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DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

NOES PRELIMINARES

NOES PRELIMINARES

DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO

(Obra premiada e approvada pela Resoluo Imperial de 9 de Fevereiro de 1861 para uso das aulas das Faculdades de Direito do Recife e S. Paulo)

DR. ANTONIO JOAQUIM RIBAS

RIO DE JANEIRO

F. L. PINTO & C, LIVREIROS-EDITORES 87


Rua do Ouvidor 87

1866

ADVERTNCIA

Reputar-se-ho contrafeitos, e portanto sujeitos s penas do art. 261 do Codigo Criminal, todos os exemplares que no se acharem rubricados pelo autor ou por seu procurador, para este fim especialmente autorizado.

PROLOGO DOS EDITORES

Folgamos de dar luz uma obra ha muito tempo esperada pelo publico. Concluda em 1860. retardou-se a sua publicao por motivos independentes da vontade do autor. Agora, porm, que estes embaraos desapparecro. julgou com razo o autor que devia completar o seu trabalho, incluindo nelle todas as leis. decretos e decises do governo, publicadas nos ultimos cinco annos. Dest'arte acha-se a obra collocada par da legis lao vigente. Nada diremos sobre o seu merecimento scientifico: a approvao de ambas as Faculdades de Direito, da Seco Negocios do Imperio do Conselho de Estado e do Governo Imperial fallo bem alto e dizem mais do que tudo quanto poderamos dizer.

PREFAO

Escrevendo esta obra, no tivemos em vista dar um tratado geral de direito administrativo, e sim apenas as noes mais syntheticas que lhe servem de base. Queremos mostrar como o nosso direito publico positivo se desdobra no direito administrativo, ou deduzir, na esphera deste direito, os corollarios dos princpios consagrados pela nossa constituio politica. Ora, estes corollarios so as primeiras e fundamentaes noes da sciencia, de que tratamos. Talvez pensem alguns que se pde fundar a jurisprudencia administrativa patria em theo-rias formuladas pelos jurisconsultos estrangeiros.

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Mas estas theorias no podem conter a explicao racional de leis muito diversas daquellas de que emano. D'ahi os perigos desses escriptos que, lidos sem grande criterio, to graves erros tem entre ns propalado. Longe, porm, estamos de pensar que se deva proscrever a sua leitura; fra preciso desconhecer as immensas vantagens do estudo das legislaes comparadas; muito mais em relao a um ramo que ainda se est formando. O que affirmamos que se no devem aceitar todas as suas doutrinas como verdadeiras e applicaveis ao nosso paiz. Entretanto, nada mais facil do que deitar-se o espirito desprevenido dominar por ellas, vestidas, como soem vir, da belleza de frma e rigorismo da dialectica. Modificadas convenientemente, de modo a harmonisal-as com os preceitos da nossa organizao politica e administrativa, no est ao alcance de todos. Talvez entendo outros que se podem dispensar estas idas geraes; que o estudo deve

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consistir no mero conhecimento dos textos de nossas leis administrativas. Mas a noo material das leis sem a compre-benso do espirito que as vivifica, e razo que as explica, nunca pde constituir o jurisconsulto e sim o obscuro leguleio, quer trate-se do direito privado, quer do administrativo ou de qualquer outro. No ha sciencia sem as syntheses fundamen-taes; tiradas estas, s resta informe acervo de idas, em cujo labyrintho a intelligencia no pde deixar de transviar-se. Pelo contrario, dsque se possuem estas syntheses, dissipa-se o cabos, faz-se a lttz e a ordem no pensamento; apparece constituda a sciencia. Nem possvel fazer-se acertada applicao de conhecimentos, sem nexo e sem systhema; na falta de merito scientifico, nem siquer lhes resta verdadeira utilidade pratica. Fora confessar que a nossa legislao administrativa vai sendo composta aos. retalhos, segundo as exigencias da oceasio e as inspiraes das idas do momento; no ha methodo, nem vestigios de esprito systematico.
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No s se no filio entre si os actos legislativos e administrativos, expedidos sob a influencia de diversos gabinetes, como nem siquer se harmoniso os do mesmo gabinete. Grave dificuldade esta, por certo, para os que querem elevar o nosso direito administrativo s alturas da sciencia. Mas a simples confrontao dessas disposies incoherentes e a indicao de suas lacunas j constituem grande vantagem, porque lano o espirito nas vias de uteis e reflectidas reformas. No porque prevalea a inercia na alta administrao ; pelo contrario, as nossas leis e regulamentos todos os dias se reformo, e estas reformas so no dia seguinte de novo reformadas. Ha perenne movimento, mas em sentidos desencontrados e dentro de apertado circulo, esteril agitao, no proveitoso progresso. E' uma especie de tread-mill administrativo. Faamos, porm, serio e leal estudo do espirito de nossas instituies politicas e administrativas; elevemonos aos princpios geradores do nosso direito administrativo, e possui-

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temos a bussola, que nos guiar com segurana na senda providencial do progresso. No regimen representativo a sciencia e o direito administrativo no devem ser arcanos eleusinos, smente revelados a previlegiados adeptos. A administrao trata dos interesses de todos e responde pelos seus actos. Todos devem, pois, habilitar-se para julgar estes actos e conhecer a extenso dos seus direitos e deveres para com a administrao. Assim, podia-se inscrever neste livro a epigraphe : vestra res agitur. E' do interesse da mesma administrao, que a opinio publica se esclarea sobre as questes administrativas, afim de que no sirva de cego instrumento interesses ou paixes illegitimas, e sejo sempre dictadas pela sabedoria suas soberanas sentenas. Mais tarde daremos o devido desenvolvimento e applicao s formulas genericas, que ora apresentamos. O trabalho completo constar das seguintes partes: I As noes preliminares que fazem o objecto da presente obra.

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II A organizao da administrao espon tanea. III Os servios administrativos interesses do estado. relativos aos

IV Os servios relativos aos interesses dos administrados. V A administrao contenciosa. No podendo agora entrar em mais especiaes desenvolvimentos, limitamo-nos a dar a nomenclatura das materias da segunda parte, a organizao da administrao espontanea; a saber : Titulo 1 Da administrao geral. Noes geraes. Divises administrativas. Do chefe supremo do estado, como imperante, depositario do poder moderador, e chefe do executivo. Do conselho de estado ; sua historia, organizao, funces e processo. Do ministerio, sua organizao e responsabilidade . Das funces governamentaes do poder executivo em relao administrao interna, aos

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poderes legislativo e judicial, s associaes politicas e no politicas estrangeiras. Das funces administrativas communs todos os ministerios, e especiaes a cada um delles. Titulo 2. Da administrao das provncias. Noes geraes. Dos presidentes de provncia; das suas funces quanto aos servios geraes e provin-ciaes; necessidade de conselhos de presidencia. Dos servios geraes, relativos a cada um dos ministerios. Dos servios provinciaes; extenso de cada uma das attribuies legislativas das assem-blas provinciaes. Titulo 3. Da administrao municipal. Consideraes historicas. Da organizao das camaras municipaes. Das suas funces. Das reformas necessarias. Titulo 4. Das condio, direitos e devores dos funcionarios e empregados publicos.

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Da sua nomeao, promoo, remoo, aposentadoria e demisso. Das suas vantagens pecuniarias e honorificas. Da subordinao e responsabilidade administrativa. Tal o assumpto, que ora elaboramos; assim Deos nos auxilie. Antes de concluirmos devemos ponderar que este livro no uma obra de politica, menos ainda da politica cambiante e incomprehensivel dos partidos. No o escrevemos sob a influencia de uma ida a cujo triumpho queiramos accommodar a legislao do paiz. No expozemos aqui o que nos pareceu melhor, mas o que existe; e, si algumas vezes comparamos o real com o ideal, collocando um par do outro, tivemos sempre o cuidado de distingui-los. Estudmos desprevenidamente as nossas instituies politicas e administrativas, e procurmos expl-as fielmente, systematisando-as e deduzindo os seus corollarios, no domnio da jurisprudencia.

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Mas a jurisprudencia no se constitue em um dia; no se completa da intelligencia do jurisconsulto, como Minerva do cerebro de Jupiter; o resultado do concurso de muitos, do trabalho lento dos seculos. Erguer o monumento da jurisprudencia administrativa no gloria que possa caber a um s individuo; contentamo-nos, pois, de ser um dos que primeiro trabalharo em seus alicerces.

O AUTOR.

DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO

NOES PRELIMINARES TITULO I


DA SCIENCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO CAPITULO I
DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Plano da obra. 2. Origem historica da sciencia do Direito Administrativo 3. Definio do Direito Administrativo 4. Objecto do Direito Administrativo.

1.
PLANO DA OBRA

No nos propomos a expr neste trabalho um tratado completo do Direito Administrativo Patrio; tentar coordenar toda nossa vastssima e confusa legislao administrativa e deduzir I delia um systema desenvolvido em todos os seus

2 ramos c applicaes, fra empreza sobremaneira ardua e laboriosa para poder ser desempenhada de um jacto com feliz exito; e ainda mais para quem tem de distrahir a sua atteno para outros servios de imperiosa necessidade. Assim, apenas pretendemos agora lanar as bases desse systema; expr as noes mais syn-theticas, que logicamente decorrem de nossas instituies politicas e administrativas, e devem servir de preliminares ao Direito Administrativo Patrio, e de fio conductor para mais tarde penetrarmos no vasto e escuro labyrintlio de nossa legislao administrativa at s suas mais reconditas profundezas. Concluido este trabalho, deve-se julgar constituda a sciencia; e os estudos posteriores nada mais sero do que desenvolvimentos especiaes e complementares deste. Cumpre-nos, porm, lembrar que, comquanto seja formalmente circumscripto o assumpto deste trabalho, contm elle a parte mais difficil e importante da grande obra da organisao do nosso Direito Administrativo. Com effeito, conhecer as disposies de um numero mais ou menos avultado de leis administrativas no

3 tarefa que demande grande esforo intellectual, e possa satisfazer o jurisconsulto; mas, conhec-las todas, bem como a doutrina dos jurisconsultos e publicistas sobro este assumpto, e com estes materiaes construir theoria verdadeiramente scientifica deste ramo do Direito, que possa logicamente receber todos os desenvolvimentos e applicaes que a vida pratica da administrao reclama, tarefa que alm de atura-dissimo trabalho exige a mais profunda meditao. Pois que o Direito Administrativo tem por fim regular as relaes reciprocas da administrao e dos administradores, o seu estudo deve comear pelo da natureza das duas entidades, assim relacionadas. Dividiremos, pois, o assumpto das noes preliminares, com que ora nos occupa-mos, em tres titulos, que comprehendem: 1. Os princpios abstractos e propedeuticos do Direito Administrativo, considerado como sciencia, em relao s demais sciencias e s suas fontes. 2. As idas elementares, relativas natureza da administrao em geral, s suas relaes com os poderes polticos, s condies de sua orga-

4 nisao interna, natureza de suas funces, s classificaes de seus agentes e formulas de seus actos. 3. As que se referem aos administrados, suas grandes classificaes e direitos em geral. 8 2. ORIGEM HISTORICA A existencia do Direito Administrativo como sciencia distincta o resultado dos ultimos progressos do Direito Politico. A data recente do seu nascimento contm em si a explicao das difficuldades com que ainda luta este ramo importante dos estudos jurdicos; novo astro que raia no horizonte da sciencia, no pde estar desde j precisamente determinada a sua orbita, a sua constituio interna, a influencia que exerce ou recebe em relao s demais entidades, que constituem o systema a que pertence. Estas difficuldades, porm, recrescem em presena do acervo informe das disposies vagas, incoherentes e incompletas que encerro os actos legislativos e administrativos de que se

5 compe o nosso Direito Positivo. E natural que assim succeda em um Estado de to nova origem, e cujas instituies no podem ainda ter attingido a todo seu desenvolvimento. Se, porm, como sciencia distincta, de moderna data este Direito, no se pde outro tanto dizer dos seus primeiros lineamentos, pois encontramo-los nas mais antigas legislaes. Ha certos interesses geraes ou collectivos de to grande importancia, que as leis de todas as naes que possuem alguma civilisao no podem deixar de reconhecer e definir; ha certos pontos de contacto to melindrosos entre a orbita desses interesses, e a dos direitos privados, que no podem deixar de ser precisados, afim de se evitarem os funestos resultados das reciprocas invases dessas orbitas. Na verdade, consultando os monumentos historicos das republicas hellenicas e romana, ou de quaesquer outros povos civilisados da antiguidade, achamos numerosas instituies destinadas proteco da ordem interna, e da defesa externa desses Estados, bem como dos interesses collectivos mais importantes dos seus cidados. Embora em estado embryonario, e confundi-

das as autoridades judiciaria e administrativa, cxistio os servios administrativos,e conseguin-temente direitos e deveres entre os agentes incumbidos de perfaz-los, e aquelles a quem devio aproveitar. Com. effeito, muitas das instituies dos imperadores romanos, e principalmente dos que medio entre SeveroAlexandre e Constantino, tm por objecto interesses meramente administrativos. Quasi todo o 1o livro do Digesto desde o tit. 9 em diante versa sobre regimentos dos principaes funccionarios daquelle grande imperio; o liv. 39 tit. 4 sobre a arrecadao dos impostos, seus collectores, e multas; o liv. 43 tit. 7 at 15 sobre os lugares, caminhos publicos, ruas, e rios, afim de que se no estraguem ou obstruo, ou se no desviem as aguas, etc.; o liv. 47 tit. 21 sobre collegios e corporaes; o liv. 48 tit. 12 sobre a policia dos viveres, sua deteriorao, e encarecimento ; o liv. 49 tit. 14 sobre o direito do fisco (amplamente); o liv. 49 tit. 16 e 18 sobre o estado militar e os veteranos; quasi todo o liv. 50 sobre as municipalidades, os seus habitantes e decuries, e a administrao de seus bens; as

honras e empregos publicos, suas vagas, escusas e immunidades; as deputaes e embaixadas; as obras publicas, feiras e mercados, os corretores e o censo ou arrolamento da populao para o lanamento dos impostos. Pelo exame dessa compilao v-se que muitos dos jurisconsultos romanos applicro os seus estudos a este ramo do Direito; com effeito alguns eserevro sobre as funces anne-xas a certos cargos publicos, como Papiniano sobre o officio dos edis; Ulpiano sobre o do proconsul e syndico da Cidade curator rcipublicae; Paulo sobre os do consul, e proconsul; Macer sobre o dos presidentes officium prcesidis; Arcadio-Charisio sobre os cargos civis. Outros escrevero sobre certos ramos especiaes de administrao, como Callistrato sobre o direito do fisco; Gaio ao Edicto do Pretor sobre os collectores de impostos; o mesmo Paulo e Ulpiano sobre o censo; Arrio Menandro, Macer e TaruntanusPaternus sobre o estado militar. Finalmente aquelles que, como Ulpiano, Gaio e outros, escrevero sobre o Edicto do Pretor urbano, ou, como Paulo e Gaio, sobre o Edicto Provincial, no podio deixar de occupar-se com

as questes de Direito Administrativo, sobre que em parte versavo aquelles edictos. Entretanto, este Direito entre os Romanos, estava confundido com o Jus Publicam que Ulpiano e as Institutas de Justiniano definem quod ad statum rei romance spectat (Dig. liv. 1 tit. 1 fr. i 2o; Inst. liv. 1 tit. 1 4o), e no formava corpo distincto de doutrina, fundado em princpios de ordem racional. O desenvolvimento da civilisao moderna trouxe em resultado a multiplicao e o estreitamento das relaes sociaes, a ampliao dos recursos e necessidades publicas. Consegui nte-mente a vigilancia, a represso e o impulso da autoridade devero tornar-se mais vastas e energicas, e as instituies administrativas progressivamente mais desenvolvidas. Entretanto, com as idas que vogaro nos seculos anteriores sob o regimen da monar.-chia absoluta, no era possivel que o Direito Administrativo, se constitusse como sciencia distincta. A administrao confundiase com o governo, e entendia-se que a sua aco no estava sujeita a regras geraes e fixas. A in-coherencia e o arbitrario dos preceitos ad-

9 ministrativos, ou pelo menos a sua falta de apoio em princpios racionacs, impedio que esses preceitos fossem elevados categoria de sciencia. Comtudo, semelhana dos jurisconsultos romanos, os modernos no foro estranhos ao estudo da legislao administrativa na parte em que mais estreitamente se relaciona com a civil, e at publicaro algumas monographias sobre esta materia. A ida, porm, de assentar a legislao administrativa em princpios racionaes, e de constitui-la em corpo de doutrina, filha das tendencias philosophicas da revoluo franceza de 1789 (Lei de 22 ventose do anno XII, art. 2o n. 2, Decr. do 4 dia compl. do anno XII, art. 10); mas foi o governo de Luiz XVIII quem realizou esta ida creando uma cadeira de Direito Administrativo na escola de direito de Pariz, e incumbindo De Gerando de inaugurar o ensino da nova sciencia. A reaco que nesse paiz ento se operava contra as idas da revoluo, fez que cedo fosse supprimida esta cadeira. O governo conheceu que a luz da sciencia, penetrando nos mysterio-sos adytos da administrao, iria pr pas ao 2

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arbtrio dos funccionarios, e dar novas armas ao elemento democratico. Nove annos, porm, mais tarde teve de ceder de novo presso da opinio publica, e de restaurar a cadeira supprimida, confiando ainda o seu regimen ao illustre ins-tallador. (Ord. de 24 de Maro de 1819, art. 3o; 4 de Outubro de 1820, art. 1 n. 3 e 4; 19 de Junho de 1828 art. 1o) Para preencher sua ardua misso o eminente professor teve de compulsar volumosas col-leces, reunir e coordenar mais de 80,000 textos de leis e regulamentos, e com methodo admiravel extrahir delles uma theoria philosophica. Foi assim que elle compoz e deu luz as suas Insti-tutas de Direito Administrativo Francez. De ento por diante achou-se constituda naquelle paiz a sciencia de que geralmente reconhecido De Gerando como o fundador e o pai. Assaz, porm, tardou ella em ser importada e nacionalisada entre ns. Achava-se ainda supprimida a cadeira de De Gerando quando foro creados os cursos superiores de sciencias sociaese jurdicas, em S. Paulo e 01inda(Lei 2a de 11 de Agosto de 1827); e o Direito Administrativo no foi contemplado no quadro de seus estudos.

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Mas a experiencia afinal mostrou quanto era necessaria a cultura desta sciencia, tanto para os que se dedico carreira da politica e da administrao, como para os que se vota o vida menos brilhante, porm no menos honrosa, do foro. Comquanto j em 1833 houvesse apparecido pela primeira vez, no relatorio apresentado s camaras pelo ministro do imperio, o senador N. P. de Campos Vergueiro, a ida da creao de uma cadeira de Direito Administrativo, para complemento dos estudos de sciencias sociaes e jurdicas das nossas academias, foi s em 1851, durante o ministerio do Marquez de Monte Alegre, que essa necessidade foi satisfeita pelo poder legislativo. Com esta cadeira foi nessa mesma occasio creada a de Direito Romano e o governo autorisado a dar novos estatutos a estas acade-mias. (Decreto n. 608 de 16 de Agosto de 1851). Tres annos depois, sendo ministro do imperio o Sr. conselheiro L. P. do Couto Ferraz, foro decretados os actuaes estatutos (Dec. n. 1,386 de 28 de Abril de 1854), e no anno seguinte (1855) coube ao autor deste escripto a ardua tarefa de leccionar sobre esta materia na faculdade de direito de S. Paulo.

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3.
DEFINIO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Sendo incontestavel a superioridade do metho-do synthetico para a exposio didactica de qualquer sciencia, e devendo-se sempre proceder das syntheses mais geraes para as menos geraes, evidente que a questo preliminar de todo o tratado scientifico a definio da sciencia; questo difficil e sujeita a incessantes disputas nas sciencias estudadas durante seculos e por muito maior razo nas que, sendo de recente origem, ainda se no acho perfeitamente constitudas, nem fixados os seus limites, de modo que o olhar da intelligenoia parece perder-se em horizontes indecisos. Pde-se dizer que as definies acho-se collocadas no portico das sciencias, como sphinges mysteriosas que as res-guardo de serem devassadas pela curiosa leviandade que no tem bastante perspicacia e perseverana para decifrar seus enigmas. Indaguemos como alguns dos mais distinctos escriptores desta sciencia tm procurado solver a questo: o que o Direito Administrativo ? Segundo De Gerando elle tem por objecto,

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as regras que regem as relaes reciprocas da administrao com os administrados. Os autores dos Elementos de Direito Administrativo na Belgica, adoptando e desenvolvendo as idas de De Gerando, dizem: Por um lado o Direito Administrativo fixa a natureza das funces administrativas, faz conhecer o seu fim; estabelece a organisao administrativa, isto , a hyerarchia dos funcciona-rios que exercem as funces administrativas; fixa a competencia de cada um, bem como as attribuies de cada funco. O Direito Administrativo marca a extenso do dominio administrativo, d as regras do processo, isto , as frmas que se devem seguir nas relaes entre os administrados e a administrao, ou entre os diversos agentes; assim se percebe que seguranas so offerecidas a uns e outros. Por outro lado o Direito Administrativo determina a natureza das relaes que ligo a autoridade civil fora publica, autoriza certo direito de padroado e tutela sobre certos estabelecimentos publicos ou privados, ou communidades civis ou religiosas. Autoriza a administrao, com um fim de utilidade publica, a tomar certas me-

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didas para a sustentao da ordem, salubridade, viabilidade, segurana individual, moral publica, etc. Regula a gesto da fortuna publica. Laferrire diz que o Direito Administrativo o que regula a aco e a competencia da administrao central, das administraes locaes, e dos tribunaes administrativos, em suas relaes com os direitos ou interesses dos administrados, e o interesse geral do Estado, ou o interesse especial dos centros parciaes da populao. De accordo com De Gerando, ensina que este Direito tem por objecto as relaes da administrao com os cidados para a execuo das leis e regulamentos, isto , os direitos e deveres reciprocos dos administradores e dos administrados, e accrescenta que este se prende administrao no momento em que esta se manifesta em relao aos administrados, no mesmo instante em que ella exerce a sua aco sobre os cidados. A definio de Laferrire tem sido adoptada, com diversas mas leves alteraes, pelos Srs. Pradier-Foder, (Prncipes du Droit Admin.), Dr. F. V. P. do Rego (Elem. de Dir. Admin.

15 Bras.) Conselheiro F. M. de S. Furtado de Mendona (Elem. de Dir. Admin. Patr.) e Conselheiro Cabral (Dir. Admin. Bras.) Macarel, ampliando estas naes, diz que o corpo do Direito Administrativo o complexo das leis: I. Que determino os direitos e deveres recprocos da administrao e dos adminis trados. II. Que organiso os servios administrati vos, isto , que estabelecem a natureza, hyerarchia e attribuies dos agentes institudos. III. Que trao a frma pela qual a administrao e os cidados devem obrar para preencherem suas obrigaes reciprocas. IV. E dos regulamentos que desenvolvem estas leis, provendo sua execuo. As primeiras elle denomina leis de princpios ; as segundas leis de organizao e de attribuies, as terceiras leis de processo administrativo; e todas formo o grande ramo das leis administrativas. O Sr. Senador Jos Antonio Pimenta Bueno (Direito Publico Brasileiro) define o Direito Administrativo de dous modos diversos, conside-

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rando-o como sciencia, ou como Direito Positivo. No primeiro caso, diz elle, a sciencia da administrao, a theoria racional da competencia e da aco do poder executivo e dos seus agentes em sua gesto e relaes com os direitos e obrigaes dos administrados, em vista do interesse collectivo ou geral da sociedade. E' a sciencia que estuda e proclama as regras e condices geraes, que so apropriadas para segurar o melhor desempenho do servio administrativo, o bem, a prosperidade social; quem examina e esclarece os elementos da administrao, as discusses dos negocios publicos, as opinies e actos dos conselhos e demais orgos do poder executivo; finalmente quem assignala os vicios, indica as lacunas, as reformas, os melhoramentos, princpios e leis positivas de um Estado, (O Brasil por exemplo), que re-gulo a competencia, direco ou gesto do seu poder executivo, quanto aos direitos, interesses e obrigaes administrativas da sociedade e dos administrados, na esphera do interesse geral. Desta variedade de definies deduz-se evi-

17 dentemente que nem todos se colloco no mesmo ponto de observao para o estudo desta sciencia; donde provm, que o seu horizonte se torna mais ou menos vasto, e parallelamente amplia-se ou restringe-se a materia a que applico a sua intelligencia. Para ns tambem o Direito Administrativo se apresenta sob dous aspectos diversos, segundo o estudamos no sentido restricto ou amplo. Considerado no sentido restricto, isto , como verdadeira disciplina juridica, no pde abranger mais do que o estudo de direitos e deveres, e estes no podem ser outros seno os que emano das relaes da administrao para com os indivduos sobre quem exerce a sua aco. No sentido amplo, deve elle comprehender tambem o conhecimento synthetico dos elementos ; assim collocados em face um do outro, na sua intima natureza c mutua aco, ou nas relaes que os ligo. Assim, no sentido restricto, o Direito Administrativo a sciencia dos direitos e deveres recprocos da administrao e dos administrados, e no sentido amplo a sciencia que ensina
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a organisao administrativa, tanto nos seus elementos fundamentaes e universaes, como no seu desenvolvimento pratico em um povo dado; o modo pelo qual ella actua sobre a massa geral da populao, ou os seus centros parciaes, isto , os servios incumbidos aos seus agentes geraes ou locaes; as frmas de que os seus actos se revestem, e as modificaes juridicas que em face delles e sob sua influencia sofrem os administrados em seus direitos e obrigaes.
4. OBJECTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Pois que a definio de qualquer sciencia tem por fim patentear, e circumscrever precisamente o seu estudo, evidente que o objecto do Direito Administrativo ha de variar e tornar-se mais ou menos amplo, segundo o ponto de observao em que cada um se collocar e a definio que preferir. Considerado o Direito Administrativo no sentido restricto e proprio, tem exclusivamente por objecto os direitos, e deveres da adminis-

19 trao para com os administrados e destes para com aquella. Adoptado o sentido amplo, este objecto comprehende: I. As noes mais syntheticas e fundamentaes acerca das duas entidades administrao e administrados. II. A exposio da organisao administrativa ou da hyerarchia dos funccionarios e empregados da administrao. III. O estudo das funces e servios da administrao activa, tanto em relao aos interesses do Estado, como aos dos particulares. IV. A doutrina da competencia e formulas da administrao contenciosa. Pde-se pr em questo qual das duas accepes da expressoDireito administrativo deve ser a preferida, e conseguintemente qual a amplitude que deve ter o seu objecto. No sendo possivel o estudo regular e completo dos direitos e deveres recprocos da administrao e dos administrados, sem que se conheo estas duas entidades em sua natureza e no modo por que reciprocamente actuo e reagem uma sobre outra, deve ser preferida a accepo

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mais ampla da definio e objecto do Direito Administrativo. Entretanto, em um plano de organisao escholar mais vasto, e harmonico do que o das nossas Faculdades, onde se quizesse fazer estudo mais aprofundado e satisfactorio, fra sem duvida conveniente separar-se a substancia propriamente juridica destes conhecimentos das suas partes complementares, e que se referem organisao administrativa e s suas attribuies hyerarchicas.

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CAPITULO II
DAS SCIENCIAS AUXILIARES E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Sciencias auxiliares em geral. 2. Sciencias da Administrao. 3. Direito Publico positivo. 12770565 4. Direito Privado. 5. Fontes do Direito Administrativo. 6. Bibliographia do Direito Administrativo.

1.
SCIENCIAS AUXILIARES EM GERAL

Todas as sciencias acho-se proxima ou remotamente relacionadas umas com outras, quer tenho por objecto o mundo moral ou o physico; porque todas tm por alvo o conhecimento das leis que regem a creao e constituem a universal harmonia, que se funda sobre a unidade do pensamento divino. Como uma synthese se decompe em outras menos vastas, e estas em outras ainda mais restrictas, e assim por diante, cm uma serie mais ou menos longa, at chegar-se s noes singulares ; do mesmo modo as sciencias ramifico-se de um tronco commum, de sorte que ou subindo ou descendo nessas series, systematicamente

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coordenadas, pde-se passar por transio logica de uma sciencia a outra, ou de um a outro conhecimento, por mais desligados e afastados que primeira vista pareo. Assim consideradas, todas as sciencias so auxiliares umas das outras. Algumas, porm, ha que, achando-se mais estreitamente relacionadas,pres-to-se reciprocamente mais prompto e efficaz auxilio ; a estas que commumente se costuma denominar auxiliares. (Falck-Juristische Encyklo-paedie.) E' neste sentido que qualificamos como sciencias auxiliares do Direito Administrativo: I. A Sciencia da Administrao. II. O Direito Publico Positivo. III. O Direito Privado. Cumpre-nos indagar quaes as relaes do Direito Administrativo com.estas tres sciencias que so as principaes auxiliares, e o faremos nos seguintes paragraphos. Antes, porm, de entrarmos neste exame, de novo advertiremos que o Direito Administrativo tem relaes mais ou menos proximas ou remotas com todas as outras sciencias, e delias recebe auxilios mais ou menos valiosos, e com especialidade os recebe daquellas que tm por objecto o homem ou a sociedade.

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2.
SCIENCIA DA ADMINISTRAO

Muitos ha que confundem o Direito Administrativo com a Sciencia da Administrao; grande porm, a differena que os separa, como vamos expr. A Sciencia da Administrao a que ensina o modo pelo qual se acha, ou deve achar-se, constitudo o mecanismo administrativo para poder preencher satisfactoriamente a sua misso, as relaes hyerarchicas dos seus funccionarios e empregados, e a parte material e technica dos servios que lhes so individualmente incumbidos. Assim, esta sciencia tem duas partes : uma toda positiva, que se occupa exclusivamente com a exposio das instituies administrativas de um povo em uma poca dada; outra que se occupa com os princpios philosophicos que em parte servem-lhes de base e em parte so o typo a cuja realizao devem approximar-se por meio de progressivas reformas. Comparada esta noo com a do Direito Administrativo no sentido restricto, torno-se evidentes as suas profundas differenas. A pri-

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meira abrange todos os preceitos positivos que constituem a administrao e dirigem a sua aco, e os princpios geraes que explico ou devem explicar aquelles preceitos; emquanto a segunda, sem occupar-se com a boa ou m constituio interna do mecanismo administrativo, s trata dos direitos e deveres que nascem das suas relaes externas com os particulares. A primeira sciencia propria do politico e do administrador; entretanto a segunda propria do jurisconsulto, e interessa totalidade dos administrados. Cumpre, porm, advertir-se que o Direito Administrativo, tomado na sua ampla accep-o, comprehende parte da Sciencia da Administrao. Gomquanto no se occupe com os largos e minuciosos desenvolvimentos expositivos e crticos em que entra esta sciencia, aceita os seus resultados geraes, e nelles funda as relaes jurdicas dos administrados, que constituem a sua materia peculiar. Qualquer que seja o sentido em que tomemos as palavrasDireito Administrativo, evidente o estreito nexo que liga esta sciencia da Administrao; pois no possvel que

25 se comprehendo bem as relaes externas da administrao para com os administrados, sem que se conhea a administrao em si mesma e as relaes internas dos seus agentes. 0 estudo do Direito Administrativo presuppe, portanto, at certo ponto o da Sciencia da Administrao, e por este motivo que preferimos a accepo ampla deste direito, afim de podermos comprehender em nosso quadro ao menos os resultados geraes daquella sciencia, j que ella entre ns no frma o objecto especial do estudo de instituio alguma. Devemos observar que, em regra, a economia politica e a estatstica no so immediatamente auxiliares do Direito Administrativo e sim da Sciencia da Administrao. A economia politica, ensinando qual o poder e as funces dos grandes instrumentos da produco da riqueza:o trabalho humano actual, o trabalho passado accumulado nos capitaes e os agentes naturaes que lhe servem de matria ou de auxiliar; as condies e os effeitos da circulao dos valores; a influencia da moeda e dos seus signaes representativos; a thcoria dos bancos, do salario, dos juros, da
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renda territorial, do imposto, do credito publico e do consumo; fornece conhecimentos indispensaveis para a Sciencia da Administrao, mas que no tm immediata influencia sobre o Direito Administrativo, porque quaesquer que sejo os princpios da economia politica, no tm fora para alterar os preceitos daquelle direito, isto , para alargar ou restringir a es-phera dos direitos e deveres dos administrados. O mesmo diremos respeito da estatstica, que com Moreau de Jons definimos:a sciencia dos factos naturaes, sociaes e polticos, expressos por termos numericos. Ensinando-nos qual a exteno, divises e condies topographicas do paiz, o estado actual e os desenvolvimentos por que tem passado a populao, a industria agrcola, manufactureirae commercial, a navegao, finanas, foras militares, instruco publica, e outras instituies do Estado, por certo que fornece sciencia da administrao conhecimentos que ella no pde preterir, mas que no influem immediatamente sobre o Direito Administrativo. Assim, por mais evidente que seja a theoria da economia politica sobre a inconveniencia dos grandes exercitos permanentes, das leis restric-

-27tivas do commercio ou dos impostos sobre os capitaes, e quaesquer que sejo os dados comprobativos da estatstica sobre estas ou outras questes, no podem servir de defesa aos administrados para se eximirem dos onus que as leis decreto, embora aquellas sciencias os condemnem. Podero, sim, servir, para que o politico ou o administrador reformem a administrao; mas emquanto as suas theorias no forem trado sidas em leis e regulamentos que operem esta refrma, no podero influir de modo directo no Direito Administrativo. Ambas estas sciencias por certo que influem poderosamente na constituio do Direito Administrativo, e no desenvolvimento da aco da administrao; mas, em regra, no influem directa e immediatamente nas relaes jurdicas da administrao e dos administrados.
3.
DIREITO PUBLICO POSITIVO

O Direito Publico Positivo, em sua generalidade, ensina os princpios constitutivos do poder social em seus diversos ramos, e reguladores da

28 sua aco, tanto em relao aos proprios subditos como s sociedades estranhas. Elle se divide em : Direito Publico Interno e Direito Publico Externo. O primeiro subdivide-se em: Direito Politico ou Governamental, e Direito Administrativo. O segundo subdivide-se em: Direito Internacional ou das Gentes, e Direito ecclesiastico. Se util para o estudo do Direito Administrativo o conhecimento das leis que organiso a administrao, no menos util o dos princpios que constituem o poder que nellas se irradia, e todos os outros grandes poderes polticos. O Direito Politico, ou Governamental que nos fornece estas noes, bem como as das normas que regulo as relaes desses poderes entre si, e a parte de interveno nos negocios publicos deixada aos cidados, ou os seus direitos polticos, no pde deixar de achar-se em intima relao com o Direito Administrativo e de prestar-lhe valioso auxilio. Sendo uma das partes mais importantes

29 da misso da administrao a vigilancia e proteco aos interesses do Estado, e aos individuaes dos subditos, em relao s naes estrangeiras; incumbindo-lhe a organisao e gerencia de importantes servios, destinados a exercer aquella vigilancia e proteco, tor-nase evidente a relao estreita que existe entre o Direito Internacional, que trata das relaes externas dos Estados entre si ou com os subditos dos outros Estados, e o Direito Administrativo, tanto no sentido restricto, como principalmente no amplo. O Direito Publico Ecclesiastico, que ensina a constituio da igreja e os poderes concedidos hyerarchia sacerdotal pelo seu Divino Instituidor, que define e regula as relaes do poder politico para com o ecclesiastico, no pde tambm deixar de ser considerado como um dos poderosos auxiliares do Direito Administrativo. Cumprindo advertir-se que, tendo os deveres religiosos incontestavel supremacia sobre todos os outros, um dos mais importantes direitos dos administrados o conseguir da administrao, tanto quanto delia depende, as facilidades precisas para o preen-

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chimento desses deveres; ao mesmo tempo que incumbe administrao o defender a sociedade politica das possveis invases da autoridade ecclesiastica, ou da exaltao e desvios do sentimento religioso. Cumpre observar-se que, alm deste ramo externo e politico, o Direito Ecclesiastico tem outro interno, (o Direito Canonico), que regula a constituio da hyerarchia ecclesiastica, e as suas relaes para com os membros da sociedade ecclesiastica. Assim mais, que alguns destaco do Direito Administrativo o ramo relativo gesto da fortuna publica, e com elle constituem o Direito Financeiro, como sciencia distincta; e que os publicistas allemes subdividem a este em Direito Camarario, e Financeiro no sentido restricto, segundo se occupa com a administrao dos bens e rendas publicas, ou com a distribuio e fiscalisao das despezas. 4.
DIREITO PRIVADO

O Direito Privado, que os jurisconsultos romanos definioquod ad singulorum utilita-

31 tem spectat, (Inst. I. 1o tit. 1o 4o, D. I. 1o tit. 1 c. 1 2o), o complexo das leis que regem as relaes dos indivduos entre si, e determino os seus direitos e deveres recprocos. De accordo com o Sr. Senador Pimenta Bueno (Dir. Publ. Bras. tit. prelim. cap. 1o seco 3a) o dividimos em : Gommum e especial. O Direito Privado Gommum o que tambem se denominaCivil. O Direito Privado especial subdivide-se em: Commercial, e Internacional privado. Direito Civil o que regula as relaes individuaes e reciprocas dos membros da associao, quer emanem da posio de cada um no seio da famlia, quer emanem dos bens, dos contratos, ou das successes. Direito Commercial uma modificao do Direito Civil, na sua appliao aos commerciantes. Direito Internacional Privado o que rege as relaes individuaes dos subditos de diversos Estados, e mostra quando o Direito

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Privado de uma nao deve ser applicado no territorio das outras. Quanto ao Direito Criminal, muito se tem discutido, se ramo do Direito Publico ou Privado. Entre ns a punio de alguns crimes direito do offendido, que elle pde annullar pelo perdo, ou pelo no uso no prazo da prescripo; e naquelles mesmos em que se procede ex-officio, a sociedade, representada pelo ministerio publico, apparece como parte offendida, como pessoa jurdica, perante o poder judicial, a requerer a applicao da lei penal. O Direito Administrativo e Privado acho-se estreitamente ligados, e reciprocamente se auxilio. Assim I. Em certos casos a applicao do Direito Administrativo pela autoridade administrativa presuppe outra applicao do Direito Privado pela autoridade judiciaria. II. E' o Direito Privado que regula o exerc cio de certas attribuies administrativas, como a tutela sobre as corporaes e instituies pias, e ento torna-se subsidiario do Direito Adminis trativo. III. E' tambem o Direito Privado que em-

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presta as formulas que so imitadas pelo processo contencioso-administrativo. Por outro lado o Direito Administrativo auxilia o Privado: I. Protegendo o exerccio dos direitos parti culares que deste emano. II. Instituindo e regulando a organisao ju diciaria, e dando as necessarias providencias para que ella possa livremente funccionar. III. Providenciando tambem sobre a preven-o dos factos que o Direito Penal prohibe, ou auxiliando as autoridades judiciarias a tornarem effectivas as applicaes deste direito aos delinquentes. IV. Incumbindo s autoridades judiciarias o exerccio de algumas attribuies administrativas, de que ellas necessito para o bom preenchimento de sua misso. Quando tratarmos das relaes da adminis trao e do poder judicial, teremos occasio de estudarmos mais largamente os pontos de contacto entre estas duas ordens de autoridades, e os das leis que ellas so incumbidas de rea lizar. (V. t. 2o, cap. 2o 3).
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5.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, no sentido restricto, tem por fonte primitiva as leis administrativas, ou aquellas que, embora no tenho especialmente este caracter, occupo-se acidentalmente com qualquer ramo da organisao ou dos servios administrativos. Visto que ninguem obrigado afazer,ou deixar de fazer, qualquer cousa seno em virtude da lei (Const. art. 179 1o), claro que smente esta pde crear direitos ou obrigaes novas para os administrados, ou ampliar, restringir, modificar ou extinguir os existentes. (Sr. Pimenta Bueno Dir. Publ. Bras. tit. 6o seco 2a n. 326). Entretanto os actos regulamentares do poder executivo, emquanto contidos dentro da orbita constitucional, isto , emquanto smente tm por fim a boa execuo das leis, participo da fora obrigatria destas, e so fonte secundaria do Direito Administrativo. Mas estes actos, comquanto no posso crear direitos ou obrigaes absolutamente novas para os administrados, isto , que se no deduzo de

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uma lei, nem modificar ou extinguir os existentes, podem comtudo crea-los, modifica-los ou estingui-los em relao s diversas series hyerarchicas de administradores. Porquanto, no sendo estes mais do que agentes ou instrumentos do poder executivo, devem aceitar todo o pensamento e a direco que a este poder aprouver impremirlhes, guardando as relaces hyerarchicas que elle julgar conveniente estabelecer, sem que de qualquer modo posso recalcitrar. Fica, porm, entendido que a esphera regulamentar se amplia em relao aos funccionarios e empregados administrativos, no sentido de estatuir o poder executivo, na ausencia ou silencio da lei, mas nunca em manifesta opposio ella. Em lugar conveniente trataremos de extremar mais clara e precisamente os actos administrativos dos legislativos, e determinar a extenso da esphera regulamentar (Tit. 2o, cap. 2o 2o e cap. 7o). Cumpre-nos advertir que, no obstante as profundas reformas operadas em consequencia da proclamao da independencia nacional, o adopo do systema representativo, grande

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parte da legislao administrativa de Portugal, anterior a estes successos, ainda se acha em vigor. A Constituinte brasileira, comprehendendo que no era possvel reformar e substituir de um jacto toda a legislao que vigorou durante o perodo colonial, determinou expressamente pela lei 6a de 20 de Outubro de 1823 que ella continuasse em vigor emquanto no fosse substituda por novos codigos, ou especialmente alterada. Assim, o Direito Administrativo Patrio Geral tem por fontes: I. Os actos do Poder Constituinte, a Cons tituio Politica do Imperio, e o Acto Addicional ella: so estes os ttulos da legitimi dade de todos os poderes politicos, a matriz e o padro de todas as leis, a origem primi tiva de todos os direitos e obrigaes na so ciedade politica. II. Os do Poder Legislativo Ordinario; nesta classe acha-se comprehendida, no s a legis lao posterior independencia, como a an terior ella, mandada vigorar pela citada lei de 20 de Outubro de 1823. III. Os do Poder Executivo, a saber: os seus

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decretos, instruces, regulamentos, as resolues sobre consulta do conselho de estado, e supremo tribunal militar, ou sobre pareceres das sesses daquelle, as provises deste, os avisos, portarias, ordens do thesouro e dos ministros, etc. (Sobre a nomenclatura dos actos administrativos no antigo regimen e no actual, vide tit. 2o, cap. 7o).
6.
BIBLIOGRAPHIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Para o estudo dos princpios geraes que constituem esta sciencia julgamos util que se consultem os seguintes escriptores: B. De Gerando.Instituas de Direito Administrativo Francez. Silvestre Pinheiro.Princpios de Direito Publico Constitucional, Administrativo e das Gentes. V. do Uruguay.Ensaio sobre o Direito Administrativo, etc. V. do Uruguay. Estudos praticos sobre a administrao das Provncias do Brasil.

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Lefebvre. Da descentralisao. Pradier Foder. Resumo de Direito Administrativo. Solou. Repertorio Administrativo e Judiciario, e Codigo Administrativo. Chauveau. Princpios de Competencia e de Jurisdico Administrativa. Trolley. Tratado da Hyerarchia Administrativa. Block. Diccionario da Administrao. Blanche. Diccionario geral da Administrao. Laffon de Ladebat.Colleco de princpios de Direito Administrativo. Th. Chevalier. Jurisprudencia Administrativa. Bruno. Codigo Administrativo Belga. Magnitot. Diccionario de Direito Publico Administrativo. Cormenin.Direito Administrativo. Ducrocq.Curso de Direito Administrativo. Girardin.Questes administrativas e financeiras. Vanvilliers.Manual de Direito Administrativo.

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Dreste.Justia Administrativa. Chevillard.Estudos de administrao. Rabaud-Laribire.Estudos historicos e administrativos. Lambert. Estudo sobre a organisao administrativa dos Estados. Batbie.Tratado theorico e pratico do Direito Publico e Administrativo. Batbie.Resumo do Curso de Direito Publico e Administrativo. Chantagrel.Direito Administrativo theorico e pratico. Gougeon.Curso de Direito Publico e Administrativo. Mallein.Consideraes sobre o Direito Administrativo e seu ensino. Fooz.O Direito Administrativo Belga. Minghetti.Organisao administrativa do reino da Italia. Pozl.Direito Administrativo Bavaro (Bayerisches Verwaltungsrecht). Roenne.A administrao Prussiana (Die Preussische Verwaltung). Jacobson.O Estado Prussiano (Die preussische Staat).

41

Stubenrauch. Manual da administrao Austraca (Handbuch der Oesterreichischen Verwaltung). Gneist.Direito Constitucional e Administrativo actual da Inglaterra (Das heutige Englsche Verfassungs und Verwaltungs-recht). P. G. de la Serna.Instituciones de Derecho Administrativo. Colmeiro.Derecho Administrativo Espanhol. Omittimos muitos excellentes tratados especiaes, que alis tambem podem ser consultados com proveito.

TITULO II
DA ADMINISTRAO
CAPITULO I
DA NATUREZA E DIVISES DO PODER POLITICO l.a Da natureza do poder poltico. 2. Das divises do poder politico. 3. Theoria constitucional.

DA NATUREZA 00 PODER POLITICO

O poder social uma instituio de direito absoluto, porque uma condio indeclinavel das sociedades humanas; quer remontemos regio das theorias, ou desamos analyse dos factos, no se encontra, nem sequer se concebe, a vida das naes sem este orgo essencial. Se, porm, esta instituio quanto sua essencia est alm do alcance da influencia humana,

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no o est igualmente quanto sua frma, intenso e extenso da sua actividade. Doando a Providencia ao homem a intelligencia e a liberdade, armou-o de dous poderosos instrumentos para influir sobre os seus proprios destinos no circulo por ella traado. E' modificando as condies da sua existencia individual e social que a aco humana alcana esta instituio fundamental do Estado, combina por diversos modos os seus elementos, reveste-a de novas frmas, amplia ou restringe a sua es-phera. Entretanto, fascinado por falsas theorias, ou por paixes irrazoaveis, o homem quebra algumas vezes caprichosamente a estructura do poder, e com os seus fragmentos despedaados tenta utopicas, phantasticas combinaes. Mas essas tentativas so sempre ephemeras e infecundas ; porque todo o poder em desaccordo com as condies da vida nacional baqua por si mesmo, carecedor de base. A sociedade a condio imposta realizao da lei suprema da perfectibilidade, que resume e explica os destinos do homem na terra. O poder ao mesmo tempo a arma com

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que a sociedade se defende, e a mola mais poderosa com que facilita e auxilia o desenvolvimento da perfectibilidade humana. O Estado, porm, no abrange toda a sociedade e seus multiplos fins. Elle apenas o orgo, que tem por funco exprimir e applicar a ida do direito. Ora, alm deste ha outros elementos constitutivos da natureza humana, como as idas de religio, de sciencia, de esthetica e de industria, cada uma das quaes tende a crear-se na sociedade um organismo especial para a sua manifestao e desenvolvimento. At agora, porm, s o direito e a religio so revestidos de organismos amplos e completos, o Estado e a Igreja. As relaes sociaes concernentes a cada um destes elementos so regidas por leis providenciaes, mais ou menos fielmente traduzidas pelas instituies humanas. E to infinitamente sabia a combinao dessas leis, que a liberdade individual pde mover-se largamente sem quebrar a harmonia geral do mecanismo social, nem interromper as evolues logicas do seu desenvolvimento. Esses organismos especiaes so to distinctos

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e independentes como as idas que lhes servem de germen. Mas.assim como estas se harmoniso na unidade da natureza humana, devem elles harmonisar-se na unidade da vida social. Cada um desses organismos tem, pois, uma misso dupla. realizar a sua ida especial e auxiliar a realizao dos outros elementos sociaes. salvas a autonomia e independencia destes. Assim, o poder politico no tem s por fim interpretar e applicaro direito ; cumpre-lhe tambm coadjuvar o desenvolvimento e realizaro da religio, da sciencia, da esthetica e da industria. No lhe compete smente proteger a existencia externa da sociedade, baldando todas as ameaas e perigos que venho de fra, e subordinar ao fim social todos os fins parciaes das individualidades ou fraces dscolas. Alm desta misso puramente negativa, tem elle outra mais vasta e mais importante: cumpre-lhe crear e manter aquellas instituies, que sendo indispensaveis aos fins da universalidade, ou das grandes fraces da sociedade, no podem subsistir pelos esforos segregados dos indivduos, e sem o prestigio da autoridade e os re-

47 cursos financeiros do Estado; promover es interesses geraes ou collectivos, que, por isso mesmo que a todos ou a muitos dizem respeito, e no exclusivamente a alguem, ficario deleixados sem a vigilancia protectora do poder ; finalmente, concentrando em si mesmo, como em um foco, todas as luzes esparsas na nao, tomar a dianteira na carreira da civilisao, abrir sociedade larga e facil estrada, e evitar que ella se transvie por perigosos atalhos. O poder no , pois, mal necessario, que convm smente supportar tanto quanto fr indispensavel; no inimigo implacavel, sempre avido de conquistas, que cumpre circumvallar em linhas cada vez mais apertadas, e contra o qual a sociedade deve estar constantemente armada e de atalaia; no,o poder instituio ligada indissoluvelmente substancia da sociedade e indispensavel sua existencia; principio protector de todos os interesses lcitos; auxiliador da actividade humana, emquanto se esfora para alcanar os seus fins dentro da esphera do direito; e tutelador das individualidades physicas ou moraes, que no tm a ntel-

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ligencia, a vontade, ou as foras precisas para


velarem sobre si mesmas. Guiada pela mo occulta e irresistvel da Providencia, caminha livremente a sociedade humana para o seu ultimo e mysterioso fim. Ao poder politico incumbe investigar as vias mais adequadas para a realizao do direito, e auxiliar o multiplo desenvolvimento da natureza humana, designando os fins secundarios que servem da meios para esse ultimo e providencial, e que so como que os marcos milliarios na longa jornada da vida das naes. Nas espheras estranhas ao direito elle no pde impr o seu pensamento por meio da coaco ; deve limitar-se a exclarecer, a persuadir, a conceder ou negar o seu auxilio. Mas na es-phera peculiar do direito, depois de esgotados os meios suasorios, elle tem o dever e a attribuio de empregar os coercitivos, no por certo contra a sociedade inteira, que representa, mas para cohibir o movimento centrifugo das vontades individuaes recalcitrantes.

