala fe con que se celebr. Monseor JUAN LARREA HOLGUN, dentro de su obra Derecho Civil del Ecuador, seala que cuando la simulacin pretende causar dao a terceros o lo causa sin intencin directa, se llamada fraude.

RIOSECO ENRQUEZ EMILIO. 2007. El Error, la Simulacin, el Fraude a la ley y el Abuso de un Derecho en el Derecho Tributario Chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Chile. Pginas 351 a 378.

50

42

De hecho en nuestra legislacin la simulacin es permitida siempre y cuando no sea ilcita; del artculo 1.724 del Cdigo Civil se desprende que por contraescritura se podr alterar lo pactado en escritura pblica, dando cabida a celebracin de actos ocultos siempre que no contravenga el ordenamiento vigente y menos an atente derechos de terceros. En juicio de nulidad de contrato de compraventa y contrato de divisin extrajudicial de gananciales de 22 de febrero de 2.001, seala: la simulacin, en s misma, puede ser lcita o ilcita, como sostiene la doctrina, siendo la segunda, la que se celebra con la intencin positiva de perjudicar a terceros () la venta de los gananciales en la presente causa fue un contrato simulado o ficticio que tena por objeto beneficiar a dos de los herederos (hijos), en perjuicio de los otros por tanto se genera perjuicio a estos, y se declara la nulidad por causa y objeto ilcitos. De lo indicado, podemos indicar que, en la simulacin hay discordancia deseada entre lo declarado y la verdadera intencin de los agentes. Las partes pactan aparentar como cierto un acto o contrato que en la prctica no se ha realizado, o que si fue concertado se lo hizo en forma distinta a lo que aparece en la declaracin. De modo que un acto resulta simulado cuando se declara en l algo que no corresponde a la verdadera voluntad de los declarantes. Simular un acto o contrato, es por consiguiente, declararlo con apariencia de realidad, sin haberlo querido celebrar realmente, o celebrarlo en forma distinta a la aparentada. Como se ha mencionado la simulacin puede ser absoluta o relativa, la primera cuando se aparenta la celebracin de un acto que en la prctica no existe y la segunda si existe un negocio jurdico pero este lleva consigo un querer diferente al real.

43

2.6 DIFERENCIA DE LA SIMULACIN CONTRACTUAL CON OTRAS FIGURAS AFINES

2.6.1 La Simulacin y la Reserva Mental Se habla de reserva mental cuando uno de los contratantes se guarda secretamente la intencin de no cumplir el contrato, o cuando el sujeto no quiere los efectos del acto jurdico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psquico que no es conocible por la otra parte que interviene ni por terceros, permanece en el fuero interno, pero el sujeto sigue vinculado a su declaracin. Su reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresin exterior. Se debe entender que una vez que se da vida a un negocio jurdico este constituye ley para las partes y por lo tanto conlleva al cumplimiento obligatorio. La intencin de no querer cumplir lo acordado simplemente acarreara consecuencias jurdicas como indemnizaciones. Como lo seala SANTORO PASSARELLI la reserva mental no tiene trascendencia, porque el proceso negocial es perfecto, al haber sido la voluntad declarada conscientemente 51, y por tanto el ordenamiento jurdico no puede atribuir valor alguno a la voluntad no declarada. La seguridad del comercio jurdico es esencial en todo acto jurdico, y esta solo puede proteger la voluntad manifestada, en cuyo caso la reserva mental (al permanecer en el fuero interno), no puede ser objeto de tutela jurdica. Diferencias de la Simulacin y la Reserva Mental: 1. La simulacin requiere del acuerdo simulatorio entre las partes y la reserva mental no, pues se trata de un no querer particular; 2. La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurdico en cambio la simulacin opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales; y, 3. La reserva no afecta la validez del acto, la simulacin deviene en un acto nulo.

SANTORO PASSARELLI. 1964. Doctrinas Generales de Derecho Civil. Revista de Derecho Privado. Pgina 174. 44

51

En resolucin de la Primera sala de la ex Corte Suprema, se aclar lo indicado, agregando que: Toda simulacin es, por su propia naturaleza, intencional y concertada. Por tanto no hay simulacin cuando la declaracin es fruto de un error o se produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental de una de las partes. Y ni la intencionalidad ni el concierto se presumen, aunque constara la falsedad de la declaracin, sino que deben ser probadas por quien alega la simulacin. 52 Por tanto, se debe dejar claro que la simulacin contractual lleva consigo un acuerdo de las partes de celebrar una apariencia de contrato, lo que no sucede en la reserva mental donde una de las partes no tienen la intencin de dar eficacia a lo celebrado. 2.6.2 La Simulacin y el Negocio Fraudulento La simulacin y el fraude van de la mano, muy cercanos uno del otro. La simulacin debe ser entendida como apariencia u ocultamiento de un acto jurdico que no necesariamente es ilcito. Por el otro, el negocio fraudulento, considerado como aquel negocio verdadero y querido pero siempre encaminado al cometimiento de un ilcito.

El fraude consiste en aparentar someterse a las leyes, y violar los contratos bajo la apariencia de ejecutarlos, todo en perjuicio de terceros vinculados. Disfraza el sometimiento al ordenamiento jurdico pero en realidad trata de eludir su aplicacin y contravenir el fin acordado.

Cabe sealar la sistematizacin dada por JORGE MOSSET, quien menciona que si se busca violar la ley o perjudicar a un tercero por medio de un acto real se habla de un acto fraudulento, a diferencia de la simulacin que aparece como producto de un contrato irreal en perjuicio de terceros o de una violacin a la ley. Este autor introduce un nuevo significado sobre esta figura como producto de un contrato irreal, pues lleva consigo un querer no deseado.

52

Resolucin No. 301-2.001, Primera Sala, R.O. 449. 8-XI-2.001. 45

CLARO SOLAR LUIS, sostiene que la simulacin puede estar motivada por la modestia y el desinters de alguien que quiera permanecer en el anonimato. Por ejemplo, dada la inseguridad una persona puede simular no tener bienes, que si son de su propiedad, a diferencia de los negocios fraudulentos siempre estn encaminados a la violacin del derecho vigente y en perjuicio de terceros.

2.6.3 La Simulacin no es vicio del Consentimiento

En pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, la simulacin constituye una manera de manifestar el consentimiento. El artculo 1.467 del Cdigo Civil menciona el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento no menciona como tal a la simulacin.

Segn SALVAT: La ignorancia o error, el dolo y la violencia suelen tambin llamarse vicios de la voluntad 53, y que a diferencia de la simulacin o fraude atacan de manera directa la voluntad y se constituyen en vicios de esta, pues la simulacin es el concierto de voluntades a diferencia del error y el dolo que proviene de una de las partes contratantes. Es importante resaltar que el error es producto de la divergencia entre la voluntad y su declaracin de naturaleza involuntaria, a diferencia de la simulacin que es de carcter bilateral conocido como acuerdo simulatorio. En sentencia de tercera instancia de 1.994, se hace las siguientes precisiones: Siendo lo caracterstico en el negocio simulado la divergencia intencional entre lo querido y lo declarado, intencionalidad que le distingue del error, puede producirse la simulacin porque las partes celebran un acto real, aunque distinto del que aparece exteriormente (simulacin relativa). 54 Es decir, se celebra un negocio que forma parte de lo jurdico pero no tiene consigo el verdadero querer.

SALVAT RM. 1956. Tratado de Derecho Argentino. Parte General. Tomo II. Buenos Aires. Pgina 519. Gaceta Judicial Serie IX. Nmero 10. Pgina 994. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Gaceta Judicial Serie XVI. Nmero 10. Pgina 2540.
54

53

46

El dolo es el engao que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a celebrar un acto jurdico, mientras que la simulacin es el acuerdo de las partes para la celebracin de un acto ficticio. El dolo vicia la voluntad negocial del contratante, a diferencia de la simulacin que est destinada a engaar a terceros. Si bien, tanto en la simulacin como en el dolo existe la figura del engao, en el primer caso esas maquinaciones no son empleadas para perjudicar a la contraparte sino en contra de terceros, es por ello que mal podran solicitar la rescisin del contrato aduciendo dolo, ya que en este caso el dolo fue aplicado por ambos agentes contractuales. Finalmente, la simulacin puede ser lcita, en cambio el dolo siempre ser ilcito, es decir que contraviene el ordenamiento legal vigente. Al leer a LPEZ OLACIREGUI encontramos un aspecto de suma importancia, y es respecto a la invocabilidad del vicio 55, pues se menciona que los vicios (error, fuerza y dolo) no solo deben ser considerados desde la ptica de quien lo padece, sino tambin desde el sujeto que los provoca, y es ah donde encaja la simulacin. Esta nueva perspectiva ratifica el criterio inicial, aquel que manifiesta que el error, fuerza y dolo pueden ser invocados como vicios del consentimiento por la parte contratante que la ha padecido.

