Unive rs id ad N acio nal de C rdo b a Facult ad d e De re cho y Cie ncias So ciale s Se cre t ara de Po sg rad o

Maestra en Derecho y Argumentacin Ao 2012

Materia: Argumentacin jurdica y justificacin de decisiones judiciales Profesor Dr. Ricardo Caracciolo

Ttulo: El alcance del aborto no punible en el art.86 inc.2 del Cdigo Penal
Alumnas: Lucrecia del Milagro Aceto Romina Frontalini Rekers

14/12/12

EL CASO DIFICIL La Corte Suprema de Justicia de Nacin debi resolver, en el ao 2012, una medida autosatisfactiva presentada por la madre de una menor de 15 aos de edad, en su representacin, por medio de la cual solicitaba autorizacin para interrumpir el embarazo de su hija, con base en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, que establece los casos en los que el aborto no es punible. La autorizacin fue solicitada, en primer lugar, ante la justicia penal de la Provincia del Chubut, donde se instrua una causa en contra del esposo de la solicitante y padrastro de la menor. En dicha solicitud la madre de la menor seal que el 3 de diciembre de 2009 haba denunciado la violacin ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y ao, un certificado mdico dio cuenta de que su hija cursaba la octava semana de gestacin. El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigacin, por lo que orden el pase de las actuaciones a la fiscala. Esta ltima declar que ese fuero no era competente para resolver el pedido. La madre de la menor inici entonces la medida autosatisfactiva que origin la causa en la que la Corte se pronunci. Con fecha 22 de enero de 2010, reedit ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupcin del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia, como en la cmara, no obstante los informes que se haban ordenado y que, en lo principal, reflejaban que la menor, presentaba sntomas depresivos (e) ideas suicidas persistentes y que el embarazo e[ra] vivido como un evento extrao, invasivo [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sera hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre por lo que se estim que la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la nia] implica[ba] grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida . El Superior Tribunal de Justicia de la

Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal; b) que esta hiptesis de interrupcin del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorizacin judicial de esta prctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. La intervencin mdica abortiva as habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. Aquella decisin fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carcter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido, no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada prctica mdica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentacin, el recurrente se agravi por entender que, con la interpretacin que del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal efectu el a quo, al no haberse restringido la procedencia de esta autorizacin al caso de la vctima violada idiota o demente, se desconoci el plexo constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepcin. POR QU ES DIFCIL EL CASO? El artculo 86 del Cdigo Penal establece que el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.

La redaccin del artculo ha suscitado diversas discusiones en torno su correcta interpretacin. En particular, algunos han sostenido que el inc. 2 requiere para su aplicacin la concurrencia de dos requisitos: 1) que el embarazo sea producto de una violacin y 2) que la mujer embarazada sea idiota o demente (interpretacin restrictiva). Otros, han considerado que en la norma del inc. 2 se establecen dos supuestos independientes: 1) embarazo producto de una violacin y 2) embarazo producto de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y que en ambos casos la interrupcin del embarazo no es punible (interpretacin amplia). Asimismo, se ha cuestionado la constitucionalidad de ambos tipos de interpretaciones. Los que sostienen que la interpretacin restrictiva es la correcta se fundan en que la otra atenta contra el derecho a la vida del nasciturus. Los que sostienen la interpretacin amplia creen que la opuesta viola el principio de igualdad ante la ley, entre otros. As, el caso propuesto es un caso difcil porque la formulacin de la premisa normativa es compleja para el juzgador que tiene que optar por interpretar el precepto de acuerdo a la tesis restrictiva o a la amplia debiendo justificar su eleccin. Para ello resulta ineludible dar cuenta de los principios involucrados en la discusin.

PREMISAS FCTICAS Las premisas fcticas utilizadas en la sentencia son las siguientes: A.G. se encuentra embarazada. El embarazo de A.G. es producto de una violacin. A.G. no es idiota ni demente. A.G. es menor de edad.

Su madre consinti la interrupcin del embarazo. El aborto fue practicado en un Hospital.

PREMISAS NORMATIVAS 1) Artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: inc. 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. 2) Artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. ARGUMENTOS MORALES Un argumento moral utilizado por la Corte a favor de la interpretacin amplia del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal es el de la dignidad de las personas. Este principio moral prescribe que las personas deben ser tratadas como fines en s mismas. Esto impide que las personas sean utilizadas como medios para promover valores u objetivos sociales. Un antecedente de este argumento moral lo encontramos en el segunda mxima moral kantiana que reza Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio. Este principio se corresponde con los desarrollos actuales en tica normativa de las tesis deontolgicas. El argumento segn el cual el hombre no puede ser utilizado para la consecucin de objetivos sociales sin que se vulnere su dignidad como hombre es el argumento sostenido por Carlos Nino para la justificacin moral del castigo. Para Nino la pena se justifica cuando se satisfacen dos

condiciones, aqu nos interesa la primera: que el autor hubiera cometido un delito consintiendo de ese modo la consecuencia normativa de haber cometido ese delito, la pena. Las decisiones cancelan las razones fundadas en la inviolabilidad de la persona y, de ese modo, hacen operativas nuevamente las razones basadas en la maximizacin de la autonoma agregada 1. En cuanto al principio de igualdad y no distribucin cabe decir que necesariamente presupone una teora de justicia distributiva. Estas teoras brindan argumentos morales para evaluar la correccin o incorreccin de la distribucin de las cargas en la sociedad. Particularmente nos permite evaluar moralmente la distribucin del castigo.