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2.
DAS DIVISES DO PODER POLITICO

Denomina-se poder politico, em geral, o que incumbido de realizar a misso do Estado. As suas funces se resumem nestas duas supremas :prescrever as normas que devem dirigir os associados, em relao ao interesse social, e tornar effectiva a realizao dessas normas. Quanto natureza de suas funces, o poder divide-se, pois, em legislativo e executivo. A esphera, porm, da aco do poder varia, porque diversa a materia sobre que se exercem as suas funces. Com effeito : 1. Umas vezes elle se applica inspirar aos seus principaes orgos o pensamento que deve dirigir a politiea internacional, ou as suas proprias relaes geraes para com os associados. 2. Outras vezes desce applicao individuada desse pensamento director, na gesto dos interesses diplomaticos e internos; na organizao das instituies, que servem de instrumento e auxilio sua multipla actividade; ou na administrao dos interesses collectivos e dos in7

50 dividuaes, que em atteno ao interesse social cumpre serem protegidos. 3. Finalmente, tomando por objecto as relaes individuaes e reciprocas dos associados, cumpre-lhe tambem defender e conter a actividade destes dentro de suas respectivas orbitas juridicas. Nestas tres espheras actuo successivamente o Poder Legislativo prescrevendo as normas ge-raes, e o Executivo tornando effectiva sua realizao. O complexo das normas relativas primeira dessas espheras constitue o Direito Publico, ou Politico em seus diversos ramos; as que se referem segunda fazem o objecto especial do Direito Administractivo; as que dizem respeito terceira constituem o Direito Privado. O Poder Legislativo, embora exercido por mais de uma camara, e com dependencia do Chefe do Estado para a sanco, sempre unico, qualquer que seja a esphera em que funccione; porque alei no pde ser formada por uma s dessas entidades separadamente, e sim pelo concurso harmonico de todas; s no caso de descentra-

51 lisao poltica ou administrativa elle se fracciona em relao s divises territoriaes. O Poder Executivo divide-se em governamental, administrativo e judiciario, segundo a esphera dentro da qual actua. O ramo governamental, que tambem se denomina politico, no sentido restricto, tem uma misso inteiramente morale de superitendencia. Incumbe-lhe perscrutar attento. as tendencias da opinio publica para esclarec-las, e guia-las; estudar as paixes do povo para modera-las, dirigi-las e aproveita-las em prol da causa pu blica; sondar todas as suas necessidades, todos os seus soffrimentos para sana-los, ou ao menos attenua-los; finalmente cumpre-lhe, inspirandose do pensamento nacional, formular princpios claros e exequveis, transmtti-los aos agentes da administrao, e traar-lhes as vias que no seu desenvolvimento devem trilhar. O seu codigo o Direito Publico externo e interno. Ao ramo administrativo incumbe a gerencia pratica dos interesses publicos, j em relao s potencias estrangeiras, j em relao aos proprios membros da associao; cumpre que elle se dissemine hierarchicamente por todos os

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pontos do territorio nacional e estrangeiro, para estar presente sempre e em qualquer parte onde precisarem ser representados e defendidos os interesses sociaes; finalmente resolve-se a sua misso na execuo das leis de interesse geral ou collectivo, j por medidas de conservao ou de preveno, j por medidas ge-raes, locaes, ou individuaes. O seu codigo especial a legislao administrativa. Pertence ao ramo judiciario velar sobre as relaes individuaes e reciprocas dos associados, fazer respeitar os direitos e deveres que delias nascem, e applicar as leis de penalidade commum. O seu codigo o Direito Privado em seus diversos ramos. Quando a administrao se apresenta como representante da pessoa juridica o Estado, e reclama de algum individuo um direito, ou contesta-lhe uma obrigao em virtude de ttulos de Direito Privado, ou quando, como autora ou como r, sustenta um letigio sobre materia pertencente ao direito dos bens, acha-se em identica posio daquelle com quem litiga, e, no devendo fazer-se justia por suas proprias mos, submette-se autoridade do

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Poder Judiciario, a quem cabe decidir entre ella e o outro litigante, com a independencia e soberania que lhe so proprias. A distinco que acabamos de esboar entre os poderes do Estado, posto que essencial em relao sciencia, no importa a absoluta separao entre elles. Distinctos e at independentes, so comtudo intima e substancialmente entre si ligados, como orgos componentes de um ser unico e vivo. Eis porque a sua harmonia de aco condio indeclinavel de sua vida commum. Sem ella as foras affluirio anormalmente para um dos orgos, com prejuzo dos outros; dahi a plethora e atrophia politica, que constituem um estado morbido cujas funestas consequencias cumpre prevenir. Para manter essa harmonia mister que exista uma autoridade suprema, que mais ou menos participe das funces de todos os poderes, de sorte que possa estimula-los ou reprimi-los, segundo fr necessario. Taes so os princpios e as distinces que a sciencia formula; mas achar-se-ho elles de

54 accordo com as theses de nossa Lei Fundamental? Examinemo-lo. 3. THEORIA CONSTITUCIONAL O nosso systema politico reconhece os poderes legislativo e executivo; e, desmembrando deste as funces judiciarias, com ellas cons-titue um poder distincto. (Const. art. 10,) A todos proclama independentes, e considera como delegaes da nao. (Const. art. 12 a 98.) Embora, porm, tenha elle procurado attentamente equilibrar e harmonizar as funces destes poderes, previo que a sua independencia facilmente degeneraria em rivalidade e luta, ou na sua final absorpo por um delles, isto , na anarchia, ou despotismo, seno existisse uma entidade superior todas; quem competisse velar incessantemente sobre elles, para contel-os dentro de suas orbitas proprias. Para este fim foi institudo o poder moderador, quem se incumbio esta suprema mis-

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so de superintendencia, ponderao e dire-o sobre os mais podereres. (Const. art. 98) Difficil por certo era a tareia de crear um poder com sufficiente fora para conter os outros, mas incapaz de absorvl-os, ou simplesmente de attentar contra a sua independencia. O legislador constituinte, porm, com admiravel sagacidade, realizou este desideratum, compondo o sublime apanagio do poder moderador com funces taes, que a sua influencia sobre os outros poderes no pde deixar de ser sempre salutar. (Const art. 101), e confiando-o privativamente um Monarcha hereditario (Const. art. 3.e 117), que qualifica de Chefe Supremo da Nao, e seu primeiro Representante. (Const. art. 98.) Embora pois a Nao tambem seja representada pela Assembla Geral (Const. art. 11), a preeminencia na attribuio de representa-la cabe ao Monarcha, cujo caracter de soberania emana da sua irresponsabilidade (Const. art. 99) e da posio sobranceira do poder moderador em relao aos outros poderes do Estado. O Monarcha tambem o chefe do poder exe-

56 cutivo, cujas attribuies so em parte governamentaes, e em parte administrativas. Elle, porm, no pde exercitar estas func-es seno por meio de agentes responsaveis (Const. art. 102 e 132.) As mais importantes, que a Constituio ennumera no artigo 102, so exercidas por intermedio dos Ministros distado; as outras, cujo complexo constitue a legislao administrativa, so postas em pratica por agentes de cathegoria inferior, que compem a immensa hierarchia administrativa. Assim, na nossa organisao politica o Imperador impera (Const. art. 4o, 15 7o, 36 3o e 116), governa (Const. art. 98,122124, 126 e 127), e administra (Const. art. 15 6, 37 1., 102, 142 e 165). No existe pois um poder administrativo distincto e independente do executivo. O poder administrativo, ou a administrao, o mesmo executivo abstraco feita das suas funces governamentaes,diffundido pelas in-numeras ramificaes de seus funccionarios e empregados, desde o Monarcha, que o seu Chefe, at os mais subalternos agentes. A administrao o corao do Estado, e

57 sua mola central; della deve partir a vida e energia para animar todos os meios do bem ser publico; deve por isso recolher todos os esclarecimentos necessarios, organisar os elementos da sua aco, circumdar-se de coadjuvao prestante, emfim desempenhar em gro elevado o que faz um bom administrador particular quando quer e sabe desempenhar seu cargo; nada olvidar, tudo prever, e reprimir quanto nocivo, promover, secundar e realizar tudo que util. (Pimenta Bueno t. 6 cap. 2o secc. 9 n. 350).

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CAPITULO II
DAS RELAES DA ADMINISTRAO COM OS PODERES DO ESTADO 1. Das relaes da administrao com os poderes Moderador, e Executivo governamental. 2. Das relaes da administrao com o Poder Legislativo. 3. Das relaes da administrao com o Poder Judicial.

1.
DAS RELAES DA ADMINISTRAO COM OS PODERES MODERADOR E EXECUTIVO GOVERNAMENTAL

A administrao, posto que distincta dos poderes politicos, acha-se ligada a elles por intimas e perennes relaes. Destas nasce a sua reciproca influencia, que, em vez de ser um mal, a condio de sua existencia. Mas esta influencia tem uma medida e um limite. Demarca-los com a possvel exactido a ardua e melindrosa tarefa que vamos encetar. Colloquemos a administrao em face decada um dos poderes do Estado, e indaguemos que relaes os devem ligar, sem que se comprometta a sua independencia. Comquanto ao Poder Moderador no perten-o funces administrativas, cabe-lhe uma in-

59 fluencia indirecta, mas efficacissima na administrao pela sua attribuio de nomear e demittir livremente os ministros de estado (Gonst. art. 101 6o), a cujas diversas reparties se prende toda publica administrao. Quanto ao Poder Executivo governamental,to intimamente entranhadas so as suas relaes com a administrao, que muito arduo se torna traar entre elles a linha divisoria. Com effeito, exercidos ambos, em parte, pelos mesmos funccionarios, sendo como que o desenvolvimento ou o prolongamento um do outro, a sua aco e influencia se entrelao e mesclo a ponto de confundirem-se frequentemente. Em theoria facil discriminar as funces politicas e administrativas dos agentes do Poder Executivo (cap. 1o 2o huj. tit.); mas na pratica nem sempre se pde determinar quando elles exercem umas ou outras, quando governo ou administro. Ao governo, como poder governamental ou politico, compete indicar a direco, inspirar o pensamento geral e imprimir o impulso a todo o funccionalismo administrativo, tanto nas relaes internacionaes como nas internas.

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A misso da administrao, pelo contrario, por assim dizer toda material ou mecanica; cumpre-lhe organisar os meios praticos, e p-los em aco, para a realizao do pensamento governamental. Ella deve, pois, ser um instrumento docil e seguro nas mos do governo, emquanto este obra dentro da sua esphera propria. Assim, no deve imprimir nos servios publicos um impulso contrario ou diverso daquelle que o governo lhe quer dar; no pde ter um pensamento, uma vontade, queno sejo o pensamento e a vontade do governo, emquanto este se limita s suas funces de iniciativa, de apreciao e de direco geral. Aqui, porm, deve parar a subordinao e comear a sua independencia. Quando a administrao trata de organisar os servios publicos, no deve postergar as vantagens delle em atteno s predileces ou anti-pathias politicas; quando se occupa com a execuo de um preceito legislativo, no deve so-phistica-lo, torclo, ou illudi-lo para comprazer ao systema preferido pelo governo; quando se acha em presena dos cidados, dos seus di-

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reitos e obrigaes, deve, como verdadeira magistratura, fazer respeitar esses direitos e cumprir essas obrigaes, collocando a sua rectido e imparcialidade acima de todas as consideraes da politica. Descrever em torno de cada uma destas duas entidades um circulo dentro do qual se possa mover larga, harmoniosa e independentemente, nada ha mais difficil do que isso. No falta at quem sustente os systemas oppostos e extremos, da completa absorpo da administrao pela politica, ou da inteira annullao desta na presena daquella. Nos perodos de febril excitao, ou de atonia politica, em que por vezes cahem as sociedades, v-se ordinariamente dominarem estes princpios exagerados. Quando o poder governamental ou politico sente a sua existencia, ou a da sociedade, ameaada por opinies hostis, audazes, poderosas, e de ardente proselytismo, arma-se ordinariamente de todos os seus meios de influencia para combat-las, e, infiltrando o seu pensamento interesse, e talvez paixes, em todos os agentes e auxiliares da administrao, os transforma em outros tantos soldados seus, de-

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votados, disciplinados e passivamente obedien tes. Ento a luta torna-se o seu servio capital, e a victoria o seu primeiro interesse. Desviada assim a administrao do seu fim natural, e convertida em immensa machina de guerra, quasi sempre o governo consegue a victoria, pois raras vezes as opinies dissidentes possuem organisao igualmente vasta, completa, disciplinada, prestigiosa e dotada dos mesmos conhecimentos e habitos do commando, dos mesmos recursos pecuniarios e da mesma clientella. Sim, consegue a victoria; mas quantas vezes custa das leis violadas, dos dinheiros publicos esbanjados, dos direitos dos cidados conculcados, das necessidades do servio publico olvidadas! Outras vezes, porm, a sociedade cahe em atonia, e a politica se eclipsa. Ento desapparecem essas deploraveis exageraes da theoria da confiana, e o seu mesmo principio fundamental fica esquecido. No meio desta calmaria equatorial o poder politico, no enxergando adversarios, afrouxa a sua vigilancia, abandona a sua iniciativa e impulso, e deixa o machinismo administrativo

63 funccionar de per si, entregue aos proprios instinctos. A administrao toca ento ao maximo da independencia; trabalha como fora paramente mecanica e fatal, que, privada de principio intelligente e livre que a dirija e lhe abra a proposito as valvulas de segurana, faz as suas evolues, sem desvar-se perante os obstaculos, sem suspender-se perante os soffrimentos ou perigos, e esmaga a sociedade sob as suas rodas insensveis, at que se despedace perante um obice insuperavel, ou faa exploso pelo excesso da propria fora. Ento, quando ao estampido da catastrophe disperto de seu somno culpado os indolentes timoneiros, ouvem muitas vezes uma voz desconhecida proferir as fatdicas palavras tarde. O systema da absoluta subordinao da administrao politica, entre outros males, traz o de tornar necessaria a completa inverso no paiz official, todas as vezes que a mudana de pensamento se faz sentir nas altas regies do poder. Esta inverso, que frequente na Unio Anglo-Americana e nos paizes que obedecem aos governos absolutos das democracias puras, repugna com o principio de estabilidade e per-

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manencia, que uma das bases do regimen monarchico, embora modificado pelo elemento representativo-nacional. As destituies em massa dos funccionarios e empregados administrativos, alm de affectar dolorosamente a sua sorte e a de suas famlias, so prejudiciaes ao servio publico, que perde os seus mais experimentados agentes e passa a ser confiado a outros novatos, cujo titulo principal no a aptido profissional, e sim a opinio politica. Demais, essa multido de funccionarios destitudos, que pela mr parte se tm tornado improprios para outras profisses, torna-se naturalmente um nucleo terrvel de opposio, a tramar de continuo contra o governo, afim de recuperar as posies perdidas, e, vencido, ou fatigado da luta, o governo afinal succumbe, A sua queda ento seguida de reaco to grande e to funesta como a primeira inverso, e assim a administrao, lanada como uma pella de reaco em reaco, desnorta-se, desmoralisa-se, esquece as tradies officiaes, perde o fio dos negocios, bem como perde toda a aco e prestigio.

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Mas, se a divergencia de opinies politicas no deve servir de motivo para a demisso de funccionarios meramente administrativos, ou para arredar candidatos profissionalmente habilitados, tambem o cargo administrativo no deve servir de instrumento de guerra contra o pensamento politico que domina a situao. Os agentes da administrao devem guardar intacta a sua liberdade de consciencia; cumpre, porm, que se abstenho de hostilisar o poder politico, ou de pr-lhe tropeos. Pelo contrario, no exerccio das funces do seu cargo, devem tomar lealmente a direco que este poder superior lhes quizer imprimir, ficando-lhes sempre salva a liberdade de pedirem a sua exonerao, quando entenderem que essa obediencia compromette a fidelidade que devem guardar suas opinies. Mais tarde nos occuparemos de novo deste assumpto, e ento mostraremos mais precisamente quaes os direitos e deveres especiaes dos agentes administrativos em relao ao poder politico.

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DAS RELAES DA ADMINISTRAO COM O PODER LEGISLATIVO.

O legislador a intelligencia que formula a regra; a administrao a fora mecanica que a executa. E' a administrao quem transporta o pensamento legislativo do mundo subjectivo para o objectivo, quem o torna sensvel e activo, quem o traduz em phenomenos materiaes sociaes. A lei deve ser geral e permanente, e portanto exprimir-se por meio de syntheses applicaveis todos os pontos do territorio, e todos os momentos do longo periodo que cumpre que ella viva. As circumstancias sociaes, entretanto, se modifico e se transformo perennemente no espao e no tempo; e a lei no pde prever e providenciar acerca dessas transformaes de todos os momentos, desses milhares de emergencias sempre novas. Assim, para que a sua execuo no encontre tropeos, incumbe administrao applicar sistematicamente s hypotheses variaveis da vida

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pratica o pensamento da lei, esclarecendo e completando a palavra de que ella se serve, e decretando as medidas secundarias de mera execuo. E' esta a attribuio que no art. 102 12 a Const. concede ao poder executivo, quando o autorisa a expedir decretos, instruces e regulamentos adequados boa execuo das leis. Esta misso supplementar confere administrao caracter quasi legislativo; no se trata da faculdade de interpretar as leis, que attribuio exclusiva do poder legislativo (Gonst. art. 15 8o); e sim apenas da faculdade de facilitar e dirigir a execuo da lei, adaptando-a s circumstancias variaveis das localidades, ou s novas emergencias do tempo, suprindo a ausencia do legislador, quem no convem invocar de continuo para solver as pequenas e sempre renascentes difficuldades de execuo. Onde, porm, cessa o dominio da lei, e comea a tarefa regulamentar da administrao? Em these j respondemos: a lei formula syntheses geraes e permanentes; a administrao desenvolve estas syntheses, applicando-as s circumstancias especiaes e variaveis do logar e do tempo; a lei proclama os princpios, a adminis-

68 trao deduz e organisa as consequencias. Na applicao pratica, porm, desta these, numerosas difficuldades apparecem, que no acho fcil e completa soluo na nossa legislao, nem na sciencia; entretanto, cumpre que entremos em alguns desenvolvimentos. Para que a lei conserve os seus caracteres proprios de generalidade e permanencia, preciso que no desa s medidas modificaveis segundo as necessidades locaes; que, attendendo smente ao que ha duradouro e estavel nas relaes sociaes, ponha de parte as circumstancias accidentaes, transitorias e ephemeras que podem modificar estas relaes. Nem o poder legislativo, com a solemnidade e a lentido de suas discusses periodicas, seria proprio para entrar neste estudo longo, minucioso, e sempre a renovar-se; para elle somente adaptada a administrao, cuja aco perenne e ininterrompida, cujos agentes hierarchicamente distribudos por todos os pontos do territorio e todos os ramos do publico servio, podem e devem estudar essas circumstancias locaes e ephemeras, e de prompto providenciar a respeito delias.

69 Dest'arte, a lei que organisou as Municipalidades, as eleies, a reforma judiciaria e todas as outras importantes, tm sido acompanhadas de Decretos, Avisos, Portarias, etc., accommodando as suas theses geraes s circumstancias especiaes que no correr dos tempos tm de novo emergido. Assim tambem, as materias, cujo estudo exige conhecimentos especiaes e technicos, no convem que sejo desenvolvidas pela lei, que neste caso deve limitar-se decretar bases geraes, e sobre estas cumpre administrao formular a organisao dos servios technicos. As assemblas legislativas no podem ser compostas de intelligencias encyclopedicas em todas as especialidades que constituem os varios ramos do servio publico; demais, dominadas mais ou menos pelo espirito politico e habituadas s discusses ruidosas, e por vezes apaixonadas e tumultuarias, no podem fazer o estudo sereno e reflectido que a soluo dessas difficeis questes exige. Pelo contrario, a administrao, cercada de conselhos numerosos e especiaes, auxiliada pelas notabilidades das sciencias, amestrada pela pratica dos negocios,

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pde na tranquillidade do gabinete perscrutar todos os arcanos desses servios especiaes, de modo que satisfaa completamente cada uma de suas necessidades. Esta a razo que explica diversas autori-saes concedidas ao governo, como a de reformar as alfandegas e sua pauta, os consulados, as mesas de rendas, as recebedorias e a arrecadao de diversos impostos (Lei. n. 243 de 30 de Novembro de 1841, art. 10, n. 369 de 18 de Setembro de 1845, art. 28 e 30, n. 514 de 28 de Outubro de 1848 art. 46, e n. 1040 de 14 de Setembro de 1859 art. 19), o regimento das custas judiciarias (D. n. 604 de 3 de Julho de 1850), os Estatutos das Faculdades do Imperio (D. n. 608 de 16 de Agosto de 1851), a instruco primaria e secundaria do Municpio da corte (D. n. 630 de 17 de Setembro de 1851), o Thesouro Publico e Thesourarias Provinciaes (D. n. 563 de 4 de Julho de 1850), a Contadoria Geral da Guerra (D. n. 574 de 28 de Agosto de 1850), a qualificao, organizao e servios dos Guardas Nacionaes das Provncias limitro-phes (D. n. 520 de 14 de Fevereiro de 1850),

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as secretarias de Estado e de Policia (D. n. 781 de 10 de Setembro de 1854), etc. Outras vezes a materia de natureza tal, que no possvel formularem-se medidas definitivas ; cumpre que se faco ensaios, estudos praticos, que habilitem a optar-se, sem perigo de deploraveis erros, entre systemas reluctantes. O governo quem por meio dos seus regulamentos deve fazer estes ensaios, e s depois que se completa o estudo, que as idas se assento e tomo as suas frmas definitivas, que o poder legislativo deve intervir com a sua autoridade, para sanccionar e tornar permanente o resultado destes estudos, adoptando o systema que se houver mostrado prefervel. Quanto, porm, s leis que dizem respeito s relaes individuaes e reciprocas dos cidados, ou que directamente affecto os seus direitos primordiaes, cumpre que sejo bem explicitas e desenvolvidas, afim de que os grandes e sagrados interesses da liberdade, da honra, da segurana e da propriedade dos associados no fiquem dependentes do arbtrio, da ignorancia ou da m f daquelles a quem incumbe a applicao destas leis.

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No se entenda, entretanto, que, por serem menos sagrados ou preciosos os interesses geraes do Estado, devem ser tratados com menor amplido pelo poder legislativo; mas sim que estes interesses so suficientemente protegidos pelas formulas geraes que a aco administrativa est adstricta, pela superintendencia das camaras legislativas, pelos debates livres da imprensa, pela responsabilidade dos agentes administrativos, pelo exame inquisitorial com que as opinies politicas divergentes do governo es-quadrinho todos os actos deste. As pequenas leses dos direitos ou dos interesses meramente individuaes no so tidas em igual considerao pelos orgos da opinio publica, e mais facilmente passo desapercebidas; por isso que as leis, que estes direitos ou interesses se referem, devem ser bem explicitas e amplamente desenvolvidas, para que suas lacunas ou omisses no dm lugar a abusos e leses, que por falta de cho poderoso, que as repercuta, fiquem sem reparao e represso. Taes so as linhas divisorias que possi-sivel traar entre a aco legislativa, e a admi-

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nistrativa, em vista da natureza das funces de que emano ; no so, porm, universaes, fi xas e permanentes; pelo contrario, se restringem ou amplio, segundo a maior ou menor ex tenso do territorio, ou os costumes do povo de que se trata, ou segundo o gro de confiana que o poder legislativo e a administrao reciproca mente se inspiro. Quando o poder legislativo tem em perspectiva um paiz extenso, cuja populao, produces, necessidades e accidentes necessariamente vario muito, no pde descer das suas theses genericas; alias emprebenderia tarefa incompativel com os seus recursose a natureza desua misso,e que portanto seria forosamente mal desempenhada. Fraccionado porm, o territorio, e por elle disseminado em parcellas analogas o poder legislativo, diminuda conseguintemente a extenso de sua tarefa, fica este habilitado a descer dessas theses geraes para outras menos amplas; e tal ser o fraccionamento deste poder, que sem inconveniente possa entrar na apreciao dos factos mais especiaes e individuaes, identificando assim em parte as suas funces com as da administrao.
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Tal a razo justificativa da disseminao do poder legislativo pelas provncias e municpios; porquanto, o poder legislativo geral, preoccupado com as necessidades communs do Imperio, no pde convenientemente estudar e satisfazer os numerosos e complicados interesses de cada uma das vinte provncias, e neste servio vantajosamente substitudo pelas assemblas pro-vinciaes; assim como estas, por no poderem conhecer as pequenas necessidades e as espe-ciaes circumstancias de cada municpio, so com igual vantagem substitudas neste servio pelas camaras municipaes, cujas attribuies em parte so de natureza puramente legislativa, como se expe no Cap. 8o 4o. Tambem o genio, os costumes, as tradies dos povos, podem influir na ampliao, ou res-trico, da aco dos poderes polticos. Paizes ha, onde a propriedade se acha concentrada em poucas mos; onde se encontro grandes influencias hereditarias, nomes prestigiosos, corporaes poderosas pela sua riqueza e clientela. Ahi a aco do Estado muitas vezes limitada pela concurrencia destes indivduos ou corporaes, que esto na posse de

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dirigir certos ramos do servio publico e de prover s suas necessidades. Outros, porm, ha, como o nosso, onde o nivel da igualdade havendo passado por todas as fortunas e todos os nomes, nenhuma outra grande influencia resta alm da do Estado; de sorte que os cidados, deshabituados de todo o esforo espontaneo em prol dos interesses geraes ou collectivos, confio inteiramente a gerencia destes vigilancia e recursos dos poderes publicos. Finalmente a maior ou menor confiana que o poder legislativo deposita na administrao influe poderosamente na amplitude relativa de sua aco. Facil fra apontar na historia dos paizes estranhos expressivos exemplos destas alternativas. Assaz , porm, lembrarmos que no primeiro reinado o poder legislativo, dominado talvez por panicos terrores, se esforava por limitar quanto era possvel a aco da administrao; havendo depois, durante o periodo regencial, assumido a preponderancia, no ousava confiar nos recursos desprestigiados da administrao, nem to pouco arma-la com a necessaria fora, receioso de perder a sua preponderancia. Pelo contrario, sempre

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em harmonia os dous poderes, depois da maioridade do Senhor D. Pedro II, tem frequentes vezes o legislativo commettido ao executivo o exercicio de funces suas importantissimas. Contra os abusos destas delegaes legislativas, concedidas ao governo, sabia e largamente discorre o Sr. Senador Pimenta Bueno (Dir. Publ. Bras. tit. i cap. 3o sec. 3a). Elias envolvem a confuso dos poderes polticos, e ferem de frente o art. 9o da Constituio, quedecla-ra que a diviso desses poderes o principio conservador dos direitos dos cidados e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias que a Constituio offerece. Demais, importo, embora transitoriamente,' a alterao nos limites e attribuies respectivas dos poderes legislativo e executivo, o que expressamente vedado s legislaturas ordinarias (Const. art. 178). To inconstitucionaes so essas delegaes como a que o poder executivo fizesse de alguma de suas attribuies qualquer das camaras legislativas. Entretanto, como no possvel traar-se linha fixa de demarcao entre a esphera legislativa e a regulamentar, no se deve qualificar

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de infractora da Constituio alei que em materia administrativa se limitar theses geraes, ou a simples bases, deixando o seu desenvolvimento aos regulamentos; pois, como vimos, em alguns casos convem que assim se proceda. Porm, bem como pela natureza de sua misso a administrao algumas vezes investida de attribuies quasi legislativas, do mesmo modo o poder legislativo tambem algumas vezes exerce attribuies que theoricamente se devem classificar como administrativas. Assim, quando este poder, ao formularas suas theses, entra pela connexo das materias no exame dos meios praticos de execuo; ou quando approva tratados que envolvem a cesso ou troca de territorio; ou ratifica contratos feitos com os particulares; ou approva penses e aposentadorias, que exorbito das leis, ou na ausencia destas; ou decreta qualquer medida meramente individual em execuo da lei, ou supprindo a lacuna desta; evidente que elle desce das regies que a sciencia lhe assigna, para entrar pelo dominio proprio da administrao. Entretanto razes ponderosas explico e justifico esta desclassificao de attribuies.

78 3.
RELAES DA ADMINISTRAO COM O PODER JUDICIAL

Quando expuzemos os mutuos auxlios que se presto o Direito administrativo e o privado (Tit. 1o Gap. 2, 4), j indicamos alguns pontos de contacto entre a administrao e o poder judicial. Mais tarde temos de occupar-nos de novo deste assumpto, descendo noes mais individuadas e praticas; assim actualmente s nos limitaremos princpios geraes. Tanto a administrao como o poder judicial tm por misso a execuo das leis; a primeira, porm, s se occupa com as leis de interesse geral, e o segundo com as de interesse privado ; a primeira incumbida de curar das necessidades geraes ou collectivas, e o segundo de defender os direitos individuaes dos associados. Desta diversidade de misses provm a differena de sua natureza e de suas funces. Assim, a administrao, tendo por lei suprema o interesse geral, deve modificar os seus actos na razo da influencia que sobre este interesse

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exercem as circumstancias de lugar e tempo. A justia, pelo contrario, sobranceira toda a influencia, executa inflexvel a lei, qualquer que seja o interesse que v ferir, e, moldando suas decises pelos termos estrictos da lei, as promulga e executa, sem attender s consequencias que delias posso provir, sem odio, sem temor e sem piedade. E' por isso que os agentes da administrao so amoviveis e responsaveis, e seus actos revogaveis, emquanto os magistrados so perpetuos, independentes, soberanos em suas decises, e s por ellas responsaveis no caso de infraco de lei penal. Assim constitudos a administrao e o poder judicial, e gyrando dentro de suas orbitas proprias, fico ao mesmo tempo satisfeitas estas duas supremas necessidades da vida social, a defesa dos interesses collectivos e a dos direitos individuaes. Inverto-se, porm, os papeis, ou invada qualquer delles a orbita alheia, e apparecer a anarchia; todos esses interesses e direitos soffrero profundamente. Entregar a distribuio da justia agentes administrativos, seria despi-la dos seus carac-

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teres de independencia e inflexibilidade, que so a salvaguarda dos direitos individuaes dos cidados; seria entregar estes direitos apreciao mobil, incerta, influenciada pelas mil circumstancias variaveis que de continuo actuo sobre o interesse publico e o modifico; seria finalmente substituir o principio do arbtrio ao do direito. Tambem, pelo contrario, entregar a administrao aos magistrados, seria despi-la da sua flexibilidade propria, da sua subordinao hyerar-chica, e sacrificar muitas vezes os interesses publicos supersticiosa, servil e material observancia dos textos legislativos. Entretanto, to grande no deve ser a separao entre os dous poderes que se no possa algumas vezes confiar aos agentes de uns algumas funces, que theoricamente pertencem ao outro; isto, porm, smente deve ter lugar quando entre estas funces de diversa ordem bouver tal nexo e dependencia que sem inconveniente se no possa separa-las, e exclusivamente respeito de attribuies de pequena importancia. Em regra o administrador smente deve administrar, e o juiz julgar.

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Como, porm, no possvel traar-se em tomo dos poderes publicos linha de tal modo clara e fixa, que toda a reciproca invaso seja impossvel, succede muitas vezes que estes poderes, acreditando exercer funces proprias, se intromettem no domnio alheio, ou pelo menos impeeem os outros de se moverem livremente dentro da sua propria esphera. A administrao, pretexto de expedir nstruces e regulamentos adequados boa execuo das leis, por vezes pe-se a interpreta-las, ou pretende dar direco aos magistrados sobre o modo de applica-las; ou ento, regulando o exerccio de funces administrativas, abrange e com estas confunde outras de ordem meramente judiciaria. Por outro lado, o poder judicial ao tomar conhecimento de questes de sua competencia, civis ou criminaes, encontra com ellas entrelaadas outras de ordem administrativa, e as solve conjunctamente, ou pela applicao acintosa das leis penaes, cerca a liberdade de aco dos agentes administrativos. Tanto uns como outros desses factos so verdadeiras usurpaes, que cumpre evitar. A
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quem, porm, incumbir desta represso? A qual dos dous poderes, que so partes no letigio, como autores, ou victimas da usurpao? Reservamos a soluo destas questes para quando tratarmos dos conflictos.

83 CAPITULO III
DAS CONDIES ESSENCIAES DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA l. A Unidade. 2. A Independencia.

1.
A UNIDADE

Para que a administrao possa preencher a sua immensa e gloriosa misso de defender e promover os interesses nacionaes, de modo a alargar e consolidar cada vez mais a felicidade publica, preciso que os esforos de todos os seus agentes se combinem harmoniosamente e no encontrem soluo de continuidade no espao, nem no tempo. A aco de cada um destes agentes no deve, pois, ser solitaria, ou segregada da dos outros; pelo contrario, o impulso deve partir de um centro unico, e difundir-se pelos membros da hyerarchia administrativa, espalhados por todos os pontos do paiz, como a seiva que corre do tronco para os menores ramos e folhas da arvore; ou como o sangue arterial, que do corao sahe a

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espalhar-se por todos os pontos da periferia. Esta unidade de circulao que constituo a vida. Assim tambem devem estes agentes encada-remse uns aos outros na successo do tempo pela transmisso das funces e tradies, de modo que se no rompa a sua solidariedade, e seja a unidade da administrao a imagem fiel da unidade da nao no tempo e no espao. Comquanto algumas vezes se interrompa no tempo a unidade administrativa em consequencia das revolues politicas, ou do predomnio successivo e intolerante dos partidos nos governos inspirados pelos caprichos da aura popular, ou do arbitrio individual sem psalio, ninguem pde elevar tal pratica s alturas da theoria, ou deixar de reconhecer os seus graves inconvenientes. No acontece, porm, o mesmo com a unidade administrativa no espao, que se denomina centralizao. Suas vantagens tm sido exageradas por uns, contestadas por outros, e por poucos apreciadas nos justos limites, por confun-diremna com a unidade ou centralizao politica ou governamental. Cumpre, pois, antes de tudo distinguirmos

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a centralizao governamental da administrativa. A primeira emana da unidade da aco do poder governamental; a segunda da unidade da aco dos agentes administrativos. Embora estreita seja a relao que as une, no ella necessaria e indissoluvel. A Frana no seculo actual o mais vivo exemplo da coincidencia das duas centralizaes; a Inglaterra e os Estados Unidos da Americada centralizao politica e descentralizao administrativa. A centralizao governamental no pde soffrer serias objeces; condio da vida, da fora e da gloria nacional. A absoluta centralizao administrativa gera mescladamente bens e males, que cumpre pesar e devidamente aquilatar. Produz a ordem e a symetria por toda aparte; porm mata o espirito publico, deshabitua-o de occupar-se com os negocios do Estado ou da localidade, extingue o interesse e o zelo por estes interesses. Reune grande massa de foras; mas obsta a que se reproduzo.

86 Concorre mais para a grandeza da pessoa que governa do que para a prosperidade da nao. O poder central, por mais fortemente organizado e por mais sabio que seja, no pde abranger a vida inteira de um grande povo; sua aco ha de necessariamente ser algumas vezes falha e incompleta. Levada a centralizao ao extremo, produz uma especie de somnolencia social e de immo-bilidade, que facilita a tarefa dos governantes; quando, porm, estes sentem-se na necessidade de invocar o concurso do povo, no podem encontra-lo, porque elle se recusa a obrar como cego instrumento, sem conhecimento do plano, e sem responsabilidade propria. Nas grandes crises, em que o machinismo administrativo se paralysa e se reconhece impotente, e preciso que o povo obre espontaneamente, no pde este faz-lo, porque pelo habito da inercia perdeu a consciencia das proprias foras, e afez-se ao papel de mero espectador dos publicos negocios. A centralizao antes fora negativa, que impede, do que fora creadora, que produz.

87 Esta questo independente da da frma de governo. Nas monarchias pde haver grande descentralizao administrativa, como succede na Inglaterra: e, pelo contrario, pde encontrarse grande centralizao administrativa nas democracias, como na Frana durante o governo democratico de 1792 e 1848. Deve-se reflectir que em certa medida a centralizao administrativa consequencia da politica ou governamental; mas alm deste limite possivel, e at necessaria, a descentralizao administrativa, sem que se comprometta a centralizao governamental. Os negocios meramente locaes, de que no dependem os geraes, podem ser incumbidos autoridades administrativas distinctas e independentes, sem que corro perigo os interesses polticos. E' at certo que a administrao central nunca pde ser dotada de perfeita ubiquidade, omnisciencia e omnipotencia, de sorte que possa satisfazer completamente as necessidades de todas as localidades. Pelo contrario, as autoridades locaes so em regra mais aptas para preencher este fim. em consequencia dos conhecimentos especiaes. ou

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topographicos, que possuem, do zelo e interesse pessoal que de ordinario as ligo localidade e ao bom desempenho do servio de que se trata. A unidade a condio da administrao quanto aos interesses geraes; ella, porm, pde e deve cessar quanto aos interesses de caracter puramente local. A nossa lei fundamental estabelece o principio de descentralizao administrativa limitada, quando nos arts. 71 e 167 e seguintes reconhece e assegura o direito de intervir todo o cidado nos. negocios de sua provncia, que so immediatamente relativos seus interesses peculiares, e attribue camaras electivas o governo economico e municipal das cidades e villas. Este principio de descentralizao recebeu mais amplo desenvolvimento pela lei da reforma constitucional (12 de Agosto de 1834), que parecia smente considerar como geraes o servio da arrecadao e dispendio das rendas geraes, o da administrao da guerra e marinha, e os cargos de presidente de provncia, bispo, membros das relaes e tribunaes superiores, e empregados das faculdades de medicina, cursos ju-

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ridicos e academias (Acto addicional, artigo Pensou-se, com effeito, geralmente que todos os outros cargos existentes nas provncias ou municpios, alm dos mencionados, ero pro vinciaes ou municipaes, e que conseguintemente as assemblas provinciaes podio legislar sobre elles e sobre a organisao dos respectivos ser vios, como lhes parecesse melhor, e assim mui tas o fizero. Mas a lei interpretativa de 12 de Maio de 1840 declarou que estas assemblas smente podem augmentar ou diminuir o nu mero de empregos estabelecidos por leis geraes e relativas a materia sobre que ellas no podem legislar, e nunca alterar a natureza destes em pregos e as suas attribuies. Achar-se-ho entre ns convenientemente traadas as raias onde cessa a centralizao administrativa e comea a descentralizao? Questo esta importantssima e difficil que no queremos prejulgar; reservamo-nos para tratar delia quando tivermos de entrar no estudo de cada um dos servios administrativos a que ella fr applicavel. Diremos entretanto que a tendencia da opi12

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nio publica parece ser favoravel ao alargamento da descentralizao administrativa, e, se verdade que acertos respeitos a centralizao tem ido alm dos pontos que razoavelmente devera chegar, outros ella tem ficado a quem com manifesto sacrifcio dos interesses publicos. Assim lembramos que no pde deixar de ser grave embarao para o regular desenvolvimento da instruco publica a falta de centro profissional ou universitario, donde parto o impulso e a luz para todas as instituies de ensino, ora esparsas pelo paiz sem nexo e sem systema.

A INDEPENDENCIA A administrao deve ser de tal modo organizada que os seus agentes no encontrem Obices que suspendo ou retardem a sua aco; alias no poderia ella preencher a sua tarefa, a sua responsabilidade seria illusoria e correria risco a mesma ordem publica. Entretanto a esta independencia no se oppe a subordinao logica, em que est o elemento

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administrativo em relao ao governamental e legislativo, visto que esta emana da natureza da organizao politica. Offenderia, porm, esta independencia qualquer estorvo que a administrao encontrasse da parte do outro poder, como ella incumbido da execuo das leis o judicial. Como ambos tm por misso executar a lei succede frequentes vezes que o poder judiciario se arroga o direito de applicar uma lei administrativa, para que no est especial e extraordinariamente commissionado, ou que as partes, feridas em seus interesses ou em seus direitos pela administrao, recorrem a elle, quando deverio invocar a esta mesma. Ha com effeito certa zona onde as intelligencias menos avezadas a este estudo facilmente confundem a competencia das autoridades de uma especie com as de outra, concorrendo muito para este erro as desclassificaes de funces que no raras vezes se encontro na legislao. E' esta a razo por que o direito administrativo procura com especialidade proteger por este lado a independencia da administrao.

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Dous so os meios pelos quaes se effectua esta proteco independencia das funces administrativas: I. A sanco penal imposta s autoridades judiciarias que excedem os limites das funces proprias (Ord. crim. art. 139). II. A suscitao de conflictos que as constrange a sobre-estar em qualquer acto que a elles d lugar (Lei de 23 de Novembro de 1841, art. 7o 4o; Decr. de 5 de Fevereiro de 1842, art. 24 e seguintes). No trataremos aqui da sanco penal, que est fora da orbita d'este trabalho. Quanto suscitao de conflictos, feita na crte pelo procurador da cora, e nas provncias pelos Presidentes; pde ter lugar, ou em virtude de reclamao da autoridade cujas attribuies estiverem sendo invadidas, ou das partes de cujo negocio se tratar, ou ex-officio pelo conhecimento que aliunde se tenha tido do facto. Ouvida a autoridade judiciaria, o Procurador da Cora, ou o Presidente da Provincia, manda citar as partes interessadas para deduzirem o seu direito no prazo razoavel que lhes marcar, podendo antes disto ordenar a cessao de

93 todo o ulterior procedimento, quando lhe parecerem improcedentes as razes da autoridade judiciaria. Findo este prazo, o Procurador da Cora, ou o Presidente da Provncia, resolve provisoriamente sobre o conlicto, devendo, no caso de deciso affirmativa, remett-lo com os papeis relativos questo secretaria da justia, afim de ser submettido ao definitivo julgamento do Conselho de Estado. No caso de deciso negativa, as partes podem interpor recurso para o mesmo Conselho dentro do prazo de 10 dias (cit. decr. art. 45). Em lugar competente veremos como se processo os conflictos no Conselho d'Estado. O Direito Administrativo Francez offerece 3o recurso, que pelo nosso desconhecido, a saber: a prohibio imposta ao poder judiciario de proseguir em qualquer aco criminal contra os agentes da administrao por factos relativos suas funces sem autorizao prvia dada pelo Conselho d'Estado. Deve reconhecer-se a conveniencia de se transplantar para o nosso Direito esta dispozio logo que a nossa organizao judiciaria volte

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ao type constitucional, e conste, no cvel como no crime, de juizes e jurados, sendo todos os juizes vitalcios (Const. art. 151, 153, 155). Por-quanto, em presena de um po judiciario independente, fortemente, organizado, e que pde apresentar tendencias ambiciosas, os agentes administrativos naturalmente se sentiro coactoe pelos perigos do processo e condemnao, que podem attrahir sobre si pela sua fidelidade na execuo do pensamento governamental ou administrativo. Disposio um pouco semelhante a esta acha-mos nos arts. 38 e 47 1 da Const. e art. 11 6 do Acto Add. Porm ahi no vemos a autoridade suprema da administrao a proteger os seus agentes; sim o poder legislativo quem defende e isenta da aco do judicial a certos funecionarios de alta categoria, antes na sua qualidade de agentes governamentaes do que administrativos. Qualquer cidado pode queixarouselheiros e Ministros d'Estado, ou denunciar os seus crimes de responsabilidade, (Const. art. 179 30, Lei de 15 de Outubro de 1827 art. 8o). Mas para que posso progredir estas queixas ou

95 denuncias necessario que a Camara dos Deputados tome conhecimento delias e decrete a accusao (Const. art. 38, Lei cit. art. 10 e seguintes). E' o Senado, convertido em Tribunal de Justia, quem julga destes processos (Const. art. 47 1o e 2o, Lei de 23 de Novembro de 1841 art. 4o). As queixas contra os Presidentes de Provncias devem ser apresentadas ao Supremo Tribunal de Justia (Const. art. 164 2o, Cod. do Proc. Crim. art. 77 2o e art. 155 1o, e Lei de 18 de Setembro de 1828, art. 21 e seguintes); formada, porm, a culpa, no pde continuar o processo, nem ser o Presidente suspenso do exerccio de suas funces, sem que a Assembla Legislativa das Provncia respectiva assim o decida (Acto Add. art. 116). O Juizo privilegiado ou especial a quem est affecto o conhecimento dos crimes de responsabilidade dos agentes administrativos tambem lhes offerece alguma segurana, posto que os no isente da aco do Poder Judicial. Assim os empregados do Corpo Diplomatico, Bispos e Arcebispos so julgados pelo Supremo Tribunal de Justia (Const. art. 164 2o,

96 Cod. do Proc. Crim. art. 77 2 e art. 155 1o, Lei n. 609 de 18 de Agosto de 1851); os militares, pelos Tribunaes Militares (Const. art. 150,Cod.do Proc. Crim. art. 155 3 e art. 171 1); todos os outros agentes administrativos (ou quaesquer empregados publicos no privilegiados) pelos Juizes de Direito (Lei de 3 de Dezembro de 1841 art. 25 1o, e Reg. 31 de Janeiro de 1842 art. 200 1o, art. 396 e seguintes). No smente pelas invases do Poder Judicial que a independencia da administrao ameaada; pde tambem s-lo pela usurpao das autoridades ecclesiasticas. Assim, sem pre que em despacho, sentena, mandamento, pastoral, constituio, acto de Concilio Provincial, ou de visita, quer o gravame seja judicial, ou extrajudicial, a autoridade ecclesiastica usur pa a jurisdico e poder temporal, ou decreta qualquer censura contra empregados civis em razo de seu officio, d-se abuso, de que ha recurso Cora (Decr. n. 1,911 de 28 de Maro de 1857 art. 1o 1o,2o, 4o e5o). S o Conselho d'Estado competente para conhecer destes recursos; entretanto os Presi-

97 dentes de Provncia os julgo provisoriamente, como aos conflictos de jurisdico (cit. Decr. n. 1,911 art. 3o). Mais tarde expremos as frmas por que se processo estes recursos, e veremos que tambem tm lugar por notoria violencia no exerccio da jurisdico e poder espiritual, postergando-se o Direito Natural, ou os Canones recebidos na Igreja Brasileira (cit. Decr. art. 1o 3).

98 CAPITULO IV
DA NATUREZA DAS FUNCES ADMINISTRATIVAS 1 Divises geraes. 2. As funccs directas e indirectas. l. At funces consultivas e activas.

1. DIVISES
GERAES

Observando a administrao em sua vida pratica, e nella estudando a natureza intima de suas funces, entre estas achamos differenas essenciaes, que se no esvaecem ainda quando vario as materias sobre que se applico. Assim, umas vezes ella pratica verdadeiros actos de poder social ou politico; outras vezes des-emppnha servios de caracter inteiramente privado ou industrial, de que, porm, depende aquel-le poder para bem preencher a sua alta misso. Umas vezes ella se limita vida toda subjectiva, e smente indaga o que convem fazer-se; outras vezes, passando ao mundo objectivo, pe-se em contacto com os administrados, e lhes impe a sua vontade. Ora obra por impulso interno e com inteira

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espontaneidade; ora espera ser provocada pelos administrados, que reclamo em nome dos seus interesses, ou direitos, por ella feridos. D'ahi provm a diviso das funces administrativas em: I. Directas, e II. Indirectas. Cada uma destas duas classes de funces subdivide-se ainda em: I. Consultivas, e II. Activas. As funces activas subdividem-se em: I. Espontaneas, e II. Jurisdiccionaes. E as funces jurisdiccionaes em: I. Graciosas, e II. Contenciosas. Trataremos de cada uma destas divises e subdivises nos e captulos seguintes.
2.
AS FUNCES DIRECTAS E INDIRECTAS

Lanando os olhos sobre o vasto e complicado mecanismo administrativo, facilmente se conhece

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que algumas de suas peas exercem aco de que depende essencialmente o movimento geral, e portanto so indispensaveis para que elle possa preencher o seu destino, emquanto outras smente tm por fim facilitar e coadjuvar a aco das peas essenciaes, de modo que a sua existencia no indispensavel para o movimento geral. As funces, de que assim depende a vida da administrao e o preenchimento de sua misso, costumo denominar-se directas e mais exactamente se chamario essenciaes; aquellas que smente servem para facilitar o exerccio destas geralmente se denomino indirectas ou auxiliares, e tambem se poderio qualificar de especiaes. Estas funces indirectas, auxiliares ou antes especiaes, so verdadeiras fraces do poder social, implicitamente contidas nas essenciaes; mas que delias se destaco para se lhes dar maior desenvolvimento, afim de que posso melhor auxiliar o exerccio destas. As funces directas ou essenciaes so aquellas a que est ligada a propria substancia da administrao, em que se encarna todo o pensamento e impulso do poder executivo; de

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modo que sem ellas ficaria este poder inhabilitado para preencher a sua misso. Na hierarchia administrativa os agentes, a quem ellas esto confiadas, exercem, pois, natural supremacia sobre todos os que apenas so destinados a auxilia-los. A distribuio das funces directas ou essenciaes se faz em relao s divises territoriaes, de sorte que se disseminem por todos os pontos do territorio, passando por uma serie de canaes que se ramifico hierarchicamente uns nos outros. Assim as funces da suprema administrao do Estado so delegadas na conveniente medida a agentes territoriaes immediatos, sob cada um dos quaes se devem encontrar outros inferiores, de modo que o pensamento e a aco da suprema administrao possa chegar em toda sua fora e pureza a cada um dos pontos do territorio. A distribuio das funces indirectas ou auxiliares feita segundo a especialidade da materia a que se applico; e, como os seus depositarios no represento seno parcialmente o pensamento da administrao, e s delia recebem o movimento para certos actos especiaes,

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necessario que se agrupem e se subordinem aos agentes directos ou essenciaes que elles esto incumbidos de auxiliar. Tanto os funccionarios directos como os in directos, para poderem convenientemente pre encher a poro de poder social que lhes con fiada, preciso de certos servios, que tm ca racter commum aos da vida privada, e que em geral podem-se considerar como ramos de in dustria, taes so: os trabalhos de escripturao e contabilidade, da guarda, conservao e trans porte das cousas publicas, ou os das officinas mantidas pelos Cofres publicos, etc. Aquelles a quem cumpre perfazer estes servios entro na classe geral de agentes administrativos, mas na technologia do Direito Administrativo se no denomino funccionarios, porque nenhuma fraco do poder social exercem, e sim apenasempre gados publicos. Servio publico a utilidade que por meio dos seus actos alguem presta sociedade ou parte delia. Funco publica uma fraco do Poder social; envolve as idas de autoridade e mando em relao aos interesses do Estado. Quando, porm, estes agentes so destinados

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a servio meramente mecanico ou braal, ajustados, pagos e despedidos em virtude de contracto inteiramente particular com o chefe administrativo a quem esto subordinados, no lhes cabe a denominao de empregados publicos no sentido restricto, e sim a de meros serventes, operarios, ou jornaleiros (Av. n. 83 de 5 de Maro de 1857, Decr. n. 1,568 de 24 de Fevereiro de 1855 art. 224,n. 1,769 de l6 deJunho de 1856 arts. 6o, 73 e 81, n. 2,583 de 30 de Abril de 1860 art. 9o, Av. n. 15 de 27 de Maro de 1861, etc). Cumpre, porm, attender-se que a phraseo-logia da nossa legislao administrativa no est inteiramente assentada sobre esta materia. Geralmente as palavrasempregados publicos designo no s esta classe especial de agentes da administrao, como tambem todos os seus funccionarios directos e indirectos, e os que compem a hierarchia do poder judicial (Const. art. 15 16,179 29, Acto Add. art. 10 7 e 11, Lei de 12 de Maio de 1840 art. 2o e 3o, Cod. Crim. art. 129, 135, 136, 154, 170. Cod. do Proc. art. 150, 154, 155, 159, 165 4o, 171, e 174, Lei de 1o de Outubro de 1828 art. 54.,

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Lei de 3 de Dezembro de 1841 art. 25 1, Reg. de 31 de Janeiro de 1842 art. 200 1o e 396, Lei n. 38 de 3 de Outubro de 1834 art. 5o 2o, 7o e seguintes, etc). Assim tambem a palavra funccionario empregada algumas vezes para designar no s os que assim technicamente se denomino como quaesquer empregados publicos (Decr. de 18 de Junho de 1822, Lei 5 de 20 de Outubro de 1823 art. 24 15); e a expresso funces publicas para indicar as attribuies e actos dos cargos publicos de qualquer categoria (Cod. Crim. art. 137. 140. 148, Cod. do Proc. art. 165 ). Emprego publico e officio algumas vezes se uso como synonymos (Dec. de 18 de Junho de 1822, Lei 1a de 6 de Novembro de 1827 art. 4o e 5o, Cod. Crim. art. 130,144,164, etc). Outras vezes as palavras officios e officiaes s se applico aos cargos de justia ou de fazenda em geral (Lei de 11 de Outubro de 1827 passim, Dec. de 12 de Novembro de 1822, Lei de 4 de Outubro de 1831 art. 6o 8o e 9o, art. 97, etc, Cod. Crim. art. 148; ou exclusivamente aos que servem sob as ordens dos juizes ou dos

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chefes das reparties fiscaes (Const art. 156, Lei de 4 de Outubro de 1831 art. 9o 5% 104 e 107, Decr. de 1 de Julho de 1830, Cod. Crim. art. 149, Cod. do Proc. art. 156, Lei de 3 de Dezembro de 1841 art. 125 1o). Usa-se da expresso empregos civis e politicos em opposio a militares e ecclesiasticos (Const. art. 102 4o, 179 14, God. do Proc. art. 155 3o e 171 1,Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 art. 37), A Lei de 4 de Outubro de 1831, arts. 103 e 109, distingue os empregados civis, de fazenda, litterarios e ecclesiasticos. A Lei de 23 de Novembro de 1841 art. 7o 4 e 5o e Decr. de 5 de Fevereiro de 1842 art. 24, e seg. servem-se das expresses autoridades judiciarias, administrativas e ecclesiasticas. O Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 comprehende na expressoempregados de fazenda todos os funccionarios e agentes das reparties fscaes, parecendo apenas distinguir os praticantes (art. 37). Os Decr. n. 817 de 30 de Agosto de 1851, e n. 1,294 de 16 de Dezembro de 1853, determinando a frma do provimento temporario ou
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definitivo dos officios de justia e dos empregados delia, os distinguem entre si. As palavras officios de justia compreheadem os cargos dos tabellies, escrives, distribuidores, contadores, partidores, promotores publicos, promotores e solicitadores de capellas e residuos e curadores geraes dos orphos. Sobre a creao e sup-presso, annexao e desannexao destes officios vid. Av. Circular de 30 de Janeiro de 1857. E' facil de conhecer-se que duvida e embarao esta incerteza da pbraseologia administrativa deve accarrear, e quanto convem defini-la claramente e fixa-la.