Toda simulacin es, por su propia naturaleza, intencional y concertada. Por tanto no hay simulacin cuando la declaracin es fruto de un error o se produce unilateralmente como resultado de la reserva mental. Aunque constara la falsedad de la declaracin, ni la intencionalidad ni el concierto se presumen, sino que deben ser probadas por quien alega la simulacin. Tampoco debemos confundir al acto simulado con el dolo ya que es producto del concierto simulatorio en perjuicio de terceros, y no de una de las partes.

LPEZ OLACIREGUI JOS MARA. 1999. Esencia y Fundamento de la Responsabilidad Civil. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nmero 64. Buenos Aires. Pgina 167.

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47

CAPTULO III CONSECUENCIAS JURDICAS DE LOS ACTOS SIMULADOS

3.1 INTRODUCCIN
Como se mencion en el captulo anterior, la simulacin puede darse de manera absoluta o relativa y no siempre con fines ilcitos. Es momento de conocer qu consecuencias acarrea cada tipo y qu acciones se pueden tomar al respecto. El artculo 1.460 del Cdigo Civil distingue en cada contrato las cosas que son de su esencia, las de su naturaleza, y las puramente accidentales. Por tanto, en todo negocio jurdico hay elementos esenciales comunes a todo contrato como el objeto, la causa y la voluntad, sin los cuales el negocio no produce efecto alguno y de hacerlo degenera en otro diferente. Existen adems elementos naturales y accidentales, los cuales no forman en si parte de la estructura del negocio jurdico, pues los unos hacen relacin a los efectos del negocio y los otros a su eficacia. Entre ellos estn la condicin, el plazo y el modo. La doctrina dominante seala que los elementos esenciales como la voluntad objeto y causa 56 lo son tambin de existencia. No basta con que solo formen parte del mundo jurdico sino que en paralelo deben gozar de validez, es decir, de capacidad para expresar su voluntad, consentimiento libre de vicios (error, fuerza, dolo), que el fin u objeto que persiguen sean lcito adems de que hayan cumplido las formalidades de ley. Por ello, todo acto que goza de existencia perfecta se llama acto vlido y est encaminado a producir los efectos jurdicos para los cuales se lo concibi inicialmente.

El Art. 1483 del Cdigo Civil, seala que "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente se puede notar que la causa tambin constituye un elemento de existencia. 48

56

Tambin puede darse el caso en que el acto jurdico exista, pero sobrelleve algn vicio; como el ser ilcito, el no observar la forma legal en cuanto a solemnidades, el haber sido otorgado por persona incapaz, por error, dolo o violencia en la manifestacin de la voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que acarrea la nulidad, la cual puede ser relativa o absoluta, y que a criterio de muchos autores si es absoluta se aproxima a la figura de la inexistencia.

No debemos confundir nulidad con inexistencia, pues esta ltima se refiere a la ausencia de elementos esenciales para la formacin del acto, a diferencia de la nulidad donde los elementos existen pero se encuentran viciados.

Desde el punto de vista lgico, la apreciacin de un acto que no obstante tener apariencia de acto jurdico, pero que no lo es por carecer de algn elemento de carcter esencial (sujeto, objeto, forma) puede considerarse como inexistente.

Es momento de diferenciar si un acto simulado es causal de inexistencia o en su defecto de nulidad; as planteado el problema se convierte en un tema de importante anlisis, ya que la conclusin de la misma, nos dar la pauta para determinar los efectos que produce un contrato de esta clase dentro del sistema legal ecuatoriano.

3.2. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS

La introduccin de la categora de la inexistencia del acto o contrato surgi en Alemania, como respuesta a una necesidad prctica coyuntural del siglo XIX, para aquellos actos sin proteccin por el derecho. Un ejemplo de esto era el caso de los matrimonios entre personas del mismo sexo, lo cual como no se encontraba regulado por el derecho eran considerados como inexistentes. A partir de este precepto, ZACHARIE empez condiciones de esencia y de validez respecto del matrimonio. a distinguir entre

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Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandira a otros actos hasta llegar a la idea de que poda predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de su esencia; en esa lnea, AUBRY y RAU manifiestan que cuando un acto no rene tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lgica su existencia, entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no lleg a ser la misma nada 57. Desde entonces la doctrina, y de manera particular la italiana, se ha esforzado por diferenciarla de la nulidad.

Recogiendo el pensamiento de varios autores podemos definir la declaratoria de inexistencia fruto de una acto simulado, como la falta de un requisito de tal alcance que "impide la identificacin del negocio" 58, que "hace inconcebible el negocio" o que impide se d 59, es decir, no posee los requisitos esenciales para ser nombrado como acto jurdico y menos an puede producir efectos jurdicos.

En la inexistencia no hay acto alguno, por ello mal puede ser considerado como vlido o invlido. Muchos doctrinarios manifiestan que la inexistencia es una figura que no debe ser tomada en cuenta por el derecho, y en palabras de MOYANO JUAN, "ms que un principio jurdico, es una nocin primordial del razonamiento y de la lgica". 60 No es necesario crear una categora donde encaje un acto como inexistente, porque simple y llanamente sino cumple con los requisitos de existencias que seala la ley no es objeto de consideracin jurdica. En un sentido similar, LLAMBAS nos dir que la inexistencia es una nocin conceptual, no legal, que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales por carecer de algn elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma especfica, aunque aparente serlo. No es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurdicos efectivos y reales.

Al igual que la nulidad absoluta, la inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, e incluso declarada de oficio pero de ninguna manera ratificada por las partes.

57 58

AUBRY C. y RAU. 1873. Curso de Derecho Civil Francs. Duranton. Pars. SANTORO PASSARELLI FRANCESCO. Ob. Cit. Pgina 294. 59 CARIOTA FERRARA LUIGI. Ob. Cit. Pgina 305. 60 MOYANO JUAN A. 1932. Efectos de la Nulidad de los Actos Jurdicos. Buenos Aires. Pgina 77. 50

Ahora entendemos por qu muchos jueces le dan el mismo valor a la inexistencia que a la nulidad absoluta.

Una vez que se han planteado algunas ideas claves respecto de la inexistencia, pasamos a conocer los casos en que la nulidad puede ser considerada como consecuencia jurdica en caso de actos simulados.

3.3 NULIDAD
En el Derecho Romano no se lleg a diferenciar claramente la figura de la nulidad, JUSTINIANO habla de actos reales como aquellos que para perfeccionarse o nacer a la vida del derecho, exigen la entrega de la cosa, ejemplo: contrato de prenda con desplazamiento, depsito, comodato, etc.. 61 BRTOLO DE SAXOFERRATO, mximo exponente de la escuela de los posglosadores o comentaristas, es quien diferencia los actos jurdicos como inexistentes, nulos o anulables, su pensamiento concuerda con la Teora de las Ineficacias, pues tambin seala:

la inexistencia, surge cuando falta uno de los elementos esenciales (.) la nulidad absoluta (lo que es nulo en su principio, no lo valida el transcurso del tiempo) y la nulidad relativa o anulabilidad, cuando sufre de defectos no esenciales, por estar viciada la manifestacin de voluntad por error, fraude o amenaza
62

VIDAL RAMREZ FERNANDO, por su parte, expone que la nulidad viene a ser una sancin legal, la mxima sancin civil, cuando el acto jurdico se celebra sin sus requisitos de validez, o cuando se celebra con perturbaciones o distorsiones".63 Es por tanto una sancin de tipo legal que priva a un acto jurdico de sus efectos normales, a raz de una causa (defecto o vicio) existente en el momento de su celebracin.
Apuntes elaborados por Pamela Prado L. disponible en: segundoderechouv.googlepages.com/Clasificacionesdeactosjurdicos.doc. 62 Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y de lo Econmico. Ley No. 7 de 22 de agosto de 1977. Cuba 63 VIDAL RAMREZ FERNANDO. Ob. Cit. Pgina. 574. 51
61

En la misma lnea nuestro Cdigo Civil en su artculo 1.697 seala: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

El Diccionario de Trminos Jurdicos, se refiere a la nulidad como: () accin de quitarle vigencia jurdica a lo que naci, como fuente de derecho. 64 Es la ineficacia o falta de valor legal de un acto o negocio jurdico, debido a la falta de un requisito esencial en su integracin.

La nulidad se encuentra estrechamente relacionada a los conceptos de validez y eficacia, los que, aunque se utilizan habitualmente por la doctrina y la jurisprudencia de forma indiferenciada, son perfectamente separables. 65 Entonces, un acto procesal se reputa eficaz cuando produce los efectos previstos en la ley y vlido cuando cumple con las reglas establecidas por la ley.

Las caractersticas esenciales son las siguientes:

1. Es una sancin de carcter civil, es decir un castigo impuesto por mandato legal a quien ha transgredido un deber legal; 2. Priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales, no se alcanzan las consecuencias jurdicas que las partes acordaron; y, 3. Se produce a raz de una causa (vicio o defecto) existente en el acto al momento de su celebracin.