CRTICA DE LA SENTENCIA En el caso analizado la Corte decidi: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aqu expuestos, confirmar la sentencia apelada. 2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, en los trminos aqu sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente. La objecin que se articula en contra de la sentencia se encamina a cuestionar la decisin- acto, en tanto el Poder Judicial carece de competencias para exhortar a las autoridades a adoptar polticas pblicas que impliquen una modificacin del presupuesto.

NINO, Carlos. The Ethics of Human Rights. Oxford. U.Press. 1991. pg 289.

Al momento de resolver el caso la Corte justific la decisin-acto por dos razones. En primer lugar, porque la cuestin se haba tornado abstracta dado que la interrupcin del embarazo ya se haba producido. En este sentido la Corte consider que para el ejercicio de su jurisdiccin no resulta un obstculo la circunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la prctica abortiva, fundndose en que dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difcil que, en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que stas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ah que, para remediar esta situacin frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas. En segundo lugar, justific su competencia afirmando que los agravios del apelante suscitaban una cuestin federal, considerando que se planteaba que el tribunal superior de la causa comprometi preceptos reconocidos por la Constitucin Nacin y por tratados internacionales de igual jerarqua al interpretar el artculo 86 inc. 2 del CP. Asimismo argument que la omisin del tratamiento del tema poda comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional. Es necesario sealar en este punto que puede resultar discutible que en el caso comentado se plantee una cuestin federal. Tan es as, que uno de los jueces de la Corte resolvi declarar inadmisible el recurso, sealando que las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarqua constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autnomamente en legislacin comn nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razn por la cual carece el recurso del requisito de relacin directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento.

Si bien estos argumentos pueden resultar suficientes para la justificacin de la decisin en lo que respecta a la cuestin de fondo planteada, la decisin-acto puede ser cuestionada -como se sealen cuanto a la competencia de los jueces para exhortar a las autoridades a adoptar polticas pblicas que impliquen una modificacin del presupuesto. En el fallo la Corte reza que corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos . Luego sigue diciendo que deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio . Dado que el Poder Judicial no cuenta con legitimidad suficiente para decidir cmo se deben asignar los fondos pblicos podramos cuestionar tal exhortacin como contraria al principio republicano de divisin de poderes. Tales decisiones atentan contra la divisin de los poderes, porque es a los poderes polticos y no a los jueces, a quienes le corresponde la toma de decisiones sobre cuestiones de asignacin presupuestaria. Esta crtica proviene de quienes critican el activismo judicial, es decir, la actuacin de los jueces cuando se atribuyen competencia para impulsar cambios polticos que debieran ser deliberados en por el poder poltico. Una posicin menos extrema es la de John Ely2 quien sostiene que los jueces como custodios de la Constitucin, deben limitarse a ser guardianes del procedimiento de toma de decisiones. Como "guardianes del procedimiento", los jueces deben ser en ocasiones muy activos, y en otras muy pasivos. El activismo, segn Ely, debe dirigirse sobre todo a "mantener abiertos los canales del
2

ELY, John. "Democracy and the Right to be different". 56 N.Y.U. Law Review 397 (1981): 397-405, part. n. 5.

cambio poltico" y a impedir que algn jugador sea excluido del proceso democrtico. Esto implica, por ejemplo, un activismo orientado a resguardar la libertad de expresin, el derecho al voto, el debido proceso, etc. En cambio, en todas las cuestiones no-procedimentales o "sustantivas", los jueces deberan asumir un rol pasivo. Por ejemplo, ellos no deberan intervenir en cuestiones como las del aborto o el consumo de estupefacientes -temas "sustantivos", no-procedimentales- sobre los cuales, son la ciudadana y sus representantes los que deben decidir, sin interferencia judicial.

JUSTIFICACIN INTERNA PREMISAS IMPLCITAS Es correcta la justificacin interna de sentencia ya que la misma puede ser reconstruida en la forma de un argumento lgico deductivo vlido, el modus ponens: PREMISA MAYOR: Si el embarazo proviene de una violacin, el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. PREMISA MENOR: A.G. se encuentra embarazada. El embarazo de A.G. es producto de una violacin. El aborto fue practicado en un Hospital. A.G. es menor de edad. Su madre consinti la interrupcin del embarazo. CONCLUSIN: El aborto practicado sobre A.G. no es punible. (No se lograron identificar premisas implcitas)