AS FUNCES CONSULTIVAS E ACTIVAS

Assim como na vida individual se distinguem a deliberao e a aco, do mesmo modo ellas se discrimino na vida da administrao. No esta, por certo, um mecanismo que cega e fatalmente se move ao impulso alheio; tem conhecimento do fim que se

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dirige, obra conscienciosamente, accelera, retarda e suspende a sua aco, quando conveniente, e antes de obrar medita, discute e se esclarece sobre os resultados de seus actos e os meios preferveis para alcanar o fim que tem em vista. Assim as funces da administrao classifico-se racionalmente em duas grandes ordens: discutir e reunir todas as informaes e esclarecimentos cerca do que convem praticar; resolver e traduzir em actos materiaes externos as suas resolues. Dahi vem a diviso das funces em consultivas e activas. Para que a deliberao possa ser convenientemente controvertida e fundada em estudos especiaes e profundos, necessario que seja incumbida diversos funccionarios, que posso dividir entre si os trabalhos, e trazer cada um discusso a sua experiencia e o seu modo particular de ver a questo. E' da confrontao de opinies mais ou menos divergentes que mais facilmente pde nascer a luz. A aco pelo contrario deve partir de um s individuo. A participao de varios na mesma aco, no smente a retarda e enfraquece,

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submettendo-a a impulsos divergentes que a torno tibia e hesitante, como lambem, restringindo a liberdade dos coagentes, divide e afrouxa a sua responsabilidade. To grande a necessidade de unidade na administrao activa que, sempre que esta confiada a corpos collectivos, ou dentre elles surge algum caracter mais enrgico e ousado que absorve e concentra em si as atlribuies de seus collegas. ou esses corpos administrativos se 84 nul-lifico em completa inaco. Dahi decorre o principio axiomatico de Direito Administrativo que a deliberao i facto de muitos e a aco facto de um s. Em regra devem achar-se separadas e in2 cumbidas a agentes diversos as funces de cada uma destas classes. Preoccupado com as contingencias o a responsabilidade da aco, o funccionario activo no tem, nem bastante tempo, nem bastante placidez, para reunir os dados precisos ao esclarecimento dos negocios e para discuti-los ampla e convenientemente; pelo contrario, o funecionario consultivo, habituado lentido, s hesitaes c mutuas concesses, indispensaveis nas discusses, no

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tem a rapidez, firmeza e tenacidade que a aco exige. O principio, porm, da separao destas funces, posto que no seja desconhecido nossa legislao, no foi ainda nella adoptado em toda sua amplitude. Em alguns casos acho-se ellas confundidas e confiadas aos mesmos agentes; vicio este de organisao que tambem se encontra em outros paizes, onde entretanto as sciencias administrativas tm feito maiores progressos do que entre ns. Os conselhos ou corpos collectivos, a quem so incumbidas as funces consultivas, no deverio, pois, ter outra misso alm da de discutir e esclarecer a deliberao. Assim, porm, no succede; attribuies importantes de naturezas heterogeneas lhes so por vezes confiadas, ou conjunctamente com aquellas, ou s e exclusivamente ; por esta razo que os dividimos em: I. Conselhos meramente consultivos ou que exclusivamente se destino s funces proprias da sua natureza. II. Conselhos de gerencia que exercem a aco administrativa ejurisdico graciosa, e III. Conselhos contenciosos que decidem dos

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direitos litigiosos entre a administrao e os particulares. Os conselhos de gerencia e contenciosos se subdividem em tantas especies quanto so as classes de funces da administrao espontanea e contenciosa. Cumpre reflectir que entre as funces consultivas e activas medeia a responsabilidade do agente, a quem estas esto confiadas, de sorte que as funces consultivas no contm em si necessariamente a razo ou a explicao das activas. Pde-se, sim, e at conveniente, obrigar em certos casos o funccionario activo a ouvir o parecer dos funccionarios consultivos, mas nunca se lhe deve impr a obrigao de segui-lo. A obrigao de consultar aquelles pareceres au-gmenta-lhe a responsabilidade, tornando-o mais illustrado sobre as consequencias dos seus actos; a obrigao de segui-los aniquilaria inteiramente a responsabilidade, porque converteria o agente em instrumento meramente passivo de alheias deliberaes, que lhe no fra dado revogar ou modificar. Tambem este principio se no acha fielmente

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realizado na nossa organisao administrativa. Importantes funcconarios activos ha que esto privados do auxilio de conselhos que convenientemente os esclareo, ao mesmo tempo que encontramos algumas vezes estes corpos, que deverio ser meramente consultivos, revestidos de attribuies deliberativas e obrigatorias.

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CAPITULO V
CONTINUAO: DAS FUNCES ESPONTNEAS E JURISDICCIONAES 1. As funccs espontaneas e jurisdiccionaes em geral. 2. As funces espontaneas. 3. As funces jurisdiccionaes.

1.
AS FUNCES ESPONTNEAS E JURISDICCIONAES EM GERAL

Analysando as funees administrativas de natureza activa, encontramos certas distines que por sua delicadeza escapo ao primeiro olhar, e por isso tm dado occasio confuses e erros deploraveis, mas que nos esforaremos por deslindar com a possvel elareza. Deve-se attender que umas vezes a administrao obra por movimento interno e espontaneo, quer promulgue medidas geraes, locaes, ou individuaes. Outras vezes obra sob o impulso ou a instigao de pessoas, naturaes ou jurdicas, que se dizem lezadas por seus actos anteriores.

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No primeiro caso, ella tem plena liberdade de obrar ou conservar-se inerte, conforme as suas proprias inspiraes. No segundo caso, ella no pde deixar de obrar; tem, sim, liberdade sobre o modo e a direco que deve dar sua aco; mas no pde deixar de sahir da inercia, quer seja para satisfazer as reclamaes das partes, quer para indeferi-las. Dahi vem a diviso das funces activas da administrao em espontaneas e jurisdiccionaes. As primeiras denominamos espontaneas, porque a actividade do administrador determinada por sua propria liberdade; as segundas denominamos jurisdiccionaes, porque o administrador smente as exerce em virtude do requerimento dos administrados, que reclamo em nome de seus interesses ou de seus direitos. Os agentes da administrao, obrando jurisdiccionalmente, so verdadeiros magistrados administrativos, que se distinguem dos judiciarios, no pela natureza das funces, mas smente pelas materias sobre que as exercem, ou pela sua extenso e permanencia.
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2.

AS FUNCES ESPONTNEAS As funces espontaneas se classifico do seguinte modo: I. De orgo de instruco. II. De instrumento de operaes puramente materiaes. III. De poder ou fora morai. IV. De autoridade positiva. (De Gerando, Gandillot, Elementos do Direito Administrativo! na Belgica, ele). I. Como orgo de instruco, a administrao provoca, indaga, recolhe e transmitte a luz. informa, verifica, inspecciona, aprecia as informaes e d declaraes authenticas. E' assim que o Conselho de Estado consulta sobre os negocios que lhe so sujeitos, prepara as propostas que o poder executivo tem de apresentar Assembla Geral, e os Decretos, Regulamentos e Instruces para a boa execuo das leis (Lei de 23 de Novembro de 1841 art. 7o, Decr. de 5 de Fevereiro de 1842 arts. 11, 21 e seguintes).

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Os Presidentes de Provncias inspecciono todas as reparties nellas existentes, partici-po ao Governo Imperial os embaraos que encontro na execuo das leis, e os acontecimentos notaveis que occorrem, mencionando as suas causas, circumstancias e resultados; informo os requerimentos que sobem por seu intermedio; exigem dos empregados as informaes e participaes que julgo convenientes; envio Assembla e Governo Geraes cpias authenticas dos actos legislativos Provinciaes, afim de se examinar se offendem a Constituio, os impostos geraes, os direitos das outras Provncias, ou os tratados; dirigem s Assem -blas Provinciaes, em sua abertura, uma falia, instruindo-as do estado dos negocios publicos e das providencias de que mais preciso as Provncias para seu melhoramento (Lei n. 38 de 3 de Outubro de 1834 art. 5 2, 3o, 12, 13, Lei de 12 de Agosto de 1834, art. 8e seguintes, Decr. n.632 de 27 de Agosto de 1849). Os Chefes de Policia envio annualmente ao Ministro da Justia mappas de estatstica criminal, acompanhados de relatorio; participo diariamente aos Presidentes de Provncia as

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occurrencias que interesso ordem e tranqnilldade publica, ou quaesquer acontecimentos graves e notaveis; e os Delegados e Subdelegados envio mappas e informaes analogas aos Chefes de Policia (Lei de 3 de Dezembro de 1841 art. 7o 1o e 3, Reg. de 31 de Janeiro de 1842 arts. 173 a 181 e 185 a 192). Em geral servem de orgos da instruco aos ministros de Estado os directores geraes e directores das respectivas secretarias, e a estes os chefes ou directores de seco (Decr. n. 2,368 de 5 de Maro de 1859 art. 33 8o, 9o e 11, n. 2,747 e 2,749 de 16 de Fevereiro de 1861. (Imperio); n. 2,350 de 5 de Fevereiro de 1859 art. 28 3o e seg e 34 3 e seg.,n. 2,747 en. 2,750 (Justia) ; n. 2,358 de 19 de Fevereiro de 1859 art. 16 3o e seg. e 18 3 e seg. (Negocios Estrangeiros); n. 736 de 20 de Novembro de 1850, n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859 (Fazenda); n. 2,359 de 19 de Fevereiro de 1859 art. 34 3o e seg. e 37 3 e seg. (Marinha); n. 2,677 de 27 de Outubro de 1860 art. 11 2o, 3o, etc. (Guerra); n. 2,748 de 16 de Fevereiro de 1861, art. 14 7o, 9o, 14 etc, e

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n. 2,747 cit. (Agricultura, Commercio e Obras Publicas). Servem especialmente de orgos de instruco: I. Ao ministro do Imperio: Os directores e congregaes das Faculdades de Direito (Decr. n. 1,386 de 28 de Abril de 1854 art. 12 12, 21 1o e 3o; vid. Decr. Reg. complem. n. 1,568 de 24 de Fevereiro de 1855, Av. Reg. das aulas preparatorias de 5 de Maio de 1856); e de medicina (Decr. n. 1,887 de 28 de Abril de 1854 art. 36 12 e l6,46 l e 3; vid. Decr. Reg. complem. n. 1,764 de 14 de Maio de 1856, n. 2,885 de 1o de Fevereiro de 1862); e da academia de Bellas-Artes (Decr. n. 1,603 de 14 de Maio de 1855 art. 86 e 95 6-8 e 19). O inspector geral da instruco primaria e secundariado municpio da crte (Decr. n. 1,331 A. de 17 de Fevereiro de 1854 art. 3o 5o, 7o, 9o, 12-14; vide Decr. n. 1,556 de 17 de Fevereiro de 1855, Av. Instr. n. Ide 5 de Janeiro, Av. Reg. n. 317 de 20 de Outubro de 1855, Decr. n. 2,883 do 1o de Fevereiro de 1862). O commissario, director e junta de professores do Instituto Commercial do Rio de Janei-

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ro (Decr. n. 1.763 de 14 de Maio de 1856 art. 64 2o e 3o, 67 5, 76 5 - 10, n. 2.741 de 9 de Fevereiro de 1861). Os directores: do Imperial Instituto de meninos cegos (Decr. n. 1,428 de 12 de Setembro de 1854 art. 7o e 9, n. 2,410 de 27 de Abril de 1859); o de surdos e mudos recebeu subveno em virtude da lei n. 939 de 26 de Setembro de 1857 art. 16 10; do muso (Decr. n. 123 de 3 de Fevereiro de 1842); do archivo publico (Decr. n. 2,541 de 3 de Maro de 1860); do conservatorio de musica (Decr. n. 1,542 de 23 de Janeiro de 1855 art. 10 35). O inspector dos theatros da Crte (Decr. n. 622 de 24 de Julho de 1849, n. 1,308 de 30 de Dezembro de 1853); o de saude dos portos (Decr. n. 2,409 de 27 de Abril de 1859 art. 4o en. 2,416 art. 6o 4o, 5o e 8o). A junta central de hygiene publica (Dec. n. 598 de 14 de Setembro de 1850 art. 4o 1 en. 828 de 29 de Setembro de 1851 art. 81-83). A commisso administrativa do hospital martimo de Santa Isabel (Decr. n. 1103 de 3 de Janeiro de 1853 art. 2o e seg. e n. 2116 de 30 de Abril de 1859 art. 66).

119 (Vide sobre o Conservatorio Dramatico Brasileiro o Decr. n. 425 de 17 de Julho de 1845; sobre a Bibliotheca publica o Decr.-. n. 29 de Outubro de 1810, etc; sobre a academia de musica e Opera nacional, hoje extincta, os Decrs. n. 2,294 de 27 de Outubro de 1858. e n. 2,593 de 12 de Maio de 1860). II. Ao Ministro da Justia: O Presidente do Supremo Tribunal de Justia (Lei de 18 de Setembro de 1828 art. 4o l 4o e 5o); e o mesmo Tribunal (Decr. n. 557 de 26 de Junho de 1850 art. 3o). Os Presidentes dos Tribunaes do Commercio (Cod. Goram. tit. Un. art. 12 e 13); e os mesmos Tribunaes (Decr. n. 738 de 25 de Novembro de 1850 art. 18 3 e 19 1o e 4o). Os Chefes de Policia da Crte e Provn cias (Reg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842 art. 58 18 e art. 181). A commisso inspector e o director da casa da correco (Decr. n. 678 de 6 de Julho de 1850 art. 113 4o e art. 115). (Vide sobre o Instituto de menores artesos, hoje extincto', o Decr. n. 2, 745 de 13 de Fevereiro de 1861).

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III. Ao Ministro dos Negocios Estrangeiros: Os Chefes das misses diplomaticas (Lei n. 614 de 22 de Agosto de 1861; Decrs.n. 940 e 941 de 20 de Maro de 1852). Os consules (Dec. n. 520 de 11 de Junho de 1847 art. 65, 80 e seg). IV. Ao Ministro da Marinha: O conselho supremo militar (Alv. de 1o de Abril de 1808). O conselho naval (Lei n. 874 de 23 de Agosto de 1856 art. 4o, 6o, 9o, e Decr. n. 2,208 de 22 de Julho de 1858 art. 9o e seg.) O encarregado do Quartel General (Decr. n. 2,536 de 2 de Fevereiro de 1860 art. 7o 6o, 9o, 10, etc). O director e conselho de instruco da es-chola de marinha (Decrs. n. 27 de 31 de Janeiro de 1839 e n. 2,163 de 1o de Maio de 1858 art. 116 2o e 5, 135 e 137). A contadoria geral da marinha (Decr. n. 1,739 de 26 de Maro de 1856 art. 2o 11, e 11 3o, 8o e 9o). As intendencias de marinha (Decr. n. 1,769 de 16 de Junho de 1846 art. 2o 6o e 11 3, 8o etc).

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Os inspectores de arsenaes (Decr. n. 2,583 de 30 de Abril de 1860 art. 12 3, 4o etc). O conselho de compras para o supprimento dos almoxarifados (Decr. n. 2,108 de 20 de Fevereiro de 1858, art. 11, etc, e n. 2,545 de 3 de Maro de 1860). O cirurgio em chefe do corpo de saude da armada (Decr. n. 783 de 24 de Abril de 1851 art. 2o e seg). Os directores de hospitaes, infermarias da armadas e asylo de invalidos (Decrs. n. 1,104 de 3 de Janeiro de 1853 art. 15 10, e n. 1,138 de 2 de Abril de 1853). (Vide os regulamentos das capitanias dos portos, Decr. n. 447 de 19 de Maio de 1846; do corpo de imperiaes marinheiro, Decr. n. 411 A de 5 de Junho de 1845 ; do batalho naval, Decr. n. 1,067 A de 24 de Novembro de 1852; das companhias de aprendizes artfices, Decr. n. 2,615 de 21 de Julho de 1860). V. Ao ministro da guerra: O conselho supremo militar (cit. Alv. do 1o de Abril de 1808 art. 2o. Sobre a organisao da respectiva secretaria vid. Decr. n. 3,084 de 28 deAbril de 1863).
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O commandante e conselho de instruco da escola militar, o director e congregao da central (Decrs. n. 3,083 de 28 de Abril de 1863 art. 74 2, 6o e 7o, 130 1 e 2o, etc., 211 en. 3,107 de l0 de Junho de l863).Vid.os anteriores regulamentos (Decrs. n. 2,582 de 21 de Abril de 1860, o. 2,116 do 1o de Maro de 1858, etc). O cirurgio mr do exercito e juntas militares de saude (Decr. n. 1,900 de 7 de Maro de 1857 art. 33 e seg. ,48 46, etc. (Sobre os hospi-taes militares, vid. Decr. n. 397 de 25 de Novembro de 1844). Os directores dos arsenaes de guerra (Decrs. de 21 de Fevereiro de 1832, n. 113 de 3, n. 115 de 7, n. 119de 29,Instr. de 11 de Janeiro, e n. 210 de 3 de Agosto de 1842). Os inspectores dos corpos do exercito (Decrs. n. 785 de 6 de Maio de 1851, n. 998 de 12 de Janeiro de 1852, n. 1,879 de 3' de Janeiro de 1857). (Os conselhos administrativos para fornecimento dos arsenaes de guerra, organisados pelo Decr. n. 1,090 de 14 de Dezembro de 1852, foro extinctos pela lei n. 1220 de 20 de Julho de 1864, art. 7o).

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VI. Ao ministro da fazenda: O tribunal do Thesouro nacional (Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 arts. 3o e 4o); e os inspectores das thesourarias de fazenda das provncias (Decrs. n. 870 de 22 de Novembro de 1851 art. 1o 16 e 18, e 31 9o e 12, n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 16 4o e 5o, etc). Os inspectores das alfandegas e administradores de mesas de rendas (Decr. cit. n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 126 20 e 24 etc). (Vide sobre os concursos para os empregos do thesouro, thesourarias, alfandegas, recebedorias os Decrs. n. 2,549 de 14 de Maro de 1860, e n. 3,114 de 27 de Junho de 1863). Os fiscaes dos bancos (Decr. n. 2,680 de 3 de Novembro de 1860 art. 1o). Sobre seus vencimentos vid. os Decrs. n. 2,746 del3 de Fevereiro e n. 2,814 de 10 de Agosto de 1861. O provedor da casa da moeda (Decr. n. 2,537 de 2 de Maro de 1860 art. 30 3o, 4o, etc). O administrador da typographia naeional (Decr. n. 2,492 de 30 de Setembro de 1859 art. 4o 5). (Vide sobre as recebedorias o Decr. n. 2,551

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de 17 de Maro de 1860; sobre as mesas de consulado e collectorias o Decr. de 30 de Maio de 1836, Ord. de 6 de Dezembro de 1834, Decr. de 26 de Maro de 1833, Reg. de 28 de Janeiro e 8 de Fevereiro de 1832 etc). VII. Ao ministro da agricultara, commercio e obras publicas: Os tribunaes de commercio (Cod. Comm. til. unico art. 9o, Decr. n. 738 de 25 de Novembro de 1850 art. 19 2 a 4). Os inspectores geraes das obras publicas, os chefes das inspeces departamentaes (especialmente o da crte) e das extraordinarias (Decr. n. 2,922 de 10 de Maio de 1862 art. 3o 1 e 2, art. 6o e 7e n. 2,925 de 14 de Maio de 1862 art. 13 1o e 2o etc. Av. n. 22 de 17 de Maro de 1862). Os engenheiros fiscaes das estradas de ferro (Decr. Leg. n. 641 de 26 de Junho de 1852, art. l14,eDecr. n. 1,930 de 26 de Abril de l857, art. 30 e seg). O administrador geral dos telegraphos (Decr. n. 3,288 de 20 de Junho de 1864, art. 16 8 a 11. O commandante da companhia de bombeiros (Decr. n. 2,587 de 30 de Abril de 1860, art. 13

125 2 e 3o). Vid. Decr. n. 1,775 de 2 de Julho de 1856 art. 13. Os inspectores das fabricas (Decr. n. 337 de 3 de Janeiro de 1844). Os directores geraes dos indios (Decr. n. 426 de 24 de Julho de 1845, art. 1o 2o, 4o, etc ). Os commissarios do governo nas emprezas por elle coadjuvadas, como as de colonisao,etc. (Decrs. n. 1,915 de 28 de Maro del857 art. 31, n. 1,986 de 7 de Outubro de 1857 art. 30). Os institutos agrcolas (Decr. Estat. n. 2,500 A do 1o, n. 2,506 A de 18 de Novembro de 1859 arts. 1 e 2o, n. 2,516 de 22 e n. 2517 de 23 de Dezembro de 1859 n. 3,190 de 27 de Novembro de 1863). A sociedade auxiliadora da industria nacional (Decr. n. 1,927 de 25 de Abril de 1857 art. 1o). No pretendendo dar aqui a completa nomenclatura de todos os orgos de instruc-o, cumpre-nos observar que alguns exercem exclusivamente esta funco, emquanto outros, pela maior parte, exercem funces de differentes ordens; assim mais que, em geral, os chefes de servios administrativos servem de orgos de instruco ao seu superior hye-

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rarchico quanto materia dos respectivos servios. II. Gomo instrumento de operaes pura-mente materiaes, a administrao coustrue e repara os edifcios e obras publicas; guarda, conserva, adquire, aliena por concesso- gra-luita ou onerosa os bens publicos; defende-os em Juizo, como autora, ou como r; percebe rendas, paga despezas, liquida as dividas activas e passivas. Assim ella fabrica, compra, concerta, e guarda nos arsenaes as armas, munies e mais material do exercito e armada; as machinas, instrumentos, materias primas e mobilia das officnas do Estado; pe em actividade e administra estas officinas (Decrs. n. 2,108 de 20 de Fevereiro de 1858, n. 1,090 de 14 de Dezembro de 1852, de 21 de Fevereiro de 1832, n. 1,769 de 16 de Junho de 1856 art. 28 eseg, 46 c seg. Vid. Decrs. n. 2,108, 2,545 e 2,583. Conserva os livros e manuscriptos das bibliothecas e archivos publicos (Decr. 215 de 30 de Abril de 1840 art. 56 6, n. 433 de 3 de Julho de 1847, n. 1,283 de 26 de Novembro de 1853, n. 2 de 2 de Janeiro de 1838);

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os registros, correspondencias e mais papeis das reparties publicas, moblia destas e dos palacios das provincias ( Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 art. 31, n. 870 de 22 de Novembro de 1851 arts. 28 e 38 1o, n. 2,748 de 16 de Fevereiro de 1861 art. 8o 5o e 19 5o, n. 2,749 de 16 de Fevereiro de 1861 art. 10 1, e art. 11 1, etc; Av. de 19 de Janeiro de 1853). Guarda, repara, e administra os proprios nacionaes, e as propriedades pertencentes s provncias e municpios (Const. art. 15 15; Acto Add. art. 11 4o; Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 art. 3 4o e 9o, 16 2o, n. 870 de 22 de Novembro de 1851 art. 1o 13,15 14; Lei de 1o de Outubro de 1828 art. 40). Conserva, vende e da as terras devolutas (Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 art. 1o e 21; Reg. de 30 de Janeiro de 1854 art. 64 e seg, 82 e seg., 87 e seg). Arrenda os terrenos diamantinos (Decr. Leg. n. 374 de 24 de Setembro de 1845; Decr. de 17 de Agosto de 1846; Aviso de 21 de Outubro de 1846; Decr. de 5 de Dezembro de 1847; Lei de 28 de Outubro de 1848 art. 35); e

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concede por meio de datas mineraes a explorao das minas de ouro e de outros metaes (Alv. de 8 de Julho de 1801,30 de Janeiro de 1802,13 de Maio de 1803, Decr. de 17 de Setembro de 1824, Lei de 28 de Outubro de 1848 art. 33 e 34, Decr. n. 3,350 A de 29 de Novembro de 1864). Afra os terrenos de marinha (Instr. de 14 de Novembro de 1832, Decr. de 5 de Dezembro de 1849, Lei de 20 de Agosto de 1838 art. 9o, etc). Conserva as matas devolutas, e as reservadas para monopolio nacional, ou para a cons-truo naval (Lei de 30 de Novembro de 1841, de 21 de Outubro de 1843, Reg. de 11 de Junho de 1842, Lei de 18 de Setembro de 1850 art. 12 n. 3o, e Reg. de 30 de Janeiro de 1854 art. 80, 81 e 88, Lei n. 1,040 de 14 de Setembro de 1859 art. 12, Port. n. 577 de 11 de Dezembro de 1861). Construe e repara estradas, pontes, caladas, canaes, obras hydraulicas, etc, custa das rendas geraes, provinciaes ou municipaes, quer por meio de administrao ou de arrematao, quer concedendo privilegios a emprezarios que as faco por sua conta (Lei de 12 de Agosto de 1834

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art. 10 8, de 1o de Outubro de 1828 arts. 47 e 66 6o, de 29 de Agosto de 1828 art. 1o e seg. art. 18 e seg.. de 11 de Outubro de 1837 art. 17, Reg. de 1 de Dezembro de 1836 e 12 de de Maro de 1840). Vende, afra, troca e administra os bens immoveis e moveis das municipalidades (Lei de 1 de Outubro de 1828 art. 42 e seg). Arrecada os impostos e rendimentos das officinas e bens publicos; toma conta das reparties e empregados incumbidos da arrecadao e dispendio dos dinheiros publicos; fixa, no caso de alcance, o debito dos responsaveis; liquida, reconhece e paga as dividas passivas ou os seus juros; emitte apolices, bilhetes do thesouro, etc. (Decrs. n. 736 de 20 de Novembro de 1850, n. 870 de 22 de Novembro de 1851 e n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859). Advoga os direitos e interesses da fazenda nacional, provincial e municipal, propondo e defendendo ante o poder judiciario as aces competentes, por meio do procurador da cora, soberania e fazenda nacional, dos procuradores dos feitos da fazenda na crte e provncias, dos da fazenda provincial e dos procuradores das

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camaras municipaes (DD. cit. ns. 736, 870, 2,343, e Lei de 1 de Outubro de 1828 arts. 41 e81). III. Gomo poder, ou fora moral, a administrao no exerce verdadeiro imperio, no ordena; limita-se a instruir, animar, recompensar, soccorrer e proteger; exerce influencia inteiramente moral e sem coaco. E' esta uma das mais bellas prerogativas da administrao, eminentemente benefica, posto que indeterminada em suas regras e extenso (De Gerando); E' por meio desta prerogativa que ella concede a todos os cidados a instruco primaria gratuita; auxilia, inspecciona e favorece por meio de premios e isenes as instituies particulares de ensino e educao, as religiosas, confrarias, etc. (Const. art. 169 32, Acto Add. art. 10 2o e 10,Decr. n. 630 de 17 de Setembro de 1851, n. 1,331, A. de 17 de Fevereiro de 1854 arts. 112 e 114, Ord. liv. 1o tit. 62 39 e seg., Lei de 22 de Setembro de 1828 art. 2o 1o e 11, in fine, Decr. n. 834 de 2 de Outubro de 1851 art. 44 e seg). Funda e auxilia por meio de privilegios, ou soccorros pecuniarios, hospitaes de caridade, enfermarias gratuitas, hospitaes martimos para

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nacionaes e estrangeiros affectados de molestias contagiosas, ou suspeitas, e cemiterios, concedendo conduco e sepultura gratuita aos pobres (Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 10 10, Alv. de 18 de Outubro de 1806, Lei de 1o de Outubro de 1828, art. 69, D. L. n. 583 de 5 de Setembro de 1850, Decr. n. 796 de 14 de Junho de 1851, ns. 842 e 843 de 16 e 18 de Outubro de 1851, n. 1,103 de 3 de Janeiro de 1853, D. L. n. 775 de de 2 de Setembro de 1854, Decr. n. 2,052 de 12 de Dezembro de 1857 arts. 4,6 e 7); casas para a creao de expostos, asylos de indigentes invalidos, depositos de mendigos (Lei de 12 de Outubro de 1834 art. 101 10, 1o de Outubro de 1828 art. 69, Dec. n. 1,213 de 29 de Julho de 1853, Port. de 30 de Maro e Circ. de 26 de Abril de 1836, etc). Faz distribuir viveres e soccorros pecuniarios por occasio das grandes calamidades, ou aos brasileiros que delles necessito em paiz estrangeiro (Const. art. 179 31, Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 10 10, Lei de 25 de Setembro de 1827, Res. n. 359 de 16 de Agosto de 1845, Dec. n. 520 de 11 de Junho de 1847 arts. 153, 154,158 e 161).

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Promove o abastecimento do mercado de viveres, dispensando os criadores e boiadeiros do servio da guarda nacional, regulando o corte do gado nos matadouros publicos etc. (Lei de 1 de Outubro de 1828 art. 66 7 a 9, Decrs. n. 2,046 de 9 de Dezembro de 1057 e n. 3087 de 1 de Maio de 1863); o aug-mento da populao, favorecendo a emigrao (Lei n. 840 de 15 de Setembro de 1855 art. 12, Av. n. 184 de 2 de Maio de 1863, n. 300 de 14 e n. 302 de 17 de Outubro de 1864). Faz diffundir por meio da imprensa, de cursos publicos, de instituies-modelos de industria agricola e fabril, o conhecimento de novos methodos e processos, machinas e instrumentos; procura melhorar a raa dos animaes domesticos, introduzindo outras superiores, e estabelecendo coudelarias, ou regenerar a cultura das plantas uteis e propagar novas pela importao de sementes e mudas de melhores especies (Lei n. 939 de 26 de Setembro de 1857, art. 29 9 e 14). Favorece a navegao, estabelecendo e regulando o servio dos diques, phares e pharoletes,

133 boias e balisas, vapores de reboque, barcas de escavao,practicos para as barras perigosas etc. (Av. n. 528 de 27 de Novembro de 1863, n. 71 de 18 de Fevereiro de 1862, en. 114 de 20 de Maro de 1863). Protege por meio de premios pecuniarios, de iseno ou diminuio de impostos sobre as materias primas e instrumentos, ou por meio de tarifas protectoras, (systema em geral reprovado pela sciencia) aproducco nacional (Lei n. 239 de 26 de Setembro de 1857 art. 29 14 eDecr. n. 2,573 de 14 de Abril de 1860). Concede titulos, honras, ordens militares e distinces em recompensados servios feitos ao Estado (dependendo as mercs pecuniarias da approvao da Assembla, quando no estiverem j designadas e taxadas em lei), Const art. 102 11, ou dos servios extraordinarios feitos humanidade por occasio de epidemias, incendios, inundaes ou naufragios (Decr. n. 1579 de 14 de Maro de 1855, art. 4o). Auxilia as provncias ou municpios, dandolhes subsdios pecuniarios, impostos geraes ou iseno delles (Lei n. 668 de 11 de Agosto de 1852 art. 16, n. 719 de 19 de Setembro de 1853

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art. 19 e 21,n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. 29); concedendo-lhes terras divoiutas ou proprios nacionaes (Lei n. 317 de 21 de Outubro de 1843 art. 37, n. 514 de 28 de Outubro de 1848 art. 16, 38, 40, 41, n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. 11 6, 9 e 30, n. 779 de 6 de Setembro de 1854 art. 18, n. 939 de 26 de Setembro de 1857 art. 23 3 e art. 32, n. 668 de 11 de Setembro de 1852 art. 16, Lei o. 719 de 28 de Setembro de 1853, art. 20, 21); ou privilegiando as apolices dos emprestimos provinciaes (Lei n. 317 de 21 de Outubro de 1843 art. 4, n. 514 de 28 de Outubro de 1848 art. 36 n. 840 de 15 de Setembro de 1855 art. 14). Protege as sociedades scientificas, litterarias e artsticas, premia os compendios e tratados uteis ao ensino, auxilia a publicao de obras scientificas (Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. 11 4,Decr. n. 1,386 de 28 de Abril de 1854 art. 72,n. 1,568 de 24 de Fevereiro de 1855 art. 257, Lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. 11 4, n. 719 de 28 de Setembro de 1853 art. 11 6,n. 1,177 de 9 de Setembro de 1862 art. 23 3). IV. Gomo autoridade positiva, a adminis-

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trao expede ordens formaes, imperativas, e faz obedecer-lhes por meios coercitivos, sendo necessario. So estas as funces substanciaes da administrao, emquanto as primeiras so apenas preparatorias ou accessorias. E' quando ella exerce as funces desta ordem que se pde dizer que a administrao attinge plenitude do seu desenvolvimento vital. A ellas se liga a parte mais importante do Direito Administrativo, e por isso largamente teremos de occupar-nos com a sua exposio em occasio opportuna. Observaremos smente que a autoridade administrativa se occupa com as cousas ou as pessoas; e se exprime por meio de medidas geraes e permanentes, ou locaes, individuaes e transitoriaes. 3.
AS FUNCES JURISDICCIONAES

Sempre que o administrador pe-se em actividade, em virtude de provocao ou de requerimento dos administrados, e que sobre este profere deciso, quer defirindo-o, quer indefirindo-o, exerce acto de jurisdico. Mas as pretenes das partes podem fundar-se em:

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I. Interesses, ou II. Direitos. Parallelamente a estas duas ordens de pretenes a jurisdco administrativa, bem como a judiciaria, divde-se em: I. Graciosa, e II. Contenciosa. A administrao exerce ajurisdico graciosa quando conhece de pretenes de partes, que fallo em nome de meros interesses; e a contenciosa quando estas procuro fazer valer os seus direitos. Estes direitos podem provir: I. De leis e regulamentos, ou II. De contractos. Interesse a vantagem que qualquer espera obter de algum acto administrativo, quer seja medida geral, ou favor individual; clle importa a ida de desmembramento da utilidade geral em proveito da particular, e a ausencia do direito. Direito o interesse protegido pela lei, quer emane desta directamente, quer de actos regulamentares ou especiaes da administrao. Devemos observar, que a administrao no s deve limitar a respeitar os direitos dos administrados ; cumpre-lhe tambem attender aos in-

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teresses destes, sempre que se no acharem em opposio com os da sociedade; tanto por sentimento de dever como por calculo de prudencia convem murtas vezes fazer-lhes concesses, que alias lhes poderia negar sem ferir as leis. A jurisdico graciosa, porm, essencialmente discricionaria, isto , no achando-se a administrao em frente de direitos dos administrados, quando a exerce, pde obrar como julgar conveniente aos interesses geraes e desprezar os individuaes sempre que os considerar antitheticos quelles (Av. n. 86 de 8 de Abril de 1864). No succede o mesmo com a jurisdico contenciosa; pois fallando-lhe os administrados em nome de seus direitos, ella obrigada a attende-los e a respeitar estes direitos, cingindose aos textos das leis, regulamentos e contractos donde elles emano (Av. n. 273 de 13 de Junho de 1862). Quando a administrao por acto seu espontaneo ou jurisdiccional fere interesses das partes, tem estas o direito de fazer reclamaes; quando fere os seus direitos, podem ellas interpor recurso. Sobre este ponto, porm, como sobre
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outros muitos, a nossa phrazeologia jurdicoadministrativa no se acha definitivamente assentada, e muitas vezes na legislao patria se emprego,uma pela outra, as expressesreclamao e recurso. Todos os negocios, que as partes submettcm jurisdico graciosa ou contenciosa por meio de simples peties, de reclamaes, ou recursos, so sujeitos a uma forma simples e espedita, que comprehende os actos indispensaveis para a instruco e final deciso dos negocios; isto o que constituo o processo administrativo (Decr. n. 2,713 de 26 de Dezembro de 1860 art. 58 1o Obs. 1a, Circul. de 25 de Fevereiro de 1861, Av. n. 428 de 14 de Setembro de 1363). Os actos de instruco consistem em titulos, memorias e memoriaes, ou quaesquer documentos e allegaes, junctos ou appensos pelas partes; ou em documentos e papeis pertencentes ao expediente das reparties publicas, geraes, provinciaes ou municipaes, como guias, attestados de frequencia, folhas etc; ou em informaes officiaes exigidas pelas leis, regulamentos e instruces do governo, ou por des-

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pacho interlocutorio da autoridade que prepara ou tem de julgar definitivamente o processo (Decr. cit. n. 2,713, Obs. cit. e art. 85 7o, 123, Av. n. 553 de 25 de Novembro de 1861, Circ. n. 104 de 11 de Maro e 119 de 21 de Maro de 1862). O julgamento ou deciso final profere-se por despacho no requerimento inicial, e pem termo instancia (Decr. cit. n. 2,713 art. 125 e seg., n. 2,551 de 17 de Maro de 1860 art. 59 e seg. etc, Circ. n. 103 de 25 de Fevereiro e n. 113 de 26 de Fevereiro de 1859). jurisdico administrativa no se pde considerar excepcionaria em relao judiciaria, nem esta com exactido denominar-se commum (Cormenin t. 2o cap. 3o). Somente fra isso exacto, se as materias administrativas, que no houvessem sido explicitamente attribuidas quella jurisdico, coubessem na alada desta s pelo facto do silencio da lei. Porm, assim no succede; cada uma destas jurisdices existe em virtude de princpios igualmente legtimos, distinctos um do outro, e tem a sua esphera propria de aco e independencia. Uma instituda para a ap-

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plicao das leis de interesse geral ou collectivo; assim como a outra para a applicao das de interesse privado, e por extensoda legislao penal e geral. (Decr. n. 2,343 de 29 de Janeiro e Av. n. 268 de 3 Outubro de 1859, n. 256 de 7 de Janeiro, n. 348 de 20 de Julho e n. 369 de 8 de Agosto de 1862, n. 56 de 31 de Janeiro e n. 286 de 27 de Junho de 1863, n. 13 (add.) de 15 de Fevereiro de 1864). A jurisdico graciosa da administrao emana do mesmo principio donde decorre a sua aco espontanea, e so ambas exercidas pelos mesmos agentes. E' natural, que a autoridade, a quem incumbe executar a lei sem a provocao ou pedido das partes, por maior razo o deva fazer pedido destas; e que a que praticou o acto, que d occasio s reclamaes dos particulares, tenha o direito e o dever de attender a estes para prover como julgar conveniente. Assim como ella tem o direito de resolver-se espontaneamente antes, durante ou depois do acto, isto o direito de pratica-lo, ou deixar de praticalo, de suspende-lo, ou reforma-lo, por movimento proprio, tambem o pode fazer em

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virtude de petio ou de reclamao dos interessados. Ulpiano fr. 5 D. De Reg. Jur. (L,17) Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatum est. Alguns escriptores denomino jurisdico graciosa a applicao das leis ou regulamentos aos casos particulares, ainda que no haja petio ou reclamao dos administrados, ou processo a julgar; e simples administrao a execuo das leis e regulamentos em geral, ou a decretao de medidas genericas. Mas evidente que a maior ou menor comprehensibilidade do acto no affecta a natureza da funco; que esta em si a mesma, quer se exera sobre um ou sobre muitos individuos; que o que destingue as funces ser a sua aco espontanea, ou provocada pelos particulares. A aco espontanea da administrao cessa e comea a sua jurisdico graciosa, desde que apparece petio ou reclamao de partes em nome de seus interesses. Entre as jurisdices, graciosa e contenciosa, existem as seguintes distinces: I. Pde-se sempre recorrer do acto de jurisdico graciosa para a propria autoridade me-

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lhor informada; emquanto o acto de jurisdico contenciosa passa em julgado e firma direito entre partes, como na esphera judiciaria, quando delle seno recorre para a instancia superior no prazo legal (Instr. de 20 de Outubro de 1859 art. 2o, 11 etc, Decr. cit. n. 2,551 art. 61, n. 2,647 art. 749,753, 771 etc. 2,713 art. 124 e 129). II. A jurisdico graciosa raras vezes tem formulas solemnes, e prazos fataes, emquanto a contenciosa no pde dispensa-los, embora as suas formulas sejo mais singelas do que as da ordem judiciaria (Instr. de 20 de Outubro de 1859 art. 10 pr., Decr. cit. n. 2,551 art. 65, n. 2,647 art. 770, n. 2,713 art. 132). III. O conselho de estado conhece por meio de recurso dos actos de jurisdico contenciosa dos ministros de estado e presidentes de provncia, mas no dos de jurisdico graciosa (Decr. de 5 de Fevereiro de 1842 arts. 45 e 46); pde, porm, ser consultado tambem so bre este assumpto, quando o Imperador julgar conveniente (Decr. cit. art. 7o).

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CAPITULO VI CONTINUAO
DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO l. Origem do contencioso administrativo. 2. Classificao das funces administrativas contenciosas. 3. Organisao da administrao contenciosa.

1. ORIGEM
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DO

A jurisdico contenciosa, como a graciosa, sendo o complemento necessario da aco administrativa (Portalis), torna-se evidente que decorre da mesma origem d'onde esta emana; pode-se generalisar s attribuies de todos os cargos publicos a doutrina de Javolenus fr. 2 D. De jurisdic. (II, 1) Cui jurisdictio data est, ea quoque concessa esse videntur, sine quibus jurisdictio explicarinon potest. Funco e importante, de um dos poderes sociaes, a sua origem primitiva no pode ser seno a constituio politica do Estado, e no quaesquer leis ordinarias, anteriores ou posteriores ella. Assim o art. 10 da Const. que crea o poder executivo, e o art. 102 que define as suas

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principaes attribuies, os arts. 165,167,170, os arts. 1,10 e 11 da lei da reforma constitucional e os demais que creo as administraes especiaes das provncias, dos municpios, da fazenda nacional, so a matriz da jurisdic-o administrativa contenciosa e os ttulos de sua ligitimidade. Nem se ext ranhar que esta funco da administrao no esteja mais explicita e amplamente desenvolvida na lei fundamental, se at-tender-se que as noes relativas este ramo da sciencia, no tinho ainda attingido ao grau de deduco, e de clareza, em que hoje se acho. A antiga legislao eejurisprudencia confun-dio o contencioso judiciario e administrativo, e com elles a aco espontanea e graciosa da administrao. O que se denominava jurisdic-o, ou officio nobre do juiz, comprehendia attribuies pela mr parte de caracter administrativo, especialmente as que ero exercidas sem requerimentos de partes, por fora do regimento do juiz, ou por interesse publico (Pereira e Sousa, Linh. Civ. nota 980). A juris-dico, ou officio mercenrio do juiz, s actuava por provocao das partes, dentro da me-

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dida delia, de sorte que no podia exceder o pedido na aco (Ord. Liv. 3o tit. 66 i) e terminava com a sentena (Ord. liv. 3o tit. 65 princ. e tit. 66 6o); Ulpiano fr. 55, D. De jnrisdic. (XI, 2) Judex posteaquam semel sententiam dixit, postea judex esse desinit..,. semel enim mal seu ben officio functus est. Mas assim como os magistrados judiciarios exercio, e ainda exercem, numerosas e importantes funces administrativas, do mesmo modo autoridades de natureza indisputavelmente administrativas exercio funces judiciarias, taes como; O conselho da real fazenda (Lei de 22 de Dezembro de 1761);extincto pela de 4 de Outubro de 1831 art. 90. A mesa de consciencia e ordens (Alv. de 2 de Janeiro de 1606, 2 de Abrilde 1808 etc.); extincta pela lei de 22 de Setembro de 1828. O conselho ultramarino. (Reg. de 14 de Julho de 1642, Alv. de 22 de Dezembro de 1643, e 16 de Junho de 1763); unido ao desembargo do pao, (Alv. de 2 de Abril de 1808 art-1o e 2o). O do almirantado (C. de L. de 26 de Ou19

146 tubro de 1799); unido ao conselho supremo militar pelo Alv. de 1o de Abril de 1808 art. 2o A junta dos tres estados (Reg. de 9 de Maio de 1654 e 29 de Dezembro de 1721); extincta pelo Alv. de 8 de Abril de 1813, etc. A inaugurao do systema constitucional representativo entre ns deu nova tendencia ao espirito dos nossos legisladores. Entendeu-se que era necessario separar-se, e distribuir-se por autoridades distinctas, as funces de ordem diversa, que esses tribunaes exercio; mas, confundindo o contencioso administrativo com o judiciario, pensou-se que ambos ero da competencia do poder judicial, que este devia in-tervir sempre que houvesse pleito a julgar-se, quer entre os particulares, quer entre estes e a administrao. Por tal motivo, extinguindo-se pela Lei de 22 de Setembro de 1828 art. 1 as mesas do desembargo do pao e da consciencia e ordens, passou-se a distribuir as suas funces pelos juizes civis de primeira instancia (Lei cit. art. 2 1o); pelos juizes criminaes (Lei cit. art. cit. 2o e 3o); pelos juizes de orphos (Lei cit. art. cit. 4o e 5o); pelas relaes provinciaes e seus pre-

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sidentes (Lei cit. art. cit. 6o e 7o); pelo thesouro e juntas da fazenda (Lei cit. art. cit. 8o); pelo supremo tribunal de justia (Lei cit. art. cit. 9"); pelas camaras municipaes (Lei cit. art. cit. 10 e Lei de 1o de Outubro de 1828); pelo governo (Lei cit. art. cit. 11); abolindo-se todas as outras funces que no foro attribuidas a estas autoridades, menos as que j se achavo prevenidas na Constituio e mais leis novssimas (Lei cit. art. 7o). Foi tambem deste modo que se devolveu as justias ordinarias a jurisdico contenciosa que outr'ora exercio: As mesas da inspeco do assucar, tabaco e algodo (Alv. de 1o de Abril de 1751 e 30 de Janeiro de 1810 e Lei de 5 de Novembro de 1827, art. 2o). O provedor mor da saude, physico mr, cirurgio- mr (Lei de 30 de Agosto de 1828, art. 6o). O tribunal da bulia da cruzada (ao juizo dos feitos da fazenda) Lei de 20 do Setembro de 1228 arts. 3o e 4o. As camaras municipaes (declaradas corporaes meramente administrativas, e inhibidas de

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exercer em jurisdico alguma contenciosa) Lei de 1o de Outubro de 1828 art. 24. Os juizes almotacs (aos juizes de paz) Decr. de 26 de Agosto de 1830 art. 1o. A chancellaria mr do Imperio (Lei de 4 de Dezembro de 1830 art. 4). O juzo da conservatoria dos moedeiros (Decr. de 7 de Dezembro de 1830 art. 2o). O conselho da fazenda (Lei de 4 de Outubro de 1851 art. 91), passando-se toda sua jurisdico contenciosa para os juizes territoriaes, com recurso para a relao do districto, guardados os termos de direito. O conselho supremo militar, impassvel ao movimento de reforma que abolio ou transformou as instituies coloniaes, se conserva estacionario com os seus regimentos de 22 de Dezembro de 1643 e 26 de Outubro de 1796, como foi creado pelo Alv. de 1o de Abril de 1808, reunindo attribuies administrativas e judiciarias, e at algumas das altas funces do poder moderador (Carvalho Moreira; e contra Cunha Mattos, Rep. da Leg. Militar v. pena n.VII). Esta tendencia a restituir ao poder judi-

149 ciario as funces que lhe havio sido roubadas, bem como a enriquec-lo com o contencioso administrativo, que lhe no pertence, comeou a encontrar reaco na Prov. de 24 de Outubro de 1834, e mais amplamente na Lei de 23 de Novembro de 1841 e Reg. de 5 de Fevereiro de 1842, bem como na Lei de 3 de Dezembro de 1841 e Reg. de 31 de Janeiro de 1842. A citada Proviso veiu firmar a ento contestada jurisdico do thesouro e thesourarias sobre o contencioso administrativo, anteriormente exercida pelo erario e tribunal do conselho da fazenda, limitando a jurisdico dos juizes territoriaes e relaes ao contencioso judiciario. A Lei de 23 de Novembro de 1841 creou o conselho de estado, supremo tribunal do contencioso administrativo, e o respectivo regulamento, ampliando o pensamento da lei, definio casos de recurso e a marcha do processo contencioso perante o mesmo conselho. A Lei de 3 de Dezembro, tambem ampliada pelo respectivo regulamento, destacou do poder judiciario funces importantes em materia cri-

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minai e concedeu-as a autoridades policiaes ou administrativas. Em contraposio, gozo os magistrados judiciarios de largas funces administrativas, especialmente os juizes de direito em virtude do regulamento das correies, (Decr. n. 834 de 2 de Outubro de 1851). A opinio publica, porm, tem-se esclarecido sobre estas to difficeis, quo importante questes, e se esfora por levar ao dominio da legislao as distinces e classificaes da scien-cia. Se por um lado necessario que separem-se as funces judiciarias das administrativas, de modo a tornar realidade a diviso e independencia dos poderes polticos do Estado, como determina a Lei Fundamental art. 9, 10 e 98; por outro preciso discriminar completamente o contencioso administrativo do judiciario, organizal-o, e desenvolvel-o dentro da sua es-phera propria. E' de esperar-se que esta necessidade seja brevemente satisfeita; e j o Decr. n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859 art. 46 1o mandou que o ministro da fazenda expedisse os necessarios

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regulamentos, prescrevendo frma do pro cesso em materia contenciosa administrativa em todas as instancias, excepo da do conselho de estado; o que, em parte, tem-se feito (Decr. n. 2,551 de 17 de Maro de 1860 art. 59 e seg., n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 742 e seg. etc).
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CLASSIFICAO DAS FUNCES ADMINISTRATIVAS CONTENCIOSAS

Para melhor conhecermos as funces contenciosas da administrao, convem estudal-as nas diversas classes em que se destribuem; e so as 4 seguintes: I. A repartio equitativa de encargos e gosos pelos cidados que legalmente delles devo participar. Comquanto neste caso parea no haver litigio, ha sempre apreciao comparativa dos direitos dos administrados, que devem ser admittidos por si ou por seus mandatarios a sustentar ou discutir, mais ou menos amplamente, as suas pretenes. Assim, incontestavelmente administrativa

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e pertencente a esta classe, a funco que a assemblea geral tem de repartir pelas provncias a contribuio directa, e as assembleas legislativas destas de a repartirem pelos respectivos municpios (Const. art. 15 10, Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 10 6). Tambem pertence a esta cathegoria: A repartio do onus do servio militar, em circunstancias ordinarias, fixando o governo Imperial o numero de recrutas com que annual-mente deve concorrer o municpio da Crte e cada provncia; os presidentes destas o numero que deve caber a cada municipio, e nestes a autoridade, que fr encarregada pelo presidente, a parte com que deve concorrer cada freguezia (L. n. 648 de 18 de Agosto de 1852, qu determina o modo pratico de distribuir-se o numero de recrutas annualmente preciso para o servio do exercito, Lei de 19 de Setembro de 1853 art. 2,Decr. n. 1,401 de 10 de Junho de 1854). A do servio ordinario, de destacamento ou de corpos destacados, para a guarda nacional (Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850, Dec. n. 722 de 25 de Outubro de 1850 etc).

153 A concesso dos terrenos de marinha, por aforamento, e a deciso da preferencia entre os pretendentes a elles (Av. n. 435 de 1o de Outubro de 1861, n. 278 de 19 de Junho e n. 306 de 7 de Julho de 1863); a das terras devolutas, por doao, aos voluntarios que completo o seu tempo de servio militar,6 annos(Av. n. 110 de 18 de Maro de 1851, Lei n. 1,220 de 20 de Junho de 1864 art. 3o 2 etc); e a outros, nacionaes ou estrangeiros, na zona de 10 legoas dos limites do imperio (Dec. n. 1,318 de 30 de Janeiro de 1854 art. 82 a 86); ou, por venda e aforamento perpetuo, em casos como o da lei n. 628 de 17 de Setembro de 1851. A distribuio proporcional das quantias votadas para a indemnisao de presas nos casos do art. 12 do Decr. n. 1,708 de 29 de Dezembro de 1855 e Lei n. 834 de 11 de Agosto do mesmo anno. A destribuio de aces de companhias previlegiadas ou estipendiadas pelo Estado, no caso de grande concurso de subscriptores, por commisses nomeadas pelo governo, ou segundo instruces dadas por este, como fez-se respeito das cincoenta mil aces do Banco do
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Brasil e das da estrada de ferro de Pedro II (Relat. do Sr. ministro da fazenda de 1854 pag. 7, Decr. e Instr. n. 1,598 de 9 de Maio de 1855). II. A tomada de contas dos dinheiros publicos quaesquer pessoas a quem tenha sido confiada a sua arrecadao, dispendio ou guarda. Para este fim institue-se discusso entre o responsavel e o funccionario incumbido pelo thesouro ou thesouraria da tomada de contas, podendo se offerecer quaesquer documentos ou explicaes,verbaes ou escriptas, para o esclarecimento da questo. Afinal o tribunal profere julgamento sobre as contas, mandando passar quitao ao responsavel que nellas estiver corrente, ou, em caso de alcance, fixando o debito (Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850 art. 2o 3o 5, n. 870 de 22 de Novembro de 1851 art. 1o 3o e 4o, n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859 art. 4o, 10, 21 2o, n. 2,354 de 16 de Fevereiro de 1859, n. 2,529 de 13 de Fevereiro, n. 2,548 de 10 de Maro, n. 2,719 de 31 de Dezembro de 1860, Av. n. 529 de 12 de Novembro de 1862, etc). Julgadas as contas e inscripta a divida nos li-

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vros competentes, caso no seja paga nos prazos que forem marcados, termina a aco do contencioso administrativo, e a fazenda publica, como credora de quantia liquida e certa, comparece por meio do seu procurador perante o poder judicial, em foro previlegiado,a pedir o seu pagamento. As contas por certido extrahidas dos livros fiscaes tem fora deescriptura publica, e nellas tem a fazenda a sua inteno fundada e liquidada de facto e de direito, de modo a no precisar de qualquer outra prova; compete-lhe o processo executivo (Reg. da Faz. cap. 176, Lei de 22 de Dezembro de 1761 art. 3o 5o, cit. Reg. n. 2,548 art. 25 3o n. 2). III. O julgamento de quaesquer pretenes fundadas em direito e recursos das partes interpostos contra actos administrativos, que hajo ferido os seus direitos. Este julgamento deve ser sempre precedido de processo, embora summario ou summarissimo, com formulas regulares e designao de instancias e aladas, como foi estabelecido para os recursos relativos s decises;dos capites dos portos acerca das multas e indemnisaes, a que posso estar obrigados os infractores do respectivo Regula-

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mento (Decr. n. 447 de 19 de Maio de 1846 art. 116 e seg.);dos juizes commissarios, quando os recorrentes forem posseiros ou sesmeiros sub-jeitos revalidao ou legitimao (Decr. n. 1,328 de 30 de Janeiro de 1854 art. 19,47 a 52); dos administradores das recebedorias (Decr. n. 2,551 de 17 de Maro de 1860 art. 59 e seg.); dos inspectores das alfandegas e administradores de mesas de rendas (Decr. n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 760 e seg.);dos agentes fiscaes acerca da applicao, iseno e arrecadao do sello, dos prazos o quotas das revalidaes, e respectivas multas (Decr. n. 2,713 de 26 de Dezembro de 1860 art. 121 e seg.), etc. E' necessario, porm, systematisar-se a legislao sobre este assumpto e decretar-se medida geral que comprehenda todos os casos de recurso em materia administrativa e todas as instancias. IV. A punio das infraces dos Regulamentos administrativos e reparao do mal causado ao publico. Comquanto a applicao do Direito Penal. Commum seja da exclusiva competencia do poder judicial, no se deve privar a

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administrao da attribuio de reprimir e prevenir pela punio aquelles actos que, embora aconsciencia da nao algumas vezes os no qualifique como criminosos, oppoem tropeos ao desenvolvimento regular da aco administrativa e prejndico a causa publica. Mas, para que a administrao possa decretar em seus regulamentos penas pessoaes ou pecuniarias, necessita de expressa autorisao legislativa. Na falta desta, as infraces das disposies regulamentares s esto sujeitas legislao commum, que s autoridades convictas deste delicto impem as penas dos arts. 129 n. 1,154 e 156 do Cod. Crim. e aos administrados as de desobediencia (God. Grim. art. 128). As leis, que concedem taes autorisaes, umas vezes designo as autoridades competentes para a imposio das penas administrativas, do s suas decises fora de sentena, e marco o processo que se deve seguir (Lei n. 387 de 19 de Agosto de 1846 art. 126 e 127, Res. de 5 de Setembro de 1850 art, 7 etc); outras vezes do faculdade ao governo para designar essas autoridades, bem como a forma do processo

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e recursos(Dec. n. 581 de 4 de Setembro, n. 594 de 14 de Setembro, n. 602 de 19 de Setembro de 1850); outras vezes nada declaro a este respeito, ou exprimem-se de modo indeterminado (Lei de 3 de dezembro de 1841 art. 112 nas pa-lavras guardado o respectivo processo, Lei de 6 de Outubro de 1835 art. 2o, n. 601 de 18 de Setembro de 1850 art. 22 etc). Na ausencia de lei que determine as frmas do processo administrativo penal, em geral, evidente que a autorisao dada ao governo para impor penas desta natureza involve implicitamente a faculdade de prescrever as formas do processo, as autoridades que devem conhecer delle e os recursos reservados s partes, de-vendo-se sempre guardar a ordem natural do processo. . O governo tem, com effeito, usado desta faculdade, prescrevendo o processo para imposio de penas relativas instruco publica (Decr. n. 1,331 A. de 17 de Fevereiro de 1854 art. 115 e seg.,n. 1,386 de 28 de Abril de 1854 art. 95 e seg.,n. 1,387 art. 130 e seg., n. 1,586 de 24 de Fevereiro de 1855 art. 234 e seg., n. 1,764 de 14 de Maio de 1856 art. 316, e seg.,

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n. 1603 de 14 de Maio de 1855 art. 136 e seg. etc); e especialmente para a imposio, liquidao e execuo das multas pelos: inspectores das alfandegas, mesas de rendas e administradores das recebedorias (Decr. n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 752 e seg., n. 2,486 de 29 de Setembro de 1859 art. 32 e seg., n. 2,551 de 16 de Maro de 1860 art. 59 e seg.);commisses incumbidas de julgar as infraces do regulamento para o transporte dos emigrados (Dec.n. 2,168 de 1o de Maio de 1858 art. 27 e seg.);tribunaes de commercio, no caso do art. 463 do Cod. Com. (Decr. n. 879 de 29 de Novembro de 1851);capites dos portos (Dec. n. 447 de 19 de Maio de 1846 art. 59 e seg.),etc. Em concluso diremos: que a administrao contenciosa, exercendo as funces de 1 classe, pronuncia entre os particulares; exercendo as de 2a classe, pronuncia entre o thesouro publico e seus agentes; exercendo as de 3a classe, pronuncia entre os particulares e o publico ; finalmente exercendo as de 4a classe, impem penas aos particulares e os sujeita a in-demnisaes (De Gerando, Gandillot et Boileux, Elements de Dr. Adm. en Blgique).