La clasificacin del acto nulo es: el acto nulo per se y el acto anulable. El primero es aquel que tiene un vicio ostensible al momento de su celebracin. Son considerados como tal aunque la nulidad no haya sido juzgada. Esto significa que desde la celebracin carece de todo efecto
MARZIO L. PREZ ECHEMENDA Y.ARZOLA FERNNDEZ JOS LUIS. Diccionario de Trminos Jurdicos. Publicado por Sancti Spritus. 65 MARTN DE LA LEONA JOS MA. 1993. Nulidad de Actuaciones. Principios Informadores y Clasificacin. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 52
64

entre las partes o respecto de terceros; mientras que, en el acto anulable el vicio no est de manera manifiesta, entonces es necesaria una investigacin. Los actos se reputan vlidos mientras no sean anulados a travs de una sentencia.

Otros doctos, no consideran la condicin de que el vicio sea manifiesto o no, y sostienen que el acto es nulo cuando el vicio est presente en la ley expresamente, es rgido y no susceptible de existencia.

El objeto de declarar un acto como nulo es volver las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de ejecutarse el acto. Las partes deben restituirse lo que han percibido en razn del acto invlido.

3.3.1. Nulidad Absoluta o de Pleno Derecho

En la doctrina clsica francesa, la cual inspir nuestro Cdigo Civil, se entiende a la nulidad absoluta como aquella sancin que se establece en contra de los actos jurdicos ilcitos para privarlos de efectos.

Tiene ciertas caractersticas bsicas (artculo 1.699 Cdigo Civil):

1. Puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; 2. Puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; 3. Puede pedirse por el ministerio pblico, en inters de la moral o de la ley; y, 4. No puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso que no pase de quince aos.

Las causas son:

1. Objeto ilcito;
53

2. Causa ilcita; 3. Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos; y, 4. Actos y contratos celebrados por personas absolutamente incapaces. 66

3.3.2 Nulidad Relativa

Es aquella nulidad que en razn de afectar elementos no esenciales para la validez del acto, puede ser convalidada por confirmacin o subsanada por el transcurso del tiempo.

Al igual que la nulidad absoluta, la nulidad relativa tiene caractersticas esenciales:

1. No puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; 2. No puede pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley; 3. No puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y, 4. Puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes.

Las causas o casos de anulabilidad son:

1. Los vicios del consentimiento; 2. La incapacidad; y, 3. La falta de consentimiento (cuando este es necesario) del cnyuge de quien contrat.

La nulidad puede ser de carcter absoluto, cuando el negocio lleva consigo un objeto o causa ilcita, por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, y cuando el acto ha sido celebrado por personas absolutamente

Art. 1463 Cdigo Civil.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin. 54

66

incapaces. Esta clase de actos pueden y deben ser declarados por el juez o por todo el que tenga inters en el acto, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso que no pase de quince aos. La nulidad de carcter relativo se da cuando se produce otra especie de vicio que no acarrea nulidad relativa, esta no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley, ni alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios. Para sanearse es necesario el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes.

3.4 DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA

La diferenciacin fundamental entre nulidad e inexistencia, est en el hecho que la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado por adolecer de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; mientras que, la inexistencia directamente afecta el acto.

As, un acto es inexistente cuando carece de sujeto, causa, objeto o forma. Al faltar uno de estos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. Esta idea suele resumirse bajo la premisa de que una cosa es la existencia viciada y otra directamente no existir, as lo seala LPEZ MESA MARCELO: "un acto que no existe, que constituye slo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurdica slo debe constatarse" 67.

En tal sentido, PLANIOL aade que "(...) la inexistencia no slo es diferente de la nulidad sino que es incompatible con ella, pues la nulidad es una operacin que consiste en aniquilar un acto realmente cumplido y que rene todos sus elementos.... 68.

A pesar de una diferenciacin doctrinal entre la nulidad y la inexistencia, su aplicacin

LOPEZ MESA MARCELO J. La Doctrina del Acto Inexistente y algunos Problemas Prcticos. La ley 2006C, 1421. Pgina 13. 68 PLANIOL MARCEL. 1946. Tratado Elemental de Derecho Civil. Jos M. Cajica. Mxico. Pgina 346. 55

67

prctica no resulta lgica, pues si la inexistencia produce los mismos efectos que la nulidad, carecera de sentido la creacin de una tercera categora no contemplada en nuestro ordenamiento legal.

En oposicin, hay quienes afirman que la inexistencia no slo tiene valor lgico sino inters prctico. En primer lugar, la inexistencia del acto puede ser declarada por el juez de oficio aun sin peticin de parte, caracterstica de la que goza nicamente la nulidad absoluta. En segundo lugar, la inexistencia del acto puede ser invocada an despus de trabada la litis y antes de concluido el perodo probatorio, a diferencia de la nulidad absoluta, que puede ser alegada en cualquier estado del juicio antes de dictada la sentencia. Si la nulidad es relativa, debe ser alegada en la demanda o contestacin. En tercer lugar, el acto inexistente y la nulidad absoluta pueden ser invocados por cualquier interesado, en cambio, la nulidad relativa, solo puede ser planteada por una de las partes contractuales afectada. Y lo ms importante, el acto declarado nulo gener efectos jurdicos por la apariencia de validez de la que gozaba, a diferencia de la inexistencia que no gener efecto alguno.

Es importante mencionar, el criterio que tiene la Suprema Corte de Justicia bonaerense respecto de la nulidad e inexistencia.

la nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo; en el caso de la nulidad se est ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetneas con el propio acto, est afectada. Cuando el acto, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de l ms all de la constatacin de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresin de la obligacin natural() Cuando hay vicio hay que recurrir a la teora de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se est frente a supuestos de inexistencia () El acto que es inexistente para quien no lo otorg, igualmente lo es para todos quienes hayan participado en l. En cambio, si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectacin de sus elementos constitutivos, el acto existe, pero
56

podr ser nulo, anulable o simplemente inoponible 69

Se plantea el mismo criterio analizado previamente: la inexistencia no engendra acto alguno a diferencia de la nulidad que aparece como consecuencia de un vicio.

3.5 CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIN

3.5.1 La Inexistencia como consecuencia de la Simulacin Absoluta

Esta teora considera el acto simulado absolutamente como inexistente. Parte del hecho de que el acto simulado se genera sin consentimiento efectivo, por lo que a pesar de producir ciertos efectos de derecho, estos devienen de un simple hecho o acto material pues se trata de un acto carente de contenido.

Los doctrinarios que apoyan la tesis de la inexistencia en caso de la simulacin absoluta opinan que no se celebra ningn acto, porque no se crea, modifica o extingue algn derecho, y que al ser el acto puesto al descubierto se revela que las circunstancias originales no han sido modificadas. Esta clase de actos no cambian la realidad jurdica y por tanto se les considera inexistentes. Sin embargo esta doctrina acarrea un grave problema y es que no considera el perjuicio a los derechos de terceros contratantes de buena fe, quienes desconocen que se trata de un acto simulado o aparente.

Varios son los pases que han adoptado la figura de la inexistencia como consecuencia jurdica de los actos simulados absolutamente, este es el caso de la normativa argentina que menciona que en el caso de simulacin absoluta el acto de plano no existe: Artculo 956.- La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero

Suprema Corte de Justicia bonaerense en los Acuerdos No. 32.560 del 26-2-85. Nulidad No. 43.223 del 17-1192. Accin reivindicatoria No. 56.109 del 7-11-95. Reivindicacin No. 71.817 del 31-5-00. 57

69

carcter". 70

De igual forma la legislacin mexicana considera la simulacin absoluta como un hecho aparente que no trasciende el mundo de lo real: "Articulo 2181.- La simulacin es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real; es relativa cuando a un acto jurdico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carcter".71

Para la legislacin boliviana el contrato que adolece de simulacin no produce ningn efecto entre las partes 72.

El Cdigo Civil peruano por su parte seala: Artculo 190.- Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. 73

Como queda indicado, la inexistencia es sin lugar a dudas una categorizacin vlida a ser considerada, pues no se puede sancionar actos inexistentes como nulos. Este criterio no es compartido por aquellos que ven en la declaratoria de nulidad la solucin vlida para todo acto simulado.

3.5.2 La Nulidad Absoluta como consecuencia de la Simulacin Absoluta

La teora que considera a la nulidad absoluta como consecuencia de la simulacin absoluta, se fundamenta en los principios determinadores de los actos jurdicos bilaterales o convenciones: sujetos capaces de contratar, consentimiento libre de vicios, cumplimiento de formalidades de ser el caso, objeto y causa lcitas.

En la simulacin absoluta, se dice que existe slo un acto aparente, irreal, que carece de
70 71

Cdigo Civil Argentino. Captulo I. Artculos 955 al 960. Cdigo Civil Mexicano. Ttulo IV. Captulo II. De los Efectos de las Obligaciones. Artculos del 2180 al 2184. 72 Cdigo Civil Boliviano. Captulo VII. De la Simulacin. Art. 543.1. 73 Cdigo Civil Peruano. Titulo VI. Simulacin de un Acto Jurdico. Artculos 190 al 194.