JUSTIFICACIN EXTERNA

La mayora de los argumentos vertidos en la sentencia analizada se encaminan a justificar la premisa normativa del razonamiento. La Corte utiliza principios a fin de justificar la interpretacin amplia del artculo 86 inc. 2 del Cdigo Penal. Los principios pertenecen a la justificacin externa de la sentencia ya que, debido a su indeterminacin, no son idneos para funcionar como premisa normativa en la justificacin interna de la decisin judicial3. A diferencia de las reglas, los principios no admiten subsuncin en el sentido de subsuncin genrica4. Los principios utilizados por la Corte para la justificacin de la interpretacin amplia del precepto legal analizado son los siguientes: 1) Principio de igualdad y de no discriminacin: ya que, reducir por va de interpretacin la autorizacin de la interrupcin de los embarazos slo a los supuestos que sean consecuencia de una violacin cometida contra una incapaz mental implicara establecer una distincin irrazonable de trato respecto de toda otra vctima de anlogo delito que se encuentre en igual situacin y que, por no responder a ningn criterio vlido de diferenciacin, no puede ser admitida. 2) Principio de la dignidad de las personas: del que se desprende el principio que las consagra como un fin en s mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. La pretensin de exigir, a toda vctima capaz mental de un delito sexual, llevar a trmino un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos ms fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
3

GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretacin. Bogot. 2010. Pg. 223 y 224. 4 ALCHURRN C.E. y BULYGIN E. Anlisis lgico y derecho. Madrid. 1991.

3) Principio de estricta legalidad y pro homine: que obligan, respectivamente, a priorizar una exgesis que est en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y a privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. Una exgesis de la norma legal que reduzca la no punibilidad de esta prctica al caso de una incapaz mental, ampla sustancialmente el alcance del castigo penal y niega, a toda otra vctima de una violacin que se encuentre en esa situacin, el derecho a acceder a esta prctica. PREMISAS NORMATIVAS: CUESTIONES DE VALIDEZ, DE APLICABILIDAD O DE INTERPRETACIN. En el fallo se suscita una cuestin de interpretacin del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal. En el recurso extraordinario el Asesor sostuvo diferentes argumentos a favor de la interpretacin restrictiva de la norma. La interpretacin restrictiva postula, en base a diferentes normas de la Constitucin Nacional y tratados internacionales, que no corresponde entender que el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal autoriza la interrupcin del embarazo ante la violacin de una mujer capaz. La norma debe ser entendida como un supuesto de aborto no punible cuando se trate de una violacin o atentado al pudor que tenga por vctima una mujer demente o idiota. Resulta pertinente recordar que la interpretacin restrictiva es aqulla que restringe o circunscribe el significado prima facie de una disposicin excluyendo de su campo de aplicacin algunos supuestos de hecho que, segn la interpretacin literal, entraran dentro de l 5. Para ello se recurre a una disociacin, es decir, se introduce una distincin en el discurso del legislador a fin de reducir el campo de aplicacin de la norma a alguno de los supuestos de hecho previstos en ella.

GUASTINI R., Nuevos estudios sobre la interpretacin, Bogot, 2010.

Frente a los argumentos del Asesor, la Corte utiliz el argumento del lenguaje comn en el anlisis del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal. Este argumento apela sencillamente al significado ordinario (comn) de las palabras y a las reglas gramaticales de la lengua usualmente aceptadas 6. As, la Corte sostuvo que de la mera lectura del artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjuncin disyuntiva (o) al referirse a (s)i el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, previ dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza. A los fines de defender la interpretacin amplia de la norma en cuestin, la Corte recurre tambin a una interpretacin sistemtica. Sostuvo que analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilcitos que pueden causar embarazos no consentidos diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violacin propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Como la ley est haciendo referencia a causas de embarazos, el atentado al pudor no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situacin atentatoria contra la sexualidad de la vctima que produzca un embarazo. Al analizar el plexo normativo constitucional mencionado por el Asesor a fin de sustentar la tesis restrictiva, la Corte utiliz no slo el argumento del lenguaje comn, sino tambin, la interpretacin teleolgica, que recurre a la voluntad de los rganos legislativos al momento de sancionar la norma o de realizar interpretaciones autnticas de la misma. Tambin recurri a la interpretacin sistemtica que deduce el significado de una disposicin de su colocacin en el sistema jurdico de que se trate. Con todo ello, la Corte interpret que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal. Para apoyar tal afirmacin sostuvo que:

GUASTINI R., Nuevos estudios sobre la interpretacin, Bogot, 2010.

1) Interpretacin sistemtica sede materia: del art. 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional, que postula la proteccin de la persona desde el embarazo, resulta imposible extraer base alguna para sustentar la interpretacin restrictiva. En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una clusula en cuyo articulado la Constitucin le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados como la de dictar un rgimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. De ello surge que la competencia atribuida a este Poder en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo especfico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se propugna, la cuestin relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violacin, en particular. 2) Interpretacin histrica: si bien en la Convencin Constituyente de 1994, en su ltima sesin, se gener un amplio debate sobre el derecho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad qued plasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestin relativa al aborto ni limitar el alcance del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal al supuesto de la vctima violada idiota o demente. 3) Interpretacin histrica: de las previsiones establecidas en el art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algn mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artculo 86inciso 2, del Cdigo Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulacin para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos.