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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO CONTENCIOSA EM GERAL

A jurisdico contenciosa da administrao pde ser concedida: I. Conjunctamente com a graciosa aos pro prios agentes a quem estiverem confiadas as funces espontaneas; ou II. A magistrados e tribunaes especiaes de ordem administrativa; ou finalmente III. Aos magistrados e tribunaes judiciarios. O estreito nexo que une as funces contenciosas s graciosas e ambas s espontaneas torna necessario incumbir aquellas em regra aos mesmos agentes a quem estas so attribuidas. Com effeito, se o administrador, sempre que no preenchimento de sua tarefa encontra uma preteno que se diz fundada em direito, devesse suspender a sua aco e subjeitar a questo a outra autoridade, ver-se-hia a cada passo tolhido no desenvolvimento de sua actividade, e cor-rerio graves riscos a prosperidade e a propria conservao da sociedade.

161 E' preciso, pois, que em geral elle esteja armado do poder de arredar os embaraos que lhe posso tentar oppr os administrados, escudados por pretendidos direitos; e para este fim deve-lhe ser concedida a attribuio de julgar da justia ou injustia dessas preteries, salvo se os direitos allegados forem dos que esto sujeitos competencia do poder judicial. Mas devero ser peremptorios e sem recurso estes julgamentos ? No por certo; o principio, que na ordem judiciaria serve de fundamento diversidade de instancias, na administrativa justifica com maior razo identica instituio. Na verdade, os julgamentos administrativos no so mais isentos da humana fallibilidade do que os judiciarios. Pelo contrario, preocupado com a necessidade da rapidez da aco, e com a importancia dos interesses sociaes que tem por misso zelar e promover, o administrador est mais subjeito do que o juiz a menosprezar os direitos dos particulares, quando por acaso contradigo ou pareo contradizer aquelles grandes interesses. Os julgamentos do contencioso administrativo devem, pois, ser subjeitos reviso em su-

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perior instancia, onde os administrados sejo de novo admittidos a discutir e sustentar os seus direitos. Mas a quem dever ser dada a attribuio de conhecer destes recursos? E' manifesto que no poder sel-o ao proprio administrador de quem se recorre, cujo juizo est prevenido e que naturalmente persistir pela maior parte das vezes no juizo que uma vez proferio. Entendem alguns que esta attribuio no pde caber em vista da nossa lei fundamental seno ao poder judicial, e que s este offerece as necessarias seguranas de imparcialidade e de acerto. Mas nenhum artigo encontramos na Constituio donde se possa deduzir semelhante doutrina. Pelo contrario, no art. 151 ella determinaque o poder judicial ser composto de juizes e jurados, que tero lugar no civil como no crime; a competencia deste poder acha-se pois limitada ao civil e crime, e delia excludo o administrativo. Demais, quando to explicita no fosse a Constituio, assas seria a distinco fundamental que a sciencia faz entre a esphera de aco do

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poder judicial e a da administrao; e sempre devra ella ser interpretada de accordo com os princpios da sciencia. Nem essa doutrina conciliavel com o principio da independencia dos poderes,consagrado pelo art. 98 da Constituio; porquanto, o executivo seria collocado em posio de dependencia e subalternidade em relao ao judicial, desde que os seus actos estivessem subjeitos reviso e a confirmao deste poder, sempre que approuvesse s partes interpor recurso delles pretexto de leso em seus direitos. Todo o principio de actividade tende a ampliar-se emquanto no encontra obices. O poder judicial, independente pois, como pela nossa organisao politica, no deixaria de arrogar-se certa superintendencia sobre o executivo, desde que lhe fosse attribuido o julgamento dos recursos administrativos; dest'arte se nullificara a responsabilidade do poder executivo e se tornaria elle incapaz de preencher a sua alta misso. Os processos administrativos preciso de prompta deciso, sempre inspirada pela utilidade geral, quando a isto se no oppem o texto

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claro e preciso da lei; os magistrados judiciarios no so, pois, os mais aptos para conhecerem delles, habituados como so s formulas minuciosas e talvez prolixas do processo judiciario e inflexibilidade de sua hermeneutica. A creao de magistrados e tribunaes, exclusivamente destinados a conhecerem destes recursos, traria quasi os mesmos inconvenientes, se no fossem de livre nomeao e demisso do governo; no caso contrario, serio novas e dispendiosas molas no j assaz complicado e dispendioso mechanismo administrativo. Mais vantajosa parece ser a nossa organisa-o em que se aproveito os agentes da administrao activa-espontanea e da consultiva para convertelos em magistrados e tribunaes de superior instancia, respeitando-se o principio da hyerarchia. E no se pode dizer que dest'arte a administrao torna-se juiz e parte no mesmo pro-cesso, conhecendo da justia ou injustia da queixa que ella mesma suscitou com os seus actos; porquanto, actuando, quer espontanea quer contenciosamente, ella no trata de interesses propriamente seus, e sim do bem geral,

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como conservadora e promotora que da ordem e prosperidade social (Portalis); procede do mesmo modo porque o faz o poder judicial quando por meio de appellao, de aggravo, ou de recurso conhece das preteries das partes que por elle se dizem lezadas em seus direitos na 1 instancia. A Constituio no declara qual seja o numero das instancias no contencioso administrativo, comquanto no art. 158 cree somente duas na ordem judiciaria; nem ha conformidade a este respeito na nossa organisao administrativa. O numero das instancias varia segundo a natureza dos negocios, como mostraremos quando tratarmos deste assumpto em particular.

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CAPITULO VII
DA COMPETNCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. Competencia do contencioso administrativo, em geral. 2. Desclassificaes.

1.
COMPETENCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EM GERAL

J anteriormente traamos os limites entre a jurisdico graciosa e a contenciosa da administrao, (cap. 5 3o); cumpre que faamos agora o mesmo entre o contencioso administrativo e o judiciario. E' este, porm, um dos pontos mais importantes e difficeis da sciencia, e ao mesmo tempo um daquelles em que a legislao patria mais deficiente. Na ausencia de formulas legaes, claras e precisas, recorreremos theoria geral do Direito Administrativo, tendo sempre em vista a indole de nossas instituies. Do exposto nos antecedentes se deduz, que para haver contencioso administrativo mister que os administrados se fundem em direitos,

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quando pedem administrao que faa ou deixe de fazer, consinta ou d alguma cousa. Cumpre, porm, destinguir-mos o duplo caracter em que esta pde pr-se em relao com aquelles. Com effeito, a administrao umas vezes actua como ramo do poder social, incumbido de velar sobre o interesse geral; outras vezes actua como representante da pessoa juridicao Estado, equiparado s pessoas naturaes quanto aos direitos patrimoniaes de que elle capaz. O contencioso administrativo s tem lugar no primeiro caso, isto , quando se invoca a aco da administrao, considerada como ramo do poder social, ou se recorre de acto por ella praticado sob este mesmo caracter. No segundo caso, porm, isto , quando se quer que a administrao como representante do Estado, considerado como pessoa jurdica, faa, consinta ou d certa cousa, deve-se invocar o contencioso judiciario. No primeiro caso, os particulares descutem com a administrao os seus direitos administrativos, ou civis no sentido lato; no segundo descutem os seus direitos privados, ou civis no sentido restricto (Vide t. 3. cap. lun). As palavrasacto administrativo pdem-se to-

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mar em dous sentidos: ou para designar smente os que a administrao pratica, considerada sob o primeiro caracter, ou para designar os que pratica sob ambos os caracteres. Tomadas no primeiro sentido, pde-se dizer que todo o acto administrativo lesivo dos direitos dos administrados pde dar lugar ao recurso administrativo, quer o acto seja regulamentar e geral, quer seja particular ou individual (Decr. n. 1,930 de 26 de Abril de 1857 art 157, e n. 1,294 de 16 de Dezembro de 1853 art. 7o etc). Tomadas essas palavras no segundo sentido, devemos reconhecer que ha actos administrativos que no so da competencia do contencioso administrativo e sim da do judicial, e so os que a administrao pratica como representante da pessoa jurdicao Estado. Cumpre tambem attender-se que nem todas as relaes individuaes e reciprocas dos particulares so da competencia do contencioso judiciario ; aquellas que se fundo immediatamente no interesse geral, e apenas mediatamente nos privados, so igualmente da competencia do contencioso administrativo, embora em taes litgios a administrao no seja parte directa.

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Assim o contencioso administrativo com prebende : I. Os processos em que os administrados discutem com a administrao, considerada como ramo do poder publico, o direito que julgo ter a obter delia alguma cousa ou algum acto, positivo ou negativo, que esteja na esphera de suas attribuies; como no caso da to mada de contas aos responsaveis pelos dinhei ros publicos, ou de quaesquer pretenes que se fundem em direitos. II. Aquelles em que os administrados discu tem entre si os seus direitos quanto ao modo porque a administrao, como ramo do poder publico, deve exercer uma sua attribuio; como no caso da distribuio dos encargos c gosos communs. O contencioso judiciario abrange : I. Os processos entre os particulares em que se litiga acerca dos direitos privados,isto ,acerca dos direitos de familia, das cousas, das obrigaes, ou das successes (Av. n. 13 add. de 15 de Fevereiro de 1864). II. Aquelles em que os particulares litigo com a administrao, considerada esta como repre-

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sentante da pessoa jurdicao Estado, acerca dos direitos e obrigaes de que este capaz. A capacidade jurdica do Estado comprehende o direito de propriedade, os jura in re, os das obrigaes e successes, como meio de adquirir, e o poder sobre os escravos (Savigny). Quanto ao direito penal, a sua applicao, em regra, pertence ao contencioso judiciario; mas a das penas administrativas pertence ao contencioso administrativo (Vide o cap. 6o 2o). Cumpre, porem, attender-se que verificada e liquidada uma divida passiva do Estado, no pode a autoridade judiciaria mandar penhorar e arrematar os bens nacionaes para pagamento delia, visto que seria usurpar as funces do poder legislativo a quem exclusivamente compete estabelecer meios convenientes para pagamento da divida publica, e decretar a alienao dos bens nacionaes (Const. art. 15 14 e 15, Instr. Dir. Ger. do Cont. de 10 de Abril de 1851 art. 14, Av. n. 387 de 18 de Agosto de 1862). O mesmo se pode dizer quanto aos bens provinciaes e municipaes (Av. n. 120 de 24 de Maro de 1863; vid.Curso de Dir. Civ. Bras. tit. 4o, cap. 5o, 5o nota 42).

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Mas, se o poder judicial obrigado a respeitar a orbita constitucional das attribuies do legislativo, tem este igual obrigao em relao aquelle. Assim, proferida sentena judiciaria contra a fazenda nacional e passada em julgado, no pode constitucionalmente o poder legislativo entrar na apreciao do merito delia, pois seria attentar contra a autoridade da cousa julgada e os direitos por ella adquiridos, e conseguintemente usurpar as funces do poder judicial, constituindo-se em 3a instancia, ou legislar retroactivamente (Const. art. 158 e 179 3o). Para applicar este 2o ramo do contencioso judiciario foi restabelecido o fro privilegiado da fazenda e creado o juizo privativo dos feitos delia, em 1a instancia (Lei n. 242 de 29 de Novembro de 1841 e Reg. Av. de 12 de Janeiro de 1842. Sobre as attribuies do juizo dos feitos da fazenda, vide Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda Nac. em 1a instancia, pelo Sr. Dr. A. M. Perdigo Malheiro). Taes so os princpios geraes que determino as raias do contencioso administrativo em

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relao a o judiciario; elles, porem, esto sujeitos, excepes legaes, de que trataremos no seguinte.

2.

CONTINUAO :DESCLASSIFICAES

Posto que a sciencia extreme, em geral, a orbita do contencioso administrativo em relao as do judiciario c gracioso, reconhece que, j pela connexo das materias, j por outros mo. tivos de publica utilidade, convem algumas vezes alargar ou restringir estas orbitas, incluindo materias extranhas, ou excluindo as proprias: isto o que technicamente se denominadesclassificao. Podemos, pois, definir as desclassificaes excepes, feitas pela lei, nos princpios geraes que determino a competencia do contencioso administrativo. Ha duas especies de desclassificao: I. Quando a lei sujeita jurisdico administrativa materias por natureza judiciarias, ou pelo contrario quando sujeita jurisdico judiciaria materias por natureza administrativas.

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Mas o simples facto de dar-se funco judiciaria autoridade administrativa, ou vice-versa, no importa desclassificao. Para que esta tenha lugar preciso que a autoridade administrativa exera administrativamente a funco judiciaria, e vice-versa, isto , que esta autoridade, ou a judiciaria, exera a funco alheia desclassificada, pelo mesmo modo porque exerce as proprias; que conhea da materia extranha, que a lei transferio para a esphera da sua aco, como conhece das que por natureza lhe competem. Se, porem, embora reunidas na mesma pessoa, essas duas ordens de funces so exercidas segundo a natureza propria de cada uma delias, se a mesma pessoa ora actua como juiz, ora como administrador, no ha desclassificao, e sim apenas accumulao de funces. Assim, quando administrao contrata, no funcciona como poder publico, no exerce acto de imperio, nem exige obdiencia; obra como pessoa juridica, pe-se em contacto com a actividade livre dos particulares. O contrato debatido, regeitado ou acceito, livremente por ambos os contrahentes, e gera direitos e obri-

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gaes, tanto para a administrao, como para o administrado. Este acto, pois, por natureza pertence esphera do direito privado, e alada da autoridade judiciaria. Entretanto tem-se entendido que, conservada esta natural classificao, a administrao poderia algumas vezes encontrar estorvos ao livre desenvolvimento de sua aco, realizao da sua misso como poder publico. Assentou-se, conseguintemente, em desclassificar estes actos, em transferil-os do contencioso judiciario para o administrativo, e assim de accordo com a franceza eportugueza (Cod. Adm. de Port. art. 280 2o) o determinou a nossa legislao, ao menos quanto aos contratos celebrados pela administrao da fazenda nacional (Dec. n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859 art. 1 2o, Av. n. 369 de 23 de Novembro de 1864). II. A segunda especie de desclassificao consiste na transferenciado uma materia propria da jurisdico graciosa para a contenciosa, ou viceversa, isto , em abrir-se recurso nos casos em que a leso s podia dar lugar reclamao, ou s permittir-se a reclamao nos casos em que pela natureza da leso se deveria conceder recurso.

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Na primeira hypothese, o legislador aparta-se dos princpios geraes da competencia, para dar maiores seguranas a interesses que, embora no sejo direitos, considera assaz importantes para serem discutidos e julgados, como se o fossem; na segunda, subordinando os direitos dos particulares ao interesse geral, entrega-os aco discricionaria da administrao. Assim, em caso de perigo imminente, como de guerra ou commoo, a administrao pde tomar posse do uso ou dominio da propriedade dos particulares sem outras formalidades mais do que fazer liquidar o seu valor, e pagal-o ao proprietario ou leval-o a deposito publico, quando este se recuse a recebel-o (Lei de 9 de Setembro de 1826 art. 8o). Em caso de incendio, pde mandar arrombar as portas das casas incendiadas e das contguas, ou fazer qualquer demolio que tornar-se precisa; cumprindo attender-se que estes actos podem ser determinados, sem processo algum, pelo director dos bombeiros de accordo com a autoridade policial que achar-se presente, ou por elle s quando no cheguem a accordo, ou seja o caso to urgente que no a d m i t i a de-

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mora (Cod. Grim. art. 209 e 2ll 1, Dec.n. 1,775 de 2 de Julho de 1856 art. 40 e 42 e n. 2,587 de 30 de Abril de 1860 art. 44). Quando se trata da construco de estrada de ferro, a approvao das respectivas plantas por decreto imperial importa a desappropriao de todos os predios e terrenos, comprehendidos total ou parcialmente nas ditas plantas e planos, que forem necessarios para a construco, estaes, servio e mais dependencias da dita estrada, e a nenhuma autoridade judiciaria ou administrativa licito admittir qualquer reclamao ou contestao contra esta desappropriao (Dec. n. 1,664 de 27 de Outubro de 1855 art. 2o). Ao proprietario s concedido discutir summariamente o preo da indemnisao perante a autoridade judiciaria; nem se admit-tem quaesquer recursos contra o mandado de posse em favor do empresario ou companhia, e sim smente quanto avaliao da indemnisao, cuja importancia deve ser previamente paga ou depositada antes de passar-se aquelle mandado. ' manifesto, que nestes tres casos o direito de propriedade soffre simultaneamente ambas

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as desclassificaes; porquanto transferido da esphera judiciaria para a administrativa, e do contencioso para o gracioso. Semelhantemente desclassificado o direito de liberdade nos seguintes casos: Quando o thesouro ou thesouraria ordena a priso dos thesoureiros, collectores, recebedores contractadores ou quaesquer responsaveis pela arrecadao, dispendio ou guarda dos dinheiros pertencentes ao Estado (Arts. da Siz. cap. 50, Reg. dos Receb. da Faz. 38, Reg. dos Cont. de Com. cap. 81 e 89, Ord. da Faz. cap. 135 e 190 in fin., Reg. das Gont. cap. 74,85 e 111, Ord. liv. 2, tit. 53 pr., 1 Lei de 22 de Dezembro de 1761 tit. 3o 2o e 6o, e 2 Lei da mesma data tit. 3o 10, Alv. de 28 de Junho de 1808 tit. 3o 2o e 4o, e tit. 7o 9o, 10 e 11, Lei de 4 de Outubro de 1831 art. 88, Dec. n. 657 de 5 de Dezembro de 1849 art. 2o e seg., n. 736 de 20 de Novembro de 1850 art. 2o 4o, Lei n. 870 de 22 de Novembro de 1851 art. 1o 4o, e n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. .36, Dec. n. 2,343 de 29 de Janeiro de 1859 art. 5o 3o). Quando os agentes, incumbidos do recruta23

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mento, effectuo a priso dos recrutas que entendem estarem sujeitos prestao do servio militar; s depois de presos que se concede aos recrutas prazo rasoavel para justificarem as isenes legaes, molestias ou defeitos physicos, que os dispenso desse servio, e a autoridade administrativa quem conhece da procedencia ou improcedencia destas allegaes (Dec. de 2 de Novembro de 1835, n. 211 de 6 de Agosto de 1842, n. 1,089 de 14 de Dezembro de 1852 art. 11, Av. n. 13 de 7 de Fevereiro de 1845). Quando sem julgamento de demencia pelo juiz competente, e por mera requisio official do chefe ou delegado de policia, do superior militar, ecclesiastico ou religioso, ou requerimento do pai, tutor, curador, marido ou mulher, um individuo recolhido ao hospital dos alienados, e ahi matriculado e detido juizo dos facultativos clnicos da instituio (Dec. n. 1,077 de 4 de Dezembro de 1852, art. 10, 12 e 13). O direito de livre locomoo do mesmo modo desclassificado nos casos do Cod. do Proc. Crim.art. 116,Reg. de 31 de Janeiro de 1841 art. 81 e82, Dec. n. 1,531 de 10 de Janeiro de 1855

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art. 1o, Av. Reg. de 29 de Setembro de 1855 art. 11, e Av. de 25 de Outubro de 1856. Cumpre attender-se, que a priso dos devedores fiscaes, dos recrutas e, em geral, quando ordenada pela autoridade administrativa no exerccio de suas attribuies legaes, no est sujeita ao recurso de habeas corpus, porque este s pde ser concedido pelo juiz superior ao que ordenou a prjso, e entre as autoridades judiciarias e administrativas no ha relao de superioridade ou inferioridade hierarchica (Lei de 3 de Dezembro de 1841 art. 69 7o, Av. n. 301 de 29 de Dezembro de 1851, n. 191 de 17 de Julho de 1855, n. 83 de 20 de Outubro de 1843, e n. 362 de 4 de Agosto de 1862). O acto de suspeno de garantias importa sempre uma desclassificao do direito de liberdade, porque em virtude delle pde qualquer ser preso, desterrado, degradado ou deportado por simples acto da autoridade administrativa, e sem sentena ou ordem legal da autoridade judiciaria (Const. art. 179 35, Acto Add. art. 11 8o). Talvez parea primeira vista que as desclassifi-caes da 1a especie, importando a ampliao ou restrico da esphera de aco do poder ju-

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dicial cm relao administrao, no podem ser decretadas sem infraco da Constituio. E' fra de duvida, que o poder executivo no as pde fazer por mero acto seu, visto que achan-dose a esphera judiciaria definida pelas leis, este acto involveria a infraco destas. Gomo, porem, esta esphera no est limitada pela Constituio, embora o esteja pela sciencia, segue-se que ao poder legislativo incumbe descrevel-a, como julgar conveniente aos interesses publicos. E' s constitucional e se no pde alterar por lei ordinariao que diz respeito aos limites e attribuies respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuaes dos cidados, taes como a Constituio os difine. Ora, o art. 151 da Const., longe de determinar precisamente os limites e attribuies do poder judicial, apenas declaraque independente e composto de juizes e jurados, que tero lugar assim no civel como no crime, nos casos e pelo modo que os codigos determinarem. E' evidente pois, que a Constituio quis deixar s leis ordinarias a designao dos casos em que devem funccionar os juizes e jurados, e conseguintemente os limites das attribuies do poder judicial.

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CAPITULO VIII
DA HIERARCHIA ADMINISTRATIVA 851 administrativa:o 1. Primeiro gro da hierarchia Imperador. 2. Segundo gro da hierarchia:os ministros d'estado. 3. Terceiro gro da hierarchia:os presidentes das provncias. 4. Quarto gro da hierarchia:deficiencia de agentes directos locaes.

1.
PRIMEIRO GRO DA HIERARCHIA :O IMPERADOR

As diversas cathegorias de funces administrativas, de que temos tratado, correspondem a outras tantas necessidades sociaes. Assim, s se deve entender que a administrao est completa e apta para satisfazer todas estas necessidades, quando aquellas funces se acho harmoniosamente combinadas e hierarchicamente diffundidas por todos os pontos do territorio, de modo que o pensamento e a aco administrativa posso descer rapida e inte-

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gralmente do seu supremo centro, atravz de outros parcaes, todas as localidades, ou do mesmo modo refluir destas para o grande centro nacional. E' preciso, pois, que em tomo deste centro geral, bem como de cada um dos centros parciaes c inferiores, se ache distribuda, na conveniente medida, par da funco activa a consultiva, par da espontanea e graciosa (sempre unidas) a contenciosa. Esta distribuio harmonica de funces e de agentes directos e auxiliares, sistematicamente subordinados uns aos outros, o que constitue a hierarchia administrativa. Mas, visto a administrao ser delegao da nao, como irradiao que do poder executivo, torna-se tambem mister que em cada um desses gros da hierarchia, par da aco, do conselho e da magistratura administrativa, se encontre um orgo electivo da sociedade, por cujo intermedio esta inspeccione e influa na marcha da administrao (Laferrire). A nossa organizao administrativa infelizmente ainda no reproduz este typo com fidelidade.

183 No primeiro gro da hierarchia acha-se o Imperador, chefe supremo da nao, como depositario do poder moderador (Const. art. 98) e chefe do executivo (art. 102); delle decorre toda a aco governamental e administrativa, bem como toda a jurisdico graciosa ou contenciosa. Supremo juiz administrativo, dos seus actos no pde haver reclamao ou recurso algum, seno para elle mesmo. Collocado no centro da hierarchia, para elle convergem as luzes da sciencia e experiencia, diffundidas por toda vasta rede de funccionarios que se extende sobre o paiz; mas ao conselho de ministros e ao de estado incumbe especialmente a funco de esclarecel-o com seus pareceres. Como primeiro representante da nao (Const. art. 98), bebe as suas inspiraes na consciencia de sua misso divina e popular; no esta sujeito responsabilidade alguma, nem os seus actos inspeco, ou influencia de qualquer entidade politica ou administrativa. Symbolo da nacionalidade, idealisao do governo e da administrao, a sua pessoa inviolavel e sagrada.

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2.
SEGUNDO GRO DA HIERARCHIA: OS MINISTROS E SECRETRIOS DE ESTADO

No segundo gro da hierarchia esto os ministros e secretarios de estado, por cujo indispensavel intermedio o Imperador exerce o poder executivo, de sorte que sem a sua referenda no so exequveis os actos deste (Const. art. 132). Por elles esto repartidas as diversas funces do poder executivo; cada um delles o centro de variados servios administrativos, e a esphera de sua aco comprehende toda a vastido do territorio nacional. Para bem preencherem a sua misso, acho-se cercados de diversos agentes auxiliares, singulares ou collectivos, a quem est incumbido o desempenho desses servios, bem como o estudo de cada uma de suas especialidades, afim de consultarem a respeito delias quando lhes fr exigido. Acima de todos os auxiliares consultivos est o conselho de estado, cujas seces so presididas pelos ministros de cujos negocios se acho incumbidas.

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Alm de serem os primeiros agentes da politica, os ministros so ao mesmo tempo administradores activos e magistrados administrativos (Pimenta B. n. 352). Dos seus actos exercidos, tanto em orna como em outra qualidade, pde-se sempre reclamar ou recorrer para o chefe do poder executivo, que decide por decreto com audiencia do conselho de estado, ou de suas seces, ou sem ella (Decr. de 5 de Fevereiro de 1842, art. 46). A responsabilidade moral e juridica dos ministros no desapparece, nem se attena, em virtude da ordem vocal ou escripta do Monarcha (Const. art. 135); por que podendo pedir a sua exonerao do cargo, o pensamento do chefe do poder executivo se no realisar em quanto no achar um ministro que o adopte e que por elle se responsabilise. Demais, sendo dogma politico a impeccabilidade legal do Monarcha, sua consequencia logica a responsabilidade ministerial. A accusao dos ministros de estado s pde ser decretada pela camara dos deputados, e o seu julgamento compete ao senado (Const. art. 38 e 47 2., Lei de 15 de Outubro de
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1827). Todos os seus actos esto sujeitos controversia e censura; a nao exerce sobre elles continua inspeco por meio da tribuna parlamentar, da imprensa e do direito de petio (Gonst. art. 179 4o e 30). 3.
TERCEIRO GRO DA HIERARCHIA ; OS PRESIDENTES DE PROVINCIA

No terceiro gro da hyerarchia administrativa encontro-se os presidentes de provncia. Funccionarios directos ou essenciaes da administrao, elles so os agentes de todos os ministros de estado na diviso territorial a que se estende a sua aco. Gomo primeiras autoridades das provncias, so-lhes subordinados os que nellas se acho, seja qual fr a sua classe ou graduao (Lei de 3 de Outubro de 1834 art. 1o e 1o de Outubro de 1827 art. 18). Entretanto, respeito dos servios relativos fazenda nacional a sua influencia muito limitada (Ord. n. 212 de 12 de Agosto, n. 230 de 20 de Setembro de 1851, n. 68 de 1o de Maro

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de 1852, n. 365 de 5 de Novembro de 1856, n. 32 de 28 de Janeiro de 1857 e n. 23 de 10 de Fevereiro de 1859). Decidio-se at que os presidentes so apenas os intermediarios da correspondencia entre o ministro da fazenda e as thesourarias, devendo smente pr o seu vistonos officios destas, ou observaes margem delles, salvo quando forem sobre assumpto reservado (Ord. n. 713 de 21 de Outubro de 1856 e n. 10 de 13 de Janeiro de 1852); e que nem se quer tem o direito de reprehender os inspectores de thesouraria (Ord. n. 29 de 20 de Maro de 1846). A misso dos presidentes de provncia de dupla natureza: so delegados da administrao geral nas provncias, e ao mesmo tempo chefes da administrao provincial. Em relao primeira, so os executores dos servios criados e regulados por leis decretadas pela assembla geral e por actos do governo imperial, bem como da politica deste; em relao segunda, so os executores das leis das assemblas provinciaes e chefes das respectivas hierarchias administrativas. Com quanto no compita ao governo imperial

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estatuir sobre os servios desta segunda ordem, no to absoluta a independencia e autonomia dos presidentes de provncia que posso deixar de inspirar-se do seu pensamento, ou contra-rial-o, na gerencia dos interesses propriamente provinciaes. Com effeito, emanando do governo imperial todo o pensamento e aco governamental, devem ser identicos em todo imperio, e as proprias leis provinciaes devem ser sanccionadas e executadas em harmonia com este pensamento. Alis em vez de monarchia e de nao unitaria, dividida administrativamente em provncias, teramos Estados ou soberanias provinciaes, ligadas politicamente por uma federao monarchica. Assim incontestavel que o governo Imperial est no seu direito quando ordena aos presidentes de provncia que no sanccionem certas leis provinciaes, ou quando exige que exponho os motivos porque as sancciono ou deixo de sanccionar. (Av. Circ. de 5 de Novembro de 1842,16 de Dezembro de 1845 e n. 315 de 7 de Novembro de 1861). A organizao administrativa das provncias

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inteiramente irregular e cheia de lacunas na parte consultiva e contenciosa. Outrora existia em cada provncia um conselho de governo, composto de seis membros maiores de trinta annos e com residencia nella; suas sesses ero annuaes e duravo dois mezes, sendo a sua audiencia facultativa em certos casos e em outros obrigatoria (Lei de 20 de Outubro de 1823, 26 de Setembro de 1829, Av. de 29 de Fevereiro de 1834 etc). Estes conselhos, em vez de serem convenientemente reformados e adaptados nova ordem de cousas creada pelo Acto Addicional, foro extinctos pela lei de 3 de Novembro de 1834 art. 11, que declarou que as attribui-es que pertencio ao presidente em conselho serio por este smente exercidas. Na falta de orgos consultivos legaes, os presidentes de provncia tem-se visto forados a consultar os presidentes das relaes, os juizes de direito, os procuradores liscaes das thesourarias c outras autoridades, sobre objectos extranhos s suas attribuies, recorrendo at algumas vezes meros particulares. Muito conveniente seria restabelecer estes

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conselhos, no s para o fim de illustrar os presidentes com os seus pareceres, como tambem para servirem de depositarios das tradices administrativas e de correctivo instabilidade das administraes provinciaes, podendo ao mesmo tempo funccionar como tribunaes admi-nistrativos contenciosos. As vantagens desta instituio, porem, se baldario, si em vez de serem nomeadas para estes cargos pessoas honestas e verdadeiramente illustradas, fossem elles considerados como meio de crear influencia ou de lisongear a vaidade dos potentados locaes. Semelhantemente desorganizada acha-se a administrao contenciosa nas provncias; salvo certos ramos, como o da fazenda nacional (Ord. n. 160 de 5 de Julho de 1859),pode-se dizer que est concentrada nos seus presidentes. Assim, competelhes : suspender provisoriamente os provimentos dados em correio pelos juizes de direito, quando versarem sobre materia admi-nistativa (Dec. n. 1,884 de 7 de Fevereiro de 1857 art. 2.); conhecer dos recursos das decises dos juizes commissarios de medies, das multas impostas pelos vigarios, como encarre-

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gados do registo das terras possudas (Reg. n. 1,318 de 30 de Janeiro de 1854 art. 47 e 95, Av. n. 397 de 4 de Dezembro de 1856 e Ord. n. 73 de 24 de Fevereiro de 1857), etc. Entretanto, a sua competencia no se acha difinida claramente e de modo geral, nem regulada a frma do processo seguir-se perante elles; em todo o caso, porem de suas decises relativas a servios geraes ha recurso para o conselho de Estado (Reg. de 5 de Fevereiro de 1842 art. 45 e Res. Imp. de 18 de Julho de 1853). Quanto aos servios provinciaes, elle julga em primeira e ultima instancia; pois certo que s assemblas provinciaes no cabe a attribuio de reformar, como tribunaes de segunda instancia, os julga mentos dos presidentes de provncia em materia contenciosa; podem sim por meio de medida legislativa alteral-o no sentido de melhorar a condio das par. tes que reclamarem, salvo sempre os direitos adquiridos por via daquelle julgamento. O direito de inspeco e interveno da sociedade na administrao provincial, reconhecido pelo art. 71 da Constituio, era outrora

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exercido pelos conselhos geraes de provncia. Hoje este direito acha-se estabelecido em mais largas bases e com maior autonomia pelo acto traddicional, que o conferio s assemblas provin-ciaes. A' estas compete, no smente legislar sobre os interesses puramente provinvinciaes, como tambem exercer uma especie de tutella sobre as camaras municipaes e, cumulativamente com o governo geral, regular certos servios administrativos. Assim mais, pela generalidade da disposio do art. II 9 do Acto Addicional, cumpre-lhes velar na guarda da Constituio e das leis na provncia, representando contra a m gerencia dos proprios empregados geraes; e pelos 6 e 7 do citado artigo participo das funces do poder judiciario. Cumpre, porem, observar que, como desmembramentos que so do poder legislativo geral, as funces das assembleas provinciaes reduzem-se restrietamente aquellas que se acho enumeradas no Acto Addicional, devendo-se entender que continuo pertencer quelle poder todas as que no foro delle expressamente destacadas.

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No succede o mesmo nos Estados Federa* tivos onde, sendo as legislaturas provinciaes os elementos preexistentes, competem-lhes todas as funces que por ellas no foro explicitamente delegadas ao poder federal,creao sua (TocquevilleDemocr. en Amer). No se deve porm entender to rigorosa mente esta doutrina que se pense smente per tencerem quellas assemblas as attribuies litteralmente expressas no Acto Addicional; e sim que tambem lhes competem todas as que nestas se contm, ou que so indispensaveis para que destas se possa eficazmente usar.

(Story).
4.
QUARTO GRO DA HIERARCHIA: DEFICIENCIA DE AGENTES DIRECTOS LOCAES

Nos presidentes de provncia pra a irradiao da administrao geral, de sorte que lhes fallecem nas localidades orgos pelos quaes transmitto a sua aco e ponho-se em contacto com as necessidades materiaes e moraes da popu-

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lao. Esta mesma falta faz-se sentir em relao aos servios provinciaes, que os presidentes no tm a quem incumbir nos diversos municpios e freguezias da provncia. Foro estas circumstancias uma das causas que outr'ora dero lugar ao grande desenvolvimento da autoridade e influencia dos juizes de paz. Na falta de delegados administrativos especiaes, ero encarregados de todos ou quasi todos os servios geraes e provinciaes, alm da ingerencia que tinho na administrao municipal por meio do julgamento das infraces de posturas. Hoje os presidentes dirigem-se aos delegados e subdelegados de policia, aos juizes de direito e municipaes, a quem, na carencia de agentes proprios e directos, incumbem servios administrativos inteiramente estranhos s suas funces judiciarias ou policiaes. Outras vezes os delego a agentes especiaes ou a meros particulares, como succede com o recrutamento, a inspeco da instruco e obras publicas, etc. (Decr. n. 1,089 de 14 de Dezembro de 1852 4o, Reg. Prov. de S. Paulo de 4 de Outubro, 8 de Novembro de 1851, etc).

195 Quanto s camaras municipaes, no as podemos considerar como agentes da administrao geral, nem da provincial, em virtude, no s do caracter meramente local da sua misso constitucional (Const. art. 71,167 e 169), como de certa autonomia que emana da sua origem electiva (Const. art. 168). E' verdade que pela lei da sua organizao o (1 de Outubro de 1828) lhes foi concedida alguma interveno em servios no puramente locaes, e at foro incumbidas de participar annualmente, ou quando convier, ao presidente da provncia e conselho geral, as infraces da Constituio e as prevaricaes ou negligencias de todos os empregados, o que importa o direito de inspeccionar o seu proceder. E' tambem certo que a sua autonomia no completa, no s porque se acho como que sob a tutela das assemblas provin-ciaes quanto fixao de suas rendas e des-pezas, a fiscalisao delias, a decretao das providencias relativas policia e economia municipaes (Acto Add. art. 10 3 a 7o, art. 11 3o, e Lei de 12 de Maio de 1840 art. 1o e 2o); como porque de seus actos ha recurso

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para os presidentes de provncia e para o governo imperial, quando a materia fr meramente economica e administrativa (Lei de 1 de Outubro de 1828 art. 73). Basta-lhes, porm, a sua natureza colleetiva e electiva para que no posso convenientemente servir de agentes directos da administrao geral ou provincial. A sua misso natural servirem de orgos inspeco e legitima interveno da sociedade na administrao municipal; e esta a razo que explica a ingerencia que pela lei de sua creao lhes foi facultada em negocios no meramente locaes. E' geralmente reconhecida a necessidade da creao de agentes directos ou essenciaes da administrao, hierarchicamente inferiores aos presidentes de provncia, a quem seja confiada a direco ou inspeco dos servios geraes e provinciaes que funcciono em cada municpio, e que sirvo tambem de executores s posturas e deliberaes das respectivas camaras, podendo a sua aco e jurisdico comprehender um ou mais municpios, segundo a extenso destes e a affluencia dos negocios. Devendo estes funccionarios representar nas

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localidades o pensamento e a fora impulsiva da administrao geral, de mister que sejo nomeados e demittidos pelo Chefe do Estado,por propostas dos presidentes de provncia (Sr. V. de Uruguay). E' incontestavel que as assemblas provinciaes podem dentro da esphera, traada pelo Acto Addicional s suas attribuies, crear funccionarios publicos que nas localidades sirvo de centro aos servios decretados pelas mesmas assemblas, e de delegados dos presidentes de provncia quanto inspeco e direco destes servios (Act. Add. art. 10 11, Lei de 12 de Maio de 1840 art. 3o). Assim, poderio entrar na alada destes delegados locaes:a instruco publica; as estradas e obras publicas provinciaes; a inspeco das casas de priso, de soccorros publicos, dos conventos e quaesquer associaes politicas e religiosas; a superintendencia sobre a arrecadao das rendas provinciaes e municipaes, sobre a policia e economia municipal, a fora policial, a estatstica, catechese, etc. J em algumas provncias ensaiou-se a creao de empregados taes sob a denominao de

198 prefeitos e subprefeitos; mas fro pouco depois abolidos por prevalecer a opinio, que esta instituio contraria ao Acto Addicional. Com instituies semelhantes preencherio as leis provinciaes, ao menos em parte, a falta deste ultimo lo administrativo, j que no o fazem as leis geraes, comquanto por mais de uma vez tenha esta ida sido apresentada s camaras.

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CAPITULO IX
DAS FORMULAS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1. As formulas dos actos administrativos no antigo regimen. 2. As formulas dos actos administrativos no regimen actual.

AS FORMULAS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NO ANTIGO REGIMEN

Para segurana do interesse publico, que a administrao incumbida de promover, e dos direitos dos particulares, com quem se pem em contacto, preciso que ella se submetia a certo processo, e os seus actos formas prefixas. No queremos, porm, aqui tratar do processo administrativo contencioso, que reservamos para assumpto de trabalhos especiaes, e s nos occuparemos com as formulas de que se revestem os actos da administrao espontanea e graciosa. Na antiga monarchia a autoridade rgia, reunindo os poderes legislativo e executivo, desenvolvia-se nas cartas de lei, cartas patentes, alvars, provises reaes, alvars em frma de lei, regimentos, estatutos, pragmaticas, foraes, con-

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cordatas, cartas rgias, decretos, resolues de consulta, provises, avisos, portarias e assentos da casa da supplicao. Muitas destas formulas ainda se observo, e muitos destes actos ainda hoje vigoro e constituem parte da nossa legislao administrativa. Daremos, pois, previa noo delles, antes de entrarmos no estudo da actualidade. As leis em especie, cartas de lei, cartas patentes, continho disposies geraes que devio durar por mais de um anno ou perpetuamente; ero referendadas pelo secretario de estado ou, quando se expedio em consequencia de resoluo rgia, pelo presidente do respectivo tribunal, e na falta por dous dos seus ministros; principiavo pela formulaDom F. por graa de Deos, etc., levavo a assignaturaEl-Rei, e ero publicadas na chancellaria mr da crte (Ord. liv. 1o, tit. 2o, 110, liv. 2,tit. 40, liv. 5o, tit. li e Reg. da Faz. cap.241 8). Os alvars e provises reaes continho disposies cujo effeito no devio durar por mais de um anno, salvo os alvars de mercs ou promessas. Quando, porm, continho a clau-

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sola em contrario,valer como carta, posto que seu effeito, etc, tornavo-se perpetuos e denominavo-seAlvars de lei, com fora de lei ou em frma de lei. PrincipiavoEu El-Rei.Fao saber aos que este alvar virem, etc, e tinho a assignaturaRei Tambem se denominavo alvars os actos de certos tribunaes e magistrados, como as concesses de fiana, soltura, supprimento de licena para casamento, venia, etc; e assim mais quaesquer escriptos particulares de pessoas privilegiadas ou no, contendo obrigaes, quitaes ou quaesquer clarezas ( Ord. liv. 1o, tit. 2o 16,tit. 75 li; Regim. do Dez. 15,17,24 e segs.; liv. 2o,tit. 38, tit. 391 4 e 5o,tit. 40; liv. 3o, tit. 25 pr., 7o e 9o, tit. 59 10 e 15; liv. 5o, tit. 119 5o; Alv. de 14 de Fevereiro de 1609, Lei de 23 de Agosto de 1623, Alv. de 11 de Maio de 1655, etc). Os regimentos, estatutos, pragmaticas, foraes, concordatas e privilegios publicavo-se por meio de leis ou alvars e smente se differenavo pela materia. Assim os regimentos tinho por fim regular os servios de certas reparties publicas ou os
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direitos e deveres de certos funccionarios (Alv de 8 de Novembro de 1649). Quando se achavo em opposio s ordenaes, estas ero de preferencia executadas (Decr. de 6 de Julho de 1695). Alguns, posto que antiqussimos, como os de fazenda, datados de 17 de Outubro de 1516 etc, ainda acho-se em vigor; com quanto, em grande parte, se hajo tornado impra ticaveis pela mudana das instituies politicas e administrativas e das condies economicas e moraes da sociedade (Alv. de 20 de Junho de 1767). Denominavo-se estatutos os regulamentos dados s corporaes e especialmente s instituies de ensino, como os da universidade de Coimbra (Alv. de 20 de Julho de 1612, 15 de Outubro de 1653 etc), os da mesa da fazenda da congregao de S. Jeronymo, os do collegio de Mafra, etc. (Alv. de 9 de Agosto de 1776 e 30 de Setembro de 1780). As pragmaticas ero leis destinadas reprimir certos abusos publicos, como o luxo im-moderado dos vestidos, funeraes, carros, etc. (Leis de 29 de Outubro de 1609,8 de Julho de 1669, 25 de Janeiro de 1677, 9 de Agosto

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de 1686, Alvs. de 5 de Agosto e 28 de Setembro de 1688, 15 de Novembro de 1690, 14 de Novembro de 1698, 21 de Julho de 1702 e 26 de Abril de 1704, Lei de 6 de Maio e Alv. de 31 de Maio de 1708 e 5 de Outubro de 1742) Os foraes ero leis dadas pelos soberanos ou senhores fendaes s cidades, villas, concelhos, julgados ou aos simples rendeiros de quintaes, courellas e sitios, declarando os direitos e obrigaes dos moradores das terras. Tendo-se introduzido grandes abusos nestas leis municipaes, Ferno de Pina foi incumbido da sua reforma; e esta verificou-se pela carta rgia de 5 de Fevereiro de 1506. Os donatarios das capitanias do Brasil ero pelas cartas de doao autorisados concederem foros s cidades e villas que fundassem; e, com effeito, as nossas primitivas povoaes recebero delles os seus foraes. Ero estes considerados pomo leis perpetuas que somente por outras leis contrarias podio ser revogadas (Reg. de 20 de Abril de 1775 63, Prov. de 27 de Novembro de 1776, Alv. de 14 de Junho de 1776 2). As concordatas, ou tratados ero conven-

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es feitas com os soberanos estrangeiros sobre interesses internacionaes. A primeira denominao dava-se especialmente aos convenios feitos com a Santa S Apostolica, ou os prelados do reino, sobre negocios relativos jurisdico, como os de El-Rei D. Diniz com os prelados, de 23 de Agosto de 1323 e com o bispo e cabido de Lisboa, de 26 de Julho de 1347 e o da Rainha D. Maria 1 com o S. P. Pio VI, de 20 de Julho de 1778, approvada a 11 de Agosto do mesmo anno. A Lei de 30 de Abril de 1768 mandou observar as concordatas nos casos da lei de 28 de Agosto de 1767 13. Os privilegios ero leis especiaes que concedio certas vantagens uteis ou honorificas | pessoas (naturaes ou juridicas) ou causas determinadas. Smente o Rei os podia conceder ou confirmar, e no quaesquer outras pessoas, por mais elevada que fosse a sua hierarchia (Ord. L. 2o, tit. 45 37 a 40, Alv. de 14 de Abril de 1612, e 23 de Maio de 1615, Res. de Cons. de 5 de Outubro de 1675). As cartas de concesso ou confirmao de privilegios ero expedidas pelo desembargo do Pao (Ord. liv. 1, tit, 3pr., Regim. do Des. 19 e

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20, Res. de Cons. de 10 de Agosto de 1687 e Alv. de 7 de Janeiro de 1750 1o). As cartas regias ero dirigidas certas autoridades e pessoas e comeavo pelo nome destas, seguindo-se a formulaEu El-Rei vos envio muito saudar; a sua assignatura era como a dos alvars, e a sua remessa se fazia em avisos dos secretarios de Estado. Algumas vezes continho medida geral e permanente e neste caso fazio parte da legislao. Os decretos comeavo pela exposio da providencia, sem que o rei se dirigisse a alguem individualmente; ero assignados com a rubrica. Algumas vezes estatuio sobre certas pessoas ou negocios, outras vezes continho medida legislativa geral. As resolues de consulta ero deliberaes tomadas pelo monarcha sobre pareceres dos tribunaes, approvando-os ou no. Ero escriptas margem dos ditos pareceres com a formula como parece mesa do conselho ou ao deputado F, ou no obstante o parecer da mesa, etc.; e assignadas com a rubrica, com a palavraRei, ou algumas vezes pelo secretario de estado. As provises ero expedidas pelos tribunaes

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sobre materia de sua competencia; principiavo Dom F.por graa de Deos, etc.,e ero assignadas pelos ministros do tribunal (Reg.do Des. 115). Umas vezes se passavo pelo expediente do tribunal, e smente vigoravo para o caso de que tratavo; outras vezes em consequencia de resoluo ou decreto, e ento tinho a autoridade destes. Quaes is materias que se despachavo de um ou de outro modo, consta dos regimentos dos tribunaes (Alv. de 24 de Julho de 1713; vid.C. R. de ti de Setembro de 1616, 26 de Abril de 1617, Res. de 8 de Maio de 1799 em Prov. do Cons. Ultr. de 17 de Janeiro de 1800). Os avisos ero ordens expedidas certas autoridades ou pessoas particulares pelos secretarios de Estado, com sua assignatura, mas em nome do monarcha. As portarias ou cartas dos secretarios no se dirigio a alguem determinadamente e principiavoManda El-Rei N. S., etc. Os avisos e portarias smente regulavo o caso de que tratavo, e no podio prejudicar a terceiro, nem revogar ou alterar a legislao existente (Res. de Cons. do Des. de 16 de No-

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vembro de 1672). A Ord. liv. 2, tit. 41 prohibe que se faa obra por elles,e o mesmo determino os Alv. de 25 de Setembro de 1601 e 13 de Dezembro de 1604. Por El-Rei D. Manoel foi autorisada a casa da supplicao a intrepretar as ordenaes e leis por meio de assentos com fora legislativa. Estes assentos ero tomados na mesa grande por occasio de duvida proposta por algum dos desembargadores, juizes da causa, ou por glosa do chanceller, por entender que a sentena infringia expressamente as ordenaes ou direito (Ord. liv. 1o tit. 4o 1o, tit. 5o 5o, Lei de 18 de Agosto de 1769 4.Vid. Val. cap. 10 n. 11 e 13,Cab. Dec. 212 n. 6,Gurs. de Dir. Civ. Bras. P. G. tit. 2o, cap. 2o).
2.
AS FORMULAS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NO REGIMEN ACTUAL

No antigo regimen todo o poder politico, ou o poder absoluto, residia no monarcha, que era lei animada na terra (Ord. liv. 3o, tit. 75 1o). Quod

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principi placuit, legis habet vigorem (Ulp. fr. 1, D. De Constit.I, 4). As formulas administrativas no tinho o mesmo valor que tm hoje ; pois, o que importava saber era qual a vontade do rei. Em todo o caso, este permanecia sempre superior s leis (Ord. liv. 3tit. 35 21). Princeps legibus solutus est. (Ulp. fr. 31, D. De Leg.1,3). Na nossa actual organizao politica, porm, os poderes legislativo e executivo so perfeitamente distinctos e separados (cap. 1o 3o huj. tit.); entretanto, como o Monarcha, chefe deste, tambem tem parte, como poder moderador, na confeco das leis, julgamos que no devemos omittir as formulas, de que se revestem os actos legislativos, depois que nelles tem lugar a interveno imperial. O decreto a formula commum acertos actos dos podereslegislativo,moderador e executivo. Os projectos legislativos sobre medidas geraes, depois de approvados por ambas as camaras e antes de obterem a sanco imperial denomino-se decretos (Const. art. 62, 67 e 101 3o); depois de sanccionadoschamo-se

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leis. A formula da sancoO Imperador consente lanada nos dons autographos, enviados pela camara ultimamente deliberante, um dos quaes, depois de assignado pelo Monarcha, remettido para o archivo da camara que o enviou, e o outro serve para se fazer a promulgaro da lei pela respectiva secretaria de estado (Const. art. 68). A formula da lei 6 depois de sanccionada D. F. por graa de Deos e unanime acclamao do povo Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil: Fazemos saber a todos os nossos subditos que a assembla geral legislativa decretou e. Ns queremos a lei seguinte. (Segue-se a integra da lei em suas disposies smente, econclue): Mandamos portanto a todas as autoridades a quem o conhecimento e execuo da referida lei pertencer que a cumpro e faco cumprir e guardar to inteiramente como nella se contm. O secretario de estado dos negocios (o da repartio competente) a faa imprimir, publicar e correr. A lei assignada pelo Imperadorcom rubrica e guarda; referendada pelo ministro competente; sellada na chance liaria mr do imperio, seco central da
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secretaria de estado dos negocios da justia, e assignada pelo ministro desta repartio e o respectivo director geral (Const. art. 69, Dcr. n. 2,350 de 5 de Fevereiro de 1859 art. 3o 1o). Os projectos legislativos sobre interpretao ou derogao (alterao parcial) das leis, ou sobre medidas pssoaes, individuaes ou collec-tivas, denomino-seresolues, antes de receberem a sanco imperial (Gonst. art. 101 3) e decretes, depois de a receberem, sendo ento publicados sob a formulaHei por bem sanccionar e mandar qu se execute a resoluo seguinte da assembla geral legislativa; segue-se a integra do decreto e concluemF., do meu conselho, ministro e secretario de estado dos negocios ...... assim o tenha entendido e faa executar. So assignados com a rubrica imperial e referendados pelo ministro da repartio a que se refere o negocio. Alm destes decretos legislativos, outros ha que smente emano do Monarcha. Com effeito, esta a formula de todos os actos do poder moderador, bem como dos do executivo era que intervem o chefe deste poder. So tambem assim expedidas as ordens do Monarcha, relativas

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gerencia dos palacios e terrenos nacionaes, por elle possudos, ou de quacsquor negocios da imperial casa que interessem a muitos e cujos effeitos devo durar longo tempo. A Constituio no exige a referenda ministerial nos decretos do poder moderador, e sim smente a exige para a exequibilidade dos do executivo; mas os ministros regularmente referendo aquelles decretos, assumindo assim,segundo alguns penso, a responsabilidade delles, e compartindo-a com os conselheiros de estado que os aconselho (Const. art. 143, e lei de 23 de Novembro de 1841 art. 4; vid. o Sr. Pimenta Bueno Dir. Publ. Bras, tit. 5o, cap, 2o, secc. 5a). Entretanto sobre este importante ponto da doutrina constitucional, posto que muitas vezes largamente debatido, longe esto as opinies de chegarem a acordo. Os decretos relativos gerencia dos negocios da imperial casa, no importando o exerccio da funco de um poder politico, somente so assignados pelo mordomo a quem tal gerencia concerne (Gonst. art. 114). No seguinte capitulo faremos, estudo especial dos decretos, que constituem a mais im-

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portante especie dos actos administrativos; agora porm continuaremos na exposio da nomenclatura destes. O Imperador, como chefe da administrao, no se exprime smente por meio de decretos; tambem o faz por meio de resolues, cartas imperiaes, proclamaes e manifestos. As resolues imperiaes so tomadas sobre consultas do conselho de estado, ou sobre pareceres de suas seces (Dec. n. 124 de 5 de Fevereiro de 1841 art. 3o); sobre consultas do conselho supremo militar (Alv. de 1o de Abril de 1808 art. 2o); ou do tribunal do commer-cio (Cod. Comm. art. 67, Dec. n. 738 de 25 de Novembro de 1850, art. 18 3o, n. 806 de 26 de Julho e n. 863 de 17 de Novembro de 1851, etc). As resolues tomadas sobre consultas do conselho supremo militar se costuma expedir sob a formula antiquada deprovises, como a de 15 de Fevereiro de 1843 acerca das continencias e honras militares, etc.; ou por meio de avisos como o de n. 110 de 19 de Abril de 1852. Seria porm mais regular generalisarse o preceito estabelecido pelo art. 9o do cit.