58

contenido, pues la voluntad de las partes queda contenida nicamente en el acuerdo simulatorio convenido precisamente para no producir un acto verdadero. El acto jurdico as simulado no produce eficacia ni valor y por tanto es objeto de nulidad.

Como lo seala HERNN CORTS, en su libro La Simulacin Como Vicio Jurdico:

existe simulacin absoluta, en virtud de que la causa que se denuncia en el contrato no concuerda con la que realmente han tenido en vista los contratantes, puesto que en el fondo carece de ella, se podr obtener la nulidad de esos actos jurdicos, por medio de las acciones acordadas por la ley 74.

Para este autor la sancin prctica en todo acto que adolezca de simulacin absoluta debe ser la nulidad, con el objeto de que todo acto se retrotraiga al momento anterior a la celebracin. En la misma lnea FERRARA y COVIELLO, 75 explican que la simulacin trae consigo nulidad absoluta por ausencia de un elemento esencial como lo es el consentimiento y para el caso existe voluntad pero no la intencin jurdica. Por tanto la simulacin no puede dar nacimiento a un acto con trascendencia jurdica.

En resumen existen dos tendencias marcadas acerca de la simulacin absoluta, la de considerarla como un acto inexistente o como causal de nulidad. Estas dos clasificaciones no tienen parentesco alguno entre s, pues la inexistencia corresponde a ciertos hechos materiales carentes de un elemento esencial para ser considerados como actos jurdicos, a diferencia de la nulidad que es una sancin dada por el ordenamiento jurdico a actos existentes que no cumplen con ciertos requisitos de validez.

Como hemos visto, un grupo de doctrinarios aceptan la inexistencia como consecuencia de la simulacin absoluta pues la reconocen como un acto falto de elementos de esencia, y otros en

CORTS HERNN. Ob. Cit. Pgina 189. NICOLA COVIELLO. 1924. Manual de Derecho Civil Italiano. Tercera Edicin. Societa Editrice Libraria. Miln. Pgina. 317.
75

74

59

cambio manifiestan que es un acto objeto de la sancin de nulidad por parte del ordenamiento vigente.

3.5.3 La Nulidad Absoluta o Relativa como consecuencia de la Simulacin Relativa

La tesis que considera la simulacin relativa como causa de nulidad relativa parte de un hecho muy claro, y es que en esta clase de simulacin existen dos actos, el fingido, y el verdadero, con los cuales los partcipes tienen la intencin de celebrar un contrato o negocio oculto denominado por la doctrina como negocio disimulado.

A diferencia de la simulacin absoluta, en la relativa s existe voluntad pero existe una contraposicin entre la real y la declarada. Cada una se recoge en diferentes instrumentos. Por un lado si se llega a descubrir el acto oculto y este cumple con todos los requisitos legales de existencia y validez debe prevalecer la voluntad real sobre la exteriorizada; en cuyo caso existe nulidad relativa, pero en caso de que el acto oculto no sea eficaz se da lugar a la accin de nulidad absoluta.

Entonces, la simulacin relativa conlleva a la nulidad del contrato aparente pero esto no es obstculo para la posible validez del negocio verdadero, es decir del negocio disimulado. En este punto, el doctor CORONEL JONES indica que una vez que se ha probado la simulacin, el negocio fingido desaparece, pero queda indemne el negocio jurdico contrado secretamente; recalca que si el negocio que inicialmente estuvo oculto cumple con las condiciones suficientes que determinen su existencia y validez es eficaz.

La simulacin relativa lo que persigue es simultneamente un reconocimiento negativo y otro positivo, declaratoria de nulidad del acto ficticio y la ejecucin del negocio disimulado. Se debe enfatizar que el juez, haciendo uso de su sana crtica, dispone la conveniencia del contrato oculto o el celebrado inicialmente en pro de los intereses de terceros vinculados. Como menciona MOSSET JORGE () si bien es verdad que los terceros pueden atenerse al negocio simulado, tambin lo es que el mismo no les debe perjudicar; cuando sufren perjuicio
60

pueden invocar la circunstancia de la simulacin. 76

Dentro de la normativa argentina se menciona que un acto de simulacin relativa tiene pleno efecto si se llega a comprobar la voluntad real de los contratantes: Artculo 958.- Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero".
77

La legislacin mexicana por su parte menciona que es anulable slo en los casos en los que la ley as lo seala, es decir, s se perjudica el derecho de un tercero: "Articulo 2183.-Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulacin, o el Ministerio Publico cuando esta se cometi en transgresin de la ley en perjuicio de la Hacienda Pblica". 78

Para la legislacin boliviana no basta con que se descubra el acto oculto, sino que este debe reunir los requisitos de sustancia y forma, no infringir la ley ni intentar perjudicar a terceros: Artculo 543.2.- En la simulacin relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz entre los contratantes si rene los requisitos de sustancia y forma, no infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros. 79

Igual tratamiento da la legislacin peruana en caso de simulacin relativa: Artculo 191.Simulacin relativa: Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. 80

76 77

MOSSET ITURRASPE JORGE. Ob. Cit. Pgina 32. Cdigo Civil Argentino. Captulo I. Artculos 955 al 960. 78 Cdigo Civil Mexicano. Ttulo IV. Captulo II. De los Efectos de las Obligaciones. Artculos del 2180 al 2184. 79 Cdigo Civil Boliviano. Captulo VII. De la Simulacin. Art. 543.2. 80 Cdigo Civil Peruano. Titulo VI. Simulacin de un Acto Jurdico. Artculos 190 al 194. 61

3.5.4 Simulacin causal de Nulidad o Inexistencia en base a la Normativa Ecuatoriana

La simulacin contractual se evidencia de manera constante en los actos de comercio, lo que trae consigo un grave perjuicio para terceros que contrataron de buena fe. Con el fin de dar respuesta a la interrogante que impuls la presente investigacin: simulacin contractual causa de nulidad o causa de inexistencia?, se la analizar y tratar de definirla al amparo de nuestra normativa. La simulacin contractual en nuestra legislacin no se encuentra recogida en un captulo aparte dentro del Cdigo Civil, solo existe una pequea referencia en la Ley Notarial, (artculo 20 numeral 4) la cual prohbe a los notarios otorgar a sabiendas escrituras simuladas. La misma ley seala sancin al precepto mencionado: "nulidad de la escritura y la destitucin del notario". Un ejemplo de lo dicho es el caso de la compraventa de un bien raz por escritura pblica, la escritura es una exigencia. En estricto sentido, tendramos que la simulacin que aparece en escritura privada es por si nula, sin importar que el fin sea o no lcito, cuando se trata de bienes que requieren de un instrumento pblico para su eficacia y validez jurdica. Esta norma no resuelve el problema, al contrario lo dilata. De acuerdo a nuestra investigacin, a menos que se utilice a la simulacin como medio para eludir la ley, no es ilcita per se, es ms bien una forma permitida de manifestar el consentimiento. Por ello, debemos remitirnos a fallos de la ex Corte Suprema, para llegar a establecer lineamientos generales respecto de esta figura y sobre todo para conocer si debe ser tratada como un acto inexistente o como causal de nulidad. Al tratar de catalogar la figura de la simulacin como inexistente surge una nueva interrogante, pues, la inexistencia no se encuentra contemplada en nuestra normativa, simplemente se trata al respecto en captulos aislados dentro del Cdigo Civil. Por ejemplo, el artculo 1.459 menciona las solemnidades que deben cumplir ciertos actos para imputarse como perfectos, por lo que deducimos que un acto que no cumpla con ellas no se imputar como tal y por tanto inexistente.

El artculo 1.460 del Cdigo Civil tambin hace referencia al tema, cuando al decir que al no
62

estar presentes las cosas que son de la esencia del contrato este no surte efecto alguno, o degenera en otro y no llega a tener vida jurdica. As mismo el artculo 1.469 del Cdigo Civil habla de un error conocido por la doctrina como error obstculo en el que las partes entienden de manera desigual la naturaleza del contrato.

Por su parte, el artculo 1.570 del Cdigo Civil seala qu cuando la promesa es la de celebrar un contrato no se produce obligacin alguna a menos que se verifique el cumplimiento de ciertas condiciones. Debemos entender entonces que de no darse la concrecin de esos requisitos el acto no existe.

El artculo 1.740 del Cdigo Civil seala que la venta de bienes races, servidumbres y la de una sucesin hereditaria no se reputan perfectas ante la ley mientras no se haya otorgado escritura pblica.

El artculo 1.753 del

Cdigo Civil contempla

la venta de una cosa que al tiempo de

perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no surte efecto alguno. En el mismo sentido el artculo 1.748 del Cdigo Civil seala que el precio (por ejemplo en la venta de un bien mueble) puede dejarse al arbitrio de un tercero, y que de no hacerlo, cualquiera otra persona que convengan los contratantes lo podr hacer, y que en caso de no convenirse, no habr venta.

De los ejemplos citados concluimos que las expresiones "no se reputan perfectas ante la ley", "no surte efecto alguno" y "no habr venta", dan a entender que el acto bajo las condiciones estudiadas resulta inexistente.