4) Interpretacin sistemtica: de la previsin contemplada en el art. 3 de la Convencin Americana, en cuanto estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurdica, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la interpretacin del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relacin a las obligaciones del Estado en lo que hace a la proteccin normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artculo 4 y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convencin no quiso establecer una proteccin absoluta del derecho a la vida de ste. 5) Interpretacin sistemtica: tampoco el agravio puede encontrar sustento en las disposiciones de los art. 3 y 6 de la DUDH que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. Esto en atencin a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretacin de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el art.1 (Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros). As, atento los claros trminos en que est formulado este enunciado, resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible. 6) Interpretacin autntica del art. 6 del PIDCyP: resulta necesario tener en consideracin que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posicin general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin. 7) Interpretacin histrica con relacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio: de los antecedentes que precedieron a la sancin de esta Convencin, se observa que, al redactarse su Prembulo, expresamente se rechaz que ste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus

disposiciones. Esto queda corroborado por la circunstancia que el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que los Estados Partes -que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin- deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro pas que s lo prev, ha manifestado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal. En la justificacin externa -como ya se seal- la Corte recurre a principios: el de igualdad y no discriminacin, el de dignidad de la persona humana y el principio de estricta legalidad y pro homine, para fundamentar la interpretacin amplia del art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal. Aqu, cabe aclarar, que la concrecin de un principio, en definitiva, no es obra de la interpretacin propiamente dicha, sino de la construccin jurdica. La concrecin de estos principios lleva a la corte a rechazar la interpretacin restrictiva del artculo ya que permiten formular una regla que entra en contradiccin con aquella interpretacin, primando la primera.

PREMISAS EMPRICAS: CUESTIONES DE PRUEBA O SUSTANTIVAS RELATIVAS A LA VERDAD DE LO AFIRMADO POR LOS JUECES El fallo analizado no presenta cuestiones controvertidas en cuanto a las premisas empricas. En esta instancia, resulta til mencionar que las decisiones judiciales se componen de premisas, argumento y conclusin. Los tres componentes de la decisin pueden presentarse en la misma de manera correcta o incorrecta. De ello se desprende que existen ocho situaciones diferentes, lgicamente posibles:

i) Pc ii) -Pc iii) Pc

Ac Sc Ac Sc -Ac Sc

PC= premisas correctas (normativas y fcticas) AC= argumento formal correcto SC= solucin jurdica correcta

iv) -Pc -Ac Sc v) Pc vi) -Pc Ac -Sc Ac -Sc

vii) Pc -Ac -Sc viii) -Pc -Ac -Sc La sentencia analizada, teniendo en cuenta la decisin-norma, encuadrara en la situacin i) ya que las premisas normativas y fcticas son correctas, el argumento formal es correcto y tambin lo es la solucin jurdica. ARGUMENTO PARA DEFENDER LA SENTENCIA Un argumento a favor de la sentencia se vincula a la finalidad que persigui este pronunciamiento. Como surge de la misma, al momento de su redaccin ya se haba practicado la interrupcin del embarazo a la nia vctima del abuso sexual con acceso carnal. Sin embargo, esta sentencia viene a intentar remediar la arbitrariedad a que quedan sujetas las mujeres en esta misma situacin al intentar realizarse un aborto. Diferentes obstculos, arbitrarios en cuanto no surgen de la ley, se les presentan tanto en los hospitales, con los mdicos, como en los juzgados inferiores. Detrs de esta prctica que impeda a las mujeres vctimas de violacin acceder a realizarse un aborto se encuentra implcita la idea de que las normas son muchas veces interpretadas siguiendo el uso corriente que se hace de ellas. As la idea de que el aborto sentimental quedaba excluido de los

abortos no punibles prosper entre los profesionales de la salud y del derecho en los ltimos 90 aos. Recobra aqu importancia los argumentos que Fuller utiliza para criticar el criterio que utiliza Hart para distinguir los casos fciles de los difciles. Fuller entiende que la tesis de Hart se basa en tres suposiciones, de las cuales no acepta ninguna. La primera sostendra, a manera de explicacin, que la interpretacin de una norma jurdica consiste en la interpretacin de las palabras-conceptos que presenta. La segunda sostendra que la interpretacin de las palabras-conceptos que aparecen en las normas jurdicas est o debe estar determinada por el uso ordinario de estos trminos en el lenguaje natural. Y la tercera suposicin sera que el significado de las palabras-conceptos no depende del contexto jurdico particular en el que estas palabras estn destinadas a funcionar. Las tesis que nos interesan aqu son la segunda y la tercera. Parece que las decisiones de los jueces ordinarios que hasta el momento haban fallado en casos similares han sido guiadas por estas confusiones marcadas por Fuller. Para este autor renunciar a estas tesis de Hart no pondra en peligro el ideal de fidelidad al derecho. Su propuesta es que cualquier interpretacin debe dirigirse a la intencin general de la regla que en el caso no es otra que no punir a las mujeres que como vctimas de una violacin desean interrumpir su embarazo. La intencin general de la norma en cuestin no es fomentar los abortos sino aliviar de la carga del castigo penal a quien no ha decidido libremente colocarse en esa situacin, a saber, el embarazo. Lo contrario significara violentar la dignidad de la mujer y utilizarla como un medio para la promocin de un valor social. Al ser esta la intensin general de la norma no cabe realizar distingos entre la mujer demente o idiota y la mujer capaz desde que ambas no consintieron el embarazo. En un caso la falta de consentimiento se debe a una razn preexistente a la violacin y en el otro caso porque los medios utilizados por el autor -mencionados en el art. 119 3er. prrafo del Cdigo Penal- eliminan la libertad de la vctima.