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Dec. n. 124 cerca das resolues tomadas sobre consultas do conselho de estado ou pareceres de suas seces, e determinar-se que todas sejo expedidas por decretos. A formula das provises, muito usada ainda no primeiro reinado, antes da extinco dos antigos tribunaes rgios, a mesma de outr'ora, apenas mudados os ttulos do monarcha (Decr. de 13 de Outubro de 1822). A dos alvars tambem continuou a ser empregada at promulgao da Constituio; desappareceu ento da colleco de leis e actos do governo, sem duvida por haver sido omittida na nomenclatura do art. 102 13 da lei fundamental. As cartas imperiaes so os ttulos passados aos funccionarios ou empregados nomeados pelo Chefe do Estado, ou para a concesso de certas graas. As proclamaes so falias dirigidas toda nao ou parte delia, por occasio de algum successo importante (Decr. n. 2o de 2 de Janeiro de 1838, art. 5o n. 5o). Os manifestos so exposies das causas justificativas da guerra, dirigidas s naes estrangeiras (Man. de 6 de Agosto de 1822).

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Cumpre, porm, observar-se qne tambem se servem das proclamaes a assembla geral e cada uma de suas camaras, os presidentes de provncia, os commandantes das armas, os generaes, commandantes de exercito em operaes e at os juizes de paz; e assim mais que os manifestos so algumas vezes assignados smente pelo ministro e secretario de estado dos negocios estrangeiros. Os avisos so as formulas de que commum mente uso os ministros e secretarios de estado quando se dirigem uns aos outros, aos presidentes de provincia, ou a outras autoridades inferiores. Os ministros da fazenda, porm, quando se dirigem, como presidentes do thesouro, aos inspectores, servem-se de ordens (Decr. n. 736 de 20 de Novembro de 1850, art. 5o 4o, n. 870 de 22 de Novembro de 1851, art. 31 3e art. 42). Os officios so as formulas que as autoridades publicas emprego quando se dirigem a seus superiores ou iguaes, ou a funccionarios e empregados de elevada categoria; as portarias ou ordens, quando se dirigem a em-

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pregados subalternos. Tambem se fazem por meio de portarias as creaes de alguns lugares, como agencias de correio, etc, e as nomeaes de alguns desses empregados subalternos (Decr. n. 514 de 7 de Janeiro de 1847, n. 778 de 15 de Abril de 1851 art. 74). Os despachos so as decises proferidas pelas autoridades nas peties ou memoriaes das partes ou em quaesquer processos, concedendo ou negando o que se pede, quer trate-se de materia graciosa ou contenciosa. Os avisos, ordens e portarias dos ministros e secretarios de estado no tm fora para revogar, modificar ou suspender os decretos imperiaes, e menos ainda as leis e decretos legislativos (Res. 1a de 4 de Dezembro de 1827, e 8a de 1o de Maro de 1830 coll. Nab). So, porm, annualmente colligidos e impressos sob o titulo de decises do governo (Reg. n. 112 de 24 de Fevereiro de 1838, Reg. Ord. n. 215 de 30 de Abril de 1840 art. 5 9o, Lei n. 369 de 18 de Setembro de 1845 art. 35, Ord. n. 27 de 12 de Maro de 1846); porquanto, embora expedidos para uma s provncia, devem ser em todas observados, vsto que

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a execuo da lei deve ser uniforme em todo imperio (Port, de 25 de Maio de 1825, Rep. de Cunh. Mal., Av. de 1o de Agosto de 1837). A lei de 20 de Outubro de 1823 art. 1o, pondo em vigor a legislao anterior independencia nacional, menciona as ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues, e omitte as cartas rgias, provises, avisos, ordens e portarias, que entretanto no podem deixar de ter valor jurdico, como fontes subsidiarias para a interpretao do direito vigente.

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CAPITULO X
CONTINUAO DOS DECRETOS DO PODER EXECUTIVO
1. Classificao dos decretos do poder executivo. 2. Decretos geraes ou regulamentares. 3. Os decretos especiaes, e individuaes.

CLASSIFICAO DOS DECRETOS DO PODER EXECUTIVO

Os decretos do poder executivo podem ser considerados quanto: A' sua natureza; A' comprehensibilidade de suas disposies A' origem de sua autoridade; e Ao modo por que so preparados. Sob cada uma destas relaes elles soffrem especiaes classificaes; assim : I. Considerados quanto natureza de sua materia, elles se dividem (Macarei) em: 1. Actos de autoridade, que so os que estabelecem medidas geraes sobre casos futuros, ou proferem decises especiaes sobre casos pendentes, como sejo a verificao ou declarao de
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algum facto, a permisso, determinao ou prohibio de alguma cousa, a concesso ou denegao de alguma autorisao ou privilegio, a approvao de contracto, previsto pela lei, a apreciao ou fixao de direitos, etc. (Dufour). 2. Actos de instituio, que so os que conferem funces publicas alguem, ou o destituem delias; taes so os actos de nomeao, promoo, remoo, demisso, aposentadoria, jubilao e reforma. II. Em relao comprehensibilidade de sua materia, dividem-se os decretos em : 1. Geraes ou regulamentares, que so os que tm por fira desenvolver as disposies legislativas para facilitar a sua execuo. Nestes actos o poder executivo no se pe em contacto directo e immediato com os indivduos; formula regras complementares da lei, que estatuem para o futuro e se estendem toda sociedade ou grande parte delia; e dest'arte torna-se tambem orgo do poder regulador do Estado. 2. Especiaes, e individuaes, que so aquelles em que a administrao applica a cada facto social, ou a cada administrado separadamente, as normas emanadas do legislador, ou delia mes-

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ma no exerccio da sua attribuio regulamentar. Assim, alguns destes decretos contm actos de autoridade, outros de instituio. III. Segundo a origem da sua autoridade, ou da sua fora obrigatoria, os decretos regulamentares e especiaes se dividem em duas classes: 1. Uns emano da natureza do poder executivo, da sua misso de prover execuo das leis, e so expedidos simplesmente em virtude da sua attribuio constitucional (Const. art. 102 12); desta ordem a maior parte delles. 2. Outros decorrem de delegaes legislativas, ou de autorisaes expressas contidas em leis especiaes ou ordinariamente nas leis annuas de fixao de foras de terra e mar, e de oramento. Fra muito longo e ocioso mencionar todos os actos legislativos que contm delegaes taes; apenas como exemplo apontaremos os promulgados no anno de 1850, a saber:o Dec. n. 520 de 14 de Fevereiro, as Leis n. 555 de 15 deJunho art. 11, e n. 556 de 25 de Agosto tit. unico arts. 1o, 8o e 27, os Decs. n. 563 de 4 de Julho, n. 574 de 28 de Agosto, n. 583 de 5 de Setembro art. 7o, n. 598 de 14 de Setembro art.

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8, as Leis n. 601 de 18 de Setembro art. 22, n. 602 de 19 de Setembro art. 137.O estudo da importancia e numero das automaes, concedidas por cada legislatura, d justa ida dos princpios polticos que a dominaro, e das suas relaes para com o poder executivo. Algumas vezes essas delegaes so concedidas pelo modo o mais amplo e incondicional, podendo o governo crear e organizar certos servios, estabelecer os direitos e deveres dos agentes administrativos e dos administrados, como julgar conveniente, e decretar as despezas que entender necessarias. Gomo exemplos destas delegaes, que no parecem conformar-se com o espirito e a letra da Constituio, mencionamos os citados Decrs., pelos quaes foi o governo autorisado a dar regulamento especial para a qualificao, organizao e servio dos guardas nacionaes das provncias limitrophes (D. n. 520 de 14 de Fevereiro de 1850) ; a reformar o the-souro publico e thesourarias provinciaes (D. n. 575 de 4 de Julho de 1850) ; a organizar novo regimento de custas, designar as frias e elevar as aladas das autoridades judiciarias (D. n. 604 de 3 de Julho de 1851); a crear uma re-

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partio do quartel-mestre general (Lei n. 648 de 18 de Agosto del852 art. 10 1o'), etc. Outras vezes o poder legislativo limita a autorisao : estabelecendo as bases, sobre que ella deve ser exercida,como nos casos dos Decrs. n. 630 de 17 de Setembro de 1851 que reformou o ensino primario e secundario do municipio da crte: n. 634 de 20 de Setembro de 1851 que creou um curso de infantaria e cavallaria na provincia de S. Pedro do Rio-Grande do Sul: L. n. 683 de 5 de Julho de 1853 que concedeu a incorporao de um banco de depositos, descontos e emisso no Rio de Janeiro; ou declarando que os seus regulamentos lio dependentes de acto legislativo, no todo ( Lei n. 585 de 6 de Setembro de 1850), ou na parte relativa ao augmento da despeza (D. n. 608 de 16 de Agosto de 1851 art. 3o). Neste caso, isto , quando o poder legislativo declara que autorisa o executivo a expedir regulamentos para a boa execuo das leis, ficando elles dependentes da approvao daquelle poder, deve-se entender que quiz delegar alguma fraco das suas funces proprias, alias aquella auto ri saco seria ociosa, visto que o executivo a

222 possue em virtude da Constituio (art. 102 12). E a dependencia da approvao legislativa, em que fico taes regulamentos, s se deve referir s disposies oriundas da delegao, e no s que so de mera execuo, e que esto na orbita das funces constitucionaes do poder executivo. Assim, tendo sido o Reg. n. 772 de 31 de Maro de 1851 expedido em virtude de autorisao semelhante, concedida pela lei n. 585 de 6 de Setembro 1850, smente alguns de seus artigos ficaro suspensos (art. 39) e tornados dependentes da approvao legislativa, que lhe foi concedida pela Lei n. 615 de 23 de Agosto de 1851 art. 8o. IV. Em razo do modo por que so preparados, os decretos regulamentares e especiaes se classifico nas seguinte ordens: 1. Uns so expedidos simplesmente, sem audiencia dos conselhos de ministros e de estado. Para melhor resguardar a cora e o principio da solidariedade ministerial, em regra, deve ser ouvido o conselho de ministros a respeito daquelles actos em que tiver de funccionar o chefe do poder executivo. (D. n. 523 de 20 de

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Junho de 1847). Assim tambem conveniente. para maior segurana de acerto, que seja ouvido o conselho de estado em todos os negocios graves, especialmente nos casos indicados na Lei de 23 de Novembro de 1841 art. 7o. Cumpre, porm, notar-se que sendo, em regra, facultativa a audiencia quer de um, quer de outro conselho, e apenas necessaria a referenda de um dos ministros, pde ser dispensada ao mesmo tempo a audiencia de ambos os conselhos sempre que aprouver ao monarcha. Outros decretos, pelo contrario, so expedidos com audiencia obrigatoria. 2. Do conselho de ministros, como os que abrem creditos supplementares, na ausencia do corpo legislativo, para os servios decretados na lei do oramento, quando as quotas votadas para elles no basto, ou creditos extraordinarios para occorrer servios urgentes, no previstos pela dita lei. (Lei n. 589 de 9 de Setembro de 1850 art. 4o 2o e 3o). 3. Do conselho de estado, como para a remoo dos juizes de direitos no caso do D. n. 509 de 23 de Janeiro de 1850. 4. Do procurador da cora, soberania e

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fazenda nacional, como para a concesso de privilegios aos descobridores, inventores ou introductores de qualquer industria util (Lei de 28 de Agosto de 1830 art. 11). 5. Dos presidentes de provncia, como para a diviso das provncias em districtos eleito-raes. (D. n. 842 de 19 de Setembro de 1855 art.1o 4). 6. Dos tribunaes de commercio, sobre o numero de corretores que deve haver em cada praa, seus emolumentos, e os regulamentos dos mesmos corretores e agentes de leilo (Cod. Com. art. 67 e Decr. n. 738 de 25 de Outubro de 1850 art. 18 3o). 7. Ou sobre propostas, informao ou apresentao obrigatoria de certas autoridades; como a repartio de terras publicas, a junta central de hygiene, o supremo tribunal de justia, os presidentes de provncia, os chefes de policiada crte, etc.,para a decretao de algumas medidas geraes, e actos especiaes de autoridade e de instituio. (Decr. n. 1,318 de 30 de Janeiro de 1854 art. 3o 3 5o e 9; n. 828 de 29 de Setembro de 1851 art. 9o, n/559 de 28 de Junho de 1850 art. 2o 2o,

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n. 557 de 26 de Junho de 1850 art. 3o, n. 120 de 34 de Janeiro de 1842 art. 25, etc). 8. Ou com relatorio do ministro e secretario de estado respectivo, ouvido, ou no, o conselho de estado (Decrs. n 120 de 31 de Janeiro, n. 143 de 15 de Maro, n. 157 de 4 de Maio de 1842, n. 326 de 2 de Outubro de 1843', n. 340 de 25 de Janeiro de 1844 etc). Na nossa nomenclatura administrativa no possivel differenar-se por caracteres claros e fixosos regulamentos, regimentos, estatutos e instruces, todos comprehendidos na classe decretos geraes ou regulamentares; devemos com tudo observar que: I. Os regulamentos, no sentido restricto, parece deverem referir-se s leis, que affecto a tota lidade dos administrados ou grande poro delles; so estes os actos de maior comprehensibilidade, e de mais longa durao, que emano da attribuio regulamentar. II. As expresses regimentos e estatutos conservo as significaes que tinho na antiga no menclatura. Assim, a primeira se emprega em casos semelhantes aos dos Decrs. n. 2,358 d 19 de Fevereirode 1859 art. 57, n. 2,359 de 19
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de Fevereiro de 1859 art. 58, n. 738 de 25 de Novembro de 1850 art. 19 5, etc. (regimentos internos das secretarias de estado, dos tribu-naes de commercio, etc); ou do Decr. n. 1,560 de 3 de Maro de 1855 (regimento das custas judiciarias). A segunda s se applica aos regulamentos relativos certas instituies de ensino, ou sociedades e companhias comrnerciaes (Lei n. 556 de 25 de Junho de 1850 art. 295, Decr. n. 714 de 19 de Setembro de 1853, etc). III. As instruces tm ordinariamente caracter mais technico e provisorio; so regras dadas s autoridades publicas,prescrevendo-lbes o modo por que devem organizar e pr em andamento certos servios, e quasi sempre se referem aos que so de novo creados ou reformados, e vo comear a funccionar. Nellas no se tem tanto em vista definir as relaes reciprocas da administrao e dos administrados, como as relaes internas dos funccionarios ou empregados que constituem cada um dos mecanismos administrativos (Decr. de 13 de Dezembro de 1832, de 13 de Novembro de 1843, etc). Cumpre observar-se que, alm do chefe do poder executivo, ha outras autoridades admi-

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nistrativas, tambem competentes para expedir regulamentos e instruces, posto que no sob a formula de decreto, taes so:os ministros de estado, cada um sobre os negocios da sua repartio (Reg. Av. de 10 de Fevereiro de 1852, Reg. Ord. de 30 de Junho de 1852, Regs. Avs. de 24 de Abril e 8 de Maio de 1854, Reg. Port. de 4 de Maio de 1856, etc.); os presidentes de provncia para a execuo das leis provinciaes (Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 24 4o); a repartio geral das terras para a medio das terras publicas, (Decr. n. 1,318 de 30 de Janeiro de 1854); os tribunaes de commercio, para o servio de suas secretarias (Reg. n. 738 de 25 de Novembro de 1850 art. 19 5o). Os directores geraes das secretarias de estado propem aos respectivos ministros as instruces necessarias para a direco, distribuio e economia do servio das suas reparties (Decr. n. 2,350 de 5 de Fevereiro de 1859 art. 28 11, n. 2,358 art. 16 11, etc). Os chefes de policia do regulamentos especiaes para as prises,os quaes so sujeitos approvao provisoria do presidente de provinda, e definitiva do ministro da jus-

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tia (Reg. de 31 de Janeiro de 1842 art. 147); elles e os delegados do instruces s autoridades policiaes de inferior cathegoria (Reg. cit. art. 58 15 e 62 1o).

OS DECRETOS GERAES OU REGULAMENTARES

Ao Imperador, como chefe do poder executivo, foi pela Constituio conferida a attribuio de expedir decretos, instruces e regulamentos adequados boa execuo das leis (Const. art. 102 12). Assim, os preceitos regulamentares, emquanto contidos na orbita que a Constituio lhes traou, tm em virtude desta para os administrados fora pbrigatoria igual dos preceitos legislativos. A attribuio regulamentar no sujeita provocao. Desde que uma lei promulgada, compete ao Imperador, por meio de seus ministros, ordenar todas as medidas que julgar necessarias sua execuo, e assim tambem modifica-las ou revoga-las sempre que julgar conveniente.

229 O poder legislativo, porm, tem algumas vezes decretado a ampliao ou restrico, a derogao ou abrogao, de alguns regulamentos (Lei n. 615 de 23 de Agosto de 1851 art. 8, n. 628 de 17 de Setembro de 1851 art. 36,43, etc); neste caso, a attribuio do governo deve parar diante da disposio legislativa. Deve-se attender que, no exerccio desta funco, o Imperador no participa do poder legislativo, seno para supprir as suas previses quanto s circumstancias especiaes relativas execuo na parte que confiada administrao ; de sorte que licito aquelle poder, sempre que lhe parecer necessario, regular o modo pratico da execuo dos seus preceitos, restringindo assim a esphcra da funco regulamentar (Trolley). E' assim tambem que os regulamentos se devem limitar a desenvolver os principios e a completar a sua deduco, para o fim de facilitar a execuo das leis, mas no devem estabelecer principios novos, porque a fonte primaria da obrigao a lei (Gonst. art. 179 1o). Expedir regulamento, cujas disposies impeo alguem de fazer o que a |ei permitte,

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ou obriguem a fazer o que no manda, violar os


direitos individuaes do cidado, definidos pelo art. 179 da Constituio ; e portanto o ministro que referendar semelhante regulamento commet-ter o crime de responsabilidade, previsto pelo art. 5o da lei de 15 de Outubro de 1827,e a autoridade inferior que o executar ou o expedir incorrer nas penas do art. 180 do Cod. Crim. Entendem alguns estadistas e jurisconsultos que na attribuio de expedir decretos, instruo-es e regulamentos, concedida pela Constituio ao poder executivo, acha-se implcita e virtualmente, includa a de determinar e uniformisar a intelligencia da lei, ou a de interpreta-la; porque, se cada um pudesse entender a lei por modo diverso do que entende o governo, ficario destrudas pela base as medidas regulamentares deste, visto que assento sobre o sentido ou intelligencia da lei. Alm disto julgo que impossvel referir todas as duvidas que occorrem ao poder legislativo ; porque, preoccupando-se com as questes politicas ou complexas, e no tendo existencia permanente e sim apenas periodica, no lhe resta tempo para decidir estas duvidas; porque

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as suas decises so por meio de leis, cuja formao est sujeita formulas lentas ;porque a sua interpretao s necessaria quando a sua vontade ou antes o seu pensamento no pde ser comprehendido, mediante os preceitos da hermeneutica, ou quando manifestamente vai de encontro utilidade publica, que ella alis deve exprimir. Dizem mais que as diversas e successivas organizaes judiciarias que no imperio tm havido no poderio ter-se firmado e caminhado se no fra este recurso ao governo contra as duvidas e sophismas que embarao as novas leis. finalmente que o governo tem sempre exercido este direito de interpretao, no s por meio de decretos, instruces e regulamentos, como at por simples avisos ; no s por medidas geraes e de futuro, como por decises especiaes relativas casos pendentes (Relat. do Sr. ministro da justia apresentado s camaras em 1856). I Estas razes, em parte especiosas, em parte s concludentes para a necessidade da attribuio regulamentar no governo, serviro de base circular de 7 de Fevereiro de 1856, dirigida aos presidentes de provncia, onde o governo se

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arroga o direito de decidir por modo geral e regulamentar sobre as duvidas, obstaculos e lacunas, que as autoridades judiciarias encontrarem na execuo das leis relativas ao direito civil, ou penal. Desta circular, combinada com os arts. 495 e 497 do regulamento de 31 de Janeiro de 1842, decorrem os seguintes princpios : I. Que o governo no deve proferir decises singulares sobre causas pendentes, ou affectas ao poder judicial, e sim decises geraes, sob a forma regulamentar, sobre colleco de casos identicos. II. Que preciso verificasse se o caso real mente duvidoso e sem soluo na jurisprudencia, para que o governo formule a sua deciso; o que no deve fazer quando a duvida apenas singular. III. Que o governo deve limitar-se a declarar o pensamento do legislador, segundo as regras da hermeneutica, e nunca a estatuir direito novo. IV. Que a deciso deve ser dada por meio de imperial resoluo sobre consulta da seo da justia oudo conselho de estado, e no por meio de avisos. ' V. Que ella deve ser preparada por pareceres do presidente da relao ou do tribunal do com-

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mercio, do procurador da cora e outras pessoas doutas a respeito dos arestos e praxe citados (Cit. Relat. do Sr. ministro da justia). Dest'arte, a circular de 7 de Janeiro de 1856, em vez de extirpar os abusos, apenas os circumscreveu e regularisou, emprestando-lhes a apparencia de legitimidade. Que o governo imperial, como qualquer autoridade administrativa ou judiciaria, executora da lei, tem o direito de interpreta-la para si, isto , para saber como deve executa-la, no pde haver duvida. Mas esta a interpretao doutrinal, que investiga o verdadeiro sentido da lei, segundo as regras da hermeneutica, e que no tem outra autoridade que no seja a fora moral da doutrina ou do raciocinio em que se funda. Mas qual seja com certeza o verdadeiro sentido da lei s pde diz-lo o poder que lhe deu existencia:Quis enim legum aenigmata solvere, et omnibus aperire idoneus esse videbitur, nisi is, cui soli legislatorem esse cancessum est? (Const. 12 1 Cod. De Leg. I, 14). A interpretao doutrinal sendo, pois, fallivel, em geral, no pde ser obrigatoria ; qualquer pde conseguintemente apartar-se delia sempre que no fr convencido pelas
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razes em que se funda, ou achar outras melhores. A interpretao authentica, pelo contrario, sempre obrigatoria, no s porque d-nos com segurana o pensamento do legislador, como porque a lei interpretativa tem a mesma fora da lei interpretada. Mas esta interpretao, pela natureza das cousas e pela disposio expressa do art. 102 12 da Constituio, s pertence ao poder legislativo:Ejus est legem interpretara, cujus est legem condere. E' esta a que se deve denominar interpretao por via de autoridade. Admittindo-se que o legislador possa como que delegar a attribuio de interpretar as leis por modo obrigatorio, nos casos em que possvel alcanar-se o seu sentido por meio das regras da hermeneutica, dever-se-ha considerar esta especie de interpretao como mixta, porque participa da authentica, pela fora obrigatoria que o legislador lhe confere,e da doutrinal, pelos meios de que se serve para exprimir o pensamento da lei. Mas, para que qualquer autoridade se julgue com o direito de proferir decises interpretativas obrigatorias, necessario que exista lei que lhe conceda expressamente

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este direito; como foi outr'ora concedido casa da supplieao (Ord. liv. 1, tit. 5o 5o e lei de 18 de Agosto de 1769 1o e seg). A interpretao authentica e por si mesma obrigatoria nao pde caber ao governo imperial, visto que da exclusiva competencia do poder legislativo. Pertence-lhe, sim, a interpretao doutrinal, como a qualquer outra autoridade executora da lei, mas esta, alm de no ser em geral obrigatoria, no se pde estender seno s leis cuja execuo confiada ao governo, isto , s leis politicas e administrativas, ou s disposies desta natureza, includas nas leis de direito privado; porm nunca aos proprios preceitos deste direito, visto que a sua applicao pertence exclusivamente ao poder judiciario. Poderia caber-lhe a interpretao mixta, isto , a doutrinal com fora de authentica, mas fra preciso que por lei lhe houvesse sido conferida tal attribuio, e esta lei no existe. Assim, o governo imperial, como o supremo executor das leis politicas e administrativas, tem o direito de interpretar estas leis doutrinalmente por meio de seus regulamentos; e esta interpretao obrigatoria para todas as autoridades

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incumbidas, sob a sua direco,de pr em execuo essas leis. As proprias autoridades judiciarias, quando executo as disposies administrativas que soem acompanhar as de direito privado, devem executar as leis pelo modo por que o governo as entende, para que se no comprometia a unidade de aco, condio essencial da administrao. Quanto s disposies do direito privado, a sua execuo no pde consistir seno em solver os conflictos que nascem das relaes individuaes e reciprocas, o que da exclusiva competencia do poder judicial. Ao executivo no cabe, pois, a execuo destas disposies, comquanto seja elle quem as promulga e noma a autoridade que as execute, e preste outros servios preparatorios e auxiliares destinados a facilitar esta execuo. Assim ao poder executivo no pde pertencer o direito de interpretar obrigatoriamente disposies legislativas, que tm de ser executadas por outro poder distincto e independente; a interpretao authentica delias pertence ao poder legislativo que as creou,e a doutrinal ao judicial que as executa. Quando accidentalmente o go-

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verno tem necessidade de interpreta-las, pela sua connexo com as administrativas, as suas decises smente so obrigatorias para os seus agentes e no para os membros do poder judiciario (Cons. em Av. n. 207 de 17 de Junho de 1858). Fra sem duvida conveniente uniformisar a intelligencia pratica das leis de direito privado, confiando a sua interpretao mixta, ou doutrinal-obrigatoria, uma autoridade permanente. Mas, caso se julgue possvel dar esta providencia sem ferir-se a Constituio, no pde ser tal attribuio confiada seno autoridade mais elevada na hierarchia judiciaria, a qual, assim como em cada caso individual tem o direito de substituir o seu modo de entender a lei ao das autoridades inferiores, declarando nullos os actos desta, quando o contrario, pde semelhantemente ser incumbida de interpreta-la por meio de formulas genericas, ou de regras obrigatorias. Attribuio analoga foi concedida aos tribunaes do commercio, para declararem os usos commerciaes nos casos em que o codigo commercial os manda guardar (Reg. n. 738 de 25 de

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Novembro de 1850 art. 22 e seg., Cod. Comm. art. 8o). Em caso nenhum, porm, deveria este direito ser confiado ao poder executivo, porque fra at-tentar contra a independencia do judicirio; com effeito, dado que este se achasse nhablita-do para exercer a sua misso segundo a propria consciencia, e fosse forado a exerc-la segundo o pensamento ou a vontade do executivo, no se poderia mais considerar como independente. O domnio da attribuio regulamentar tem por orbita toda extenso das funces do poder executivo; algumas vezes, porm, se amplia em virtude de especial autorizao legislativa, como mostramos no antecedente. Os regulamentos, para terem fora imperativa, necessito de sanco; alis serio meros conselhos. Mas a sanco presuppe o direito de decretar penas e o poder de applica-las. Quanto a esta atttribuio,j vimos que uma das funces da administrao contenciosa (Gap. 6 2o huj. tit). E' porm evidente que a decretao de penas s pde ter lugar por acto legislativo;a administrao no competente para crea-las

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nos seus regulamentos, salvo com expressa autorizao do poder legislativo. E' assim que as camaras municipaes foro autorisadas pela lei de 1o de Outubro de 1828, art. 72, a com minar em suas posturas as penas de oito dias de priso e trinta mil ris de multa, que nas reincidencias podem ser elevadas at trinta dias de priso e sessenta mil ris de multa. O governo foi igualmente autorisado a impr: a pena de priso at tres mezes e multa at duzentos mil ris pela lei n. 54 de 6 de Outubro de 1835 art. 2, e n. 261 de 3 de Dezembro de 1841 art. 112;a mesma multa pela lei n. 317 de 21 de Outubro de 1843 art. 48;a pena de priso at seis mezes e a mesma multa pelo Decr. n. 583 de 5 de Setembro de 1850 art. 7o;a mesma multa, suspenso at tres mezes e priso at quinze dias, etc, pelo Decr. n. 598 de 14 de Setembro de 1850 art. 8o;priso at tres mezes e a mesma multa de duzentos mil ris, pela lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 art. 22;a de cincoenta at duzentos mil ris pela lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850 art. 137, etc. Na falta de penas administrativas, os regula-

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mentos esto sob a salva-guarda do direito penal commum, que impe as mesmas penas decretatadas para as infraces de lei s autoridades que os infringirem por affeio, odio, contemplao,ou para promover interesse pessoal seu (Cod. Crim., art. 123 2o); bem como s que por ignorancia, descuido, frouxido, negligencia ou omisso deixarem de cumpri-los ou de faz-los cumprir exactamente, ou no responsabilisarem effectivamente os subalternos que os no executarem (Cod. Crim. art. 154 e 156). A infraco dos regulamentos pelos administrados, na falta de pena especial, deve ser qualificada como crime de desobediencia (Cod. Crim. art. 128). Na jurisprudencia franceza, os regulamentos oppostos s leis no so obrigatorios (Dufour, tit. 1o, cap. 1o, n. 51). O mesmo entre ns se deve entender, quando a antinomia entre a lei e o regulamento manifesta, de sorte que a autoridade executora se ache collocada na alternativa de executar a lei e violar o regulamento, ou de executar o regulamento e violar a lei. Deve ella ento demorar a execuo para representar a este respeito (God. Crim., art. 155, in fine), e em

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ultimo caso deixar de executa-lo (Cod. Crim. art. 142 e 143; vid. tambem os arts. 95 e 96 do mesmo God,, Lei de 15 de Outubro de 1827 art. 3o 2). Mas nos casos duvidosos, ou quando a antinomia no evidente e directa, a autoridade administrativa deve cumprir o regulamento para resguardar a unidade de pensamento que convem que anime e dirija todo o machinismo administrativo. Do mesmo modo deve proceder a autoridade judiciaria, quando porventura obra como agente da administrao, isto , quando executa disposies administrativas. Quando, porm, funcciona dentro da esphera de suas attribuies proprias, isto , quando applica disposies de direito privado, de nenhum modo pde ser compellida, como fica demonstrado, a antepr taes regulamentos, exorbitantes da faculdade constitucional, intelligencia da lei, qual a sua consciencia lhe inspira.

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3.
DECRETOS ESPECIAES E INDIVIDUAES

Os decretos especiaes e individuaes no emano de funco to elevada como a attribuio regulamentar; porque por meio desta a administrao participa do poder regulador da sociedade, emquanto por meio daquelles desce apreciao de factos singulares, pe-se em contacto com os indivduos e sujeita-se ao imperio das leis e dos regulamentos. Os decretos expedidos em virtude do poder discricionario s do lugar a reclamaes pela via graciosa. Estas reclamaes no esto sujeitas a regras; apenas so a applicao do direito geral de petio, consagrado pelo art. 179 30 da Constituio. O poder executivo, melhor illustrado pelas razes e provas do reclamante, pde revogar ou modificar taes decretos, como entender mais conveniente, ou sustentar a sua anterior deliberao (Decr. n. 632 de 27 de Agosto de 1849 art. 21). Quando, porm, os decretos especiaes ou individuaes offendem direitos das partes, devem

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estas ser admittidas a discutir e sustentar os seus direitos pela via contenciosa, como se admitte a embargar as resolues imperiaes nos casos do art. 47 do Decreto n. 124 de 5 de Fevereiro de 1842. Embora no seja possvel outro recurso, seno para o mesmo poder executivo que expedio o acto contra que se recorre, haver sufficiente segurana na reconsiderao da materia por elle, depois dos esclarecimentos fornecidos pelos recorrentes e pelos pareceres do conselho de estado ou de suas seces. Este principio no se acha expresso em nossa legislao sob frmula geral; mas encontrasse a sua applicao no citado Decreto n. 124, bem como no Decreto n. 1,930 de 26 de Abril de 1857 art. 157, etc. Elle, alm disso, decorre das noes fundamentaes do Direito Administrativo, como expuzemos no cap. 5 3o. Negal-o seria confundir o poder discricionario com o limitado e definido por lei, a leso de interesses com a de direitos. Nem se deve pensar que assaz franquear nestes casos a via graciosa e o direito de denuncia dos ministros que referendo taes actos. Com effeito, a via graciosa, alm de no dar

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lugar a verdadeiro debate, e ao pleno esclarecimento da materia, pde facilmente ser frustada, pois que as reclamaes podem deixar de chegar ao conhecimento do Imperador, sendo in limine indeferidas pelo ministro, ou a sua deciso indefinidamente adiada. O direito de denuncia, alm de prescrever dentro de tres annos, est sujeito a ser do mesmo modo esterilisado, visto que a accusao dos ministros de estado no pde ter lugar seno por decreto da camara dos deputados (Const. art. 38, Lei de 15 de Outubro de 1827 art 8 e segs.). Porquanto esta, funccionando como corporao politica e no como tribunal judiciario, e achando-se quasi sempre estreitamento ligada por sua maioria ao ministerio, deixa-se muitas vezes guiar por princpios ou interesses de outra ordem que no os da stricta observancia das leis, e absolve infraces manifestas destas, confessadas pelo proprio accusado. De factos desta ordem no falto exemplos na historia parlamentar de todos os paizes. O mesmo se deve pensar acerca dos decretos de instituio, isto , de nomeao, promoo, remoo e destituio de funccironarios e empre-

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gados. Quasi sempre elles emano de attribuio discricionaria; mas nos casos em que estes actos so sujeitos a condies determinadas por lei, e que taes condies so violadas, bem como os direitos das partes, deve-se entender permittido a estas procurar a sua reforma pela via contenciosa, como se acha estabelecido a respeito da deciso do governo, que declara vago o officio de justia e o successor nomeado obrigado, ou no, ao pagamento da tera parte do rendimento (Decr. n. 1,294 de 16 de Dezembro de 1853, art. 7o).

TITULO III
DOS ADMINISTRADOS
CAPITULO I
DOS ADMINISTRADOS EM GERAL UNICO

A populao que habita o extenso territorio brasileiro divide-se nas tres seguintes classes: I. Os nacionaes ou membros da associao politica brasileira. II. Os estrangeiros ou membros de outras associaes politicas, que no a brasileira. III. Os escravos, que de nenhuma associao politica fazem parte. E' evidente que estas diversas classes da populao no podem achar-se collocadas na mesma posio juridica; com effeito, grandes so as differenas- que ha entre os direitos de

248 que gozo. Estes direitos se classifico nas seguintes ordens: I. Direitos individuaes ou fundamentaes,que so os que emano da pessoalidade considerada em sua intima natureza, em suas relaes sociaes e em sua projeco sobre as cousas. A pessoalidade humana a combinao do elemento absoluto e divino da razo com o elemento finito da individualidade. Considerada sob aquelles tres aspectos, decorrem delia os direitos de liberdade, igualdade, segurana e propriedade, que se denomino individuaes, por que so oriundos da razo individualisada, e fundamentaes, porque so as bases sobre que se firmo todos os que constituem a vida individual e social do homem. II. Direitos privados, ou civis no sentido restricto, que emano das relaes individuaes e reciprocas dos homens, regidas pelo direito privado, commum e especial (Vid. tit. 1, cap. 2o, 4). III. Direitos administrativos,que tambem secostumo denominar civis no sentido lato, e que nascem das relaes da administrao para com os administrados, ou destes entre si em vista do

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interesse publico. Estas relaes, e os direitos e obrigaes reciprocas que engendro, so regidas pelas leis administrativas, e constituem o objecto peculiar do Direito Administrativo. IV. Direitos polticos,que decorrem das relaes dos membros da associao politica para com esta e o poder que a representa; e consistem na participao directa das funces deste poder, ou indirecta, constituindo-o por meio da eleio. Os direitos individuaes ou fundamentaes pertencem racionalmente a todos os homens pela sua simples qualidade de homens. So anteriores e superiores a todas as leis humanas. Estas podem restringi-los ou mutila-los, mas no desconhec-los absolutamente. Os direitos privados so communs a todos os homens, a quem a lei reconhece a sua qualidade natural de pessoa, quer perteno mesma associao politica ou diversas (Silv. Pinh.,Man. do Cid., pag. 15, tom. 1, Obs. Cart. Const. de Port.,pag. 113). Quanto aos escravos, embora o direito civil os rebaixe condio de cousas, tornando-os objecto do direito de propriedade, o direito crimi32

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nal proclama a sua pessoalidade quando, reconhecendo-lhes imputabilidade, os fulmina com a sua mais severa penalidade. Dos direitos administrativos participo em sua plenitude os nacionaes; com algumas re-strices os estrangeiros; e os mesmos escravos so objecto de certas providencias especiaes da administrao. Posto que em gros diversos e por meio de preceitos, em parte differentes, o Direito Administrativo se occupa com estas tres classes de indivduos; por isso que delles nos vamos occupar nos seguintes captulos. Os direitos polticos so exclusivos dos nacionaes. S os membros da associao politica podem ser admittidos a participar de qualquer modo, directo ou indirecto, nas funces do poder que a dirige. Devemos observar que a Constituio nos arts. 178, 179 pr. e 34 denomina direitos in-dividuaes ou civis os que classificamos na primeira cathegoria ; ella proclama a sua inviolabilidade e a garante, firmando-a em preceitos e rodeando-a de frmulas que expe nos diversos do dito art. 179.

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Estes preceitos e frmulas constitucionaes protectores dos direitos fundamentaes, bem como dos polticos, no podem ser alterados seno pelo poder constituinte (Const. art. 178). Smente em casos de rebellio ou invaso do inimigo podem ser suspensas algumas das formalidades protectoras da liberdade individual, por acto especial do poder legislativo ou por medida provisoria do governo, se no estiver reunida a assembla (Const. art. 179 34 e 35).

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CAPITULO II
DOS NACIONAES
1. Noes geraes. 2. Adquisio da nacionalidade pelo nascimento. 3. Adquisio da nacionalidade pela naturalisao. 4. Perda da nacionalidade.

1
NOES GERAES

Segundo a antiga legislao portugueza (Ord. liv. 2 tit. 55) smente ero considerados como naturaes de Portugal e seus senhorios, para effeito de gozarem dos privilegios, graas, mercs e liberdades concedidas aos naturaes delles, os filhos de portuguezes nascidos em Portugal. Assim, no ero considerados como taes: 1. Os estrangeiros, embora domiciliados, estabelecidos com bens em Portugal, e casados com portuguezas. 2. Os filhos de pai estrangeiro e mi portugueza, nascidos em Portugal, salvo quando aquelle tinha domicilio e bens neste paiz e ahi havia vivido dez annos contnuos.
o

253 3. Os filhos de portuguezes, nascidos em paiz estrangeiro, tendo-se estes ausentado voluntariamente; no assim quando enviados pelo rei ou occupados em seu servio ou do Estado. Estas regras applicavo-se tanto aos filhos legtimos como aos naturaes; os espurios, porm, seguio a condio de suas mais. A legislao franceza (Cod.Giv. art. 8o, 9o e 10, Const., 22 frim. an. VIII, art. 2o) distingue a qualidade de francez da de cidado; primeira annexa os direitos civis, qualquer que seja o sexo ou idade do individuo; segundaos direitos cvicos ou polticos, concedidos smente aos vares em certas condies. A qualidade de francez emana do direito de nascimento, ou do beneficio da lei. So francezes por direito de nascimento os filhos de francez, quer nascidos em Frana, quer em paiz estrangeiro. So francezes por beneficio da lei: 1. Os filhos de estrangeiro, nascidos em Frana, que reclamo esta qualidade no anno de sua maioridade e fixo seu domicilio em Frana. 2. Os filhos, nascidos em paiz estrangeiro, de francez que houver cessado de s-lo, quando

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quer que reclamem esta qualidade e que estabeleo o seu domicilio em Frana. 3. Os estrangeiros naturalisados. 4. A mulher estrangeira que se casa com francez. Segundo a Constituio do anno VIII, art. 2o, para que um francez se tornasse cidado era necessario: 1o, que tivesse a idade de 21 annos; 2o, que estivesse inscripto no registro cvico; 3o, que tivesse residido no territorio da republica durante um anno depois desta inscripo. Ainda hoje se julga estarem em vigor as disposies desta Constituio, quanto primeira condio, exigindo-se outras, por disposies posteriores, para o exerccio dos direitos eleitoraes, A nossa legislao no distingue a qualidade de brasileiro da de cidado, nem torna esta dependente das condies de sexo ou idade; apenas distingue duas classes de cidados:activos, e no activos (Const.,art. 9o). Os cidados activos so aquelles a quem ella concede o exerccio dos direitos eleitoraes; os no activos aquelles a quem ella nega este exerccio, embora gozem de todos os outros direitos de cidado,

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individuaes, privados, administrativos e polticos. A nacionalidade, ou a qualidade de cidado, sendo a origem dos direitos polticos, eachandose ella essencialmente annexa a plenitude dos direitos individuaes ou civis, segundo a phrase da Constituio, evidente que no pde ser alterada sem que esses direitos tambem o sejo; e, como estes no podem ser alterados pelas legislaturas ordinarias, logica consequencia,que o art. 6o da Const., que define a nacionalidade, tambem no pde s-lo. Accresce que a excluso da nacionalidade no importa apenas a modificao ou a restrico dos direitos polticos, e sim a sua absoluta privao. A qualidade de cidado brasileiro pde-se adquirir por dous modos: I. Pelo nascimento, ou II. Pela naturalisao. Sendo a Constituio politica a unica lei que regula os modos pelos quaes se adquire a nacionalidade brasileira, e reduzindo-se a estes dous os que ella menciona no art. 6o, evidente que por nenhum outro se pde adquiri-la. Assim, nem o casamento da estrangeira com o brasi-

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leiro, nem a exposio dos orphos no territorio do imperio, confere os direitos de cidado brasileiro, no obstante respeitaveis opinies em contrario (B. Cara., Dir. Civ. Port., liv. 1o tit. 2o 23 n. 9, Sr. Sen. Pimenta Bueno, Dir. Pub. Bras. n. 638), sanccionadas por diversos codigos estrangeiros, como o francez, art. 12, o sardo, art. 21, o hollandez, art. 6, o napolitano, art. 11, etc. Entendemos que os meninos expostos e baptisados no nosso territorio se devo presumir brasileiros e gozar dos direitos annexos a esta qualidade, emquanto se no provar o contrario; mas esta presumpo cede verdade, e portanto logo que se mostrar que o exposto no nasceu no nosso territorio, e sim no estranho e de pais estrangeiros, tambem deve ser havido por estrangeiro. O Decr. n. 1,096 de 10 de Setembro de 1860 art. o 2 no declara que pelo casamento a mulher adquire ou perde a nacionalidade brasileira, e sim smenteque segue a condio civil do marido. Esta mesma doutrina , em geral, applicavel s Princezas (Lei n. 166 de 29 de Setembro de

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1840) Quanto, porm, Princeza ou Principe estrangeiro que se caso com o Imperador ou Imperatriz, a Const. (art. 124 e 125) os considerou naturalisados, visto haver-lhes confiado a importantssima funco politica de presidir a regencia provisoria (Const. art. 124, Acto Add.

art. 30).
2.
ADQUISIO DA NASCIMENTO NACIONALIDADE PELO

Segundo a nossa lei fundamental adquirem pelo nascimento os direitos de cidado brasileiro: I. Todos os que nascem no Brasil, quer os pais sejo nacionaes ou estrangeiros; quer hajo nascido de ventre livre (ingenuos), ou hajo adquirido a liberdade depois de nascidos (libertos). Exceptuo-se os filhos de pai estrangeiro que reside no Brasil por servio de sua nao, seja ou no a mi brasileira (Const. art. 6o 1o). A posse no contestada dos direitos de cidado brasileiro, no havendo prova em contrario sufficiente para que se continue a gozar delles
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258 (Decr. n. 500 de 16 de Fevereiro de 1847 art. 6o, Avis. de 4 de Agosto de 1854). II. Os filhos legtimos e illegitimos de pai brasileiro, nascidos em paiz estrangeiro; ne cessario, porm, que venho estabelecer domi cilio no imperio, salvo se o pai estivesse em servio deste no paiz em que nascero; assim mais, cumpre que os illegitimos tenho obtido o reconhecimento paterno na frma das leis em vigor (Const. art. 6o 2o e 3o, Lei n. 463 de 2 de Setembro de 1847). III. Os illegitimos de mi brasileira, nascidos em paiz estrangeiro, que preencherem a mesma condio de domicilio (Const. art. 6o 2o). IV. Os nascidos em Portugal ou seus domnios, que residio no Brasil quando se proclamou a independencia e esta adheriro, tacita ou expressamente; a adheso tacita infere-se da continuao da sua residencia no imperio (Const. art. 6o 4o). A disposio do art. 6o 1o e 2o da Const. tem dado lugar reclamaes por parte de algumas naes. Sendo sobre ellas consultadas as seces dos negocios do imperio e estrangeiros do conselho de Estado, dero amplo e luminoso

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parecer, de que foi relator o fallecido senador Bernardo Pereira de Vasconcellos, cuja concluso era que a disposio do 1o do cit. art. imperativa. Entretanto o Sr. senador Pimenta Bueno (Dir. Pub. Bras. n. 622) argumenta em sentido opposto; diz elle que o filho de estrangeiro no podendo por sua vontade propria, logo que nasce ou emquanto menor, entrar na associao po- litica do paiz onde casualmente nasceu, deve-se entender que faz parte daquella a que pertence o pai; no s porque esta a vontade paterna, que tambem se presume ser a do filho, como porque este, sendo legitimo ou legitimado, deve seguir a condio do pai, e sendo natural a da mi. Na opinio daquelle escriptor este o verdadeiro vinculo moral, a verdadeira patria de origem, de sangue e de representao paterna na respectiva sociedade; alli os filhos succedem nos bens, na nobreza, nos direitos transmissveis de seus pais; o filho do Lord embora nascido no Brasil no perde o seu assento no parlamento inglez. No obstante a larga e habilmente deduzida argumentao do distincto publicista, pensamos

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que, assim como fra absurdo entender que o homem uma produco da gleba e deve acompanha-la no domnio de todos aquelles a quem ella pertencer, do mesmo modo se no deve entender que a ampliao da famlia traga como necessario corollario a da sociedade politica. Concebe-se facilmente que o marido e mulher, o pai e os filhos, membros da mesma sociedade domestica, posso pertencer sociedades politicas differentes, como podem pertencer sociedades religiosas diversas. A entrada e permanencia de alguem na sociedade politica devem ser factos perfeitamente livres. A lei no pde intervir seno com o ca-racter de suppletiva, isto , para declarar a vontade presumida do individuo, emquanto elle no pde manifesta-la regularmente, reservando-lhe o direito de formularia em contrario oppor tunamente e indicando-lhe os meios por que pde afastar-se dessa sociedade. Mas a lei tanto pde deduzir esta presumpo de vontade da origem genealogica, como do lugar do nascimento, e, adoptando a nossa Constituio este segundo meio no art. 6 i, pre-ferio o que nos parece mais racional. Com

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eleito, os (homens no costumo considerar como patria o lugar onde seus pais nascero, mas sim aquelle onde elles mesmos nascero, crescero e se educaro. As primeiras impresses do paiz onde a Providencia collocou o seu bero so sempre mais vivas, mais duradouras, mais rodeadas de encantos, do que aquellas que lhe podem causar as saudosas deseripes que seus pais lhes fazem da sua terra natal. O filho do estrangeiro nascido no Brasil sente-se to profundamente brasileiro como o filho do brasileiro. E' at notavel que, embora os pais perteno a outros ramos ethnographicos que no o nosso, os filhos adopto a nossa lingua e costumes de preferencia aos de suas famlias, no obstante os aturados e por vezes energicos esforos destas. Se ao pai estrangeiro no aprouver que seus filhos sejo cidados brasileiros, poder leva-los para sua patria e faz-los ahi reconhecer como nacionaes, se as instituies delia o permittirem; a lei brasileira no ir ahi reclama-los; mas, emquanto existirem entre ns, no podem deixar de sujeitar-se s condies, alis muito razoaveis, impostas sua admisso no paiz.

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Nem se pde suppr que um beneficio dado fora, porque a vontade presumida do menor que quer pertencer nao no meio da qual nasceu e se est educando; e o pai no pde ter o direito de antepr a propria vontade lei do paiz onde vive, e que o protege. Quando o filho chegar maioridade e poder ter vontade propria, a lei o no forar a pertencer associao politica brasileira, e pelo contrario lhe indicar os meios pelos quaes poder deixar de fazer parte della(Const. art. 7o). Tambem se no deve receiar o imaginado conflicto entre o estatuto pessoal do pai e o do filho, desde que se applicar ao estado civil do filho a mesma lei que reger o do pai, sem que seja necessario desnacionalisar aquelle. Podia a nossa Constituio, semelhana da ingleza, infiel ao principio que estabeleceu no art. 6o 1, como origem da nacionalidade, isto , o logar do nascimento, considerar como membros da nao brasileira os filhos de brasileiro, nascidos em paiz estrangeiro, independentemente de qualquer condio; preferio, porm, ser consequente, e s lhes concede a nacionalidade de pois que vm estabelecer domicilio no imperio.

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Pde assim succeder que fiquem sem patria alguns desses individuos, emquanto no preencherem a condio de domicilio; mas, se o contrario se estabelecesse, succederia por vezes que ficassem com duas patrias, e arrastario o Brasil a reclama-los, sem poder em alguns casos tornar effectivas as suas reclamaes. Mais prudente foi a Constituio, porque, se o principio que ella estabelece pde tambem dar lugar a reclamaes da parte de alguns paizes estrangeiros, -nos mais facil contesta-las e fazer executar as disposies da nossa lei dentro de nosso proprio paiz, do que ir reclamar pela sua execuo em paizes estrangeiros. Demais, se a Constituio se deixasse inspirar pelo desejo de evitar a todo o custo questes internacionaes sobre este ponto, no poderia estabelecer regras fixas, visto que as legislaes estrangeiras adopto ora um, ora outro principio, e s vezes ambos ao mesmo tempo. Seria necessario que ella subordinasse s prescripes dos codigos estrangeiros os princpios que determino a nacionalidade brasileira, o que por certo no conviria dignidade e independencia de uma nao livre e soberana.