Por todo lo expuesto, podemos decir que las causales de inexistencia son: la falta de condiciones esenciales de todo acto jurdico; falta de manifestacin de voluntad, entendida sta como la falta de consentimiento de las partes; carencia de objeto jurdico; falta formalidades sustanciales; la falta de condiciones esenciales especficas para el tipo de acto, como el precio en la compraventa, sin el cual no se da vida al acto (artculo 1.748 Cdigo Civil); o el aporte necesario para la formacin de una sociedad (artculo 1.959 Cdigo Civil).
63

La jurisprudencia invoca varios de los artculos citados como casos de inexistencia:

En sentencias de la Primera Sala, en el ao 2.000 en el juicio Calle vs. Malo se declara la nulidad absoluta en un caso de falta de consentimiento:

Mara Eloisa Calle, a la fecha en que ha otorgado la escritura pblica de compraventa materia de la Litis, se hallaba en un estado de salud tan crtico que le imposibilitaba estar en su sano y entero juicio para hacer una manifestacin de voluntad y ms adelante seala: el artculo 1.460 del Cdigo Civil, dice que si falta una de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente: no dice que el contrato al que le falta ese requisito esencial sea nulo y concluye diciendo si bien es aceptable en doctrina la inexistencia jurdica de un acto o contrato por falta de consentimiento, en nuestro Cdigo Civil la inexistencia no tiene cabida. La falta de requisitos necesarios produce nulidad absoluta. 81

Un ao despus, en el caso Altbar vs. Salgado se acepta la inexistencia en un caso de venta de un bien raz, pues se celebr por escritura privada, y se pide la reivindicacin del inmueble. El argumento dado por la contraparte de retener la cosa en razn de pago por obligacin natural es improcedente.

En nuestra legislacin no se distingue la inexistencia de la nulidad y que, por tanto, los actos llamados por la doctrina inexistentes deben ser incluidos entre los absolutamente nulos. Sin embargo, tratadistas chilenos como ALESSANDRI RODRGUEZ, y colombianos como OSPINA FERNNDEZ y OSPINA ACOSTA, con referencia a la legislacin de sus pases, que en esta materia es exactamente igual a la nuestra, aceptan que en ciertos casos si cabe hablar de actos inexistente () En resumen la venta de un inmueble mediante un documento privado se mirar como no

81

Resolucin No. 268-2.000, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 27-VI-2.000. 64

ejecutada, o celebrada, es decir jurdicamente inexistente. 82

Pero nuevamente en el ao 2.002 en el caso Ronquillo vs. Muoz en una venta de inmueble por instrumento privado se sanciona el acto con nulidad absoluta:

La vendedora manifiesta que la venta del solar de su exclusiva propiedad, la hace en forma total, sin reservarse para s derecho alguno, que la transferencia del dominio lo hace en forma provisional por documento privado, consciente que los bienes races se los transfiere por escritura pblica, por as haberlo acordado entre las partes, que el justo precio sea pagado en efectivo en su totalidad de parte de los compradores y de su parte haya logrado tramitar toda la documentacin para el instrumento de escritura pblica.

La ex Corte Suprema aclara este punto, acogiendo lo prescrito en el artculo 1718 del Cdigo Civil: la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y se mira como no ejecutados o celebrados, aunque en ellos se prometan a reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. 83

Concluye diciendo que, si bien la doctrina puntualiza casos en que ciertos actos y contratos pueden ser considerados inexistentes, como en la celebracin de contrato de compraventa de bien inmueble por instrumento privado, nuestro Cdigo Civil solo contempla la nulidad en caso de omisin de requisititos exigidos para la declaracin de voluntad, dejando la figura de la inexistencia como simple referente doctrinal.

En el caso de la promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado es para muchos nulo absolutamente, mientras que para otros es inexistente. En cierta doctrina como en la de OSPINA FERNNDEZ, refirindose a la tercera clase de obligaciones naturales, es decir aquellas que proceden de actos que les falta las solemnidades que la ley
82 83

Resolucin No. 188-2.001. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. R.O. 362. 5-VII-2.001. Resolucin No. 134-2.002. Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 27-VI-2.002 65

exige para que surtan efectos civiles, lo cual para nuestro caso lo encontramos en el artculo 1486 del Cdigo Civil. OSPINA FERNNDEZ manifiesta que cuando una escritura de bien inmueble no ha sido otorgada por escritura pblica Es un caso de inexistencia del acto jurdico por falta absoluta de la forma solemne, del que hay que concluir que () un acto inexistente no puede producir obligaciones civiles ni naturales 84 y aade de suerte que si el vendedor del inmueble se allana voluntariamente a otorgar la escritura omitida para que sea registrada, al hacerlo celebra un acto antes inexistente y que genera obligaciones que tampoco existan judicialmente, ni si quiera como naturales. Es decir, en caso de contratos de promesas de compraventa de bienes races celebrados por escritura privada, stos no generan ningn efecto, ni siquiera obligaciones de tipo natural, y por tanto se consideran inexistentes.

En sentencia dictada por la Primera Sala Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, el 23 de septiembre del 2.002, en juicio por nulidad absoluta de contrato privado de compraventa de bien raz, esta sala resuelve que la promesa de compraventa de bien inmueble otorgada por instrumento privado se constituye en un acto nulo, de nulidad absoluta, y aun citando a OSPINA FERNNDEZ, ALESSANDRI y SOMARRIVA no lo consideran como inexistente.

La compraventa otorgada por escritura privada no engendra obligaciones naturales, no por ser ella un acto bilateral, sino porque una de las obligaciones fundamentales que crea no puede pagarse legalmente. Ospina Fernndez, refirindose a la tercera clase de obligaciones naturales del artculo 1486 numeral 3 del Cdigo Civil ecuatoriano, es decir las que proceden de actos que les falta las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles, manifiesta que el caso de una escritura de bien inmueble que no ha sido otorgada por escritura pblica() es un caso de inexistencia del acto jurdico por falta absoluta de la forma solemne, del que hay que concluir que un acto inexistente no puede producir obligaciones civiles ni naturales.

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO. 2001. Rgimen General de las Obligaciones. Sptima Edicin. Editorial Temis. Bogot, Colombia. Pgina 600 y 601. 66

84

Y agrega que:

de suerte que si el vendedor del inmueble se allana voluntariamente a otorgar la escritura omitida para que sea registrada, al hacerlo celebra un acto antes inexistente y que genera obligaciones que tampoco existan judicialmente, ni siquiera como naturales. Desprndese de lo anterior que los actos bilaterales, los contratos nulos por no llenar las solemnidades legales, son fuente de obligaciones naturales si su cumplimiento voluntario importa un pago que puede realizarse con los requisitos que la ley exige. Sin embargo, nosotros rechazamos la idea de que un contrato de promesa nulo pueda engendrar una obligacin natural, porque es caracterstica de sta contener siempre una prestacin de dar, y la obligacin que emana del contrato de promesa es de hacer 85

Como vemos nuestra legislacin sanciona con la nulidad a aquellos casos que la doctrina reconoce como inexistentes. En nuestro estudio no encontramos casos de simulacin declarados como inexistentes.

Por otro lado, la nulidad es una sancin vlida dentro de la normativa ecuatoriana al momento de sancionar actos simulados como lo veremos a continuacin. La ex Corte Suprema de Justicia, en resolucin de fecha 27 de junio de 2.001 86 recalca que no todo acto simulado es ilcito en s mismo, ser tal si se celebra con la intencin positiva de perjudicar a terceros, en cuyo caso lleva a la declaratoria de nulidad. En este mismo sentido en resolucin de 3 de agosto de 2.000 87, la ex Corte Suprema de Justicia, casando sentencia de un juicio contrato de compra venta declar la nulidad.

La ex Corte Suprema, en resolucin de 12 de marzo de 1.999, hace un anlisis referente a la simulacin relativa indicando que:

85 86

Primera Sala Civil y Mercantil. 23-IX-2.002.Gaceta Judicial. Ao CIII. Serie XVII. No. 10. Pgina 3072. Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala. R.O. 356, 27-VI-2.001. 87 Expediente No. 279-2.000, Primera Sala. R.O. 134, 3-VIII-2.000. 67

de la demanda se desprende la afirmacin de que una de las actoras no venda sino que donaba, lo cual es absurdo, porque ella estuvo presente al momento de la celebracin del contrato, en el que asoma vendiendo derechos y acciones, se hace constar el precio de trescientos mil sucres que los vendedores declaran tenerlos recibidos...