ARGUMENTO PARA CRITICAR LA SENTENCIA

Buenos Aires, 13 de marzo de 2012 Vistos los autos: F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, Considerando: 1) Que A.F., en representacin de A.G., su hija de 15 aos de edad, el 14 de enero de 2010, solicit a la justicia penal de la Provincia del Chubut ante cuyos estrados se instrua una causa contra O.C., esposo de aqulla, por la violacin de A. G. que se dispusiera la interrupcin del embarazo de la nia adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2, del Cdigo Penal. En esa oportunidad, seal que el 3 de diciembre de 2009 haba denunciado la violacin ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y ao, un certificado mdico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestacin (fs. 17/18 y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11). El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigacin, por lo que orden el pase de las actuaciones a la fiscala. Esta ltima declar que ese fuero no era competente para resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal). La madre de A.G. inici entonces la medida autosatisfactiva que origin la presente causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, reedit ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupcin del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia (fs. 153/169) como en la cmara (fs. 350/379 vta.), no obstante los informes que se haban ordenado y que, en lo principal, reflejaban que A.G., presentaba sntomas depresivos (e) ideas suicidas persistentes y que el embarazo e[ra] vivido como un evento extrao, invasivo [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable

calificar como hijo a quien sera hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre por lo que se estim que la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la nia] implica[ba] grave riesgo para su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida (conf. E.T.I., Equipo Tcnico Interdisciplinario, fs. 27 vta). 2) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la seora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal; b) que esta hiptesis de interrupcin del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorizacin judicial de esta prctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. La intervencin mdica abortiva as habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew (fs. 648). 3) Que aquella decisin fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carcter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada prctica mdica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentacin, el recurrente se agravi por entender que, con la interpretacin que del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal efectu el a quo, al no haberse restringido la procedencia de esta autorizacin al caso de la vctima violada idiota o demente, se desconoci el plexo constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepcin (Constitucin Nacional, artculo 75, inciso 23: Corresponde al Congreso: Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental ;

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona ; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 3: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, y artculo 4: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona , y artculo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente; Convencin sobre los Derechos del Nio, Prembulo: El nio necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento, artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad , y artculo 6: Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida ). 4) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le confiri traslado a la seora Defensora General de la Nacin, quien asumi la representacin de la nia A.G. y expres que corresponda confirmar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al tiempo que entenda que todos los casos de embarazo forzado vctimas de violaciones deban ser considerados como abortos no punibles, ms precisamente, como casos particulares de la hiptesis general de peligro para la salud de la gestante (artculo 86, inciso 1, del Cdigo Penal). Asimismo, se le confiri traslado a la Defensora Pblica de Menores e Incapaces, quien asumi la representacin del nasciturus y se expidi requiriendo que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694).

En ambas presentaciones se peticion que este Tribunal declarara la admisibilidad del recurso bajo examen, como as lo hicieron los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la confirmacin o la revocacin de la sentencia. Oportunamente, se dispuso remitir la causa al seor Procurador Fiscal, quien sostuvo que la cuestin deba declararse abstracta (fs. 1021/1022). 5) Que as las cosas, esta Corte considera que para el ejercicio de su jurisdiccin no resultan obstculo la circunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la prctica abortiva a la menor A.G. en el Centro Materno Infantil de Trelew. En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difcil que, en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que stas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ah que, para remediar esta situacin frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas (confr. Fallos: 310:819, considerandos 6 y 7 del voto de la mayora y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos Roe v. Wade (410 U.S. 113-1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo o su eventual interrupcin- jams llegan al mximo tribunal en trmino para dictar tilmente sentencia, debido a que su trnsito por las instancias anteriores insume ms tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solucin de casos anlogos que puedan presentarse en el futuro.

6) Que los agravios del apelante suscitan una cuestin federal apta para su examen en esta instancia recursiva, toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa comprometi preceptos reconocidos por la Constitucin Nacional y por tratados internacionales de igual jerarqua al interpretar el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal (artculo 14, inciso 3, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente por esta va puesto que la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional, tanto ms si se tiene en cuenta que varios organismos internacionales se han pronunciado censurando, en casos anlogos, la interpretacin restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales (cfr. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, respectivamente). 7) Que dada, por una parte, la esencia de los agravios trados a discusin, la cual radica en ltima instancia en la interpretacin de normativa constitucional y convencional y visto el carcter federal que reviste el planteo, esta Corte considera oportuno y necesario responder a aqullos desde una construccin argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdiccin el Estado Argentino ha aceptado a travs de la suscripcin de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurdico constitucional como ley suprema de la Nacin (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional), y cuyos dictmenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de ndole internacional. En este orden de ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente, as como tambin determinar la aplicacin de otras normas y principios de igual jerarqua en clave de necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a

quo, sino que tan slo, le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus citas). 8) Que al efectuar esa tarea de armonizacin que involucra normativa del ms alto rango con otra de derecho comn artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, a travs de un anlisis global del plexo normativo fundamental involucrado y por aplicacin de los principios hermenuticos de interpretacin sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde realizar una interpretacin amplia de dicho precepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva constitucional (artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional), ha de concluirse en que la realizacin del aborto no punible all previsto no est supeditada a la cumplimentacin de ningn trmite judicial. 9) Que a partir de lo sealado en los considerandos precedentes corresponde, en primer trmino, sealar que del artculo 75, inciso 23, de la Constitucin Nacional resulta imposible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula el recurrente. En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una clusula en cuyo articulado la Constitucin le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, considerando 17) como la de dictar un rgimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. De este modo, la referencia especfica al marco normativo de proteccin social al nio, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, polticas pblicas promotoras de los derechos humanos. Por ello, en atencin tanto al objetivo que anima esta previsin como a los propios trminos de su enunciado, de los que surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo especfico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro