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Com effeito, o principio genealogico seguido pelo codigo civil francez arts. 9o e 10; pelo das Duas Sicilias arts. 12 e 13; pelo Sardo arts. 19, 20 e 21; pelo Hollandez art. 5o; pelo Austriaco art. 28. As legislaes da Unio Norte-Americana e de Buenos-Ayres adopto o principio opposto, consagrado tambem pela nossa e pela da Bolvia, que demais exige que os estrangeiros se tenho demorado no paiz e declarado a inteno de alli fixarem o seu domicilio, e que os nacionaes voltem dentro de 10 annos patria, para que os filhos de uns e de outros sejo considerados cidados. As da Inglaterra e Uruguay adopto ambos os princpios simultaneamente; considero cidados tanto os filhos dos estrangeiros nascidos no paiz, como os dos nacionaes nascidos em terras estranhas. Pelo direito commum da Allemanha perde-se pela emigrao a qualidade de cidado, e segundo a lei prussiana pela residencia por 10 annos em paiz estrangeiro. A legislao hespanhola considerava como na-

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cionaes todos os nascidos em Hespanha e os estrangeiros domiciliados nesse paiz; mas, em virtude das reclamaes da legao franceza em 1837, declararo as crtes que esta disposio legislativa era apenas facultativa, e que aquelles que tm direito a outra nacionalidade podem preferi-la que houverem tambem adquirido na Hespanha. E' conhecida a luta que nos passados seculos sustentaro os princpios da soberania territorial e da nacionalidade, no dominio da jurisprudencia. Os sectarios do segundo principio sustentavo que a leipersonam sequitur sicut umbra, sicut cicatrix in corpore. E, cora effeito, nas grandes cidades, principalmente nas commerciaes, os estrangeiros se agrupavo em quarteires diversos formando naes distinctas, regida cada uma por seu direito proprio. No direito privado moderno, porm, parece predominar o principio da soberania territorial, 'salvo quanto s relaes que tem a sua sede em paiz estrangeiro (Savigny); e ainda neste caso as leis estrangeiras so applicadas com certas restrices. Igual tendencia mostra ter seguido a nossa
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Constituio, concedendo a qualidade de cidado aos nascidos no Brasil, sejo ou no filhos de estrangeiros, e aos filhos de brasileiros nascidos em paiz estrangeiro que se vierem pr ao abrigo de nossas leis. Quanto a estes, embora no sejo cidados brasileiros emquanto no preenchem a condio de domicilio, basta que tenho direito a s-lo logo que a preencho, para que devo merecer a proteco do Brasil sua pessoa e bens, muito roais quando a legislao do paiz onde houverem nascido no os reclamar como seus naturaes e subditos (Decr. n. 520 de 11 de Junho de 1847 arts. 171 e 178,Gonv. entre o Bras. e a Fran. de 10 de Dezembro de 1860 art. 7a 2o in fine, Decr. n. 2,787 de 26 de Abril de 1861). Se se quizer comparar o numero de cidados que o Brasil perde, no considerando como taes os filhos de nacionaes nascidos em paiz estrangeiro, com o numero dos que adquire, considerando como cidados os filhos dos estrangeiros nascidos no Brasil, ver-se-ha que elle ganha na troca (Sr. Dr. J. M. F. Pereira de Barros, Consideraes sobre heranas jacentes),

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e accrescentamos que em regra aquelles no tm sentimentos mais brasileiros do que estes. Muito valiosa tambem julgamos a observao que, declarados estrangeiros os filhos de estrangeiros nascidos no imperio, devem-se igualmente considerar como taes os netos e mais descendentes destes at as ultimas geraes, salvo se quizerem se naturalisar, e assim se crear no seio do imperio uma populao estrangeira, que, alimentada pelo emigrao, se desenvolver rapidamente a ponto de vir talvez a exceder ou a absorver a nacional. Em todo o caso, esta crescente populao estrangeira seria grave embarao sua administrao interna (Voto em separado do Sr. Marquez de Olinda no parecer da commisso de Constituio do senado, datado de 1o de Julho de 1859). Por occasio da discusso do Decr. n. 1,096 de 10 de Setembro de 1860 foro largamente debatidas no senado as questes relativas interpretao do art. 6o 1o da Constituio. Reconheceu-se como imperativa a disposio deste artigo, e opinio opposta apenas se concedeu,que o direito que regula no Brasil o es-

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tado civil dos estrangeiros, ahi residentes sem ser por servio de soa nao, possa ser tambem applicado ao estado civil dos filhos destes mesmos estrangeiros, nascidos no imperio, durante a minoridade smente e sem prejuzo da nacionalidade reconhecida pelo art. 6o da Constituio. Logo que estes filhos chego maioridade entro no exerccio dos direitos de cidado brasileiro, sujeitos s respectivas obrigaes na frma da Constituio e das leis (eit. Decr.n. 1,096 art. 1). Assim mais concedeu-seque a estrangeira, qne casar com brasileiro, siga a condio do marido ; e, semelhantemente, a brasileira, qne casar com estrangeiro, siga a condio deste; devendo a brasileira qne enviuvar recobrar a sua condio brasileira, uma vez que declare que quer fixar domicilio no imperio (cit. Decr. art. 2o). E' bem visto que aqui s se trata da condio civil da mulher, pois a Constituio no enumera o casamento desta entre os meios de adquirir ou perder a nacionalidade. A doutrina do Av. n. 147 de 17 de Abril de 1856, nos parece, pois, inteiramente insustentavel: tanto mais quando o proprio governo tem por vezes entendido o contrario.

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DA ADQUISI0 DA NACIONALIDADE PELA NATURALISAO

A naturalisao o acto pelo qual uma nao adopta como seuo membro de outra, declarando este preferi-la sua anterior nacionalidade. A antiga legislao portugueza era nimiamente ciosa da concesso desta graa, porque segundo disse o desembargo do pao em representao dirigida ao Rei: em reino to pequeno no podio haver bastantes premios para gratificar tantos servios. Com effeito, o Alv. de 8 de Junho de 1433 prohibio passarem-se cartas de naturalisao, e a carta rgia de 26 de Janeiro de 1610 consultarem-se peties de estrangeiros sobre este objecto. Algumas cartas, comtudo, se passaro, como se v da Res. de 21 de Junho de 1601, que alis confirma a regra geral prohibitiva para o futuro. Veio, porm, a relaxar-se este rigorismo com o decurso dos tempos, e o Decr. de 22 e Av. de 24 de Maio de 1762 permittiro naturalisaremse os nascidos em Frana e Castella, que tives-

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sem domicilio e o requeressem dentro de quarenta dias. Esta concesso foi generalisada a todos os estrangeiros que a quizessem, ajuntan-do-se-lhe a iseno de direitos e emolumentos (Decrs. de 2 de Julho de 1774 e 22 de Maio de 1801). Pela Constituio franceza do anno VIII, que ainda rege esta materia, exigem-se tres condies para a naturalisao: 1o, a idade de 21 annos completos; 2o, a declarao da inteno de fixar domicilio em Frana; 3o, a residencia de 10 annos consecutivos depois de preenchidas as duas primeiras condies. Este prazo, porm, foi reduzido a um anno pelo Sen. Cons. de 19 de Fevereiro de 1808 para os que prestarem servios importantes ao Estado, trouxerem a elle talentos, invenes ou industria util, ou formarem grandes estabelecimentos. A concesso de cartas de naturalisao na frma das leis , segundo a nossa Constituio., uma das attribuies do poder executivo. O estrangeiro, porm, que houver preenchido as condies legaes, nem por isso adquire direito para exigir que se lhe passe a carta de naturalisao; ella pde ser-lhe concedida, ou ne-,

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gada, segundo convier, ou no, aos interesses do Estado. As condies geraes, exigidas para a naturalisao, so (Lei de 22 de Outubro de 1832): I. A idade maior de 21 annos. II. O gozo dos direitos civis, como cidado do paiz a que pertence o naturalisando, salvo se os houver perdido por motivos absolutamente polticos. III. A declarao, feita por elle na camara municipal, acerca de seus principios religiosos, sua ptria, e inteno de fixar seu domicilio no Brasil. IV. A residencia no Brasil durante dous annos consecutivos depois de feita a declarao antecedente (Decr. de 30 de Agosto de 1843). V. A posse de bens de raiz no Brasil, ou de fundos em estabelecimento industrial, exerccio de profisso util, ou honesta subsistencia pelo trabalho. O processo a seguir-se para a obteno das cartas de naturalisao o seguinte:o naturalisando deve requerer ao presidente da camara do municpio onde reside, para lhe mandar

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tomar em livro, especialmente destinado para este fim, as declaraes acerca da sua religio, patria e inteno de domiciliar-se no Brasil, instruindo este requerimento com documentos legaes, ou justificao feita no juizo de paz, ou declaraes, certides e attestados passados pelos agentes diplomaticos e consulares da respectiva nao, que provem a idade maior de 21 an-nos e o gozo de direitos civis na sua patria. Passado o prazo de dous annos, deve justificar perante o juiz de paz da freguezia de sua residencia os demais requisitos legaes, e, julgada a justificao por sentena, deve com esta requerer a sua naturalisao ao governo imperial por intermedio dos presidentes de provincia, ou directamente pelo ministerio do imperio (Lei de 23 de Outubro de 1832 art. 4o a V, Avs. de 15 de Fevereiro e Circ. de 1o de Agosto de 1849, Avs. de 14 de Maro e 8 de Novembro de 1850 e 21 de Setembro de 1853). Concedidas as cartas de naturalisao, no podem produzir effeito algum sem que se preencho as seguintes condies (Lei de 23 de Outubro de 1832 art. 9o e 10): I. OCumpra-see o registro nos livros das

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camaras municipaes das residencias dos naturalisados. II. 0 juramento de obediencia e fidelidade Constituio e s leis do paiz, e de reconhecer o Brasil como patria daquelle dia era diante. Quando por sua religio lhe fr vedado jurar, ser sufficiente prometter, lavraudo-se, em todo o caso, termo do juramento ou promessa, III. O pagamento da taxa de doze mil e oito centos ris para as despezas das ditas camaras, cumprindo effectua-lo na occasio da prestao do juramento Av. n. 360 de 12 de Outubro de 1857). IV. A declarao, em livro para este tira des tinado pelas camaras, do estado do naturalisado, da naturalidade de sua mulher, se fr casado, do sexo, idade, religio, estado e naturalidades de seus filhos, caso os tenha. As camaras municipaes devem mandar publicar no principio de cada anno, pelos periodicos do municpio, e, na falta delles, pelos da capital da provncia, um mappa circumstanciado de todos os estrangeiros que se naturalizaro e suas qualificaes (Lei cit. art. 11).
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Ha certas classes de estrangeiros, especialmente favorecidos para a naturalisao, e so: I. Os estrangeiros que vierem como colonos, comprarem terras e nellas se estabelecerem, ou vierem sua custa exercer no paiz qualquer in dustria util; basta provarem que tm dous anuos de residencia e que declararo por termo, por elles assignado perante a respectiva cmara municipal, que esta a sua vontade, afim de que o presidente lhes mande passar o competente ttulo de naturalisao, livre de quaesquer despezas ou emolumentos, ficando estes cidados isentos do servio militar, menos da guarda nacional dentro do municipio. O governo, porm, pde passar este titulo, antes defindos os dous annos, aos colonos que julgar dignos deste favor (Lei n. 601 de 18 de Setembro de 1850 art. 17, Decrs. n. 397 de 3 de Setembro de 1846 art. 1o, n. -712 de 16 de Setembro de 1853 art. 3o, e n. 808 A de 23 de Junho de 1855 art. 3o). II. Os filhos dos cidados naturalisados, em geral, smente so obrigados a provar: 1o, a idade maior de 21 annos; 2o, a declarao de que querem ser cidados brasileiros, feita pe-

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rante a respectiva camara municipal: 3o, o meio honesto de subsistencia (Lei de 23 de Outubro de 1832 art. 3o). Os filhos dos colonos, porm, podem obter do presidente da provncia o titulo de naturalisao, ainda antes de attingirem a sua maioridade, uma vez que seus pais, tutores ou curadores fao perante a respectiva camara municipal, ou juizo de paz, a manifestao de que esta a sua vontade, e querem fixar o seu domicilio no imperio, declarando tambem qual a sua antiga patria e religio, salvo o direito de mudarem de naciolidade depois de maiores. III. Os casados com brasileiras, a quem se dispenso todas as condies, menos a decla rao, na camara municipal,da sua religio, patria e inteno de fixar o domicilio no Brasil. Tambem esto unicamente sujeitos a esta condio: IV. Os inventores ou iritroductores de um ge nero de industria qualquer. V. Os que tiverem adoptado um brasileiro ou brasileira. VI. Os que houverem feito uma ou mais cam-

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panhas em servio do Brasil, ou em sua defesa tiverem sido gravemente feridos. A lei n. 1101 de 20 de Setembro de 1860 art. 4o un., determinou que os estrangeiros contratados para o servio do exercito podessem, depois de 2 annos deste servio sem nota, ser naturalisados cidados, dispensadas as formalidades da lei de 23 de Outubro de 1832; sendo a carta de naturalisao isenta de quaesquer despezas ou emolumentos. VII. Os que por seus talentos e litteraria reputao tiverem sido admittidos ao magisterio das universidades, lycos, academias ou cursos jurdicos do imperio. VIII. Os que por seus relevantes feitos favor do Brasil, e sob proposta do poder executivo, forem declaradosbenemeritospelo corpo legislativo. A naturalisao um contrato politico entre a nao e o naturalisando; no pde, pois, ter logar sem o concurso da vontade deste: acto inteiramente pessoal. Assim, a naturalisao do marido no pde importar a da mulher, nem a do pai a do filho; apenas devem influir para facilita-las. E' esta a razo por que aos

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filhos dos naturalisados, e dos colonos especialmente, so concedidos os favores que fico expostos; e s viuvas dos naturalisandos, que fallecem depois de preenchidas as formalidades que a lei exige para a naturalisao, se permitte aproveitar delias, para obter a respectiva carta (Lei cit. art. 8o). No existem entre ns as cartas de grande naturalisao da legislao franceza, pelas quaes se concede aos estrangeiros de merito transcendente a plenitude dos direitos de cidado daquella nao, inclusive a elegibilidade para ambas as camaras legislativas. Por maiores que sejo os servios prestados entre ns ao Estado, embora por elles sejo declaradosbenemeritospelo corpo legislativo, nunca podem os naturalisados gozar de todos os direitos dos cidados natos. Assim, so inhibidos de serem eleitos (Av. n. 33 de 29 de Outubro de 1855, Jornal do Commercio n. 24 de 1856): I. Regentes do imperio (Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 21). II. Ministros e secretarios de estado Const. art. 136).

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III. Deputados assembla geral (Gonst. art. 95 2). IV. Deputados provinciaes (Lei de 12 de Agosto de 1834 art. 4o, combinada com o art. 95 2 da Const. e cit. Av. de 29 de Outubro de 1855). O poder legislativo no competente para fazer concesses individuaes de naturalisao; pde, sim, autorizar o governo a conceder cartas de naturalisao, dispensando uma ou mais condies exigidas por lei. Desta attribuio, de que no devera usar seno em casos rarissimos, para que se no deprecie esta graa, tem elle largamente abusado (Sr. Sen. Pimenta Bueno, Dir. Publ. Bras. n. 636). Inspirado pelo desejo de promover a colonisao, tem o poder legislativo concedido certas emprezas favores especiaes relativos naturalisao. Assim, pelos Decrs. de 17 de Setembro de 1835 art. 12, e 29 de Outubro de,1838 art. 3o, concedeu a naturalisao aos colonos da companhia do Rio Doce e da estrada de ferro de S. Paulo depois de um anno de residencia,; pelo Decr. de 3 de Setembro de 1846 aos colonos que j ento residio em S. Leopoldo e Torres; pelo

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Decr. de 31 de Janeiro de 1850 aos de Sr Pedro de Alcantara e Petropolis; pelo Decr. de 16 de Setembro de 1853 aos de D. Francisca
4.
PERDA DA NACIONALIDADE

No licito ao cidado brasileiro renunciar esta qualidade por simples declarao de que no quer fazer parte da nao, salvo aos colonos naturalisados durante a menoridade, como vimos; alis no faltaria quem o fizesse para se subtrahir aos encargos nacionaes, continuando a gozar das vantagens que o paiz offerece (Decr. n. 808 e Av. de 23 de Junho de 1855 art. 4). , Pde-se, porm, perder esta qualidade nos casos previstos pela Lei Fundamental e com ella todos os direitos polticos e administrativos que lhe so inherentes, conservando-se apenas aquelles de que gozo os estrangeiros. Estes casos so: I. A naturalisao em paiz estrangeiro (Const. art. 7o 1o). E' manifesto que, desde que o brasileiro renuncia a sua patria e adopta outra

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nova, no deve mais ser considerado como membro da nao brasileira. Esta regra, porm, smente procede quando o brasileiro requereu essa naturalisao ou ac-ceitou-a expressa ou taci lamente, usando scien-temente dos direitos delia emanados. Quando, porm, a naturalisao lhe imposta pela lei do paiz que habita, em consequencia de actos que em presena da lei brasileira no importo a renunciada nacionalidade, taes como a adqui-sio de bens territoriaes, o casamento com estrangeira, a fundao de estabelecimentos com-merciaes, etc, e elle no pratica qualquer outro acto por onde demonstre a inteno de mudar de nacionalidade, no se deve entender que perdeu os foros de cidado brasileiro. II. A acceitao de emprego, penso ou condecorao de qualquer governo estrangeiro, sem licena do Imperador (Const. art. 7o 2). Por esta acceitao colloca-se o brasileiro em certas relaes de dependencia ou gratido para com o estrangeiro, e contrahe compromissos que podem ser incompativeis com os deveres que o ligo sua patria. E' pois, necessario que o chefe do Estado tenha o direito de permitti-la ou pro-

281 hibi-la, segundo trouxer, ou no, inconvenientes para o paiz. Rara vez ser tal licena denegada; quando, porm, isto succeder, e no obstante o nacional acceitar essas graas do governo estrangeiro, ou quando o fizer sem procurar obter a permisso do governo imperial, com razo se deve entender que afastou-se da nossa associao nacional (Decr. de 7 de Janeiro de 1829). Deve-se attender que a Constituio smente se refere ao governo das associaes politicas, e que, portanto, a acceitao de empregos, penses ou condecoraes conferidas pelos chefes ou governos de associaes de outra natureza, no importo a perda da nacionalidade. Assim a acceitao de funces puramente religiosas ou espirituaes, ou de graas, distinces e privilegios desta ordem, no abrangida pela these constitucional; pde ser, e com effeito acto criminoso, punido pela legislao (Cod. Crim. arts. 79, 80 e 81); mas, aquelles que o pratico, no perdem a qualidade de cidado brasileiro. Do mesmo modo a acceitao de ttulos, distinces ou subsidios pecuniarios, cargos ou commisses conferidas por quaesquer socieda36

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des litterarias, scientificas, artsticas ou indusv triaes estrangeiras, isentas da interveno dos seus governos, no induzem a perda daquella qualidade, ou a sujeio qualquer pena. Nem se deve julgar vedada a prestao de quaesquer servios ao governo estrangeiro e a percepo da respectiva retribuio, uma vez que taes servios no importem o exerccio de alguma fraco do poder politico e no cons-tituo emprego publico. Entro nesta classe os servios meramente industriaes, os do sacerdote, advogado, medico, ou qualquer outro a que no esteja ligada [mico politica ou administrativa, sendo prestados em virtude de contrato particular. III. O banimento por sentena (Const. art. 7o o 3 ). A pena de banimento foi definida pelo codigo criminal art. 50; mas no tem sido ainda applicada pela nossa legislao crime algum. Em virtude delia o ro privado no smente dos direitos de cidado brasileiro, como tambem inhibido perpetuamente de habitar o territorio do imperio; se, porm, voltar este, condemnado priso perpetua.

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Quando o banimento fr decretado pelo poder moderador em commutao da pena imposta por sentena, visto ter substitudo esta, e sido acceito pelo delinquente, deve produzir os mesmos effeitos como se fosse decretado pela sentena. O que a Constituio smente exclue de produzir effeitos polticos o banimento, quando imposto por acto arbitrario do governo a individuo que no tenha sido condemnado pelo poder judiciario. Casos ha em que o cidado, embora conserve a sua nacionalidade, no pde comtudo exercer os direitos polticos que delia emano; taes so as hypotheses do art. 8o da Constituio : I. Incapacidade physica, ou moral, e II. Sentena condemnatoria priso, ou de gredo, emquanto duro os seus effeitos. Alei de 3 de Dezembro de 1841, entretanto, decla ra que apronuncia no suspende o exerccio dos direitos polticos seno depois de susten tada competentemente. Outros casos ha em que smente se suspende o exerccio de certa classe de direitos polticos, taes como os eleitoraes, ficando o in-

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dividuo inhibido de tomar parte em qualquer eleio, e conseguintemente excludo da massa dos cidados activos (Const. art. 90 e 93); taes so os casos mencionados no art. 92 da Constituio (Av. n. 301 de 17 de Setembro de 1856). Tambem nas hypotheses dos arts. 29, 31, 32 e 94 3o da Constituio ha suspenso parcial do direito politico de exercer certos empregos, ou funces, ou de ser para elles eleito. O mesmo succede nos casos de incompatibilidade, definida por lei, ou proveniente da impossibilidade absoluta de exercer os cargos cumulativamente, ou de desempenha-los satisfactoriamente (Lei n. 842 de 19 de Agosto de 1846 art. 1o 20, Decr. n. 1,082 de 18 de Agosto de 1860 art. 1o 13 a 15, Av. de 4 de Junho de 1847, etc). O exercicio de um emprego importa a suspenso do direito de exercer todos os que com elle so incompatveis ou de ser para elles eleito.

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CAPITULO III
DOS ESTRANGEIROS 1. Consideraes historicas. 2. Direitos dos estrangeiros em geral. 3. O direito de locomoo. 4. Os direitos dos consules o vice-consules estrangeiros em geral. 5. A arrecadao de heranas. 6. As convenes consulares.

1.

CONSIDERAES HISTORICAS

A ida da unidade da especie humana corollaria da da unidade de Deos. Se a antiguidade no as desconheceu inteiramente, pelo menos certo que foi o christianismo quem as propalpu no mundo, e com pilas a da fraternidade universal dos homens. Para os pagos Deos era o poder, a fora; para os christos o amor. A lei da fora e da guerra, devia pois ceder o lugar lei do amor e da charidade. A fora imperava nas relaes humanas em todas as espheras da sociedade; entre pai e

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filhos, marido e mulher no seio da famlia; entre as tribos e as castas no seio da cidade; entre as cidades e provncias no seio da nao, e finalmente entre as naes no seio da grande sociedade humana. Mas a fora poderosa para a destruio nada durador pde crear e fundar. E' um elemento de separao e dissoluo, emquanto a religio e o direito so elementos de attrao e coheso. Foro a religio e o direito que viero insuflar a vida nas sociedades nascentes das ras primitivas, e, travando com a fora luta de morte, lhe tm ido, e lhe iro sempre progressivamente, estreitando a orbita do seu domnio. A ida da sociedade humana universal, da sociedade das naes, no existindo no mundo antigo, os membros de nacionalidades diversas no se julgavo ligados por vnculos jurdicos. O estrangeiro estava constantemente fra da lei, suas pessoas e seus bens no tinho a proteco do direito, contra elles era tudo permittido. s leis de Manou (XII, 43) collocavo o cdra abaixo do elephante e do cavallo na hierarchia dos seres; os tchndlas, repellidos de todas as castas, ero sujeitos abjeco ainda maior;

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nos puliahs errantes, como fras, nas florestas, estava quasi de todo deluido o sello divino da superioridade humana. Entretanto, todas estas raas envilecidas se julgario polluidas pelo contacto dos estrangeiros (meltchas); nascidos fra da terra santa dos aryas, impuros de costumes e de linguagem, ero objecto do desprezo e do horror universal. No Egypto os estrangeiros no inspiravo menos viva repulso; ero tambem considerados como impuros pelos habitantes das margens do Nilo, que julgavo-se povo eleito de Deos. A inhospitalidade e ferocidade de caracter destes conhecida, bem como os sacrifcios humanos de que usavo: Quis inlaudati nescit Busirisdis aras? (Virgil. Georg. III,5). Objecto especial desta averso ero os nomades (hyksos), raa maldita e immunda, e especialmente os hebros, cuja oppresso pelos pharas consta dos nossos livros sagrados. O genio hellenico, posto que eminentemente expansivo, no levou a nacionalidade alm das raias de cada cidade. Fra daquella onde nascia, o grego era considerado estrangeiro em todas as outras cidades da Grecia, e privado no s dos

288 direitos polticos, como tambem dos civis em grande parte; no podio contratar casamento legal, adquirir bens immoveis, exercer a faco testamentaria, activa e passiva, ou as aces judiciarias. Quanto s naes estranhas sua raa, os gregos as confundio sob o nome commum de barbaros, as julgavo nascidas para a escravido e a si mesmos para a liberdade (Euripides). Vaidosos por indole, exaltados em seu patriotismo pelas lutas gloriosas contra os persas, votavo ao estrangeiro [barbaro) desprezo e odio. Um de seus oradores (Isocrates) dizia que os gregos ero to superiores aos barbaros quanto os homens o so aos animaes. Os romanos foro um povo de indole essencialmente jurdica. A sua litteratura, as suas sciencias e bellas-artes, foro enxertos exoticos que revelavo a sua origem primitiva; emquanto a jurisprudencia brotou espontaneamente e desenvolveu-se com caracter de indelevel originalidade. Primitivamente o direito era peculiar ao cidado,nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civittis est (lnst. liv.

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1 tit. 2 1); os estrangeiros, confundidos com os inimigos sob a expresso communihostis, ero privados da proteco do direito. Este estado social era symbolisado pela lei das XII taboas:Adversus hostem ceterna auctoritas est. Trazendo a conquista do Latium, e depois a da Italia, grande numero de estrangeiros Roma, tornou-se indispensavel regularisar suas relaes, e para esse fim creou-se um magistrado especial proetor perigrinus. Este, porm, no lhes applicava ojus civile ou jus quiritium, e sim ojus gentium, complexo de normas jurdicas, deduzidas das leis e costumes de todas as naes. Entretanto os estrangeiros conservavo sempre alguma inferioridade em relao aos cidados, ero sujeitos a certas penas infamantes, no podio vestir a toga, nem usar de nomes romanos nomina gentilitia. Uma constituio de Antonino Caracalla, afinal, naturalisou em massa os provinciaes, e at os barbaros que habitavo o imperio. Conseguintemente, embora estes ultimos continuassem a ser privados do direito hereditario, activo e passivo, e da pessoalidade civil (Cod.
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Theod. liv. 16,tit. 5,lei 36),pouco uso passou a ter a legislao sobre os estrangeiros; nas compilaes do Imperador Justiniano apenas se trata delles. O imperio romano foi a mais vasta associao, a mais ousada tentativa de unidade, que aspirou a civilisao do mundo antigo. Foi, porm, o christianismo quem ampliou as raias da sociedade humana de modo a estend-la por toda terra, quebrando as barreiras hostis que separavo as naes em odienta segregao. Creados imagem e semelhana de Deos, filhos de um pai commum, foro os homens proclamados iguaes e irmos. No ha mais judos nem gregos, escravos nem livres, todos so um em Jesus-Christo, disse So Paulo (Galat. III, 28). Todos os que acredito em Jesus no formo seno um povo, uma republica (Santo Agostinho). Sendo os homens irmos, no podem ser estrangeiros uns para os outros, quaesquer que sejo as distancias que os separem. A ida da unidade de Deos no tinha podido engendrar todos os seus beneficos corol-larios entre os hebros. Como o fogo sagrado,

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religiosamente conservado no sanctuario, foi ella guardada no seio deste povo escolhido, que vivia segregado de todos os outros, para melhor defender a centelha divina, donde um dia havia rebentar a luz que tinha de esclarecer e regenerar a humanidade. Afinal, a lei da boa nova gerou no corao humano um sentimento novo, inteiramente desconhecido do mundo antigo, o sentimento da fraternidade universal. Foi ella quem substituio ao patriotismo pago, estreito e hostil, o cosmopolitismo de f e de charidade. A patria terrestre e ephemera de cada um foi esquecida pela patria celeste, patria verdadeira e universal, composta de cidados immortaes (Santo Agostinho, De Civit. Dei, III, 17). Foi o espiritualismo christo quem fortaleceu o homem durante o reinado dos Cesares e dos invasores barbaros, quadra de dissoluo moral e social, orgia universal de torpezas, de sangue e de ruinas. Sem as suas sublimes consolaes e immortaes esperanas a humanidade, descrida de si mesma e de seus altos destinos, teria ento succumbido em absoluto embrutecimento.

292 O principio do cosmopolitismo evangelico no podia, porm, chegar todas as suas consequencias praticas e jurdicas, no meio das ondas invasoras da barbaria que submergiro a civilisao romana. A distinco entre vencedores e vencidos, e a diversidade entre as raas conquistadoras que se succedio na posse de cada paiz, no permittio que se reconstitusse a unidade juridica dos Estados. Estes ero apenas juxtaposies de povos, diversos na origem, na lngua, na religio, nos costumes. O direito devia, pois, necessariamente fraccionarse e revestir-se do caracter de pessoalidade. Estrangeiros, no sentido jurdico, no ero smente os membros de associaes politicas differentes; ero, sim, os subditos do mesmo soberano, nascidos na mesma cidade, sempre que oriundos de raas diversas. De cinco pessoas que conversavo ou passeiavo juntas, dizia Agobardo, no ha duas que sigo a mesma lei. Pelo trabalho lento dos seculos, pela chimica mysteriosa da vida social, fundiro-se as raas que coexistio no mesmo territorio, e elaboraro-se as nacionalidades modernas em

293 sua homogeneidade. Ento o direito perdeu o caracter de pessoalidade e reassumio a unidade dentro das raias de cada soberania territorial. Entretanto, manteve-se em geral grande desigualdade de direitos entre os membros de cada nao e os estrangeiros. Estes, no s foro sujeitos impostos vexatorios, cobrados sob varios pretextos, e medidas restrictivas por parte da administrao, como tambem foro privados de diversos direitos de natureza puramente civil, tanto em relao famlia, como adquisio da propriedade e faco testamentaria, activa e passiva. Hoje, porm, entre as naes civilisadas tendem a firmar-se na razo publica os seguintes princpios: I. Que os estrangeiros devem ser absolutamente igualados aos nacionaes quanto ao gozo dos direitos privados ou civis. II. Que smente devem ser sujeitos quellas restrices administrativas que forem indispensaveis segurana e prosperidade publicas. III. Que cada Estado tem o direito de regu lar os modos pelos quaes podem ser adqui ridos, possudos, transmittidos ou desapropria-

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dos, os bens moveis e immoveis, existentes dentro do seu territorio; o estado e capacidade das pessoas nelle domiciliadas; a validade dos contratos e actos que nelle se celebro, e os direitos e obrigaes que destes nascem. E, conseguintemente: IV. Que aos bens situados em paiz estrangeiro, s pessoas nelle domiciliadas, aos contratos e actos nelle celebrados, devem ser applicadas as leis do respectivo paiz, salvo nos casos expressamente exceptuados por lei (Av. n. 259 de 25 de Outubro de 1851, n. 77 de 28 de Fevereiro de 1857, n. 446 de 7 de Outubro de 1861, etc). Os estrangeiros dividem-se nas seguintes classes: I. Uns so viajantes ordinarios que apenas transito pelo paiz, dirigindo-se a outro diverso, ou que vm demorar-se pouco tempo com a inteno de sahir em prazo mais ou menos breve. II. Outros vm com a inteno de fixarem definitivamente a sua residencia no paiz, ou pelo menos de estabelecerem-se nelle por prazo in definido; o Decr. n. 2,168 de 1o de Maio de

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1858 d-lhes a denominao generica de emigrantes. Entro particularmente nesta classe os colonos, que so os que vm para o fim de se darem aos irabalhos da agricultura, quer em terrenos proprios ou alheios, quer pelo systema de parceria, de salario ou por qualquer outro. III. Alguns vm fugindo de perigo imminente de morte ou priso, perseguidos pela justia ou j por ella condemnados. Estes refugiados tomo a denominao especial de emigrados, quando perseguidos por motivos polticos, e de banidos, quando expulsos por condemnao judiciaria ou acto do poder politico. Os emigrados que se apresento em armas so desarmados e mandados internar para longe das fronteiras do seu paiz. IV. Outros, finalmente, so pelas tempestades lanados sobre as costas ou vm abrigar-se em nossos portos, e denomino-se naufragos. O direito das gentes christo manda acolh-los e proteg-los, ainda quando sejo criminosos condemnados pelos tribunaes do paiz onde dero a costa.

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2.
DIREITOS DOS ESTRANGEIROS EM GERAL

E' evidente que aquelles que no fazem parte da associao politica nenhum direito ou faco politica podem exercer. Assim os estrangeiros no podem: I. Succeder na cora do imperio (Const. art. 119). II. Exercer quaesquer cargos publicos (Prov. de 23 de Junho de 1828, Goll. Nab); devendo ser despedidos delles os que porventura os estejo exercendo (Av. 4 de 16 de Agosto de 1831, Goll. Nab. e Circ. de 18 de Agosto de 1831.) III. Ser admittidos, sem expressa autorizao do poder legislativo, no exercito ou na armada, como officiaes ou outras praas; devendo smente ser conservados os que collaborro em prol da independencia, foro mutilados ou feridos, ou tm contrato expresso (Lei de 24 de Novembro de 1830 art. 10 e 25 de Novembro art. 4o). Taes autorizaes tm sido por vezes concedidas (Lei n. 42 de 20 de Setembro de 1838, art. 1o 4 ,n. 86 de 26 de Setembro de 1839 arts.

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4o e 6o, n. 148 de 27 de Agosto de 1840 art. 6o, n. 192 de 30 de Agosto de 1841 art. 5o, n. 281 de 6 de Maio de 1843 art. 6, n. 342 de 6 de Maio de 1845 art. 6o, n. 613 de 21 de Agosto de 1851 art. 4o, n. 646 de 31 de Julho de 1852 art. 2o, n. 694 de 10 de Agosto de 1853 art. 2,etc). O Av. n. 222 de 27 de Novembro de 1854 declarou que no prohibido engajar indivduos isolados para o exercito, e sim smente engajalos em corpos arregimentados. Sobre o alistamento de estrangeiros voluntarios para o servio da armada, vid. Decr. n. 1,591 de 14 de Abril de 1855 art. 13 e segs. IV. Exercer a profisso de advogado, visto ser considerada como munus publicum (Av. de 7 de Outubro de 1828, Coll. Nab). V. Ser nomeados: corretores, agentes de leilo, despachantes de alfandega (Cod. Com. art. 39 3o, Deers. de 26, 27 e 28 de Julho, n. 858 de 10 de Novembro de 1851, n. 587 de 27 de Fevereiro de 1849 art. 3 l,n. 1,914 de 28 de Maro de 1857 art. 51 1oTarifa das alfandegas). VI. Agentes de collector e meirinhos (Av.
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de 30 de Julho de 1831 e n. 134 de 3 de Junho de 1853). VII. So-lhes igualmente vedados os cargos de parochos, coadjutores, ou quaesquer benefcios ecclesiasticos, retribuidos pelo Estado, ou a que estejo annexas funces pertencentes ao poder temporal (Av. de 30 de Agosto, 20 de Novembro de 1830 Coll. Nab., 2o de 9 de Novembro, 3o de 29 de Dezembro de 1831, Res. de 9 de Novembro de 1824 annexa Res. 1a de 4 de Dezembro de 1827 Coll. Nab). Podem, porm, exercer funces ou cargos meramente espirituaes, na frma das leis canonicas ; e at ser nomeados vigarios encommen-dados, na falta de sacerdotes nacionaes (Av. n. 349 de 30 de Julho de 1862), ficando neste caso sujeitos s mesmas penas e processo a que esto sujeitos os vigarios nacionaes (Av. n. 153 de 14 de Junho de 1864). Assim tambem podem ser nomeados vice-consules do imperio (Decr. de 14 de Abril de 1834 art. 15, n. 520 de 11 de Junho de 1847 arts. 8o e 9o, Av. de 3 de Outubro de 1833); e,na| falta de nacionaes, tm sido admittidos por contrato a reger aulas de ensino secundario e supe-

299 rior (Res. 1 de 11 de Novembro de 1831 art. 1o, 6a de 25 de Agosto de 1832 art. 2, Lei de 3 de Outubro de 1832 art. 4o, Port. 2a de 12 de Agosto de 1828 Coll. Nab, Av. de 28 de Fevereiro e 14 de Junho de 1834; vid. Decr. n. 2,741 de 9 de Fevereiro de 1861 art. 3o a 5o). Aos estrangeiros so entre ns concedidos os direitos de propriedade e segurana na mesma extenso com que delles gozo os nacionaes, salvo ligeiras differenas (Cod. Crim. art. 261; Cod. do Proc. Crim. art. 154 e Decr.Reg. n. 120 de 31 de Janeiro de 1842 art. 396; cit. Cod. do Proc. Crim. art. 340); e assim tambem ampla liberdade: I. De culto, com a unica restrico de no poderem praticar os cultos acatholicos publicamente ou em casas que tenho a frma exterior de templo (Const, art. 5o), sob pena de serem dispersos,demolida esta frma exterior e cada um multado em 2$ a 12$000 (Cod. Crim. art. 276). So isentos de qualquer perseguio por motivo religioso, uma vez que respeitem a religio catholica apostolica romana, que a do Estado, e no offendo a moral publica (Const. art. 179 5o). E' punido pela lei aquelle que abusar ou

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zombar de qualquer culto estabelecido no imperio por meio de papeis impressos, litbogra-phados ou gravados, que se distriburem por mais de 15 pessoas, ou por meio de discursos proferidos em publicas reunies, ou na occasio e lugar em que o culto se prestai (Cod.Crim. art. 277). O desejo de favorecer no maior gro a colo-nisao tem levado os poderes legislativo e executivo conceder subsdios a pastores protestantes e para a construco das respectivas casas de orao, favor este feito colonia D. Francisca pela Lei n. 712 de 16 de Setembro de 1853, e pelo governo imperial nos contratos celebrados com o Dr. Blumenau, Aub e Nagel, colonia de Petropolis, etc.O Av. n. 480 de 24 de Outubro de 1861 decidioque no se deve exigir attestado de exerccio de pastor protestante, mas smente certido de vida. II. De manifestao de pensamento por palavras, escriptos e imprensa, independentemente de prvia censura, sujeitando-se s penas das leis pelos abusos que commetterem no exerccio deste direito (Const. art. 179 4o e Cod. Crim. arts. 229 e 246). No podem, porm, res-

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ponsabilisar-se como autores ou editores, salvo quando escrevem em causa propria (Cod. Crim. art. 7 1e2). III. De industria em seus diversos ramos, menos quando offender os bons costumes, a segurana e a saude dos cidados (Const. art. 179 24). Assim -lhes permittido: o magisterio particular, uma vez que mostrem a capacidade profissional e moral exigidas pela lei (Decr. n. 1,331 A de 17 de Fevereiro de 1854 art. 101 4o);o exerccio da medicina ou qualquer de seus ramos, habilitando-se previamente por meio de exame de sufficiencia perante alguma das respectivas faculdades do imperio, ou mostrando que foro professores de universidade ou eschola de medicina, reconhecidas pelos seus governos (Decr. n. 828 de 29 de Setembro de 1851 arts. 25 e segs. e n. 1,387 de 28 de Abril de 1854 arts. 20 a 32); a arrecadao das rendas nacionaes, no smente como scios de arrematantes nacionaes, como at arrematando-as em seus proprios nomes, vindo assim a gozar de todos os direitos, aces e privilegios que dimano destes contratos de arrematao (Av. n. 47 de 26 de Fevereiro de 1849),

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Os estrangeiros, porm, esto sujeitos a certas especiaes restrices da liberdade de industria; assim, -lhes vedado: 1. O commercio de cabotagem, que os tratados declaro privativo dos navios nacionaes (Trat. com a Frana de 6 de Junho de 1826 art. 11; com a Inglaterra, de 17 de Agosto de 1827 art. 10; com as Cidades Hanseaticas, de 17 de Novembro de 1827 art. 5o; com a Austria, de 29 de Novembro de 1827 art. 3o; com a Prussia, de 9 de Abril de 1828 art. 6o; com a Dinamarca, de 26 de Outubro de 1828 art. 3o; com os Estados-Unidos da America, de 12 de Dezembro de 1828 art. 3; com os Paizes Baixos, de 24 de Dezembro de 1828 art. 2; com Portugal, de 19 de Maio de 1836 art. 8o, etc). Ha, comtudo, casos em que este mesmo commercio permittido aos navios estrangeiros (Decr. n. 2,647 de 19 de Setembro de 1860 art. 486 e Av. n. 215 de 11 de Agosto de 1864). Pela Lei n. 1,177 de 9 de Setembro de 1862 art. 23 4o e 6o, foi o governo autorizado a abolir esta restrico, permittindo aos ditos navios estrangeiros a navegao costeira entre os portos em que houver alfandegas.

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2. Ter parte ou interesse em embarcao registrada como brasileira, sob pena de ser esta apprehendida e applicado o seu producto, metade para o denunciante, e outra metade para o cofre do Tribunal do Commercio respectivo (Cod. Comm. art. 457). 3. Servir como mestres (ou caixas em navios de cabotagem), e entrar em mais de um tero na tripolao dos nacionaes (Av. de 7 de Novembro de 1830 Coll. Nab., Av.Instr. de 23 de Dezembro de 1840, Cod. Comm. arts. 484,492 e 496). Tambem pela citada Lei n. 1,177 de 9 de Setembro de 1862 art. 23 5o e 6o foi o governo autorizado a abolir esta restrico liberdade de industria dos estrangeiros. Estes, porm, podem servir de pilotos (Ord. de 30 de Janeiro de 1845), sobre cujas habilitaes vid. Av. n. 472 de 13 de Outubro de 1862. Quaes sejo as condies que devo reunir as embarcaes brasileiras, para que gozem das prerogativas e favores que nesta qualidade lhes so concedidas, acha-se exposto no Av. n. 301 de 14 de Outubro de 1864.

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4. Obter licena e privilegio para a explo rao de minas de ouro (Av. n. 132 de 14 de Maio de 1849), e de terrenos diamanti nos (Decr. de 25 de Outubro de 1832 art. 11; vid. Decr. n. 374 de 24 de Setembro de 1845 art. 16), ou entrar, em numero de mais de metade dos membros, nas companhias or ganizadas para a explorao destes terrenos (Decr. tf. 465 de 17 de Agosto de 1846 art. 27 3o). Os contratos de locao de servios dos es trangeiros regulo-se pela Lei n. 108 de 11 de Outubro de 1837. IV. De accionar e defender em juizo os seus direitos, como os nacionaes, embora no tenho propriedade ou domicilio no paiz, no podendo, porm, pretender a maior favor ou privilegio do que estes, nem exigir que alguem seja punido por outros meios que no os regulares das leis (Avs. de 12 de Abril, 1o de 30 de Abril, 2o de 9 de Maio, 2 de 29 de Julho de 1831, 14 de Se tembro de 1833). V. De locomoo; este direito, porm, est sujeito a algumas restrices, que exporemos no seguinte.

305 3.
O DIREITO DE LOCOMOO

Cumpre reconhecer-se que a liberdade de locomoo era em grande parte tolhida aos estrangeiros pelo Reg. de 31 de Janeiro de 1842 arts. 67 a 110, que lhes impunha a obrigao de no viajarem sem passaporte, de se legitimarem e de tirarem titulo de residencia. Estes embaraos, porm, foro destrudos pelo Decr. n. 1,531 de 10 de Janeiro de 1855, que smente lhes impe as seguintes restrices : I. Quando chego ao imperio, so obrigados apresentar o seu passaporte visita da po licia, e declarar o seu nome, estado, naturalida de, profisso, fim a que viero, quando viero e para onde vo residir; onde no houver esta visita, a declarao deve ser feita ao chefe de policia, delegado ou subdelegado dentro de 24 horas, sob a multa de 10$ a 50$000. II. Se o encarregado da visita, ou a autori dade policial a quem so apresentados os pas saportes, nada acha que duvida faa, lhes pe o
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visto. Estes mesmos passaportes so suficientes para que posso viajar de uma provncia para outra, ou dentro delias, devendo aovisto ajuntarse a clausulapara a provincia de....; o que se deve repetir sempre que sahirem de uma provncia para outra. III. Havendo duvida sobre a legitimidade do passaporte, ou vindo algum estrangeiro sem elle, as autoridades permittem o desembarque, quando no suspeito que malfeitor. Sendo suspeito e no apresentando attestado do ministro ou, na falta delle, o do consul ou vice-consul, as autoridades policiaes obrigo o navio que o trouxe reexporta-lo, dando conta disto ao governo na crte e ao presidente nas provncias. IV. Quando o estrangeiro no traz passaporte, ou o perde, o visto lanado no passaporte passado pelo seu ministro, consul ou viceconsul. V. Podem viajar livremente, como os nacionaes, os estrangeiros que residem no imprio por dous annos, tendo algum estabelecimento e bom procedimento; e os que so casados com brasileiras, obtendo do chefe de policia attes tado de algumas destas condies.

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VI. No havendo agente diplomatico ou consular, ou sendo o estrangeiro refugiado, ou colono, e no estando nos casos mencionados no numero anterior, o passaporte deve ser passado pelas ditas autoridades policiaes, sendo gratuito para o colono ou indigente. So competentes para conceder passaporte ou omito, os ministros de estado; os officiaes maiores das respectivas secretarias na crte; os presidentes e seus secretarios nas capitaes das provncias; os chefes de policia, em sua falta os delegados, e na falta de uns e outros os subdelegados, no lugar do embarque ou da sahida. Os estrangeiros, bem como os nacionaes, residentes na provncia do Amazonas, que pretendem passar as fronteiras para paiz estrangeiro, esto sujeitos a certas medidas especiaes exaradas no Decr. n. 1,729 de 23 de Fevereiro de 1856; vid. Decr. n. 3,216 de 31 de Dezembro de 1863 art. 23. O Av. n. 355 de 25 de Outubro de 1856 declarou que os passaportes de nacionaes e estrangeiros que entrarem e sahirem da provncia de Mato-Grosso pelos rios Paraguay e Paran, ou viajarem dentro delia ou para as

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outras provincial, devem-se regular pelo Decr. cit. n. 1,531 de 10 de Janeiro de 1855, subsistindo, porm, o regulamento de 7 de Julho de 1853 (que vem janto ao Av. de 29 de Setembro de 1855), quanto communicao entre o imperio e a Bolvia. Segundo os princpios do direito das gentes, nenhuma nao pde ser compellida receber estrangeiros no seu territorio, e s os recebe quando julga que a sua admisso nenhum inconveniente lhe pde causar. E', pois, manifesto que, uma vez recebido o estrangeiro, se a sua presena puder occasionar perigos para a tranquilidade publica ou quaesquer outros males, embora sem a participao de sua vontade, tem o governo o direito de retirar-lhe a permisso de residir no paiz. Esta faculdade de obrigar o estrangeiro, julgado perigoso, ausentar-se do territorio nacional, independentemente de processo e condem -nao judiciaria, o que se chama direito de deportao (Port. de 6 de Novembro de 1822 annexa ao At. 2o de 14 de Julho de 1828, Port. 1a de 5 de Janeiro de 1824, 3 de Setembro de 1825, 4 de Novembro de 1833, etc).

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Afluelles que, tendo commettido certos crimes graves que importo pena afflictiva ou infamante, vo se refugiar no estrangeiro, esto sujeitos serem reexportados e entregues aos seus respectivos governos; o que se denomina ___ extradio. Ella s pde ser determinada pelo governo e nunca pelo poder judiciario ou por qualquer outra autoridade em execuo de ordens de priso ou sentenas condemnatorias, emanadas de tribunaes estrangeiros. Quando a pessoa, que tem de soffrer a extradio, est cumprindo sentena no paiz ou sendo processado por outro crime, no pde verificar-se a extradio, emquanto no terminar o processo ou o cumprimento de sentena, salvo se o poder moderador o agraciar por esse delido. Quando succede que haja commettido crimes em mais de um paiz e seja reclamado pelos respectivos governos, attendido de preferencia aquelle em cujo territorio tiver commettido o maior delicto e, sendo de igual gravidade, o que primeiro reclamou. As despezas com a priso, deteno e transporte do criminoso so feitas por conta do go-

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verno reclamante, salvo quando o contrario estiver convencionado (Trat. com Port. de 12 de Janeiro de 1855 art. 13). Para que se realize a extradio, so necessarias as seguintes condies (Trat. com a Rep. do Equador de 3 de Novembro de 1853): I. Que os crimes, pelos quaes se reclama, tenho sido commettidos no territorio do governo reclamante. II. Que estes crimes, por sua gravidade, sejo capazes de pr em risco a moral e segurana dos povos, como os de assassinato aleivoso, envenenamento, roubo, incendio, bancarota, fraudulenta, fabricao ou introduco de moeda metallica falsa ou de qualquer papel que circule como moeda nas estaes publicas, falsificao de escripturas publicas, de notas de bancos autorizados ou de letras de cambio, subtraco de dinheiros ou de fundos, commettida por depositarios publicos, ou por empregados cuja guarda tenho sido confiados. III. Que estejo provados os crimes, de maneira que as leis do paiz, do qual se reclamou a extradio, justificassem a priso e accusao, se

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o crime fosse commettido dentro da sua jurisdico. IV. Que o criminoso seja reclamado directamente, ou por intermedio do representante da nao onde realizou-se o delido. No pde ter logar a extradio nos seguintes casos: I. Quando o criminoso reclamado cidado do paiz, cujo governo se faz a reclamao. II. Nos casos de crimes polticos; e quando ella concedida pelos crimes anteriormente enumerados no pde o delinquente ser processado ou punido por quaesquer crimes polticos anteriores sua entrega, estejo ou no connexos aos crimes, que dero logar extradio. A extradio de criminosos foi convencionada com a Republica do Uruguay pelo Trat. de 12 de Outubro de 1851 art. 1o; com a do Per pelo Trat. de 23 de Outubro de 1851 art. 3o; com a do Equador pelo Trat. de 3 de Novembro de 1853 art. 1o; com a Confederao Argentina pelo Trat. de 14 de Dezembro de 1857 art. 9o; com Portugal (a dos falsificadores de moeda) pelo Trat. de 12 de Janeiro de 1855 art. 7o, vid. Trat. de 19 de Maio de 1836 art. 7o.

312 A extradio de desertores do servio militar de mar e terra foi ajustada com a Confederao Argentina pelo Trat. de 7 de Maro de 1856 art. 9o. Sobre a priso de desertores dos navios estrangeiros vid. Av. n. 360 de 29 de Outubro de 1856; sobre a dos marinheiros e mais pessoas que fazem parte das equipagens dos navios, vid. Conv. Cons. entre o Bras. e a Fran. de 10 de Dezembro de 1860 art. 9o, Decr. n. 2,787 de 26 de Abril de 1861. 4.
OS DIREITOS DOS CONSULES E VICE-CONSULES ESTRANGEIROS EM GERAL

Posto que, em geral, estejo os estrangeiros sob a proteco dos ministros diplomaticos das suas respectivas naes, no trataremos agora destes, nem de suas immunidades, honras e isenes, visto que as suas funces so antes de natureza politica do que administrativa. O contrario, porm, succede com as dos agentes consulares, que, j por este motivo, j por se acharem espalhados por differentes pontos do territorio,

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esto em mais immediato contacto com os seus nacionaes,bem como com as autoridades locaes; razes estas, que torno indispensavel o conhecimento mais individuado dos seus direitos. Os consules e vice-consules estrangeiros no imperio,depois que obtm oexequatur imperial para as suas nomeaes, entro no livre exerccio das funces do seu cargo que, sem offensa das leis do paiz, lhes so incumbidas pelos seus governos. Compete-lhes (Decrs. n. 855 de 8 de Novembro de 1851 e n. 2,127, de 13 de Maro de 1858, Av. n. 325 de 15 de Julho de 1862): I. Favorecer e promover a navegao e commercio legal de seus nacionaes; protege-los contra medidas illegaes; assisti-los em suas justas pretenes perante as autoridades locaes; recorrer, no caso de denegao de justia da parte delias, ao governo imperial por intermedio do agente diplomatico da sua nao, ou directamente se no o houver; representar pelo mesmo modo sobre as medidas adoptadas que affectem ou tendo a prejudicar o commercio e a navegao do seu paiz; e finalmente praticar outros actos administrativos, taes como receber as declaraes, protestos, termos e outros documen40

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tos que lhes apresentarem os capites de navio da sua nao, legalisa-los, passar certificados de contratos maritimos, de casamentos entre os seus nacionaes, e outros desta natureza, segundo os seus regulamentos ou as ordenanas dos seus governos. II. Exercer a autoridade de juizes arbitros nas questes relativas aos salarios das tripolaes, e em todas as civis que se movem entre os seus nacionaes, que as compem, entre os capites de diversos navios de sua nao, e nas causas de commercio entre os seus concidados quando estes no preferem recorrer s autoridades do imperio, e no se acho envolvidos em taes questes direitos de qualquer habitante do imprio de diversa nacionalidade. III. Tomar conhecimento, segundo os seus regulamentos, dos delidos commettidos bordo dos navios de sua nao por indivduos da tripolao, uns contra outros, durante a viagem, comtanto, porm, que nem o offensor nem o offendido sejo subditos do imperio, porque em tal caso, no obstante fazerem parte da mesma tripolao, compete exclusivamente s autorida des locaes o conhecimento destes delictos.

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Quando os navios mercantes estrangeiros acho-se dentro de qualquer dos portos do Brasil, a jurisdico criminal e policial dos respectivos agentes consulares no se estende aos delidos graves, ou que por qualquer modo posso perturbar a tranquillidade publica, ou affectar particularmente a qualquer habitante do paiz. IV. Requisitar das competentes autoridades territoriaes a necessaria interveno e apoio para o exercicio de suas funces bordo dos ditos navios, bem como para a priso e entrega dos marinheiros e soldados que deserto delles ou dos de guerra, sendo, porm, obrigados os mesmos consules e vice-consules pelas despezas que taes indivduos fazem nas prises. V. Nomear agentes consulares, achando-se especialmente autorisados para este fim pelos seus governos, edevendo estas nomeaes, feitas pelos consules, ser submettidas ao imperial exequatur. Compete a estes agentes representar os respectivos consules, sob a responsabilidade destes, na arrecadao das heranas (na frma dos seguintes), e na dos objectos salvados dos navios que naufragarem no districto da

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agencia; assim mais passar certificados de vida, da residencia, e outros de semelhante natureza, os quaes para terem validade devem ser visados pelo consul, chefe do districto. VI. Nos negocios civis e nos delictos indivir duaes que commettem os consules e vice-con-sules so sujeitos jurisdico das autoridades do imperio, quer se trate de negocio que lhe seja directamento relativo, quer este pertena terceiro e se torne a sua interveno como simples particular necessaria, guardando-se, porm, para com elles todas as attenes usadas no fro, quando as citaes e intimaes se dirigem s pessoas que exercem cargos publicos de elevada cathegoria, e dando-se-lhes, no sendo ros em materia crime, assento ao lado da autoridade ou presidente do tribunal perante o qual comparecem, salvo quando so negociantes ou exercem alguma outra industria no paiz, e a questo versa sobre objectos do seu commercio ou industria, porque neste caso observase para com elles o mesmo procedimento que a respeito de qualquer outro individuo particular. VII. Somente nos delictos que commettem

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como negociantes, ou nos de tal gravidade que no admittem fiana, se pde proceder sua priso sem autorizao do governo, o qual o faz julgar pelo, tribunal competente, quando entende que, ou em razo das circumstancias de que o delicto revestido ou por motivo ponderoso, no deve entrega-lo ao governo do qual subdito, para que o faa julgar, ou que no basta expelli-lo do imperio, ou cassar-lhe o exequatur. Quanto s funces dos consules,vice-consules e agentes consulares na arrecadao das heranas, pertencentes aos membros das suas naes, delias especialmente trataremos nos seguintes. Os archivos, documentos e correspondencia official dos consules e vice-consules estrangeiros so isentos de busca, e de toda e qualquer investigao e exame por parte das autoridades do imperio. No caso de priso ou expulso de um agente consular, sem haver quem o substitua no logar, devem ser os ditos archivos, documentos e correspondencias cuidadosamente conservados, sendo lacrados e sellados pelo dito agente, e pela primeira autoridade judiciaria que residir no termo.