Ms adelante contina sealando que:

lo que puede haber ocurrido en el caso, que nadie lo menciona es lo que la Jurisprudencia Chilena define como simulacin relativa que (...) existe cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado sea en su totalidad (como si se disfraza de compraventa la donacin) sea slo parcialmente (como si en un contrato se inserta una clusula diferente a la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del real).
88

La solucin que se da en el presente fallo, es de gran importancia, toda vez que nos explica que no puede alegar la nulidad de contrato a sabiendas de la simulacin cuando firm y adquiri el derecho, ya que como se dijo anteriormente, ste estara obrando de mala fe. A continuacin se resume dicha resolucin:

Con acierto, que en el supuesto de que hubiere nulidad no puede alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En este juicio ocurre que la que compareci en la compraventa cinco aos ms tarde sostiene que no era sino donacin, ella saba que estaba firmando un contrato simulado y mal pudo, por lo mismo, demandar su nulidad. La propia Jurisprudencia Chilena ensea que la simulacin, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita en nuestro derecho. Criterio compartido por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil. 89

88 89

Gaceta judicial. Serie XVI. Nmero. 10 Resolucin No. 44-2.001, Tercera Sala. R.O., 356. 27-VI-2.001. 68

En caso de simulacin relativa, si el acto oculto adolece de una causal de nulidad, la persona en cuyo favor ha sido establecida o sus herederos o cesionarios, pueden alegar tal nulidad; si por el contrario, el acto oculto era nulo por ilicitud en el objeto o en la causa y ambas partes lo saben, o estn en condiciones de no haberlo podido ignorar (como en el caso antes sealado), no podran alegar la nulidad del acto real pero disimulado porque hubo consentimiento.

Los terceros de buena fe que vean afectados sus derechos pueden accionar contra las partes simulantes la declaratoria de nulidad del acto simulado absolutamente por ausencia de consentimiento debiendo acreditar que en ningn momento existi voluntad negocial entre las partes y que por tanto la escritura pblica, de ser el caso, es un cascarn vaco, una fachada tras la cual no existe nada. Frente a un acto simulado relativamente, el acto es nulo no por haberse celebrado de una forma simulada sino ms bien por las circunstancias que aisladamente pudieran invalidarlo como la falta de solemnidades, objeto o causa ilcita, o la participacin de persona incapaz absoluta. Es importante mencionar que el acto disimulado puede gozar de validez y eficacia de cumplir con los requisitos de ley. Como se ha analizado, en el Ecuador la figura de la simulacin es susceptible de nulidad, no por s misma, sino por motivos que devienen del acto como vicios en el consentimiento, causa u objeto ilcitos. Por tanto, en estricto apego a lo que menciona nuestro Cdigo Civil en su artculo 1.697 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes y la nulidad puede ser absoluta o relativa . Decimos entonces que en cuanto a la primera clase de nulidad que para nuestro caso se produce en la simulacin absoluta, puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Sin embargo, el juez no est facultado para declarar de oficio una simulacin, el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. A diferencia de la nulidad absoluta, la relativa se encuentra ntimamente relacionada con la simulacin relativa, que no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, no puede pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.
69

En la simulacin relativa hay consentimiento, hay un acto real y verdadero en que las partes han consentido, slo que est disimulado por una ficcin, por tanto, no hay una accin de nulidad absoluta porque no es necesaria. La declaratoria de nulidad relativa va encaminada a la prevalencia del consentimiento real pero oculto, siempre y cuando sea beneficioso para terceros de buena fe. El acto disimulado debe reunir todos los requisitos de existencia y de validez, de forma y fondo, para ser considerado tal, de lo contrario el acto es nulo absolutamente. Nuestros tribunales en ciertos casos han fundado la nulidad en falta de consentimiento. La ausencia de consentimiento en un contrato simulado se explica porque, como bien seala la ex Corte Suprema de Justicia, si bien hay un consentimiento para simular el contrato falta uno para los efectos jurdicos de la declaracin aparente, es decir del acto simulado; por lo que una vez establecida la existencia del consentimiento para la ficcin, se demuestra la inexistencia del consentimiento para la obligacin u obligaciones que del contrato simulado dimanan 90. En todo caso el acto simulado absolutamente ser siempre nulo por ausencia de consentimiento 91, mientras que el simulado relativamente, de declararse la nulidad absoluta, ser por ausencia de solemnidades, objeto o por una causa ilcitos. simulado. 93
92

PLUGLIATTI establece que es la causa la

nica afectada en caso de actos simulados, el acuerdo simulatorio priva de causa al negocio

Desde nuestro punto de vista la tesis ms acertada es aquella que considera la simulacin como causa de nulidad absoluta por falta de consentimiento. Para ultimar sealamos que para nuestro Cdigo Civil el efecto del acto simulado, ya sea absoluta o relativamente, es la nulidad, una sancin legal que priva los efectos propios del acto con carcter erga omnes, siempre en proteccin de un inters particular. Mientras que para una parte de los doctrinarios, los efectos de la accin debe ser la declaracin de inexistencia del acto en casos de simulacin absoluta, pues al faltar la voluntad el acto no existe.

90 91

Gaceta Judicial No. 10, serie IX, 1960, Pg.993. Gaceta Judicial No. 10, serie IX, 1960, Pg.993. 92 Gaceta Judicial No. 5, serie XVII, 2.001, resolucin No.44-2.001, Pg.1310. 93 PUGLIATTI S. 1951. La Simulacin en el Negocio Unilateral. Milano. Pgina 543. 70

De este breve anlisis es posible concluir favorablemente acerca de la vigencia de la teora de la inexistencia en caso de actos simulados, pues es perfectamente distinguible de la teora de las nulidades, constituyndose en una categora jurdica independiente.

Desde nuestro punto de vista, la figura de la inexistencia es una opcin viable para los actos simulados absolutamente, pues nada se crea y por tanto nada se genera, a menos que existan terceros perjudicados quienes deben gozar de los instrumentos necesarios para hacer valer sus intereses. Por otro lado, de descubrirse la simulacin relativa, debe declararse la nulidad relativa, prevaleciendo lo acordado de manera oculto, en el nico caso que reporta beneficio para terceros.

3.5.5

La Accin de Simulacin como consecuencia de la Simulacin Absoluta o Relativa

Lo que hoy conocemos como facultad de accionar es una evolucin del pensamiento de CELSO, quien la defina como hijil aliud est actio quam ius per sequendi in iudicio quod sibi debetur 94. Lo cual significa que la accin aparece como elemento constitutivo del derecho. Criterio aceptado por Francia, Espaa al igual que nuestro pas. 95

Sealan OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO, que frente a un contrato simulado, las partes entienden que ser totalmente ineficaz o camuflado bajo una declaracin que permanece solo en conocimiento de ellas, que el engao, mientras no salga a la luz, no tiene relevancia alguna, pero que de ser puesta de manifiesto deber ser declarada. El nico habilitado para declarar el acto es el juez mediante fallo judicial.

Como ya lo hemos sealado, la simulacin no constituye en s causal de nulidad o inexistencia, sino que se debe ver qu requisitos de la esencia o validez han sido soslayados para poder ejercer las acciones respectivas.
La accin no es sino el derecho a per seguir en juicio lo que se nos debe ACOSTA GONZALO. 1942. La Accin en el Derecho Civil. Universidad Central del Ecuador. Quito, Ecuador. Pgina 1.
95 94

71

Una vez que se conoce lo acordado subrepticiamente se deba acudir ante el rgano judicial competente para que reconozca el acto como simulado y se proceda con las acciones pertinentes.

En presencia de un simulacro de contrato que las partes entienden que habr de ser totalmente ineficaz entre ellas, pero camuflado bajo una declaracin ostensible que adultera su naturaleza, o sus condiciones, o la identidad de los contratantes, el derecho debe atenerse a lo que es aparente, mientras no se patentice el engao fraguado, lo que debe hacerse mediante un fallo judicial que declare la situacin real y abra la puerta al tratamiento jurdico que le corresponde. 96

La accin de simulacin debe entenderse como una accin autnoma y declarativa, tendiente a hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera naturaleza de una relacin jurdica. Si se trata de una simulacin absoluta se deja sin efecto, y si por el contrario es una simulacin relativa se hace prevalecer lo celebrado ocultamente en beneficio de terceros.

El doctrinario JUAN CARLOS GARIBOTO menciona que "la accin de simulacin es la pretensin judicial tendiente a obtener que el magistrado declare simulado y, por tanto, carente de efectos el acto aparente" y continua sealando que "es una accin declarativa tambin llamada de afirmacin o de reconocimiento porque, en s misma es ineficaz para obtener la condena del demandado al cumplimiento de la presentacin debida sin perjuicio de su eventual acumulacin con una accin de condena" 97. Como vemos este autor aduce que la declaratoria de simulacin es de mero reconocimiento, que es solo el primer paso dentro del largo camino a seguir en busca del cumplimiento de lo celebrado.

Adems, la simulacin debe ser declarada por sentencia judicial como lo menciona CSAR CORONEL JONES:
96 97

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. Ob. cit. Pgina 132. GARIBOTO JUAN CARLOS. Ob. Cit. Pgina 86. 72

justifica la declaratoria de simulacin por dos motivos, siendo el primero descartar la presuncin de veracidad que existe para el pblico ante un contrato simulado, ya que ste por principio se presume cierto hasta que se demuestre lo contrario. Por otro lado ningn sujeto, espontneamente, sin responder a peticin previa puede hacer justicia por s mismo, por lo que es necesario una sentencia que declare o reconozca el derecho o razn de una de las partes, obligando a la otra a pasar por tal declaracin y cumplirla.