que, de esta norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se propugna, la cuestin relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violacin, en particular. Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta que, si bien en la Convencin Constituyente de 1994, en su ltima sesin, se gener un amplio debate sobre el derecho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad qued plasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestin relativa al aborto ni limitar el alcance del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal al supuesto de la vctima violada idiota o demente (ver al respecto, Convencin Nacional Constituyente 1994, 34 Reunin, 3 Sesin Ordinaria [continuacin], 19 de agosto de 1994, 2.- Armonizacin de los artculos 67 y 86 de la Constitucin Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales, Ministerio de Justicia de la Nacin, Repblica Argentina, pgs. 6145/6198). Por lo tanto, no puede afirmarse vlidamente que haya sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada norma al caso de la vctima de violacin que fuera incapaz mental. 10) Que de las previsiones establecidas en el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algn mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artculo 86 inciso 2, del Cdigo Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulacin para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, Baby Boy, y la discusin en torno a la redaccin de los mencionados artculos). Por su parte, de la previsin contemplada en el artculo 3 de la Convencin Americana, en cuanto estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurdica, tampoco se

puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la interpretacin del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relacin a las obligaciones del Estado en lo que hace a la proteccin normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artculo 4 y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convencin no quiso establecer una proteccin absoluta del derecho a la vida de ste. 11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente puede encontrar sustento en las disposiciones de los artculos 3 y 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. Esto en atencin a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretacin de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el artculo 1 ( Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros ). As, atento los claros trminos en que est formulado este enunciado, resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible previsto en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal. 12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Para ello, resulta necesario tener en consideracin que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posicin general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin. A su vez, al examinar la situacin particular de nuestro pas, ha expresado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal (cfr. Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Per, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comit de

Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas). Por lo tanto, resulta claro que, no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente la norma, sino que, inversamente, en atencin a lo expuesto, se arriba a la conclusin contraria. 13) Que con relacin a las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tampoco es posible sostener que la interpretacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal adoptada por el a quo colisione con stas. En efecto, de los antecedentes que precedieron a la sancin de esta Convencin, se observa que, al redactarse su Prembulo, expresamente se rechaz que ste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto, Consejo Econmico y Social, Cuestin de una Convencin sobre los Derechos del Nio, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de Convencin sobre los Derechos del Nio; E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989). Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se puede concluir que, ante una variedad de alternativas propuestas, se decidi expresamente por la formulacin actual del artculo 1, de la que tampoco se puede derivar la tesis que sostiene la parte. Esto queda corroborado por la circunstancia que el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que los Estados Partes que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro pas que s lo prev, ha manifestado su preocupacin por la interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal (cfr. Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107;

Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas). Por otra parte, el artculo 2 de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artculo 1 de la Convencin debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de la concepcin, no constituye una reserva que, en los trminos del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convencin sobre los Derechos del Nio rige en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectu una reserva con relacin a la aplicacin del artculo 21 de la Convencin, respecto del artculo 1 se limit a plasmar una declaracin interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisin en su perodo de sesiones N 51 1.2; 1.3). 14) Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violacin, se considera necesario remarcar que existen otras clusulas de igual jerarqua as como principios bsicos de hermenutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de sta efectuara el a quo. 15) Que en este orden de ideas, es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibicin de toda discriminacin, que son ejes fundamentales del orden jurdico constitucional argentino e internacional y que en este caso poseen, adems, una aplicacin especfica respecto de toda mujer vctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretacin amplia de esta norma (Constitucin Nacional, artculo 16; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

artculo 2; Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculos 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculos 2 y 3, y Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 1.1 y 24; adems de los tratados destinados a la materia en campos especficos: Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, especialmente artculos 2, 3 y 5 a 16, y Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 2; Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artculos 4.f y 6.a). En efecto, reducir por va de interpretacin la autorizacin de la interrupcin de los embarazos slo a los supuestos que sean consecuencia de una violacin cometida contra una incapaz mental implicara establecer una distincin irrazonable de trato respecto de toda otra vctima de anlogo delito que se encuentre en igual situacin y que, por no responder a ningn criterio vlido de diferenciacin, no puede ser admitida (Fallos:332:433 y sus citas). Mxime cuando, en la definicin del alcance de la norma, est involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de proteccin de toda vctima de esta clase de hechos en cuanto obliga a brindarle atencin mdica integral, tanto de emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Fernndez Ortega vs. Mxico, sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194). En esta comprensin corresponde recordar lo dicho oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6) al afirmar que la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales de por s vulnerable a los abusos, crea verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, lo que genera la necesidad de establecer una proteccin normativa eficaz. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una interpretacin restringida de la norma en trato ya que esta delimitacin de su alcance, no