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Os consules no so isentos do pagamento dos impostos (Ord. n. 132 de 9 de Novembro de 1847 e Av. n. 94 de 18 de Abril de 1864); nem tm a attribuio de abrir testamentos (Av. n. 305 de 19 de Outubro de 1864). As casas em que residem no 'gozo do direito de asylo, nem obsto s citaes, prises e execuo de quaesquer mandados das justias do paiz, guardadas as devidas attenes e as garantias e formalidades estabelecidas pelas leis. Todas estas concesses so feitas na hypo-these de encontrarem reciprocidade; quando, porm, algum paiz se negue ella, o governo imperial tem o direito de retirar aos seus consules e subditos qualquer das ditas concesses, ou todas, de modo a estabelecer a reciprocidade. Os brasileiros que exercem as funces de consules e vice-consules estrangeiros no Brasil no deixo por isso de estar inteiramente sujeitos jurisdico ordinaria do paiz, e so processados e punidos por ella sempre que com-mettem algum crime, qualquer que seja a sua gravidade. Estas funces tambem no isento dos cargos publicos e do servio da guarda na-

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cional, quando por outros motivos no sejo isentos (Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850 art. 9o e seg). 5.
A ARRECADAO DE HERANAS

As numerosas e graves questes diplomaticas a que tem dado occasio a arrecadao das heranas deixadas pelos estrangeiros fallecidos no imperio, bem como a relao que com esta materia tem a colonisao, uma das mais imperiosas necessidades a que o governo deve attender, a torno digna de especial estudo. Apezar do benefico influxo do, christianismo, j o dissemos, os estrangeiros no foro nas legislaes modernas collocados em p de igualdade para com os nacionaes, quanto aos direitos no-politicos. Assim conservou-se por muito tempo, e ainda hoje,conserva-se em algumas naes civilisadas, o direito de albinagio ou a excluso dos estrangeiros quanto successo dos bens do que morre no paiz, attribuindo-a ao fisco, direito

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derivado dos romanos. Qui deportantur, si heredes scribantur, tanquam perigrini capere non possunt, sed hei editas in ea causa est, in qua esset, si scripti non fuissent (Const. 1 Cod. De hered. instit.VI, 24; vid. Ulp. fr. 6 2 D. De hered. instit.XXVIII 5). Abolido na Frana o direito de albinagio pelo Decr. de 8 de Abril de 1791, foi restabelecido pelo codigo civil (art. 912) em relao s naes que tambem o praticassem, e afinal definitivamente aniquilado pela Lei de 10 de Julho de 1819. Hoje os estrangeiros tm o direito de succeder,de dispor, de receber, do mesmo modo que os franceses, em toda extenso do imperio (Troplong Des donat. entre vifs et test. n. 734). Na Inglaterra o estrangeiro amigo pde adquirir bens moveis e exercer a respeito delles a faco testamentaria, activa e passiva; no assim o estrangeiro inimigo, sendo os legados deixados a este devolvidos ao rei. Quanto aos bens immoveis, a antiga prohibio absoluta de adquiri-los hoje substituda pela faculdade de possui-los por prazo no excedente a 21 annos (Westoby Res. de leg. ingl.) A reciprocidade quanto ao direito de albi-

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nagio o principie geralmente admittido pela Hollanda, Belgica, Prussia Rhenana, Austria, Wurtemberg, Baden, Sardenha, e em geral pela Italia, Ilhas Jonicas, Suecia e Norwega, Servia e varios Cantes da Suissa; nos demais Estados allemes prevalece este direito em relao aos estranhos confederao (St. Joseph, Concord. des Cod. Civ). Para honra de Portugal, nunca este paiz sanccionou este barbaro direito; os estrangeiros sempre foro admittidos succeder, tanto nos bens moveis como nos immoveis,e transmittilos a seus legtimos herdeiros do mesmo modo que os nacionaes. No Brasil, como em todo ultra-mar e ilhas pertencentes Portugal, a arrecadao das heranas dos estrangeiros, que no deixavo herdeiros ou testamenteiros na terra, era da competencia da provedoria dos defuntos e ausentes (Regim. de 10 de Dezembro de 1613, Prov. de 4 de Junho de 1731, Res. de 12 de Novembro de 1726, inserta na de 8 de Fevereiro de 1748, Prov. de 18 de Junho de 1677). Extincta provedoria, passou a ser feita esta arrecadao pelos juizes de orphos, attribuio que ainda
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at hoje exercem, (Lei de 3 de Novembro de 1830, Decrs. n. 143 de 15 de Maro de 1842 art. 5o 11 e n. 2,433 de 15 de Junho de 1859 art.33,etc). Autorizado pela Lei n. 243 de 30 de Novembro de 1841 art. 17, expedio o governo imperial o Decr. Reg. de 9 de Maio de 1842, para melhorar este servio e dar mais segurana ao direito das partes, igualando a arrecadao das heranas dos estrangeiros dos nacionaes, quando no houvessem tratados em contrario (art. 43). Determinou, porm, que todos os actos judiciaes ou administrativos, relativos estas heranas, sejo feitos com assistencia dos respectivos consules ou de pessoa por elles autorizada, sendo para este fim avisados pelo juiz, e procedendo-se sua revelia, quando no comparecerem. Pelos Av. n. 102 de 29 de Outubro e n. 125 de 28 de Dezembro de 1844 declarou-se que nem um tratado existe que obste esta arrecadao, salvo os artigos perpetuos do tratado com a Frana (Circ. de 25 de Setembro de 1855, Jorn. n. 312). Este systema de arrecadao foi reformado pelo Decr.Reg. n. 422 de 27 de Junho de

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1845, que no art. 11 declarou que, na assistencia facultada aos consules na arrecadao das heranas dos defuntos e ausentes de suas naes, deve-se entender permittida a faculdade de requererem perante as autoridades do paiz todas as providencias legaes que forem conducentes boa arrecadao e administrao das mesmas heranas; e bem assim o direito de serem ouvidos a respeito da escolha e nomeao dos curadores e administradores dos bens delias. Posto que assim collocadus os estrangeiros em posio identica dos nacionaes, quanto arrecadao das heranas por elles deixadas ou em que tm parte, e admittida a interveno dos seus agentes consulares, no se mostraro ainda satisfeitos; repetidas reclamaes tm sido feitas pelos ministros diplomaticos de diversas naes no sentido de alargar esta interveno e at de excluir a jurisdico das autoridades brasileiras em alguns casos. Para satisfazer estas reclamaes,tanto quanto o permitte o respeito devido aos direitos e interesses nacionaes, o governo imperial, autorisado pela Lei de 28 de Outubro de 1848 art. 46, ex-pedio o Decr.Reg. n. 855 de 8 de Novembro

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de 1851, cujas disposies liberaes smente devem vigorar acerca dos subditos daquellas naes que por meio de tratados ou notas reversaes estabelecerem a reciprocidade para com o Brasil, devendo o governo imperial manda-las executar respeito de cada uma destas naes por decretos especiaes. Estas disposies so as seguintes: I. Logo que fallece um estrangeiro domiciliado no Brasil, infestado, que no tem conjuge na terra nem herdeiros, reconhecidamente taes, presentes, aos quaes, conforme o direito, pertena ficar em posse e cabea de casal para proceder inventario e dar partilha; ou embora fallea com testamento,sendo estrangeiros os herdeiros, e estando ausentes; e assim tambem estando ausentes os testamenteiros, procede o juiz de defuntos e ausentes com o respectivo agente consular arrecadao da herana, cuja guarda confiada ao mesmo agente, dando logo o dito juiz principio ao inventario ex-officio, e proseguindo-se nelle em presena do agente consular. No tem, porm, logar a ingerencia deste, quando algum herdeiro, reconhecidamente tal, cidado brasileiro, posto que esteja ausente.

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II. Concludo o inventario, so os bens da herana confiados administrao e liquida o do agente consular, que no pde dispr dos mesmos ou do seu producto, nem devol v-los aos seus legtimos herdeiros, at se re conhecer, precedendo annuncios publicados nos jornaes, immediatamente depois da arrecada o, que no compareceu dentro de um anno credor algum mesma herana; ou emquanto pende alguma questo judicial sobre ella, ou no so pagos os direitos a que est sujeita pelas leis do imperio. Para se verificar se tem ou no lugar o pagamento de direitos, deve o agente consular mostrar, por documentos sufficientes e devidamente legalisados, qual o gro de parentesco entre o fallecido e seu herdeiro ou herdeiros. III. Decorrido o anno de que se trata no numero precedente, no pendendo questo ju diciaria sobre a herana, pagos os direitos fiscaes, ou verificado que no tem lugar o seu pa gamento, o agente consular pde dispr da he rana e remetter o seu producto quem de direito fr, segundo as instruces que tiver, sendo ento considerado pelos tribunaes do

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paiz como representante do herdeiro, para com o qual o unico responsavel. IV. Quando apparecem duvidas, ou pendem questes que affecto smente parte da heran a, pde o agente consular, decorrido um anno, e satisfeitas as condies mencionadas no n. II, dispr, na frma acima declarada, da parte li quida e desembaraada da herana, feito o de posito publico da quantia correspondente im portancia da divida ou questo pendente, ou reservado o objecto sobre que esta versa. V. Quando no lugar onde fallece o estran geiro no existe agente consular de sua nao, o juiz dos defuntos e ausentes procede arre cadao e inventario da herana em presena de duas testemunhas fidedignas, da nacionali dade do finado, e, na falta destas, em presena de dous negociantes ou proprietarios de con fiana, sendo aquellas ou estes os administra dores e liquidadores da herana, at que se proveja sobre o destino do producto liquido e no controvertido delia. Estes administradores tm direito perceber a porcentagem que as leis do imperio estabelecem para os curadores de semelhantes heranas; assim tambem os emo-

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lumentos do juizo so os mesmos que se pago nos casos semelhantes. VI. Afim de que o ministro dos negocios estrangeiros se entenda com a legao ou agente consular respectivo sobre o destino do liquido da herana, no caso do numero antecedente, deve o juiz remetter-lhe, dentro de 15 dias depois que tiver noticia do fallecimento do estrangeiro, a certido de obito e uma informao sobre a idade, residencia, lugar do nascimento, profisso e o que constar acerca dos bens e parentes do fallecido. VII. Nem os agentes consulares, nem os ad ministradores da herana, podem pagar qual quer divida do defunto sem autorisao do juiz, que tambem no pde ordenar o seu pa gamento sem audiencia delles. Quanto s despezas do funeral, deve o juiz autorisa-las logo ou, em sua falta, a autoridade policial do districto, tendo em atteno as foras da he rana. VIII. s heranas, deixadas pelos agentes consulares estrangeiros, so arrecadadas pelo mesmo modo por que o so as dos membros do corpo diplomatico, excepto quando aquelles

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tem exercicido alguma industria no paiz, porque ento se procede segundo a regra geral. Segundo os princpios de direito das gentes geralmente recebidos, por morte do ministro diplomatico, o seu secretario ou outro ministro da mesma nao, quando haja, procede appo-sio dos sellos nos seus bens e ao respectivo inventario; na sua falta, estes actos so feitos pelo ministro de alguma crte alliada e, s em caso extremo e com todas as devidas cautelas, pelas autoridades do paiz. A viuva e famlia do ministro morto gozo por algum tempo, (que lhes fixado), das immunidades a que elle teria direito se estivesse vivo; a partilha da herana, livre de quaesquer impostos, se regula pelas leis do paiz do defunto. (MartensDr. des Gens 217, 242 e seg., Heffter, Le Dr. intern. publ. 225). IX. Os agentes consulares so competentes para praticar o que julgarem conveniente para a salvao dos navios da respectiva nao, naufragados nas praias do Brasil, bem como dos seus pertences e carregamentos, salvo a interveno das autoridades locaes para soccorrer os naufragos, manter a ordem, garantir os inte-

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resses, tanto dos proprietarios do casco e carregamento, como os da fazenda publica, para a legalidade do inventario, authenticidade dos objectos naufragados, seu deposito na alfandega, e para todos os incidentes que podem tornar suspeito o procedimento do capito, piloto, ou quaesquer outros conductores do navio naufragado. X. Quando o estrangeiro fallecido tiver sido socio de alguma sociedade commercial, quer esta deva dissolver-se por sua morte quer haja descontinuar, smente compele ao juizo dos ausentes ou ao respectivo agente consular ar recadar a quota liquida que ficar pertencendo herana, no podendo ingerir-se na adminis trao, liquidao e partilha da sociedade, salvo smente o direito do agente consular de requerer o que fr bem da herana (Reg. cit. art. 9o e Cod. Com. art. 309). XI. No caso do socio fallecido ter sido o caixa ou gerente da sociedade, ou, quando no fosse, sempre que no ha mais de um socio sobrevivente, e ainda, fra destes dous casos, quando o exige um numero tal de credores que represente metade de todos os creditos, noma42

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se novo caixa ou gerente para a ultimao das negociaes pendentes, procedendo-se liquidao e partilha pela frma determinada no art. 344 e seguintes do Codigo do Commercio, com a unica differena de que os credores tm parte na nomeao da pessoa ou pessoas a quem se deve encarregar a liquidao. XII. A doutrina exposta no numero X tambem tem lugar quando o estrangeiro fallecido no tem socio ou no commerciante, mas tem credores commerciantes, devendo-se ento nomear dous administradores e um fiscal, para arrecadar, administrar e liquidar a herana e satisfazer todas as obrigaes do fallecido; esta nomeao, bem como a do caixa no caso do numero antecedente, se effectua pelo modo determinado nos arts. 309 e 310 doCod. do Com. (Vid. Decr. 2,433 de 15 de Junho de 1859 art. 33 . Posto que manifestas sejo as largas concesses do Reg. de 8 de Novembro de 1851. como ero feitas sob a condio de reciprocidade, foro recusadas por algumas naes, que entendero no dever alterar as suas legislaes sobre este assumpto mais ou menos discordantes da nossa.

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Assim, smente este regulamento foi mandado executar respeito de Portugal pelo Decr. n. 882 de 9 de Dezembro de 1851; da confederao Helvetica pelo Decr. n. 1,062 de 6 de Novembro de 1852; do ducado de Parma pelo Decr. n. 1,143 de 12 de Abril de 1853; e do Uruguay pelas notas reversaes de 13 de Novembro e 21 de Dezembro de 1857, trocadas entre a legao imperial e o governo desta republica (Circ. n. 86 de 18 de Fevereiro de 1856). (Vid. Sr. Dr. Perdigo Malheiro, Man. do Proc. dos Feitos da Faz. Nac., tit. 3 cap. 1o: Sr. Dr. Pereira de Barros, Consid. sobre heranas jacentes).
6.
AS CONVENES CONSULARES

Fundada na disposio generica e vaga do art. 4o do tratado de 8 de Janeiro de 1826 e 1 dos addicionaes de 7 de Junho do mesmo anno, mostrava-se a legao franceza sempre insatisfeita, por mais largas que fossem as concesses feitas pelo governo do Brasil aos consules estrangeiros, como vimos nos ante-

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cedentes. A prolongada discusso, que sobre este assumpto travou-se, terminou pela conveno celebrada entre os dous paizes a 10 de Dezembro de 1860, cujas ratificaes foro trocadas a 31 de Maro, e cuja promulgao teve logar pelo Decr. n. 9,787 de 26 de Abril de 1861. Tanto pela importancia desta conveno, como porque as suas estipulaes serviro de typo a outras que se celebraro com diversas naes, trataremos delia mais circumstan-ciadamente neste paragrapho. I. Direitos, privilegios e immunidades consulares (cit. Conv. con. art. 1 a 5). l. Os consules geraes, consules, vice-con-sules e agentes consulares so admittidos e reconhecidos depois de apresentarem as suas patentes, segundo a frma estabelecida nos respectivos territorios. O exequatur lhes dado gratis, e exhibio deste as autoridades locaes, administrativas e judiciarias, lhes devem per-mittir o gozo immediato das prerogativas in-herentes s suas funces no districto consular respectivo. 2. Competem-lhes, bem como aos chancel-

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leres adjunctos sua misso, os privilegios geralmente concedidos estes cargos, taes como, a iseno de alojamento militar e de todas as contribuies directas, tanto pessoaes como de bens moveis ou sumptuarios, salvo si se tornarem proprietarios ou possuidores temporarios de bens immoveis, ou se exercerem o com-mercio, ficando nestes casos sujeitos s mesmas taxas, encargos e contribuies, que os outros particulares. 3. Assim tambem no podem ser intimados a comparecer perante os tribunaes do paiz para darem qualquer informao; quando, porm, estes necessito delia, devem pedi-la por es-eripto, ou transportar-se seu domicilio para a receberem de viva voz. 4. Alm disto os consules geraes, consules e vice-consules gozo da immunidade pessoal, excepto pelos factos e actos que a legislao penal da Frana qualifica crimes e pune como taes. Sendo commerciantes, s esto sujeitos priso nas causas commerciaes e no nas civis.. 5. Tm o direito de collocar por cima da porta exterior da sua casa as armas da sua nao com a inscripoConsulado da Frana, e o de

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arvorar a bandeira nacional nos dias solemnes de festas nacionaes ou religiosas.No tm o direito de asylo. 6. Podem dirigir-se s autoridades locaes e, em caso de necessidade, na falta de agente diplomatico da sua nao, recorrer ao governo superior do Estado para reclamar contra qualquer infraco, que tiver sido commettida pelas autoridades ou funccionarios publicos, aos tratados ou convenes existentes entre os dous paizes, ou contra qualquer outro abuso de que se queixem os seus nacionaes; e assim tambem tm o direito de dar todos os passos que julgarem necessarios para obter prompta justia. 7. Tanto os consules geraes como os consules podem nomear vice-consules ou agentes consulares, para servirem sob as suas ordens, nos lugares do seu districto consular, onde os julgarem necessarios bem do servio que lhes est confiado, salvo a approvao e exequatur do governo imperial. 8. Os alumnos consulares gozo dos mesmos privilegios e immunidades pessoaes dos consules geraes. Tm o direito, bem como os chancelleres ou secretarios, em caso de morte,

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impedimento ou ausencia dos consules geraes, consules e vice-consules, de gerir interinamente os negocios do estabelecimento consular, devendo para este fim as autoridades locaes prestar-lhes todo o auxilio e favor. 9. Os chefes das misses consulares, logo que chego ao paiz da sua residencia, devem mandar ao governo uma lista nominal das pessoas que fizerem parte das mesmas misses, bem como communicar-lhe qualquer alterao que posteriormente houver nesse pessoal. 10. Se um brasileiro fr nomeado consul ou agente consular da Frana, continua, comtudo, a ser considerado subdito da nao brasileira e sempre sujeito s leis e regulamentos desta, sem que entretanto esta obrigao possa coarctar o exerccio de suas funces, ou infringir a inviolabilidade dos archivos consulares. 11. Estes archivos e, em geral, os papeis da chancellaria dos consulados so inviolaveis, e no podem ser, sob qualquer pretexto e em caso algum, apprehendidos ou examinados pela autoridade local. 12. Os consules geraes, consules e vice-consules respectivos, e bem assim os alumnos consu-

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lares, chancelleres ou secretarios, tm direito a quaesquer outros privilegios, isenes e immunidades que para o futuro forem concedidos aos agentes da mesma cathegoria da nao a mais favorecida. II. Funces de notariado (cit. Gonv. Cons. art. o 6 ). 1. Os consules geraes, consules e vice-con-sules respectivos tm direito de receber na sua chancellaria, ou bordo dos navios de seu paiz, as declaraes e mais actos que os capites, equipagens e passageiros, negociantes e subditos de sua nao, quizerem alli fazer, inclusivamente os testamentos, as disposies de ultima vontade, ou quaesquer outros actos de tabellio, ainda quando tenho por fim conferir hypotheca. 2. Tm alm disto o direito de receberem sua chancellaria quaesquer actos convencionaes entre um ou mais de um concidado, e pessoas do paiz, ou que smente interessem a subditos deste, comtanto que estes actos se refiro a bens situados na Frana ou negocios que tenho de ser tratados ahi. 3. Os traslados destes actos, devidamente le-

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galisados pelos consules geraes, consules e viceconsules, e sellados com o sello official do consulado ou vice-consulado, fazem f perante qualquer tribunal ou autoridade do paiz, como se fossem originaes, e tm a mesma fora e validade, como se tivessem sido passados perante os tabellies e mais officiaes competentes do paiz; comtanto que estes actos sejo lavrados conforme as leis francezas e tenho sido previamente submettidos ao sello, registo, insinuao ou quaesquer outras formalidades exigidas pelas leis brasileiras. 4. Quando, porm, estes actos se referem bens immoveis, situados no Brasil, mister que o tabellio ou escrivo competente do lugar assista sua celebrao, e os assigne com o chanceller ou o agente, sob pena de nullidade. III. Funces de arrecadao de heranas (cit. Conv. Cons. art. 7o): 1. No caso de morte de um subdito francez, as autoridades locaes competentes devem immediatamente noticia-la aos consules geraes, consules ou vice-consules do districto, e estes quellas, caso primeiro tenho disto conhecimento. . No caso de no terem os fallecidos deiA3

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xado herdeiros, nem designado testamenteiro, ou quando os herdeiros no sejo conhecidos, es-tejo ausentes ou sejo incapazes, ainda quando os orphos sejo nascidos no Brasil, devem os consules geraes, consules ou vice-consules, pr os sellos com a maior brevidade possvel ex-officio, ou a requerimento dos interessados, em toda a moblia e papeis do fallecido, prevenindo com anticipao deste acto a autoridade local competente, que pde assistir a elle, e, quando julgue conveniente, cruzar os seus sellos com os do consul, no podendo estes sellos duplicados serem tirados seno de commum accordo. 3. Cumpre-lhes mais fazer o inventario de todos os bens e effeitos que o fallecido possuir, em presena da autoridade local competente, caso esta julgue dever comparecer. 4. Tanto para o processo da apposio dos sellos, como para o do inventario, se deve fixar o dia e hora de commum accordo entre o funccionario consular e a autoridade local, prevenindo aquelle esta por escripto, do que se passar recibo. Caso a autoridade local se no preste ao convite que lhe houver feito o funccionario consular, deve este sem demora e sem

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mais formalidades proceder quelles dous actos. 5. Os ditos funccionarios consulares devem proceder segundo o uso do paiz venda de todos os bens moveis da successo que se posso deteriorar; podem administra-los ou liquida-los pessoalmente ou nomear sob sua responsabilidade um agente para este fim, sem que a autoridade local tenha que intervir nestes novos actos, salvo quando um ou mais subditos do paiz ou de terceira potencia tm direitos fazer valer respeito dessa successo. Neste caso, havendo reclamao que d lugar contestao, levada aos tribunaes do paiz e por este julgada, procedendo os consules smente como representantes da successo. Proferido o julgamento, o consul lhe deve dar execuo ou appellar, se julgar conveniente. 6. So demais obrigados annunciar a morte do fallecido em um dos jornaes de seu districto, e no podem fazer entrega da herana ou do seu producto aos legtimos herdeiros ou aos seus procuradores, seno depois de pagar todas as dividas contrahidas pelo defunto no paiz, ou depois de decorrido um anno do dia da

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morte sem haver-se apresentado reclamao alguma contra a herana. IV. Funces de policia (cit. Conv. Cons. art. o 8 e 9o). Em tudo o que diz respeito policia dos portos, carregamento e descarga dos navios, segurana das mercadorias, bens e effeitos, os subditos francezes so sujeitos s leis e estatutos do paiz. Entretanto compete aos consules geraes, consules e vice-consules: 1. Velar sobre a ordem interior bordo dos navios de sua nao, e tomar conhecimento de todas as desavenas entre o capito, os officiaes, e os indivduos que estiverem comprehendidos por qualquer titulo que seja no rol da equipagem. As autoridades locaes, porm, podem intervir, quando as desordens d'ahi resultantes so de natureza perturbar a tranquillidade publica, ou quando uma ou mais pessoas do paiz, ou quaesquer outras estranhas equipagem, nellas se acho implicadas. 2. Requisitar das autoridades locaes o auxilio de que necessitarem para a priso dos indivduos pertencentes equipagem dos ditos navios que tiverem parte em taes desordens, bem como sua conservao na cada.

341 3. Mandar prender e remetter para bordo ou para o seu paiz os marinheiros e mais pessoas da equipagem dos navios da sua nao (caso no sejo brasileiros) que delles houverem desertado. Para este fim devem dirigir-se s autoridades locaes competentes e justificar pela exhibio do registro do navio e da matricula da equipagem, ou, no caso do navio ter partido, pela cpia dos ditos documentos, devidamente legalisados por elles, que os homens reclamados fazio parte da dita equipagem; em vista da reclamao, assim justificada, no lhes pde ser denegada a entrega. 4. Requisitar das autoridades locaes o auxilio e apoio precisos para a busca e priso dos ditos desertores (caso no sejo brasileiros), os quaes podem ser detidos e guardados nas cadas, pedido e custa dos ditos funccionarios consulares, at que estes achem occasio de remett-lospara o seupaiz. Quando deixo de fazer esta remessa dentro do prazo de 3 mezes contados do dia da priso, os desertores so postos em liberdade e no podem mais ser presos pelo mesmo motivo. Se, porm, o desertor tem commettido algum delicto em terra, a sua extradio pde

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ser differida pelas autoridades locaes at que o tribunal competente haja devidamente julgado o ultimo delicto e a sentena tenha tido plena satisfao. V. Outras funces consulares (cit. Conv. Cons. arts. 10 e 11). l. Todas as vezes que no ha estipulaes contrarias entre os donos dos navios, carregadores e seguradores, as avarias que os navios soffrro no mar, indo para os seus respectivos portos, so reguladas pelos consules geraes, consules e viceconsules de sua nao, salvo quando subditos do paiz, onde estes residem, se acho interessados nas avarias, pois neste caso so reguladas pela autoridade local, quando no haja compromisso amigavel entre as partes interessadas. 2. E' tambem da competencia dos ditos funccionarios consulares dirigir todas as operaes relativas ao salvamento dos navios francezes naufragados ou dados costa no Brazil; no podendo neste caso ter lugar a interveno das autoridades locaes, seno para manter a ordem, assegurar os interesses dos salvadores, se forem estranhos s equipagens naufragas, bem como a

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execuo das disposies que se devem observar para a entrada e sahida das mercadorias salvadas e a fiscalisao dos impostos respectivos. Na ausencia dos ditos funccionaris consulares, devem as autoridades locaes tomar todas as medidas necessaria? para a proteco dos indivduos e conservao dos effeitos naufragados. As mercadorias salvadas no so sujeitas imposto algum de alfandegas, salvo quando so admittidas consumo interno. Estipulou-se, finalmente, que esta conveno consular deve vigorar por 10 annos e que este prazo se v successivamente renovando de anno em anno at a expirao de um anno, contado do dia em que uma das partes tiver notificado outra a sua inteno de fazer cessar os effeitos delia. E' evidente que os funccionarios e empregados da misso consular brasileira na Frana gozo dos mesmos direitos, privilegios, immunidades e funces, de que os de igual cathegoria da misso consular franceza gozo no Brasil. Os plenipotenciarios que negociaro esta conveno foro, por parte do Brasil o Sr. Senador

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J. L. V. Cansano do Sinimbu, ministro e secretario de estado dos negocios estrangeiros, e por parte da Frana o Sr. Joseph Lonce, cavalleiro de St.' Georges, enviado extraordinario e ministro plenipotenciario no Rio de Janeiro. Estipulaes iguaes a esta foro celebradas com a Confederao Suissa a 26 de Janeiro de 1861 e trocadas as suas ratificaes a 26 de Maio de 1862 (vid. Decr. n. 2,955 de 24 de Julho de 1862);com a Italia a 4 de Fevereiro de 1863 e trocadas as suas ratificaes a 24 de Abril (vid. Decr. n. 3,085 de 28 deste mez);com a Hespanha a 9 de Fevereiro de 1863 e trocadas as suas ratificaes a 8 de Julho (vid. Decr. n. 3,136 de 31 deste mez); com Portugal a 4 de Abril de 1863 e trocadas as suas ratificaes a 30 de Agosto (vid. Decr. n. 3,145 de 27 deste mez). Ampliando, porm, o genuno sentido destas convenes, os representantes das potencias sig natrias entendero que a nacionalidade dos fallecidos o unico principio regulador da com petencia para a arrecadao das heranas e neste sentido formulro, em voto collectivo, uma re clamao ao governo imperial.

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Este, respondendo-lhes largamente, sustentou que essas convenes s autoriso a interveno consular nas ditas arrecadaes quando no ha, segundo o direito brasileiro, quem possa entrar na posse e cabea do casal para proceder a inventario e partilha perante a competente autoridade territorial; isto , que os consules smente podem arrecadar e liquidar os espolios dos subditos das suas naes, quando estes fallecem: 1, sem deixar herdeiros; 2o, ou executores testamentarios; 3o, ou quando os herdeiros so desconhecidos; 4o, legalmente incapazes; 5o, ou esto ausentes. Assim mais, declarou o governo que no compete aos consules a nomeao de tutores aos orphos filhos dos seus respectivos nacionaes, e monos ainda a de curadores aos quasi-menores, bem como no lhes compete a abertura de testamentos e a partilha de heranas (Avis., Circ. de 27 de Janeiro de 1864, 6 de Fevereiro de 1865, e Relat. apresent. s Cam. pelo Sr. ministro dos neg. estrang. em 1865).
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CAPITULO IV
DOS ESCRAVOS

1.
1. A escravido no tempo antigo. 2. Origem da escravido entre ns. 3. Condio actual dos escravos.

Na antiga sociedade reinavo pcrennes a fora brutal e o egosmo inexoravel; a idade das lutas violentas, em que ovae victis! do brenn gaulez era a lei universal das relaes humanas. Os vencidos estavo merc do capricho feroz e desenfreado dos vencedores; umas vezes ero logo immolados no campo de batalha, outras vezes acorrentados e mutilados ornavo o carro dos triumphos, e seu sangue corria depois em horrendas hecatombes nos altares abominaveis dos deuses vencedores. Um sentimento mysterioso devia, porm, protestar, embora timidamente, nos reconditos adytos da consciencia desses povos barbaros contra a ferocidade da peleja e a atrocidade dos ritos sanguinarios. O mesmo egosmo lhes devia fazer ver que mais lhes aproveitava ser-

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virem-se dos vencidos, como instrumentos de trabalho, reduzindo-os a condio de brutos, do que dar-lhes a morte. Foi descarte que se introduzio no mundo a escravido; e a to nfimo gro de degenerao tinha descido o homem, decahido do seu estado primitivo, que a escravido foi notavel progresso em relao ao estado anterior de antropophagia e de sacrifcios humanos. Na sociedade asiatica, dividida em cartas, o escravo, votado eterno trabalho e universal desprezo, no tinha esperana de redempo. Greado por Deos para servir as castas superiores, trazia indelevel em si, e em seus filhos at a ultima gerao, o sello aviltante da escravido. A sua sorte melhorou manifestamente no seio da civilisao hellenica; no smente a tornaro mais toleravel os costumes amenos desta raa gloriosa, como principalmente a instituio da alforria foi uma via aberta pela Providencia, para que esses seres degenerados pudessem sahir de uma organizao social que tanto ultrajava as leis da natureza humana. Entre o senhor e o escravo j no havia de-

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sigualdade originaria e divina, como na Asia; desde que se concedeu que a escravido pudesse cessar, reconheceu-se implicitamente a igualdade humana como principio. Entretanto, to profundamente radicada se achava esta instituio na sociedade grega, que os seus dous maiores philosophos, Plato e Aristoteles, sustentaro a desigualdade de natureza entre o homem livre e o escravo. Os romanos, applicando o seu espirito essencialmente jurdico s relaes de senhor e de escravo, dero-lhe frma mais precisa. O senhor exercia sobre o escravo poder e dominio (dominica potestas), e como objecto de dominio o escravo era cousa de que o senhor podia usar e abusar, como do restante de sua propriedade. Os jurisconsultos equiparavo a escravido morte:servitus morti adsimilatur, Ulp. fr. 59 2 D. De condit.XXXV, 1; servitutem morta-litati fere comparamus, Id. fr. 209, D. De reg. jur.L, 17 ; vid. Id. fr. 5 pr. D. De bon. damn. XXXXVIII, 20; Id. fr. 1 8o, D. De bon. poss. contr.tab.XXXVII; Paulo fr. 4o 2, D.Delibert.XXXVIII, 2. A sorte dos escravos em Roma era dura e in-

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toleravel; seu alimento era escasso e grosseiro; seu trabalho pesado e incessante; sua habitao subterraneos infectos. Carregados de ferros constantemente, sujeitos aos caprichos tyrannicos de seus senhores, quando envelhecio ou adoecio, ero abandonados em uma ilha do Tibre aos horrores da fome; outros, ainda vivos, ero lanados nos tanques que servio de viveiro s lampreias como alimento proprio para engordalas. Entretanto, alguns espritos mais audaciosos entreviro o principio da igualdade humana; dizia Juvenal (Sat. 14,16 seg). Animas servorum, et corpora nostra Materia constare putat, paribus-que elementis. Os jurisconsultos formados na escola estoica comearo a reprimir a crueldade dos senhores sobre os escravos, e os imperadores os acompanharo nesta tendencia. Claudio declarou livres todos os que por seus senhores fossem expostos na ilha de Esculapio; a lei Petronia, promulgada sob Nero, prohibio aos senhores sujeitarem os escravos aos combates das feras; Gaio (fr. 1o 2o D. De his qui sui vel al. jur. sunt.I, 6) nos

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refere que Antonino punia a morte do escravo como a do homem livre ;.UIpiano (fr.2 cit. loc.) nos conserva o trecho do rescripto deste Imperador, dirigido a iElius Marcianus, pro-consul da Betica, em que lhe ordena que tire do poder do senhor e venda os escravosvel durius habitos, quam aequum est, vel infami injuria affectos; e diz-nos que j anteriormente Hadriano exilara certa matrona chamada Umbricia, quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasset; e que Severo (fr. 1o 2, D. De Off. Praef. urb.1,12) pz o pudor dos escravos sob a proteco dos magistrados. Ento j se no podio considerar os escravos como cousas no rigor da palavra; com effeito Gaio (I, 120 e 121) os denominaservilespersonae (vid. fr. 3o, D. de stat. hom. 1, 5). O progresso continuo, embora lento, tinha chegado a tal ponto, que o Imperador Justiniano no hesitou em transportar para as suas institutas as palavras de Florentinolibertas est naturalis facultas. ... servitus autem est constitutio juris gentium.... contra naturam....( 1o e 2o Inst.1,3, fr. 4o pr. e 1o D. De stat. hom.1,5). Mas, assim como a civilisao hellenica deu

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grande passo, tirando escravido a natureza de casta c instituindo a alforria, do mesmo modo a civilisao romana deu ainda um passo adiante, ampliando os effeitos da alforria das raias da vida civil para a politica. O liberto tornou-se cidado romano, quando o senhor tambem o era e havia usado da sua manumisso solemne (Gaio I, 17, Ulpiano I, 5 e seg.) Mais tarde Justiniano generalisou o direito de cidade a todos os libertos;Et omnes libertos nullo nec aetatis manumissi, nec dominu manumissoris, nec in manumissionis modo discrimine habito, sicuti jam antea observabatur, civitate romana donavimus. (Inst. 1,5 3 in fin). Entretanto to numerosas se tornaro as alforrias e tantos abusos nellas se introduziro, que os imperadores julgaro dever impr-lhes algumas condies. Com effeito, se umas vezes ero motivadas por principio louvavel, como o desejo de gratificar os escravos fieis, outras vezes o ero por princpios frivolos ou reprovados, como a vaidade de ter cm seus funeraes longa fileira de libertos, cobertos com o barrete da liberdade ou o desejo de augmentar o numero de seus partidistas, de receber por intermedio

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delles o trigo que a republica distribua aos cidados pobres, ou a inteno de defraudar os seus credores. Foi para evitar estes abusos que se promulgaro no tempo de Augusto e Tiberio as leis. Elia Sentia, Fusia Ganinia e Junia Norbana. Justiniano, porm, inspirado pelo pensamento christo,entendeu que devia facilitar as alforrias, j pelos meios solemnes do direito antigo e pela apresentao na igreja em presena do povo e dos bispos que assignavo o acto, j por outros meios de moderna instituio, despidos de solemnidades (modos publicos o privados de manu-misso) Inst. I, 5 1o e seg.; Cod. VII, 6, Const. 1). Alm disto, aboliro-se os variados modos de direito civil, pelos quaes se podia cahir na escravido, restando unicamente a ingratido do liberto para com seu patrono e a fraude do homem maior de 20 annos que, certo de sua liberdade, se fazia vender como escravo, para enganar o comprador e compartir o preo da venda. No mencionaremos aqui os esforos que fi-zero os cidados ingenuos para manter a sua

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superioridade sobre os libertos e tornar illusorio o suffragio destes, nem as numerosas e importantes incapacidades, a que por muito tempo permaneceu sujeita esta classe; lembraremos smente que, por uma especie de punio providencial, a populao livre se foi extinguindo ao mesmo tempo que a dos escravos crescia rapidamente, e os libertos viero a occupar as mais elevadas posies sociaes, j por seus cargos publicos, j por sua reputao litteraria. Terencio era liberto e Horacio filho de liberto. Nos tempos da decadencia do imperio surgio uma instituio intermediaria entre a liberdade e a escravido, o colonado. As raas invasoras da Germania possuio tambem uma analoga condio de pessoas, a dosliten. Tanto os colonos como os liten acbavo-se ligados ao solo que cultivavo, mas de que no ero proprietarios; a alienao do solo importava a dos seus cultivadores. Com o volver dos seculos fundiro-se estas duas classes, uma na outra, e do seu amalgama nasceu a dos servos da media-idade, transio feliz para o moderno proletariado. As famlias, que por tantos seculos havio cultivado
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na dependencia a terra alheia, afinal a reconquistaro por meio do seu suor; adquirindo a propriedade do solo, adquiriro igualmente a liberdade. O christianismo, pregando os dogmas da liberdade e igualdade humana, no quiz comtudo revolucionar subitae materialmente a sociedade; entretanto, o germen que elle plantrano amago das consciencias necessariamente devia desenvolvesse e fructificar algum dia, e a escravido ser abolida, no pela revolta violenta dos escravos, mas pela desistencia que lenta e naturalmente os senhores fizessem dos seus direitos. So homens como ns, disse S. Clemente de Alexandria, Deos o mesmo para todos, para os escravos, como para os homens livres (Pard. 111,12, p. 307). Se a lei evangelica manda o escravo obedecer e resignar-se sua sorte; manda tambem o senhor considera-lo como irmo, respeitar os seus direitos e a sua dignidade de homem; ora, racionalmente, entre irmos no podem existir as relaes de senhor e de escravo, e a escravido o desconhecimento formal dos direitos e da dignidade humana.

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S. Gregorio de Nisse assim se exprime (Hom. IV.): Deos disse: Creemos o homem nossa imagem. E' ao ser, que traz em si a imagem de Deos, que pretendeis vender e comprar? Qual o preo da imagem de Deos? Deos mesmo no poderia rebaixar o homem ao estado de cousa. Elle o creou para ser o senhor do mundo, e vs collocais este senhor da terra na mesma linha em que se acho os animaes que elle tem o direito de mandar.... Depois da morte, o senhor e o escravo torno-se ambos p, so sujeitos ao mesmo juizo, o co lhes commum assim como o inferno. S. Cypriano lana em rosto aos pagos a escravido, como um crime do paganismo,e diz: Obrigas a servir-te um homem que nasce como tu, que morre como tu, cujo corpo formado da mesma materia de que o teu formado, cuja alma tem a mesma origem?! (Cyprian. ad Demetr. p. 435 D). Santo Izidoro escrevia ao senhor de um escravo que se refugira na solido : No sabia que um homem que ama Christo, que nos libertou a todos pela sua graa, tinha ainda escravos. (Izid. 1,142).

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Segundo as idas christs, a escravido uma expiao, que se deve submetter humilde essa raa desherdada das glorias do mundo; mas ai daquelles que tomo sobre si a triste misso de suppliciart A todos cabe o dever de trabalhar sem cessar para diminuir progressivamente o reinado do mal no mundo. A igualdade civil e politica so corollarios necessarios da igualdade religiosa. Pelo crime de hav-las desconhecido, bem como a liberdade e a unidade humana, fora foi que perecesse o mundo antigo. No se attribua, pois, exclusivamente ao elemento germanico a abolio da escravido nas sociedades modernas. No s esses conquistadores do imperio romano tinho, antes da invaso, a classe dos liten, de que fallmos, como tambem possuio verdadeiros escravos. Quaesquer que sejo as differenas que houvessem entre a condio destes e a dos escravos romanos, certo que elles ero igualmente assemelhados s cousas (si quis servum, caballum vel bovem, aut quamlibet rem, etc.Lei Salica

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XLVII), e frequentes vezes victimas das mais atrozes violencias. A escravido se podia perpetuar nas sociedades modernas a par do elemento germanico, se a doutrina evangelica no tivesse vindo regenerar o mundo. Do seio fecundo da igreja christ que emanaro os principios de igualdade e liberdade humana, bem como todas as mais preciosas conquistas da civilisao moderna. 2. ORIGEM DA ESCRAVIDO ENTRE NS O costume de reduzir a escravido os prisioneiros de guerra transmittio-se dos povos antigos aos christos. Do sculo XIII em diante estes deixro do exerc-lo, uns contra os outros, mas o mantivero em relao aos infieis. A ord. liv. 4 tit. 11 4o prova que, ainda no comeo do seculo XVII, os Mouros ero reduzidos escravido pelos Portuguezes. A subjeio dos indigenas do Brasil escravido pelos colonos portuguezes e seus descen-

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dentes foi pois uma applicao deste costume geral. Aos donatarios, por quem D. Joo III distri-buio as terras, pouco antes descobertas por Pedro Alvares Cabral, se reconheceu expressamente nas respectivas cartas de doao o direito de captivar os indgenas para o seu servio e dos seus navios, e de exportar certo numero deites para Portugal. Porm os padres da companhia de Jesus, esses incansaveis protectores dos indgenas do Brasil, conseguiro dos reis de Portugal suc-cessivas medidas em defesa da liberdade delles. O seu regio pupillo, D. Sebastio, a 20 de Maro de 1570 procurou limitar a escravido destes indgenas, declarando livres todos os que no fossem aprisionados em justa guerra, por elle determinada, lei esta confirmada por Phi-lippe II a li de Novembro de 1595. Philippe III foi ainda alm; nas leis de 5 de Junho de 1605 e de 30 de Julho de 1609 reprovou absolutamente o captiveiro, ainda quando proviesse de justa guerra. Cedendo, porm, a representaes feitas em nome dos interesses dos colonos o mesmo rei na lei de 10 de Setem-

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bro de 1611 voltou ao principio estabelecido por D. Sebastio acerca dos prisioneiros, feitos em guerra justa, e decretou as formalidades com que se julgaria da justia da guerra que lhes devesse ser declarada, considerando tambem justo o captiveiro dos que, estando prisioneiros entre os mesmos indgenas, fossem-lhes tomado ou comprados ; este captiveiro smente devia durar 10 annos nos casos ordinarios. Entretanto, os colonos continuaro a reduzir por milhares os indgenas escravido; levantro-se em alguns lugares contra a influencia dos padres da companhia, e at chegro a expulsa-los do seu collegio da villa de S. Paulo. Em parte para satisfaz-los e em parte para refrear, regularisando, esta barbara guerra e escravido, promulgou D. Joo IV a lei de 9 de Abril de 1665. D. Pedro II, porm, na lei de 1. de Abril de 1680 restituio aos indgenas a plena liberdade, tanto de suas pessoas como de seus bens e commercio. D. Jos I nas leis de 6 e 7 de Junho de 1755 confirmou esta liberdade e isentou-os da administrao dos padres da companhia, declarando-os quanto ao espiritual su-

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jeitos aos bispos, e quanto ao temporal aos magistrados. Estas leis, bem como a bulia do S. P. Benedicto XII de 20 de Dezembro de 1741, foro confirmadas pela lei de 8 de Maro de 1751. Pelas CG. Regs. de 13 de Maio e 5 de Novembro de 1808 voltou-se ao antigo syste-ma, declarando-se a guerra aos Botocudos de Minas e Bugres de S. Paulo e obrigando os primeiros a servirem os commandantes militares, que os aprisionassem, por 10 ou mais annos, em -quanto durasse a sua ferocidade, e os segundos a servirem por 15 annos ao miliciano, ou paisano, que os captivasse. Estas CG. Regs. foro revogadas pela lei de 27 de Outubro de 1831, que desonerou da servido todos os indgenas que nella se achavo, considerouos como orphos, p-los sob os cuidados dos respectivos juizes e incumbio aos juizes de paz de vigiarem sobre a sua liberdade e occorrerem aos abusos contra ella. Hoje no licito empregar outros meios, alm dos suasorios, para retira-los de suas brenhas e attrahilos ao gremio da civilisao christ. J a lei de 20 de Outubro de 1823 art 24

361 n. 9 bavia incumbido ao presidente em conselho de promover a cathequese dos indgenas. O Acto Addicional art. 11 5o entre as attribui-es das assemblas provinciaes incluio a de promover, cumulativamente com a assembla geral, a sua cathequese e civilisao. Em desempenho desta attribuio expedio o governo imperial o Decr. n. 426 de 24 de Julho de 1845. Logo que comeou a colonisao do Brasil, foro importados naturaes de Guin como escravos. Esta importao, porm, comeou a avultar, desde qne se poz pas ou fez cessar o cap-tiveiro dos indgenas nacionaes. Com quanto a lei de 19 de Setembro de 1761 declarasse livres todos os que desembarcassem em Portugal, e o Alv. de 16 de Janeiro de 1773 abolisse inteiramente a escravido naquelle reino e nos Algarves, continuou esta a subsistir entre ns, e cada vez mais a augmentar-se a importao de africanos. Entretanto, a Inglaterra, que at ento havia feito em larga escala o trafico de escravos africanos para as suas colonias e as de outras potencias na America, reconhecendo final quanto este trafico contraria a doutrina evan46

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gelica e fere de frente a dignidade humana, no s o abolio nas suas colonias, como comeou a promover a sua abolio pelas outras potencias europas. Com effeito, Portugal obrigou-se pelo Trat. de 22 de Janeiro de 1815 e Conv. Add. de 28 de Julho de 1817 a prohibir o trafico nos portos d'Africa ao Norte do Equador e em alguns do Sul, e ultimamente a prohibil-o absolutamente em todos os outros (Trat. de 22 de Janeiro de 1815, Gonv. Add. de 28 de Julho de 1817, Av. de 17 de Fevereiro de 1817, Alv. de 26 de Janeiro de 1818, Arts. Adds. de 15 de Maro e C. de 31 deJulho de l823). Pela Conv. de 23 de Novembro de 1826 obrigou-se o Brasil para com a Inglaterra a no consentir que os seus subditos exercessem o trafico de africanos 3 annos depois de trocadas as ratificaes da mesma conveno, sendo este trafico declarado pirataria. Para tornar effectivas estas estipulaes, promulgou-se a lei de 7 de Novembro de 1831, que declarou livres todos os escravos que entrarem no territorio ou portos do Brasil, vindos de fra, com excepo dos matriculados nas

363 equipagens das embarcaes, e dos que fugirem do territrio ou embarcao estrangeira; impoz aos importadores a pena do art. 179 do Cod. Criminal (priso por 3 a 9 annos e multa correspondente a 3.a parte do tempo), a multa de 200$ por cabea de escravo importado, alm da obrigao de pagar a despeza de reexportao para a Africa; definio quaes so os importadores de africanos; e offereceu o premio de 30$000 por cabea a quem der noticia ou aprehender, ainda sem mandado judicial, os ditos africanos illicitamentc importados. Continuando, porm, o trafico por contrabando, decretaro-se na lei n. 581 de 4 de Setembro de 1850 mais severas medidas para a sua represso e, afim de dar-lhes execuo, expedio o governo os Decrs. ns. 708 e 731 de 14 de Outubro e 14 de Novembro de 1850, regulando os apresamentos feitos em razo do trafico e a forma do seu processo na l.a instancia, o processo e julgamento dos ros deste crime em 1.* instancia, e os signaes que constituem presumpo legal do destino das embarcaes ao trafico. Hoje felizmente est estincto este iniquo commercio.

364 A Res. de 10 de Maio de 1856 em AT. de 20 do dito mez declarou, que acho-se compro-hendidos no art. l. da lei de 7 de Novembro de 1831 os escravos que por ordem ou em companhia de seus senhores, ou por qualquer razo que no a fuga, sahem do Imperio e depois volto a elle. Quanto aos escravos que fogem para o territorio dos Estados visinhos, com quem ha tratados, a sua devoluo e entrega a seus senhores regulo-se do seguinte modo: I. A reclamao feita directamente pelo governo imperial, ou por meio de seu representante no paiz em que o escravo se acha refugiado. II. Tambem pde ser feita pelo presidente da provincia onde reside ou se acha o senhor do dito escravo. III. Pelo senhor do escravo perante a autoridade competente do lugar onde elle estiver, quando o senhor fr em seu seguimento para havel-o, ou mandar em seguimento agente especialmente autorisado para este fim. IV. Esta reclamao, deve ser acompanhada do titulo ou documento que, segundo as leis

365 brasileiras, sirva para provar a propriedade que se reclama. V. As despezas que se fazem para a apprehenso e devoluo do escravo reclamado correm por conta do reclamante. (Yid. Trat. com o Uruguay de 12 de Outubro de 1851 art. 6.; com o Peru de 23 de Outubro de 1851 art. 5. e reversaes trocadas em Lima a 6 de Outubro e 10 de Novembro de 1854; com a Confederao Argentina de 14 de Dezembro de 1857 art. 6.). Em consequencia da grande exteno da nossa linha divisoria com o Uruguay, e das circumstancias de ser esta inteiramente aberta, e haverem estancias de brasileiros que occupo o territorio de ambos os paizes, torna-se manifesta a impossibilidade de considerar sempre como livre o escravo que com permisso de seu senhor pisa o territorio oriental. Os governos de ambos os paizes, pelas notas reversaes trocadas no Rio de Janeiro a 20 de Julho e 10 de Setembro de 1858, conviero, pois, em ampliar a devoluo dos escravos nos seguintes casos: I. Quando, por qualquer circumstancia fortuita e com permisso de seu senhor, transposerem os escravos a linha divisoria, como por

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exemplo em seguimento de algum animal que disparado passe para o Estado Oriental. II. Quando, abrangendo as fazendas territorios dos dous paizes, forem os escravos mandados parte situada na Republica a servio occasional e momentaneo, ou entrarem nella em acto de servio continuo. Pelas mesmas reversaes estabelecero-se regras afim de assegurar a liberdade dos homens de cr que, no se achando nas circumstancias indicadas, volto ao Imperio depois de terem estado na Republica; e bem assim para impedir que, por outro meio que no seja o da extradio, se procure rehaver do Estado Oriental os escravos fugidos (Rel. do Sr. ministro dos negcios estrangeiros de 1859, pag. 5i). 3. CONDICO ACTUAL DOS ESCRAVOS Para conhecermos a posio juridica dos escravos entre ns, a proteco que a legislao lhes concede, bem como as restrices a que os subjeita, ser-nos-ha indispensavel recorrer s

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leis civis de envolta com as administrativas; nos limitaremos, porm, a rapida synopse, sem entrarmos em desenvolvimentos especiaes. Abolido o captiveiro da raa indigena, bem como a importao de africanos, hoje nenhuma outra fonte resta, que alimente a instituio da escravido, seno o principiopatius sequitur ventrem ( 4. Inst. De jur. pers.I, 3; 19 e 37 De rer. div.II. 1; Marciano fr. 5. 2. D. De stat. hom. I, 5; Ulp. fr. 27 pr. D. De hered. petit.V 3; id. fr. 68 pr. D. De usu. fr. VII, 1; Gaio fr.28 1. D. De usur. et fruct. XXII, 1o). Basta, entretanto, que a mi tenha gozado de liberdade no momento da concepo ou do parto, ou em qualquer outro intermediario, para que o filho nasa livre (Pr. Inst. De ingen. I, 4o; Paulo, Sent. II, 25; Marciano fr. 5 2o cit). A antiga jurisprudencia romana reconhecia varios modos de Direito Civil pelos quaes o homem livre podia cahir no estado de escravido. Pelas reformas Justinianeas foro, porm, reduzidos a dousa ingratido do liberto para com o patrono e a fraude do homem maior de

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vinte annos que, conscio de sua liberdade, se vende para compartir o seu proprio preo. A Ord. liv. 4o tit. 63 7o e seg. define os casos em que pde ser revogada a alforria pela ingratido do liberto. Distinctos jurisconsultos entendem que esta Ord. no se acha em vigor porque, importando a revogao da alforria a perda dos direitos de cidado, devra ter sido mencionada no art. 7. da Const., como um dos casos em que elles se perdem, o que entretanto no succede. Entretanto, este argumento no applicavel aos escravos nascidos em paiz estrangeiro e o cit. art. da Constituio s menciona os factos pertencentes esphera do Direito Publico, e no do Direito Privado que, importando a perda da liberdade, trazem como consequenciasecundaria ou mediata a perda da qualidade de cidado. Quanto venda que alguem fizesse de si mesmo, seria em qualquer hypothese inteiramente nulla, porque a liberdade direito absoluto e inalienavel; e constituiria o crime de estellionato, sendo feita para enganar o comprador e obter o preo da propria venda (Cod. Crim. art. 264 4o).