No solo que la declaratoria trae consigo una develacin del acto oculto, sino que tal declaracin debe ser de tipo judicial, pues solo ella efectiviza la tutela jurdica para que se responda ante terceros vctimas de un engao.

3.5.5.1 Titulares de la Accin de Simulacin Contractual La doctrina establece que la accin de simulacin es facultad de cualquiera que tenga inters en tal declaracin, tanto si se trata de un derecho subjetivo actual, y aun eventual, como en el caso en que el acto impugnado entrae un peligro de hacer perder ese derecho o de no poder utilizar una facultad legal, esto lo seala VERDERA y TUELLS la declaracin de simulacin puede ser pedida por quien tenga un inters serio y legtimo en solicitarla 98. En fallo dictado por el Juzgado de los Municipios de Catatumbo y Jess Mara Semprun de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el 29 de julio de 2.009, se seala: Todo sujeto poseedor de un derecho regularmente constituido, est facultado para hacer declarar judicialmente la simulacin de cualquier acto de carcter ficticio que le pueda ocasionar perjuicio 99.

VERDERA y TUELLS. 1950. Algunos Aspectos de la Simulacin. Anuario de Derecho Civil. Pgina 50. Sentencia Interlocutoria. Accin Declarativa de Simulacin. Juzgado de los Municipios de Catatumbo y Jess Mara Semprun de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia. Repblica Bolivariana de Venezuela. 29 de julio de 2.009. 73
99

98

En teora, ese inters no est motivado por el provecho que se pueda obtener del litigio sino por la necesidad de invocar la tutela judicial, primero estableciendo la verdad, y luego haciendo desaparecer la situacin anormal y perjudicial con el propsito de que el deudor est en condiciones de satisfacer los crditos pendientes.

As, como los particulares estn legitimados para celebrar convenciones haciendo amplio uso de la autonoma de la voluntad, tambin estn facultados para modificarlas o derogarlas, este el caso de las contraescrituras, pero estas solo son oponibles frente a las partes.

En caso de perjudicar a terceros, SANTORO manifiesta la simulacin es inoponible a terceros de buena fe 100 y por tanto se debe responder por las acciones u omisiones que les afecte. Entonces cabe sealar que la accin de simulacin es de carcter personal; no est orientada a garantizar derechos reales; no se trata de un derecho erga omnes, sino contra las partes del acto simulado, o entre las partes del mismo.

No debemos confundir esta declaratoria de simulacin con la declaratoria de nulidad o inexistencia, segn sea el caso; pues la primera es una accin de reconocimiento que tiene por objeto poner en evidencia la existencia de un acto simulado, a diferencia de la segunda que se da como sancin subsecuente a la declaratoria.

3.5.5.2 Efectos de la Declaratoria de Simulacin Contractual para Terceros de Buena Fe

Tanto para terceros de buena como para terceros de mala fe mientras la simulacin, no sea descubierta es irrelevante el acto oculto, pues solo cobra inters cuando es puesto al descubierto.

Como es de conocimiento general la buena fe se asume presente en todo acto, y la mala fe, es objeto de comprobacin. Para entender de mejor manera la buena fe nos remitiremos a lo que menciona CABANELLAS: Buena fe implica los conceptos de rectitud, honradez, hombra

100

SANTORO PASSARELLI F. Ob. Cit. Pgina 315. 74

de bien y buen proceder. Creencia o persuasin personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por ttulo lucrativo u oneroso, es dueo legtimo de ella o puede trasferir el dominio. 101

Este concepto, lleva consigo una carga moral muy elevada, pues, define la buena fe como rectitud u honradez de un individuo, trminos bastante ambiguos al momento de ser aplicados; la segunda parte es ms prctica, pues, habla del dominio sobre determinado bien, y como este puede ser objeto de transferencia por parte del verdadero dueo. Se entiende entonces a la buena fe como el cumplimiento de las obligaciones contractuales en pro de un inters legtimo y con la intencin de cumplir con los deberes jurdicos que resultan del contrato.

Para esclarecer un poco ms el trmino, nos remitiremos a la definicin dada por nuestro Cdigo Civil en su artculo 722: buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Es decir, la conciencia de que lo adquirido fue a travs de medios lcitos, y que para el caso de la simulacin constituye pilar fundamental, pues de lo contrario terceros perjudicados no pueden ejecutar ninguna accin legal.

Es momento de precisar quines son considerados terceros de buena fe en un acto de simulacin contractual. Son terceros de buena fe, todos aquellos que desconociendo la maniobra fraguada por las partes tienen un real inters en el negocio, como por ejemplo los asignatarios por sucesin forzosa, el cnyuge o los acreedores. Entonces, el tercero de buena fe, es aquel que ignora por completo el concierto simulatorio de dos o ms sujetos que aparentan la celebracin de un acto jurdico sin que exista real voluntad para ello o que el acto concluya en uno distinto al que aparenta.

Las partes que simularon un contrato no pueden invocar la simulacin para perjudicar a un tercero, esto lo ratifica el CORONEL JONES pues menciona que la preposicin "contra" en el prenombrado artculo 1.724 del Cdigo Civil ( Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pblica, no surtirn efecto contra
CABANELLAS DE TORRES GUILLERMO. 1993. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Argentina. 75
101

terceros), ratifica lo indicado y continua sealando que de este artculo deviene una doble proteccin contra los terceros contratantes de buena fe, ya que si bien es cierto la simulacin le es inoponible cuando le es contraria o perjudicial, no se establece un impedimento para que puedan exigir que se revelen las verdaderas relaciones entre los contratantes en un negocio simulado.

Debe de optarse por la solucin ms favorable al mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no lesione derechos de terceros y que la formalidad que garantiza la existencia de la declaracin y el contenido esencial pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulacin (contradeclaracin).

3.5.5.3 Efectos de la Declaratoria de Simulacin para Terceros de Mala Fe

Si bien es cierto que la simulacin lleva consigo un concierto simulatorio de las partes, no est por dems recalcar que los terceros tambin pueden intervenir de mala fe y en ese caso acarrean ciertas penalidades al igual que con los agentes contratantes.

Quien acta de mala fe no puede hacer efectiva la tutela que se consagra en el artculo 1.724 del Cdigo Civil, pensar lo contrario sera un absurdo. La mala fe supone que el tercero tena conocimiento de la simulacin, y a sabiendas de esto celebr el contrato. Por ejemplo un acreedor que recibe su pago a cambio de guardar silencio respecto de un contrato celebrado subrepticiamente entre su ex deudor y un tercero, con el nimo de no pagar las dems acreencias pendientes.

La apreciacin de buena o mala fe surge en el momento mismo en que se celebra el contrato, y constituye factor determinante en la contratacin y perfeccionamiento del acto.

3.5.5.4 Prescripcin de la Accin de Simulacin Contractual

Algunos autores como ACUA ANZORENA, sealan que la accin de simulacin es

76

imprescriptible para el caso de la simulacin absoluta, pues el acto aparente es un acto que no existe y cualquiera sea el tiempo puede pedirse la declaratoria de su inexistencia. Sin embargo, para nuestro rgimen positivo la accin de simulacin debe estar sujeta a las reglas generales sobre prescripcin, donde los plazos se cuentan desde que las partes interesadas en ejercitar esta accin (terceros) tuvieron conocimiento del acto oculto. Dicha nulidad conforme seala el artculo 1.699 del Cdigo Civil prescribe en 15 aos.

La prescripcin se encuentra consagrada en el artculo 2.392 del Cdigo Civil del modo siguiente: Prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Puede ser entendida desde dos puntos de vista: el primero declarativo como en el caso de adquirir el dominio u otros derechos reales, y la segunda extintiva de acciones, de derechos patrimoniales, crediticios u obligaciones. La accin de simulacin, al ser una accin de ndole declarativa, prescribe ordinariamente en diez aos cuando los titulares no la han ejercido, y lo mismo ocurre en el caso de las acciones que puedan tener los titulares para reclamar derechos como consecuencia del acto simulado.

Una vez que se ha llegado a determinar el tiempo en que prescribe la accin surge una nueva interrogante, y es la de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el trmino de prescripcin de la accin; mal se hara en pensar que el tiempo trascurre desde la celebracin del acto, lo lgico es que se cuente desde el momento en que pudiendo accionar ha dejado de hacerlo. Esta solucin se impone a la luz del principio clsico conforme al cual la prescripcin no corre contra quien no puede valerse para actuar.

Para terceros, nace el derecho desde el momento mismo en que se tiene conocimiento de que se trata de un negocio simulado, en cambio, entre las partes el plazo de la accin se computara desde que una de ellas pretenda desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico.

77

3.6 LA PRUEBA EN LA SIMULACIN CONTRACTUAL

3.6.1 La Prueba de la Simulacin Contractual entre las partes

Como la simulacin puede ocurrir en cualquier clase de convencin y no solo por escrito, la prueba debe ser de igual fuerza de conviccin que la que tiene el medio empleado para formular la declaracin engaosa, es decir, si el contrato o convencin se celebra verbalmente por no requerir la ley la formalidad de un escrito, las partes pueden presentar todo tipo de pruebas.