respondera al vlido objetivo de proteger los derechos de las vctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental, sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de derechos. 16) Que por lo dems, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 1, Declaracin Universal de los Derechos Humanos; y Prembulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en s mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exgesis restrictiva de la norma segn la cual sta slo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violacin a una incapaz mental. En efecto, la pretensin de exigir, a toda otra vctima de un delito sexual, llevar a trmino un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos ms fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, tica y Derechos Humanos, Editorial Paids, Buenos Aires, 1984, pgs. 109 y ss.; La legtima defensa, Fundamentacin y rgimen jurdico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, pgs. 59, 63 y ss.). 17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretacin amplia de este supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violacin. Ello as, por cuanto la decisin relativa al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano por estos principios que obligan, respectivamente, a priorizar una exgesis [que est] en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y [a]

privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos: 331:858, considerando 6 y 329:2265). Por ello, debe adoptarse la interpretacin segn la cual no resulta punible la interrupcin del embarazo proveniente de toda clase de violacin porque una exgesis en sentido contrario -que reduzca la no punibilidad de esta prctica al caso de una incapaz mental- ampla sustancialmente el alcance del castigo penal y niega, a toda otra vctima de una violacin que se encuentre en esa situacin, el derecho a acceder a esta prctica. 18) Que no obstante mediar en el particular todas las razones de la mxima jerarqua normativa expuestas en los considerandos precedentes, por las que debe entenderse que el supuesto de aborto no punible contemplado en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violacin, con independencia de la capacidad mental de su vctima, esta Corte Suprema considera oportuno y necesario ampliar los trminos de este pronunciamiento. Ello es as ya que media, en la materia, un importante grado de desinformacin que ha llevado a los profesionales de la salud a condicionar la realizacin de esta prctica al dictado de una autorizacin judicial y es este proceder el que ha obstaculizado la implementacin de los casos de abortos no punibles legislados en nuestro pas desde la dcada de 1920. En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar expresamente aclarado que su intervencin lo es a los efectos de esclarecer la confusin reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por parte de quienes peticionen acceder a ellos, de modo tal que se configuren supuestos de responsabilidad internacional. Para ello resulta conveniente transcribir el artculo 86 del Cdigo Penal en cuanto establece que el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un

atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. As, de una aplicacin, al particular, de las pautas interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849) y que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149), se impone concluir que, aun mediando la ms mnima y sistemtica exgesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrupcin de un embarazo que sea consecuencia de una violacin con independencia de la capacidad mental de su vctima. A esta conclusin se llega a partir de un doble orden de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjuncin disyuntiva al referirse a (s)i el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (nfasis agregado), previ dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza. Por su parte, un examen conjunto y sistemtico de los diferentes apartados previstos en esta norma tambin conduce a adoptar su interpretacin amplia. En efecto, este precepto comienza su redaccin estableciendo, como premisa general, que por su tcnica de redaccin constituye un requisito comn para los dos supuestos que detalla seguidamente, que no sern punibles los abortos all previstos que fueran practicados por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepcin a dicho requisito general, en la ltima parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que en este caso referencia que slo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semntica, del de violacin el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto . Por ello, debe

descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus dems previsiones. Pero adems, a esta conclusin tambin se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilcitos que pueden causar embarazos no consentidos por las nias, adolescentes o mujeres que son sus vctimas. En efecto, el mencionado artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en concordancia con el sistema de los abusos sexuales (regulados a partir del artculo 119 del mismo cuerpo legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violacin propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Como la ley est haciendo referencia a causas de embarazos, el atentado al pudor no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situacin atentatoria contra la sexualidad de la vctima que produzca un embarazo. Puesto que todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado ya una forma de violacin (la impropia), no es posible sostener que cuando al principio dice "violacin" tambin se refiera al mismo tipo de vctima. Es evidente que por exclusin, violacin se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no idiotas ni dementes. Lo mismo ocurre con las menores de trece aos, cuya mencin no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violacin (impropia). Por ello, este anlisis sistemtico del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal en conjunto con las disposiciones que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar un embarazo, dan lugar a su aplicacin, corrobora que cualquier vctima de stos que se encuentre en tal circunstancia puede realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto, se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma teniendo en cuenta, adems, que, al formularse esta norma refirindose a la violacin y al atentado al pudor, se tradujo inadecuadamente, atento que esta ltima figura por definicin no implica acceso carnal-

la correlativa previsin del Anteproyecto del cdigo suizo de 1916, que constituye su fuente y que estipulaba como aborto no punible al practicado respecto de un embarazo que provena de dos supuestos diferentes: la violacin o el acceso carnal producido respecto de una incapaz mental que era denominado profanacin. 19) Que luego de haber sentado en los considerandos precedentes que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal debe interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debi transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupcin de un embarazo que fue consecuencia de una violacin. La judicializacin de esta cuestin, que por su reiteracin constituye una verdadera prctica institucional, adems de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la vctima del delito a exponer pblicamente su vida privada, y es tambin contraproducente porque la demora que apareja en su realizacin pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupcin del embarazo en condiciones seguras. Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible destacar que, a pesar de que el Cdigo Penal argentino regula desde hace noventa aos diferentes supuestos especficos de despenalizacin del aborto, como el trado a discusin ante este Tribunal (artculo 86, inciso 2), se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo caractersticas intolerables a la luz de garantas y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nacin.