369 Igualmente nulla seria a venda que o pai fizesse do filho, ainda no caso de extrema pobreza (Port. D Dona. p. 2, cap. 30 n. 19; Gam. Decis. 361 n. 3). Nesta hypothese, tanto o pai como o comprador, ou qualquer outro que concorresse para essa venda, commetteria o crime previsto pelo art. 179 do Cod. Crim. A legislao presta certos cuidados aos escravos e at lhes reconhece alguns direitos. Assim podem libertar-se: I. Pelo consentimento expresso ou tacito do seu senhor. O consentimento expresso prova-se por cartas ou legados de liberdade, por cartas particulares (per epistolas), ou por declarao feita em presena de cinco testemunhas (inter amicos). O consentimento tacito deduz-se dos factos de expr o infante (Av. de 31 de Janeiro de 1775 7o), de abandonar o enfermo (Prov. 1a de 15 de Dezembro de 1823, coll. Nab.), de prostituir a escrava, vendida com a condio de o no ser, de receber seu preo, de casar a escrava com homem livre, constituindo-lhe dote, de dar em acto publico ao escravo o nome de filho, de rasgar ou entregar-lhe em presena de cinco testemunhas

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os ttulos da sua escravido, de constitui-lo herdeiro, etc. (Cod. VII, 6). II. Por beneficio da lei. A consulta da seco de justia do conselho de estado, approvada pela Res. de 18 de Maro de 1854, declaraque o senhor no pde ser obrigado a forrar o escravo, porque no ha lei que a isto o obrigue, e que marque, como talvez conviesse, os casos, as condies, modos e formalidades com que isto teria de fazer-se. Entretanto, a jurisprudencia patria tem admittido que o escravo commum, libertado por um dos socios, possa obrigar os outros a aceitarem o valor de suas partes, para assim receber a liberdade no todo (Card. vb. Servit. pers. n. 64), principio este que foi confirmado pelo governo na Prov. de 20 de Setem-bro de 1823, (Coll. Nab). Sobre outros casos em que a lei concedia igual beneficio vid. Borg. Garn., Dir, Civ. 34 n. 3, 76 n. 5; Val. Cons. 24 n. 2; Cald. Nomin. quoest. tit.. 19 n. 22. Quanto ao destino que se deve dar ao legado de certa quantia para o fim de auxiliar um escravo na acquisio de sua liberdade, vid. Av. n. 57 de 26 de Janeiro de 1856. e parecer annexo do Sr. procurador da

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Cora; Marciano fr. 51 2o D. De fideicomm. libert.XL, 5). III. Os escravos pertencentes fazenda na cional tm o direito de receber a alforria: 1o, dando o seu valor, que deve ser arbitrado por peritos nomeados pela thesouraria; a carta deve ser passada pelo thesouro ou pelo inspec tor da thesouraria, por ordem do ministro da fazenda (Ord. de 30 de Outubro de 1847 c n. 358 de 4 de Agosto de 1863); 2o, prestando servio publico relevante (Av. p. 87 de 26 do Maro de 1852, n. 7 de 8 de Janeiro de 1853, 21 de Fevereiro de 1842 e Res. de 11 de Agosto de 1831). IV. Quando vo a hasta publica escravos, como. bens de evento, prefere-se o lano para a sua liberdade a outro qualquer, ainda que superior seja, desde que cubra a avaliao (Decr. n. 2,433 de 15 de Junho de 1859 art. 93). A Res. Imp. de 11 e o Av. de 17 de Outubro de 1862 declaro que no cabe ao poder executivo ampliar esta disposio aos escravos pertencentes a heranas jacentes; sustentaro, porm, a pplicabilidade desta disposio ambas as hypotheses um dos membros do conselho

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de estado e o Dr. procurador fiscal do thesouro. O conselheiro procurador da coroa no seu parecer annexo ao aviso de 21 de Dezembro de 1855 cita antigas Provises da mesa da consciencia e ordens que assim o determino, bem como que neste caso seja licito ao escravo escolher e preferir entre os lanadores, devendo 0 juiz aceitar o lano deste, ainda que outro superior haja. E' esta questo da esphera do Direito Privado, e sua. soluo pratica, na au sencia de acto legislativo, cabe exclusivamente ao poder judiciario. V, Podem obrigar os senhores a vend-los, caso estes lhes appliquem castigos immodera-dos (Res. de Cons. de 20 e Av. de 25 de Novembro de 1852). Taes castigos so crimes injustificaveis pelos quaes os senhores incorrem na penalidade commum (Cod. Crim. art. 14 6). Pela lei de 20 de Outubro de 1823 art. 24 10 os presidentes de provncia, em conselho, foro incumbidos de promover o bom tratamento dos escravos, e propr arbtrios para facilitar a sua lenta emancipao: e pela lei de 1 de Outubro de 1828 art. 59 attribuio-se s camaras

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municipaes o direito de vigiar sobre os escravos, participando aos conselhos geraes os mos tratamentos de que forem victimas e indicando os meios de preveni-los. VI. Em casos extraordinrios podem ser desapropriados pelo governo e libertados; como succedeu aos que serviro em armas na rebellio da provincia de S. Pedro do Rio Grande do Sul (Cons. de 26 de Junho e Dec. n. 427 de 26 de Julho de 1845, Lei n. 514 de 28 de Outubro de 1848. art. 6. 26, Ord. de 9 de Abril de 1809, coll. Nab.,Prov. de 23 de Outubro de 1823 e 16 de Setembro de 1824, Res. de 21 de Janeiro de 1828, coll. cit). VIL Tm o direito de contrahir matrimonio com pessoa livre ou escrava, e de receber qualquer outro sacramento, ainda sem o consentimento de seus senhores. Tem-se at mandado promover o seu casamento. Se, porm, forem ordenados sem licena de seus senhores, devem ser depostos. (Card. cit. vb. Servit. pers. n. 74 e. n. 67; Prov. de 27 de Outubro de 1817 e 8 de Agosto de 1821, coll. Nab). VIII. Tm tambem o direito de comparecer em juzo em nome proprio, come au-

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tores ou ros, com a assistencia de curador, nas causas espirituaes e matrimoniaes (Card. cit. n. 73); ou para defenderem a sua liberdade (Dig. De lib. caus.; Cod. De assertor. tol). IX. Podem depr em juzo como informantes, no como testemunhas (Ord. liv. 3o tit. 56 3o e liv. 4o tit. 81 4o; Cod. do Proc. Crim.. art. 89): at contra os proprios senhores (Res. de Cons. de 20 e Av. de 25 de Novembro de 1852). Neste caso a autoridade policial deve obrigar os senhores assignarem termo de segurana; e, quando estes o infrinjo, podem os escravos obriga-los judicialmente a que os vendo. Cumpre attender-se que a nossa legislao reconhece que a liberdade de direito natural, e que so mais fortes e de maior considerao as razes que ha favor delia do que as que podem fazer justo o captiveiro (Lei de 1 de Abril de 1680); que a favor da liberdade est a presumpo plenissima de direito, e que portanto a prova incumbe aos que contra ella requerem (Lei de 6 de Junho de 1755 9o); que a liberdade de valor inestimavel (Alv. de 16 de Janeiro de 1759); e que s aces e excepes em favor delia so concedidos muitos

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favores (Peg. 5 for. cap. 107 ; Heineck, VI 154 e 155). De accordo com estes princpios, tem o governo intervindo em alguns casos individuaes, afira de proteger a alforria ou livrar os escravos de mos tratamentos da parte de seus senhores (Prov. de 11 de Outubro de 1823 e Port. 1a de 13 de Maro de 1824, coll. Nab., Av. 1o de 8, 2o de 17 de Maro e 29 de Julho de 1830, coll. cit., 2o de 22 de Agosto, 16 de Setembro, 1o de 18 de Novembro, 3o de 15 de Dezembro de 1831 coll. cit). O aviso n. 374 de 13 de Agosto de 1863 declara: que no esto sujeitos ao lanamento da taxa annual os escravos deixados livres em testamento, com a condio de prestarem servios alguem por certo prazo, visto que esta concesso de liberdade deve-sc julgar perfeita e irrevogavel desde o fallecimento do testador, no obstante o onus de prestao de servios, o qual no altera a condio e estado de liberdade e apenas retarda o pleno gozo do exerccio desta. O aviso n. 441 de 21 de Setembro de 1863 decide: que os escravos libertados em testamento, alm das foras da tera, esto sujeitos

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restituio do exeesso por meio da arrematao dos seus servios; em tanto tempo quanto baste para a indemnisao dos herdeiros lesados em suas legitimas, procedendo-se do mesmo modo por que se pratica nos casos em que ha excesso no legado de um bem indivisvel ou de difficil diviso. Por outro lado, os escravos esto sujeitos a certas medidas repressivas e preventivas peculiares; assim I. Incorrem em. penalidade especial (Cod. Crim. art. 60, Av. add. de 9 de Agosto de 1850, n. 109 de 13 de Abril de 1855, n. 365 de 10 de Junho de 1861). Esta penalidade se torna mais severa e o processo mais expedito e escasso de recursos, quando o crime commetlido contra a pessoa de seus senhores, das mulheres, descendentes ou ascendentes destes, que em sua companhia morarem, e dos feitores e administradores e mulheres destes, que corar elles viverem (Decrs. de 11 de Setembro de 1826, 11 de Abril de 1829, Lei de 10 de Junho de 1835,9 de Maro de 1837, Av. de 3 e 17 de Fevereiro e de 26 de Agosto de 1837, Decr. n. 1,310 de 2 de Ja-

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neiro de 1854, Av. n. 388 de 27 de Ontubro de 1857). II. No podem viajar sem passaporte, salvo em casos especiaes (Reg. de 31 de Janeiro de 1842 art. 60 e 78). Esta restrico lhes cominam com os africanos livres e libertos. III. O seu ajuntamento em quilombos deve ser prevenido e destrudo, providencia esta especialmente incumbida aos juizes de paz (Lei de 15 de Outubro de 1827 art. 5o 6o, 3 de Dezembro de 1841 art. 91 e Reg. de 31 de Janeiro de 1842 art. 65 5). IV. Os seus servios so vedados nas reparties publicas geraes, havendo pessoas livres a quem empregar, bem como na construco e costeio das estradas de ferro; especialmente prohibido aos funccionarios publicos de qualquer repartio terem os seus escravos trabalhando nellas (Lei do 25 de Junho e 27 de Outubro de 1831, Decr. leg. n. 641 de 26 de Junho de 1852 art. 1o 9o e Av. n. 28 (add.) de 9 de Maio de 1862). V. A sua conservao nas cidades ou villas est, sujeita ao imposto de 4$ por cada um delles
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Lei de 8 de Outubro de 1833 art. 5o 5 e n. 884 de 1 de Outubro de 1856 art. li 2). Finalmente lembraremos que hoje provin-cial o imposto sobre a venda de escravos (Alv. de 5 de Junho de 1809 3o, Decr. de 5 de Maio de 1814, Lei n. 40 de 3 de Outubro de 1834 art. 39, Av. n. 371 de 13 de Junho de 1861); que esta venda no pde ter lugar seno por escriptura publica (Lei n. 1,114 de 27 de Setembro de 1860 art. 12 7o); e que o governo foi autorizado a vender em hasta publica os escravos da nao que no conviesse conservar (Lei n. 317 de 21 de Outubro de 1843 art. 32). O rapido esboo que acabamos de fazer assaz manifesta que longe estamos dos tempos em que o escravo era equiparado s cousas e sujeito ao pleno alvedrio de seu proprietario. Com-quanto, porm, a legislao tenha extinguido muitas das antigas origens, donde emanava a escravido e mitigado a sorte dos escravos, muito ainda lhe resta fazer neste sentido, sem atacar de frente a instituio; entre as providencias desta ordem occupa o primeiro lugar a

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que deve ter por fim resguardar-lhes as relaes e os direitos de famlia. Confiados na lei divina do progresso historico e certos de que o dia que a Providencia marcou ha de chegar, esperemos que esta instituio, eminentemente pag, se ir transformando at desapparecer d'entre ns, como des-appareceu das naes civilisadas da Europa, e que a legislao brasileira ha de afinal sanccio-nar todos os consectarios juridicos da dou- trina evangelica.

INDICE ANALYTICO
TITULO 1 Da sciencia do direito administrativo

CAPITULO I DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Obejecto desta obra No um tratado geral de direito administrativo, e sim a exposio systematica de suas noes mais syntheticas e fundamentaes. . . ..................................................................................... ...............1 Triplice diviso deste objecto .................................. . 2.Origem historica Origem recente do direito administrativo, como sciencia distincta; d'ahi as militas difficuldades com que no seu estudo se luta principalmente em vista do estado da nossa legislao administrativa............................... Em todas as naes civilisadas sempre bouve leis adminis......................4 trativas, e portanto direito administrativo, embora con fundido com os outros ramos do direito ................................................................................... ..................5 Republicas hellenicas e romana.......................................... Constituio dos imperadores que medio entre Severo Alexandre e Constantino ......................... , . . ...............................6

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Os principais ttulos do Digesto que contem legislao administrativa............................................................... Jurisconsultos romanos que escrevero sobre este ramo do direito . . . ................................................................... 7 Desenvolvimento da aco administrativa em consequencia do progresso da civilisao. Debaixo do regimen arbi trario no se podia constituir o direito administrativo como sciencia distincta ..................................................... 8 Tendencias philosophicas da revoluo franceza; inaugura o da cadeira de direito administrativo por De Gerando sob Luiz XVIII; sua suppresso e restaurao pouco depois. . ...................................................................... 9 E' omittida esta sciencia no quadro dos estudos dos cursos jurdicos creados entre ns. Porm j desde 1833 oficialmente enunciada a necessidade do seu ensino. Re forma dos cursos jurdicos em 1854, e creao da cadeira de direito administrativo, conjunctamente com a de direito romano ......................................... ..................... 10 3. Definio do direito administrativo Necessidade de definir as sciencias ................................... 12 Definio do direito administrativo por De Gerando; pelos autores dos Elementos de Direito Administrativo na Belgica: pelos Srs. Laferrire, Pradier-Fodr, F. de Mendona, Rego, Cabral, Macarel, senador Pimenta Bueno. . ........................................................................... 13 Motivo desta pluralidade de definies.. . ................ . . . . 16 Sentido lato e restricto; definio do autor. ...................... 17 4. Objecto do direito administrativo Sentido restricto deste objecto; que elementos comprehende o direito administrativo, considerado no sentido fato ............... ............................................ ...................... 18

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Em qual destes sentidos deve elle com preferencia ser tomado........................................................................ 19


CAPITULO II DAS SCIENCIAS AUXILIARES P. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.Sciencias auxiliares em geral Todas as sciencias so mais ou menos auxiliares umas das outras; quaes porm technicamente assim se denomino. 21 Sciencias auxiliares do direito administrativo ..................... 22 g 2.Sciencia da administrao Differena entre sciencia da administrao e direito administrativo, tanto no sentido amplo, como no restricto. . 23 Auxlios prestados ao estudo do direito administrativo pela sciencia da administrao. ............................................ 24 Relao da economia politica e da estatstica com o direito administrativo ............................................................. 25 3. Direito publico positivo O que o direito publico positivo, e como se divide. ... ....... 27 Relao do direito administrativo com o direito politico ou governamental, com o direito internacional e com o direito publico ecclesiastico. .................................. .......... 28 Direito ecclesiastico interno (ou canonico). Subdivises do direito administrativo ................................... .................... 30 4. Direito privado O que o direito privado e como se divide...................... Definio dos diversos ramos do direito privado. . . . . . Auxilios prestados pelo direito privado ao administrativo e vice-versa. . ........................................................................................................ 31
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5. Fontes do direito administrativo A fonte primaria a lei, em geral; a secundaria os regula mentos ......................................................................... 34 Extenso da attribuio regulamentai- em relao aos admi nistrados, em geral, e aos agentes administrativos, em particular. ............................................... .................... 35 As tres fontes especiaes do direito administrativo patrio geral; I actos do poder constituinte; II actos do poder legislativo ordinArio; III os do poder executivo. . ........ 36 6. Bibliographio do direito administrativo Relao dos escriptores cujas obras so mais uteis ao estudo dos princpios geraes do direito administrativo.............. 37

TITULO II Da administrao
CAPITULO I DA NATUREZA E DIVISES DO PODER POLITICO

1. Natureza do poder politico O poder social uma instituio de direito absoluto. Quanto sua essencia, est fra do alcance da influencia humana; no, porm, quanto sua forma, inteno e extenso. Por que modo a aco humana pode modifical-o duradora ou ephemeramente................................ 43 Distinco entre sociedade e Estado; pluralidade de organismos sociaes; caracter providencial de suas leis. Independencia e harmonia dos organismos sociaes. ... 45 Dupla misso de cada um delles. Misso negativa do poder politico; misso positiva . ... . . .................................. 46 O poder no um mal necessario; uma instituio substancial e indispensavel sociedade . ...................... 47 Quando tem as suas funces caracter suasorio, ou coercitivo 48

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2. Diviso do poder politico


Definio do poder politico; classificao de suas funces; triplice esphera dentro da qual actua............................ 49 Classificao das leis que o regem dentro de cada uma delias ....................................... . ................................................ ................... Unidade do poder legislativo . ..................................... 50 Trplice diviso do poder executivo, distinco entre os ramos, governamental, administrativo e judicial............... 51 Harmonia indispensavel entre os diversos ramos do poder politico...................................................................... . ......53 3.Theoria constitucional Como a theoria da nossa Lei Fundamental se combina com a da sciencia......................... ..................................... 54 o poder moderador; como se acha constitudo, e a quem foi confiado. . . . . .................................................. . 55 O poder executivo. .................................. ....................... Trplice funco do monarcha.......................................... 56 No existe entre ns um poder administrativo distincto e independente do executivo; o que a administrao
CAPITULO IlDAS RELAES DA ADMINISTRAO COM OS PODERES DO ESTADO

$ 1.Relaes da administrao com os poderes moderador e executivo governamental Relaes da administrao com os poderesmoderador; e executivo governamental. . . . . .......................... 58 A administrao deve ser um instrumento docil do governo. Distinco entre as funces politicas e administrativas do puder executivo ........................ .................................. 59 Qual a linha em que comea a sua independencia .... 60

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Systemas da completa absorpo da politica pela adminis trao, ou desta por aquella; em que estados da socie dade domino estes systemas oppostos, e as suas funestas consequencias................ .............................................. 61 Independencia das opinies politicas dos agentes da admi nistrao e seus limites ................................................ 65 S 2.Relaes da administrao com o poder legislativo O legislador formula as thieses geraes; a administrao as applica s circumstancias variaveis do tempo, lugar e pessoas; caracter quasi legislativo da funco regula mentar da administrao . ............................................ 66 Limites entre a esphera legislativa e a regulamentar. ... 67 Inaptido do poder legislativo, em regra, para o exerccio da funco regulamentar, principalmente em relao aos servios technicos; exemplos da nossa legislao; ou quando se preciso fazer prvios ensaios ............ . . . 68 As leis de direito privado, porm, devem ser perfeitamente explicitas e desenvolvidas, porque as suas infraces no excito tanto interesse, como as das leis politicas ou administrativas .................. ..................................... 71 Os limites entre as orbitas da aco legislativa e administrativa se amplio ou restringem segundo a extenso do territorio (descentralizao administrativa), os costumes, a tradico dos povos, e o gro de confiana que os dous poderes se inspiro; exemplos da historia patria .... 72 Abusos da delegao legislativa........................................ 76 Attribuies de natureza administrativa, segundo a theoria, exercidas peio poder legislativo..................................... 77 3. Relaes da administrao com o poder judicial A administrao executa as leis de interesse geral; o poder judicial as de interesse privado. A administrao executa

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as leis, modificando a sua aco segundo a sua influencia sobre os interesses geraes; o poder judicial as executa sem attender aos seus resultados.............. .................... 78 Consequencias quanto natureza dos empregos de uma e outra ordem; bera como de se confiarem funces judi ciarias aos agentes da administrao ou administrativas aos do poder judicial, salvo no caso de intimo nexo e dependencia dessas funces ....................................... 79 Usurpaes reciprocas da administrao e poder judicial; conflictos .................................................................... 81
CAPITULO IIIDAS CONDIES ESSENCIAES DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

1. A unidade Necessidade da harmonia;unidade de aco dos agentes administrativos, tanto no espao como no tempo .... 83 Distinco entre a centralizao governamental e a adminis trativa . . . ................................. . ............................ 84 Consequencias de uma e outra.......................................... 85 Esta questo no depende da forma de governo; descen tralizao administrativa na Inglaterra, centralizao na Frana revolucionaria .................................................. 87 Necessidade da descentralizao administrativa de modo a no compromether a centralizao politica. .................. Theoria constitucional; lei de 12 de Maio de 1840 .... 88 Necessidade de corrigir as orbitas destes dous principios. . 89 2. A independencia Em que consiste a independencia da administrao .... Quaes os dous meios por que ella protegida.................. Conflictos......................... .............................................. O terceiro meio do direito francez no existe entre ns. . 90 92 93

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Ha, comtudo, disposies que at certo ponto se lhe assemelho; fro privilegiado ......................................................... Conflictos da administrao com a autoridade ecclesiastica; recurso cora......................................................................

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CAPITULO IV DA NATUREZA DAS FUNCES ADMINISTRATIVAS l. Divises geraes I Divises das funces administrativas em directas e indirectas. II Consultivas e activas. III Espontaneas e jurisdiccionaes. IV Graciosas e contenciosas. 2. Funces directas e indirectas O que so as funces directas ou essenciaes da administrao, e as indirectas, auxiliares ou especiaes . . . . 99 Como so distribudas umas e outras....................................... 101 Servios de que ambas preciso..................... ......................... 102 Distinco ente funces e servios publicos segundo a sciencia ................................................................................ Funccionarios, empregados, serventes, operarios e jorna leiros ; disposies da legislao patria este respeito. Sentido das palavrasofficio e officiaes, e outras classifica es empregadas na legislao patria ................................ . . 104 3. Funces consultivas e activas Distinco entre as funces consultivas e aetivas .................. 106 A pluralidade condio das primeiras, como a unidade o das segundas .................................................................. 107 Em regra, devem estar separadas; impropriedade dos agentes activos para as funces consultivas e vice-versa . . 108

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Classificao dos conselhos em: I Consultivos, II De gerencia. IH Contenciosos...............................................................109 Os pareceres dos conselhos consultivos no devem ser obrigatorios................................................................. 110
CAPITULO V DAS FUNCES ESPONTANEAS E JURISDICCIONAES

1. Funces espontaneas e jurisdiccionaes em geral Distinco entre as funces espontaneas e jurisdiccionaes da administrao......................................................... 112 Magistrados administrativos ............................................ 113 2. Funces espontaneas Diviso das funces espontaneas em quatro ordens. . . . 11 4 I Como orgos de instruco. O conselho de estado ... Os presidentes de provncia............................................. Os chefes de policia ........................................................ Os directores geraes e directores de secretaria ..... Orgos especiaes de instruco do ministro do imperio . . Da justia ....................................................................... Dos negocios estrangeiros................................................ Da marinha...................................................................... Da guerra ..................... ................................................. Da fazenda............................................ ...... . Da agricultura, commercio e obras publicas...................... II Como instrumento de operaes puramente materiaes; ella fabrica, compra, concerta e guarda nos arsenaes o material do exercito e armada....................................... Conserva as bibliothecas, arcbivos publicos, moblia dos palacios presidenciaes..................... ............................... 115 116 117 119 120 121 123 124

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Os proprios nacionaes, provinciaes e municipacs. . , . . , 127 Conserva, vende c da as terras devolutas. . . . . ........... .. Concede os terrenos diamantinos, minas de ouro e outras, os terrenos de marinha, malas devolutas e reservadas. . 128 Construe e repara estradas, pontes, ele ............................ Vende, afra, ele, os bens municipaes............................. 129 Arrecada os impostos e rendas das officinas e bens pu blicos; toma conta das pessoas incumbidas desta arre cadao, paga dividas passivas, emilte apolices, etc. . . .. Advoga os direitos e interesses da fazenda nacional, pro vincial e municipal ........................................................... III. Como poder e fora moral; promove a instruco pu blica e particular; as confrarias religiosas ................... 130 Os hospitaes de caridade, cemiterios publicos, casas de expostos, asylos de indigentes, deposito de mendigos. . Faz distribuir viveres e soccorros publicos .................... . 131 Promove o abastecimento do mercado de viveres............... 132 Auxilia a agricultura e os outros ramos da industria na cional..................................................................................> Favorece a navegao ....................................................... E a produco nacional em geral...................................... 133 Recompensa os servios prestados ao Estado e huma nidade .......................................................................... Auxilia as provncias e municpios..................................... Protege as sciencias, litteratura e bellas-artes. ................. 134 IV. Como autoridade positiva; a esta funco se liga a parte mais importante do direito administrativo .... 3. Funces jurisdiccionaes Em que consistem as funces desta especie..................... Sua diviso em graciosas e contenciosas............................ O que so interesse e direito, neste assumpto................. . 135 136

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A jurisdico graciosa discricionaria; no, porm, a con tenciosa. ...................................................................... Distinco entre reclamao e recurso ............................... Processo contencioso........................................................ Deve-se considerar como excepcionaria a jurisdico ad ministrativa? .............................................................. Origem da jurisdico graciosa ............. ........................... Diversos sentidos em que se toma esta expresso............. Distinco entre as jurisdicces graciosa e contenciosa . . CAPITULO VI (CONTINUAO) : DO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

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1. Origem do contencioso administrativo funco contenciosa da administrao decorre da Con stituio.............................................................. . . . 143 Confuso do contencioso judiciario e administrativo na antiga jurisprudencia.................................................... 144 Autoridades administrativas que exercio funces judi ciarias .......................................................................... 145 Attribuio do contencioso administrativo s autoridades judiciarias.................................................................... 146 Abolio dos antigos tribunaes e autoridades administra-tivas e transferencia de suas funces.......................... O conselho supremo militar. ........................................... 148 Reaco no sentido de retirar das autoridades judiciarias O contencioso administrativo .............. ........................ . 149 Reformas necessarias . . . . ..................... 150 2. Classificao das funces administrativas e contenciosas Diviso das funces desta especie em quatro classes:

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I. A repartio equitativa de encargos e gozos; como a contribuio directa....................................................... 151 O onus do servio militar ................................................. 152 Do servio da guarda nacional........................................... A concesso dos terrenos de marinha............................... 153 A distribuio das quantias votadas para a indemnisao de presas; das aces de companhias estipendiadas peio Estado, em certos casos. .............................................. II. A tomada de contas dos dinheiros publicos. Processo da tomada de contas, em geral ..................................... 154 Execuo dos respectivos julgamentos .............................. III. O julgamento de quaesquer pretenes fundadas em direito, e recursos das partes interpostos contra actos administrativos que hajo ferido seus direitos. Recursos das decises dos capites dos portos....................... 155 Dos juizes commissarios.................................................... 156 Dos administradores das recebedorias .............................. Dos inspectores das alfandegas e administradores de mesas de rendas ..................................................................... Dos agentes fiscaes incumbidos da arrecadao do sllo. . IV. A punio das infraces dos regulamentos adminis trativos e reparao do mal causado ao publico............. A administrao no pde em seus regulamentos decretar penas sem autorizao legislativa ................................... 157 Diversas frmas e limites com que taes autorizaes costumo ser concedidas ................ ................................... Processo para a imposio de penas relativas instruco publica........................................................... 158 Para a imposio, liquidao e execuo das multas pelos inspectores das alfandegas, mesas de rendas e adminis tradores das recebedorias ............................................. 159 Pelas commisses incumbidas de julgar as infraces do regulamento para o transporte dos emigrados. ....

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Pelos tribunaes do commercio. .................. ............... . . 159 Pelos capites dos portos . . ....................................: ... Quaes so as partes entre quem pronuncia a adminis trao quando exerce cada uma destas quatro classes de funces........................ 3. Organizao da administrao contenciosa em geral Os tres systemas de organizao da administrao con tenciosa ................................... ..................................100 Reunio das funces contenciosas, graciosas e espontaneas nos mesmos agentes...................... Necessidade dos recursos e das instancias .......................161 A quem compete a deciso destes recursos, segundo a Constituio................................................................ 162 Inconvenientes da attribuio do contencioso administra tivo aos magistrados de ordem judiciaria. Magistrados c. tribunaes, exclusivamente destinados a conhecerem destes recursos........................................................... 164 A nossa actual organizao; qual o numero das instancias no contencioso administrativo..................................... 165
CAPITULO VII DA COMPETENCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1.Competencia do contencioso administrativo em geral Importancia e difficuldade do assumpto .. ................... 166 Os dous modos pelos quaes a administrao pde actuar 1, como ramo do poder social; 2, como representante da pessoa jurdica o Estado...................... .................... 167 Em qual destes dous casos tem lugar o contencioso administrativo e o judiciario . ................................................. 50

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Os dous sentidos das palavras actos administrativos. . ........... 167 Em qual delles tem lugar o contencioso administrativo . . .......168 Certas relaes individuaes e reciprocas dos particulares, a que tambem se estende o contencioso administrativo. Definio precisa dos casos a que se estende este conten cioso e dos que pertencem ao judiciario ........................ 169 Limites da aco das autoridades judiciarias quanto co brana das dividas passivas do Estado, das provncias e dos municpios......................................................... 170 O poder legislativo obrigado constitucionalmente a de cretar fundos para pagamento das ditas dividas, uma vez que tenho passado em julgado as sentenas condemnatorias da fazenda publica........................ ............ 171 Fro privilegiado e juizo privativo dos feitos da fazenda em primeira instancia........................................................... 2. Continuao: Desclassificaes Definio de desclassificao; sua diviso em duas es pecies .................................................................... 172 Para que haja desclassificao da primeira especie no basta que se dm funces judiciarias s autoridades administrativas ou vice-versa; o que mais necessario. 173 Desclassificao cerca dos contratos da administrao . . Que princpios determino as desclassificaes da segunda especie................................................................... 174 Exemplos nos casos: de perigo eminente de guerra ou pro moo ................................................. ................... 175 De incendio.................................................................. De desapropriao para construco de estrada de ferro . . 176 De prises fiscaes ....................... ............................ 177 De recrutamento............................ .......................... De deteno nos hospitaes de alienados . . . . . . . .......................178

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Outras restrices do direito de livre locomoo ............. 178 Nas prises administrativas no ha lugar o habeas corpus 179 A suspenso de garantias ............................................... As desclassificaes importo uma infraco da consti tuio.......................................................................... CAPITULOVIIIDA HIERARCHIA ADMINISTRATIVA 1.1 gro da hierarchia administrativa:O Imperador Necessidade da organizao hierarchica na administrao 181 O Imperador, origem primittiva da aco governamental e administrativa, e da jurisdico graciosa e contenciosa da administrao. . ,................................................... 183 Sua irresponsabilidade e inviolabilidade. ......................... 2.2o gro da hierarchia:Os ministros e secretarios de Estado Indispensabilidade dos ministros para o exerccio das funces do poder executivo ............................................. 184 Agentes auxiliares que os cerco.................................... Os ministros so os primeiros agentes da politica e ao mesmo tempo administradores activos e magistrados administrativos. Recursos de seus actos para o chefe do poder executivo..................................................... 185 Sua responsabilidade...................................................... Sua accusao e julgamento............................................ g 3.3 gro da hierarchia:Os presidentes de provireis Os presidentes de provncia so agentes de todos os mi nistros de Estado quanto administrao geral............. 186 Limites de sua influencia quanto aos servios relativos fazenda nacional. ......................................................

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Os presidentes so ao mesmo tempo chefes da adminis trao provincial........................................................... 187 Devem comtudo executar as mesmas leis provinciaes em harmonia com o pensamento politico do governo im perial .............................. Actos comprobativos desta proposio................ . ........... . 188 Irregularidade da administrao das provncias; antigos conselhos de governo; conveniencia do seu restabeleci mento com as precisas modificaes ............................ 189 Desorganizao da administrao contenciosa. Sua concen trao nos presidentes ............................. ................... 190 Assemblas legislativas provinciaes ................................. 191 Suas attribuies em geral e extenso destas . ................. 192 4. 4 gro da hierarchias Deficiencia de agentes directos locaes Deficiencia destes agentes quanto aos servios geraes c provinciaes ................................................................... 193 Antiga influencia dos juizes de paz................................ 194 Como hoje supprida esta lacuna..................................... As camaras municipaes; no podem servir de agentes directos da administrao geral ou provincial ................ 195 Limites da sua autonomia ................................................ Qual a sua misso natural .................................................196 Necessidade da creao de agentes directos da administrao geral e provincial, e que sirvo ao mesmo tempo de executores das posturas e deliberaes das camaras municipaes................................................................... As assemblas provinciaes poderio em parte prover a esta necessidade; antigos prefeitos e sub-prefeitos . . .... 19

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. PAG. CAPITULO IX DAS FORMULAS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1.As formulas dos actos administrativos no antigo regimen Objecto deste paragrapho. ............... Muitas das frmulas, ento usadas, ainda hoje subsistem. As leis em espcie, cartas de lei, cartas patentes.............. Os alvars e provises reaes .................. . . . . ;^i ... . I Outras espcies de alvars. . ....... . . . . . . . . I Os regimentos ............................................... . . . . . . Os estatutos. As pragmticas Os fraes .................................................................. As concordatas c tratados........................... *#> . . . Os privilgios AS cartas rgias Os decretos As resolues de consulta....................................... As provises. Os avisos . As portarias. Os assentos J 2."As frmulas dos actos administrativos n regimen actual Porque estas frmulas no Unho oulr'ora a mesma im portncia que boje tem ?.............................................. Decretos do poder legislativo ........................................... Frmula da sancco e promulgao das leis....... . As resolues legislativas . . '* -vt**^>"tjp Decretos imperiaes. . . .' .................................... . ... Objecto deste paragrapho. . .. . . . . . ........................... 199 Muitas das formulas, ento usadas, ainda hoje subsistem. As leis em especie, cartas de lei, cartas patentes .......... Os alvars e provises reaes. . . , . . . ........................,. Outras especies de alvars. . . ........................................ Os regimentos ............................................... .................... Os estatutos ................................................................. . As pragmaticas................. . . . . . ...................................... Os fraes ...................... ................................................. As concordatas o tratados ........................... .................... Os privilegios.................................................................. As cartas rgias .............................................................. Os decretos......................... ........................................... As resolues de consulta................................. . . . . . As provises...................................... ............................. Os avisos........................................................................ As portarias.................................................................... Os assentos.................................. ................................. 207 208 209 JM

200 201 202 203 204 205 206 207

2.As formulas dos actos administrativos no regimen actual

Porque estas frmulas no tinho outr'ora a mesma im portancia que hoje tm ?.............................................. Decretos do poder legislativo ........................................... Frmula da sanco e promulgao das leis....... . As resolues legislativas . .......................................... Decretos imperiaes. . . . ... .................................... . . ...

207 208 209


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A referenda e a responsabilidade ministerial .......................... 211 As resolues imperiaes.................. . . . . ........................... 212 Sobre que consultas so ellas tomadas. . .................................... As provises e alvars ....................... ....... . .......................
213

As cartas imperiaes, as proclamaes e manifestos .... Os avisos..................... ................... ................................ 214 As ordens do thesouro . . Os officios ................... . . .. . . .. ....................................... Os despachos . . ................................................................ 215 Os avisos, ordens e portarias dos ministros e secretarios de Estado no podem revogar, modificar cu suspender os decrelos imperiaes, e menos ainda as leis e decretos legislativos ....................................................... . . . Colleco e impresso das decises do governo .................... Que actos da antiga legislao a lei de 23 de Outubro de 1823 art. 1o pz em vigor ................................................ 216 CAPITULO XCONTINUAO :DOS DECRETOS DO PODER EXECUTIVO 1. Classificao dos decretos do poder executivo Diversas relaes sob as quaes se podem considerar estes decretos ........................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Classificao delles em relao: I A' natureza de sua materia: 1. Actos de autoridade .......................................... .......... 2. De instituio.................................................... .......... II A' comprehensibilidade de suas disposies: 1. Decretos geraes ou regulamentares......................................... 2. Especiaes e individuaes . . . . ....................................... . III A' origemde sua autoridade: 1. Decretos que emano da natureza do poder executivo............ 219 2.' De delegaes do legislativo; exemplos destas delegaes

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Diversas frmas sob as quaes so feitas; delegaes incondicionaes ................ . .................................. ................ 220 Limitadas pela decretao de bases ou pela sujeio a approvao legislativa .................................................. 221 Qual a extenso com que devem ser entendidas laes delegaes. . . .. . . . ................................................... IV Ao modo por que so preparadas: 1. Sem audiencia dos conselhos de ministros e de Estado. 223 2. Com audiencia obrigatoria do conselho de ministros. . 223 3. Do conselho de Estado .............................................. . 4. Do procurador da cora.................... . . ..................... 5. Dos presidentes de provncia ................................... 224 6. Dos tribunaes do commercio ..................................... 7. Sobre proposta, informao ou apresentao obrigatoria de certas autoridades, como a junta central de hygiene, o supremo tribunal de justia, os presidentes de provncia, os chefes de policia ...................................................... 8. Com relatorios dos ministros e secretarios de Estado. . 225 Differena entre regulamentos.. ........ ......................... . Regimentos, estatutos...................................................... E instrures............ ....................................................... 226 Outras autoridades competentes, alm do chefe do poder executivo, para expedir regulamentos e instruces. . . 2. Os decretos geraes nu regulamentares A quem compete expedir taes decretos . . . ...................... 228 A attribuio regulamentar no sujeita provocao . . Limites desta allribuio ................................................. 229 Opinio dos que entendem que ao governo compete a interpretao das leis por meio de regulamentos .... 230 Doutrina da circular de 7 de Fevereiro de 1856................. 231 Critica desta doutrina : ao governo s cabe a interpretao

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doutrinal; a authentica e obrigatoria pertence ao poder legislativo..................................................................... 233 Interpretao mixta ...................................................., . 234 O governo s pde interpretar doutrinal mas obrigatoriamente as leis politicas e administrativas; no assim as de direito privado ......................................................... 235 A nenhuma outra autoridade alm do supremo tribunal de justia fra conveniente confiar-se a interpretao. mixta das leia de direito privado por meio de assentos, como o fazia a Casa da supplicao ............................... 237 Attribuio analoga concedida aos tribunaes do commercio Necessidade de sauco para os regulamentos ................... 238 Diversas autorizaes legislativas administrao para a decretao de penas ................................................... 239 Na falta de penas administrativas esto os regulamentos sob a salvaguarda do direito comraum........................... Os regulamentos oppostos s leis so obrigatorios? ...... . 240 3. Decretos especiaes e individuaes Natureza dos decretos especiaes e individuaes.................. 242 Reclamaes contra os, decretos expedidos em virtude de poder discricionario........................................ ................ Recurso contra os que offendem direitos............................. 243 Direito de denuncia.............................. ....................... 244 Os' mesmos recursos tm lugar quanto aos decretos de instituio............................................................ ...........

Titulo III - Dos administradores


CAPITULO 1. Unico.Dos administrados em geral Classificao dos administrados em nacionaes, estrangeiros o escravos. ... ............... ................................,. .... 217

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classificao dos seus direitos em geral em; individuara ou fundamentaes.......................................................... Privados ou civis no sentido restricto. ........................... Administrativos ou civis no sentido lato........................... E polticos ....................................................................... De que direitos goza cada uma das classes de administrados. Quaes os direitos garantidos pela Constituio e como podem ser alterados ......................................... . . . Suspenso de garantias ................................................... CAPITULOIIDOS NACIONAES 1 . Noes geraes

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Disposies da antiga legislao portugueza acerca das condies de nacionalidade . ........................................262 Legislao franceza sobre o mesmo assumpto....................553 As condies de nacionalidade entre ns no podem ser alteradas seno pelo poder constituinte.......... 255 A nacionalidade s se adquire por nascimento ou por naturalisao; no pelo casamento ou pela exposio de orphos no territorio nacional .................................... Decreto de 10 de Setembro de 1860 art 2*. ................... 256 2.Adquisio da nacionalidade pelo nascimento Em que casos se adquirem os direitos de cidado brasileiro pelo nascimento .......................................................... Reclamaes a que tm dado lugar as disposies do art. 6" 1 e 2 da Constituio. . . ............................... Opinio do senador B. P. de Vasconcellos ...................... Do Sr. senador Pimenta Bueno, e razes em que se funda Exame e refutao destas razes ............................ . . . Disposies das leis estrangeiras sobre este assumpto 51 267 258 269 264

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Luta dos princpios de soberania territorial e de naciona lidade na antiga jurisprudencia . . . . , .............................265 Tendencia do direito moderno e da legislao patria ... Filhos de brasileiros nascidos em paiz estrangeiro . . 266 Doutrina do Decr. de 10 de Setembro de 1860 . ..... . . 267 3.Adquisio da nacionalidade pela naturalisao O que a naturalisao . ., ....................................... 269 Disposies da antiga legislao portugueza.................... . E da franceza..................................... . ............................ 270 A quem compete entre ns a concesso das cartas de na turalisao.................................................................... Condies geraes para a naturalisao ............................. 271 Qual o processo necessario para este fim.......................... Condies para que as cartas de naturalisao posso pro duzir effeito ..... .......................................................... 272 Classes especialmente favorecidas para a obtenso das cartas de naturalisao................................................... . . . 274 A naturalisao acto pessoal; consequencias deste principio................................................. ........................... 276 Cartas de grande naturalisao em Frana ....................... 277 Restrices dos direitos politicos dos naturalisados .... Dispensas legislativas nas condies para a naturalisao 278 Favores especiaes acerca da naturalisao, concedidos bem da colonisao .............................................................. g 4 Perda da nacionalidade 0 cidado brasileiro no pde renunciar esta qualidade pela simples manifestao da sua vontade: pde porm perdl-a nos casos marcados na Constituio .................... 279 Analyse de cada um destes casos ................................... I-A naturalisao em paiz estrangeiro ............................

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II A aceitao de emprego, penso, ou condecorao de governo estrangeiro sem licena do Imperador ................. III O banimento por sentena ............................................... Quando se suspendem os direitos polticos dos cidados Suspenso parcial.................................................................. Incompatibilidades ..................................... , ........................ CAPITULO IIIDOS ESTRANGEIROS 1. Consideraes historicas O domnio da fora nas antigas sociedades e suas conse quencias ........................................................................... O estrangeiro estava fra da lei............................................. ndia...................................................................................... Egypto ........................................... ......................................

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Republicas hellenicas................................ .................. Roma ............................................................................. 288


0 christianismo....................................................................... Media-idade . ....................................................................... Tendencia da actual civilisao ............................................. Classificao dos estrangeiros: IViajantes ordinarios ........................................................... II Emigrantes ou colonos....................................................... III Refugiados, emigrados e banidos ..................................... IV Naufragos . . . ................................................................... 2.Direitos dos estrangeiros em geral 0s estrangeiros no podem exercer funces politicas; probibies expressas das leis ................................................ 296 Gozo, porm, dos direitos de propriedade e segurana em igual extenso aos dos cidados, salvo ligeiras differenas 299 E tambem de ampla liberdade: 290 292 293

285 286 287

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II De manifestao de pensamento. . . ..................... III De industria ................... ............................ . . . . . IV De accionar e defender em juzo os seus direitos . . . V De locomoo............................................................... 3.Continuao: Do direito de locomoo Restrices do direito de locomoo . . . . . ................... Quem competente para conceder passaporte ou ovisto Restrices especiaes a que esto sujeitos os estrangeiros, como os nacionaes, residentes nas provncias do Ama zonas e Matto-Grosso . ................................................... A deportao ............................... ..... .............................. . A extradio ..................................................................... Suas condies................................................................. Casos em que no pde ter lugar.................................... Tratados que a estipularo...........................................................

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4. Direitos dos consules e vice-consules estrangeiros em geral Necessidade do conhecimento das attribuies consulares 312 Enumerao destas funces em geral ............................. Archivos do consulado ................................................... 317 Casa de residencia dos consules .................................... 318 Brasileiros que exercem no Brasil as funces de consules estrangeiros ................................................................. 5A arrecadao de heranas Direito de albinagio ......................................................... Sua abolio na Frana................................................... Legislao ingleza e de outras naes a este respeito. . . Nunca existio em Portugal e no Brasil ........................... 319 320 321

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Modificaes por que tem passado a nossa legislao sobre a arrecadao de heranas.................................................. Disposies da legislao em vigor ....................................... Estados que tm estipulado com o Brasil a reciprocidade sobre a frma da arrecadao de heranas dos estran geiros ................................................................................ g 6.As convenes consulares Conveno consular com a Frana. . . . . . ............................. I Direitos, privilegios e immunidades consulares. ....

321 323

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II Funces de notariado ..............................................


III Funces de arrecadao de heranas ............................. IV Funces de policia ......................................................... 340 ............................................................................... V Outras funces consulares............................................... Convenes consulares estipuladas com outras naes. . . Novas questes e soluo que lhes deu o governo ................ CAPITULOIVDOS ESCRAVOS 1. Consideraes historicas 0 barbaro direito da guerra primitiva .................................... Instituio da escravido.................... .(................................. Asia....................................................................................... Republicas hellenicas ............................................................ Roma ..................................................................................... O colonado. Os barbaros; leuten e escravos........................... Media-idade; os servos.......................................................... Influencia do Christianismo em favor da Uberdade. . . . Opinio de alguns Santos Padres. . ....................................... Lei salica ............................................................................... 8 2.Origem da escravido entre ns escravido em Portugal .....................................................

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Captiveiro dos indgenas do Brasil..................................... Proteco que lhes foi prestada pelos PP. da Companhia. . Modificaes da nossa legislao a este respeito ................ Abolio da guerra e captiveiro dos indgenas................... Systema de catechese oficial . . . . ................................ Importao de africanos ................................................... Cessao do trafico.......................................................... Legislao relativa ao assumpto ........................................ Devoluo dos escravos que fogem para o territorio dos Estados limitrophes.................................... ,................ Ampliao dos casos de devoluo, em relao republica do Uruguay .................................................................. 3. Condio actual dos escravos Unica origem actual da instituio da escravido................ Modos de direito romano pelos quaes se caia no estado de escravido ............ .................................................. Revogao da alforria . . .. ............................................ Venda de si mesmo e do filho em extrema pobreza .... Cuidados que a legislao presta aos escravos, e direitos que lhe reconhece................................................ . . . I. Alforria pelo consentimento expresso ou tacito do senhor ......................................................................... II. Por beneficio da lei ............... . . . ........................... Legado de certa quantia para auxiliar um escravo na adquisio de sua liberdade ................................... III. Quando os escravos pertencentes nao tm direito alforria ..................... ............................................... IV. Preferencia do lano para a liberdade a outro qualquer, embora superior, quando os escravos vo praa, como bens do evento ..................... ................. Escravos pertencentes s heranas jacentes. .....

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V. Escravos, immoderadaramente castigados tm direito a obrigar os senhores a que os vendo . .. ... , . 372 Providencias sobre estes castigos immoderados. ....... . . VI. Liberdade concedida pelo governo aos escravos em casos extraordinarios .................................................. 373 VII. Direito dos escravos a contrabir matrimonio e a receber qualquer outro sacramento, menos o de ordem......................................................................... VII. Direito de comparecerem em juzo, com assisten cia do curador, nas causas espirituaes, matrimoniaes e de liberdade ....................................................... IX. Capacidade para deprem em juzo, como infor mantes. ............................ ,................................................ 374 Favores concedidos s causas de liberdade................... , Interveno do governo cm casos individuaes favor da alforria............................................. ;...,.. 375 Legados de liberdade com a condio de prestao de servios por certo prazo ............................................ Escravos libertados alm das foras da tera................... Medidas repressivas e preventivas peculiares a que os es cravos esto sujeitos. ......................................... . , 376 I. Penalidade especial. .................................................. II. Necessidade de passaportes para viajarem. .............. 377 III. Vigilancia sobre a formao dos quilombos e sua destruio.................................................................. IV Prohibio do servio dos escravos nas reparties publicas e estradas de ferro. ..................................... V. Imposto pela sua conservao nas cidades e villas. . Outras providencias especiaes relativas aos escravos. . . 378 Concluso.......................................................... . . . .

INDICE SYNTHETICO
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Prologo dos editores. . . . .............................................. V Prefaco. . . . ............................................................... VII TITULO I Da sciencia do direito administrativo
CAPITULO I DO DIREITO ADMINISTRATIVO

4. Objecto desta obra.................................. 2. Origem historica .................................... 3. Definio do direito administrativo. ... 4. Objecto de direito administrativo. ...
CAPITULO II DAS SCIENCIAS AUXILIARES E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 4 12 18

1. Sciencias auxiliares em geral .................. 2. Sciencia da administrao ...................... 3. Direito publico positivo............................ 4. Direito privado........................................ g 5. Fontes do direito administrativo ............ 6. Bibliographia do direito administrativo. TITULO IIDa administrao CAPITULO 1DA NATUREZA E DIVISES DO PODER POLITICO 1. Natureza do poder politico. .................. g 2. Divises do poder politico .................... g 3. Theoria constitucional ...........................
52

21 23 27 30 34 37

43 49 54

PAG. CAPITULO II DAS RELAES DA ADMINISTRAO COM OS PODERES DO ESTADO

1. Relaes da administrao com os poderes moderador e executivo governa mental ................................. ............................... 58 2. Relaes da administrao com o poder legislativo. . . . . . . ................................. 66 3. Relaes da administrao com o poder judicial.................................................... 78
CAPITULO III DAS CONDIES ESSENCIAES DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

1. A unidade........................................... 2. A independencia...............................
CAPITULO IV DA N ATUREZA DAS FUNCES ADMINISTRATIVAS

83 90

1. Divises geraes..................................... 98 2. Funces directas e indirectas............... 99 3. Funces consultivas e activas............... 106


CAPITULO V DAS FUNCES ESPONTANEAS JURISDICCIONAES

1. Funces espontaneas e jurisdiccionaes, em geral.................................................. ... 112 2. Funces espontaneas......................... ... 114 3. Funces jurisdiccionaes ..................... 135
CAPITULO VI CONTINUAO: DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1.Origem do contencioso administrativo. . 143 2. Classificao das funces administrativas contenciosas . . ................................................... 151

III
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3. Organizao da administrao contenciosa em geral . . ........................................ .... 160 CAPITULO VII DA COMPETENCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. Competencia do contencioso administrativo em geral......................................................... 166 2. Continuao: Desclassificaes . . ............ 172 CAPITULO VIII DA HIERARCHIA ADMINISTRATIVA 1. 1 gro da hierarchia administrativa: O Imperador .......................................................... 181 2. 2 gro da hierarchia: Os ministros e secretarios de Estado .......................................... 184 3. 3o gro da hierarchia: Os presidentes de provncia.................................................. . . 186 4. 4 gro da hierarchia : Deficiencia de agentes directos locaes ....................... . ............. . 193 CAPITULO IX DAS FORMULAS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS g 1. As formulas dos actos administrativos no antigo regimen............................................... 199 2. As formulas dos actos administrativos no regimen actual ........................ .......................207 CAPITULO X CONTINUAO : DOS DECRETOS DO
PODER EXECUTIVO

1. Classificao dos decretos do poder exe cutivo ..................................................... . . . . 217 2. Decretos geraes ou regulamentares . . . 228 3. Decretos especiaes e individuaes ................... 242

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TITULO III Dos administrados


CAPITULO I CHICO Dos administrados em geral. . . . ......................... CAPITULO II DOS NACIONAES 1. Noes geraes . . . . .................................. 2. Adquisio da nacionalidade pelo nasci mento .................................... . . . . ... , 3. Adquisio da nacionalidade pela naturalisao.............................. ...................... ........ . 4. Perda da nacionalidade .................. .......... . CAPITULO III DOS ESTRANGEIROS 1. Consideraes historicas . .......................... 285 2. Direitos dos estrangeiros em geral............ . 296 3. Continuao : O direito de loco moo. ................................................ ................. 305 4. Direitos dos consules e vice-consules estrangeiros em geral .................. ...................... 312 5. A arrecadao de heranas . ... . . . 319 6. As convenes consulares . ..................... 331 CAPITULO IV DOS ESCRAVOS 1. Consideraes historicas................... .......... 2. Origem da escravido entre ns............... 3. Condio actual dos escravos .................. indice analytico.......................................... . . . .... 346 357 366 384 252 257 269 279 247

Typ. de Pinheiro & C. rua Sete de Setembro n. 165

ERRATAS

PAG. LIN.

ERROS

EMENDAS

administrados elle morale de superitendencia moral e de superintendencia 85 22 interesses negocios 119 20 inspector inspectora 121 16 marinheiro marinheiros 136 24 s se 210 23 dos de alguns 232 21 seo seco ou do do 283 corollaria corollario 289 est esto 22 voto collectvo nota collectiva 1516 cartas castas 5 liten 344 23 leuten Entretanto, este argumento 347 10 Este argumento, porm, Objecto 353 16 e 17 Obejecto Constituio ? 368 12 Constituio. 381 5 395 45

3 14 14 17 51 8

administradores este