Por el contrario, si las partes emplean la forma escrita por requerimiento de la ley o por voluntad propia, se necesita un instrumento pblico o privado para probar el acto simulado.

Como lo mencionan OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO:

a) La prueba testimonial solamente est excluida cuando con ella se pretenda sustituir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato; b) La falta de un documento o de un principio de prueba por escrito, solamente constituye un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que las circunstancias, el valor y calidad de las partes justifiquen tal omisin; c) El precitado indicio grave, puede ser desvirtuado por otras pruebas idneas, como la declaracin de parte, el juramento, el testimonio, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualquier otro medio til para el juez. 102

102

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. Ob. cit. Pgina 140. 78

3.6.2 La Prueba de la Simulacin Contractual para Terceros

Al respecto OSPINA FERNNDEZ comenta:

Frente a las partes, los terceros gozan de completa libertad probatoria. Ellos no han consentido en la maniobra simulatoria, sino que, por el contrario, han sufrido el engao fraguado por sus autores. Para los terceros la simulacin no es un acto jurdico que los vincule, es un hecho ajeno para cuyo establecimiento es necesario concederles la ms amplia libertad probatoria, especialmente si se tiene en cuenta que sera inusitado que ellos estuviesen premunidos (provistos) de una prueba escrita de la maniobra simulatoria, como sera poco probable que lograsen la confesin de las partes, precisamente interesadas en ocultarlo. 103

Como los terceros de buena fe han sido vctimas del concierto simulatorio de los agentes contratantes, stos pueden presentar cualquier prueba que posean. La confesin de parte sera un logro que en muy pocos casos se produce y que se convertira en la prueba fehaciente de lo actuado.

Como nuestro Cdigo Civil se rige en base a los lineamientos del Cdigo Civil francs en lo referente a la interpretacin de los contratos, el artculo 1.576 indica que "conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras enmarcndose as en una interpretacin subjetivista o clsica. Por esta razn en nuestra normativa se da primaca a lo realmente querido frente a lo manifestado, por lo que si se llegase a poner de manifiesto la verdadera voluntad de los contratantes se estar a esta, de lo contrario se atendrn a las clusulas contractuales.

103

OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. ob. cit. Pgina 141. 79

CONCLUSIONES
Un acto voluntario, es aquel que se celebra con pleno conocimiento de los hechos y consecuencias enfocados en un objetivo determinado, con absoluta libertad contractual y libertar para contratar de las partes. La autonoma privada se encuentra sometida a la ley, la moral y el orden pblico, pues estas buscan un fin mayor llamado bien comn. La perfecta armona entre lo querido y declarado trae consigo un acto jurdico real y

plenamente vlido, pero cuando existe una discrepancia consciente entre la voluntad negocial y la declaracin estamos ante un acto simulado. Existen varias teoras respecto de la prevalencia de la voluntad o lo declarado. Una actitud intermedia que resuelve en algo este dilema, es aquella que seala que se debe mantener lo declarado sobre la voluntad real siempre y cuando exista confianza y buena fe.

Si bien nuestro Cdigo Civil en su artculo 1.576 menciona: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, se podra entender como una aceptacin tcita a la Teora de la Prevalencia de la Voluntad. Sin embargo, el tenor de lo prescrito en las clusulas contractuales refleja lo querido por los agentes, de lo contrario generaramos un escenario de total inseguridad jurdica. Al ser la autonoma de la voluntad una facultad que da amplia libertad de contratacin, todo acto o contrato puede ser objeto de simulacin, a menos que se atente intereses sociales que por mandato legal son indisponibles como los derechos de familia. La simulacin contractual puede ser entendida como la disconformidad consciente entre el querer y el manifestar o la divergencia entre la declaracin y la contraescritura.

80

Acogemos el primer razonamiento, pues si bien la contraescritura comprende una simulacin, no toda simulacin presupone una contraescritura. Una contraescritura no es una convencin que modifique o anule una convencin anterior, sino ms bien un acto por el que las partes reconocen o declaran con fines probatorios la simulacin total o parcial. Un acto simulado se cataloga como tal cuando coexisten los siguientes elementos: a) divergencia intencional y deliberada entre la voluntad de las partes y su declaracin; b) concierto simulatorio; y c) la intencin de engaar a terceros. Las clases de simulacin son: absoluta y relativa. La primera aparece cuando las partes declaran o aparentan como cierto un acto jurdico o un contrato que realmente no han celebrado, mientras que la segunda sucede al simular la naturaleza contenido o sujetos del negocio. La segunda clasificacin est en la licitud o no del acto. El negocio simulado no siempre se concierta con fines fraudulentos o dolosos, sino que muchas veces el motivo es totalmente lcito y hasta generoso.

Toda simulacin es, por su propia naturaleza, intencional y concertada. Por tanto no hay simulacin cuando la declaracin es fruto de un error o se produce unilateralmente, como resultado de la reserva mental. La simulacin tampoco constituye vicio del consentimiento por error o dolo pues el acto simulado es producto del concierto simulatorio en perjuicio de terceros.

Muchos doctrinarios ven en la declaratoria de inexistencia la solucin viable para casos de simulacin, mientras otras posiciones como en el caso del Ecuador, sancionan con la nulidad a esta clase de actos.

81

La teora que considera a la inexistencia como consecuencia de la simulacin absoluta, parte del hecho que el acto se genera sin consentimiento efectivo, por lo que, a pesar de producir ciertos efectos de derecho, estos devienen de un simple hecho o acto material.

La nulidad por su parte, es aquella ineficacia o falta de valor legal de un acto o negocio jurdico, por faltar un requisito esencial de su integracin.

La diferenciacin fundamental entre nulidad e inexistencia, est en el hecho que, la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado por adolecer de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales, mientras que, la inexistencia directamente afecta el acto.

La simulacin no es causal de nulidad en s misma, sino porque existe una razn particular para declararlo nulo, como ausencia de consentimiento, objeto o causa lcitos, o incumplimiento de solemnidades que la ley establece para ciertos actos.

En nuestra legislacin es usual utilizar el trmino inexistencia cuando se refiere a contratos que no renen los requisitos de validez, se trata a la nulidad absoluta como sinnimo de inexistencia. La accin de simulacin debe entenderse como una accin autnoma y declarativa, tendiente a hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera naturaleza de una relacin jurdica. Los terceros contratantes de buena fe gozan de doble proteccin, porque el acto les es inoponible cuando es contrario o perjudicial a sus intereses, o prevalece cuando les reporta beneficios.

Los terceros que deseen ejercer la accin de declaratoria de simulacin, adems de acreditar la existencia de dolo, deben probar que el dao real, cierto y efectivo es objeto de tutela jurdica.

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Como la simulacin puede ocurrir en cualquier clase de convencin y no solo por escrito, la prueba debe ser de igual fuerza de conviccin que la que tiene el medio empleado para formular la declaracin engaosa. Los terceros de buena fe gozan de completa libertad probatoria. La figura de la inexistencia no se encuentra contemplada en la normativa ecuatoriana.

Respecto de ella existen criterios contrapuestos en sentencias de la Primera Sala de la ex Corte Suprema de Justicia, que sancionan la venta de inmueble por escritura privada en algunos casos como causal de nulidad y en otros como inexistente. En el Ecuador los actos que adolecen de simulacin absoluta son declarados como nulos absolutos pues existe ausencia de consentimiento, mientras que en actos simulados relativamente, puede solicitarse la nulidad relativa haciendo prevalecer el acto disimulado, siempre y cuando cumpla con los requisitos que la ley exige para su eficacia y validez. Nuestros tribunales en ciertos casos han fallo con la nulidad en falta de consentimiento. La ausencia de consentimiento en un contrato simulado se explica porque, como bien seala la ex Corte Suprema de Justicia, aunque hay consentimiento para simular el contrato falt uno para los efectos jurdicos de la declaracin aparente, es decir del acto simulado. Por lo que una vez establecida la existencia del consentimiento para la ficcin, se demuestra la inexistencia del consentimiento para la obligacin u obligaciones que del contrato simulado emanan. En todo caso el acto simulado absolutamente es siempre nulo por ausencia de consentimiento, mientras que el simulado relativamente (de declararse la nulidad absoluta) puede ser por ausencia de solemnidades, u objeto o causa ilcitos. Creemos que la postura ms acertada es aquella que cree ver en la simulacin una nulidad absoluta por falta de consentimiento.

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BIBLIOGRAFA
TEXTOS:
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Gaceta Judicial Pgina No.

134 356 362

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Primera Sala Primera Sala

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8-XI-2.001 24-IX2.001 Serie XVII No. 5 1310

Primera Sala Primera Sala Primera Sala Primera Sala

27-VI2.002 23-IX2.002

Serie XVII No. 10 Serie XVI No. 10 Serie IX No. 10 Serie XVI No. 10 Serie IX No. 10

3072 2540 994

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