20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . 21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal y por dicha razn, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones all descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorizacin judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupcin del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, est permitido y no resulta punible. 22) Que, en atencin a lo expresado en los considerandos precedentes, este Tribunal se ve en la necesidad de advertir por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situacin fctica contemplada en la norma referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del pas que, segn surge del texto del artculo 86 del Cdigo Penal, lo que previ el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupcin del embarazo, es la embarazada que solicita la prctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del mdico. 23) Que hacer lo contrario, significara que un poder del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial funcin es velar por la plena vigencia de las garantas constitucionales y convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo una concreta situacin de emergencia sanitaria, pues cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una causal de no

punibilidad supeditara el ejercicio de un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, a un trmite burocrtico, innecesario y carente de sentido. 24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional significa, en lnea con lo referido en el considerando precedente, que el aborto no punible es aquel practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer encinta (artculo 86 del Cdigo Penal) circunstancia sta que debe aventar todo tipo de intento de exigir ms de un profesional de la salud para que intervenga en la situacin concreta pues, una exigencia tal, constituira un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar. Por otra parte, las prcticas de solicitud de consultas y la obtencin de dictmenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido vctima de una violacin, lo que se traduce en procesos burocrticos dilatorios de la interrupcin legal del embarazo que llevan nsita la potencialidad de una prohibicin implcita y por tanto contra legem del aborto autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe sealar que esta prctica irregular no slo contraviene las obligaciones que la mencionada Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artculo 7, pone en cabeza del Estado respecto de toda vctima de violencia, sino que, adems, puede ser considerada, en s misma, un acto de violencia institucional en los trminos de los artculos 3 y 6 de la ley 26.485 que establece el Rgimen de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Por ello, los trminos del presente fallo respecto de los alcances que corresponde asignar al artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, as como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carcter de intrprete ltimo de la Constitucin Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar

esos profesionales de la salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser vctimas de violacin. En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecucin penal para quienes realicen las prcticas mdicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la sealada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra ndole que pudiera traer aparejado su obrar. 25) Que cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la prctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administracin de la salud pblica, el que tiene la obligacin, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposicin, de quien solicita la prctica, las condiciones mdicas e higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rpida, accesible y segura. Rpida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones mdicas cualquier demora puede epilogar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstculos mdicoburocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesin Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas, desarrollada en junio de 1999). 26) Que a partir de lo expresado en los considerandos precedentes, este Tribunal entiende oportuno recordar que distintos rganos de aplicacin de los tratados de derechos humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la prctica de los abortos no punibles como una cuestin de salud pblica y sin injerencia del Poder Judicial (Comit de Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/2007, del 29/03/11; Observaciones Finales del Comit de Derechos del Nio; Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional se traduce en que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. Esta situacin de ausencia de reglas especficas para acceder al aborto permitido en caso de violacin supone tan slo como necesario que la vctima de este hecho ilcito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaracin jurada mediante, que aquel ilcito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposicin de otro tipo de trmite no resultar procedente pues significar incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. En efecto, tal como lo ha sealado la Organizacin Mundial de la Salud, la exigencia de que las vctimas de violacin, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorizacin de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea mdicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legtimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la prctica porque el embarazo est muy avanzado (ver al respecto, Aborto sin riesgos. Gua Tcnica y de Polticas para Sistemas de Salud, OMS, 2003). 28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuracin de casos fabricados, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, que a estas alturas slo aparece como hipottico y podra resultar, eventualmente, un ilcito penal, no puede ser nunca razn suficiente para imponer a las vctimas de delitos sexuales obstculos que vulneren el goce efectivo de sus legtimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud.

29) Que, en razn de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular, debern: contemplar pautas que garanticen la informacin y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la prctica mdica requerida. Por otra parte, deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las vctimas de violencia sexual. 30) Que por ltimo, en virtud de la gravedad y trascendencia social que reviste la temtica abordada en el caso, esta Corte no puede dejar de sealar la necesidad de que tanto en el mbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deber asegurarse, en un ambiente cmodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la

vivencia traumtica, la prestacin de tratamientos mdicos preventivos para reducir riesgos especficos derivados de las violaciones; la obtencin y conservacin de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicolgica inmediata y prolongada de la vctima, as como el asesoramiento legal del caso. 31) Que, por estas mismas razones, se considera indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campaas de informacin pblica, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las vctimas de violacin. Asimismo deber capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra ndole para que, en caso de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las vctimas la orientacin e informacin necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones mdicas garantizadas por el marco normativo examinado en la presente causa. Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, corresponde: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aqu expuestos, confirmar la sentencia apelada. 2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, en los trminos aqu sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda vctima de violencia sexual. 3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente. Notifquese y, oportunamente, devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI

- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). ES COPIA VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) En las presentes actuaciones, el 22 de enero de 2010, A.L.F., en representacin de su hija A.G., de quince aos de edad, interpuso una medida autosatisfactiva a fin de obtener autorizacin judicial para que en el Hospital Zonal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, se interrumpa el embarazo que la nia cursaba en la octava semana de gestacin. Fund su pretensin en los incisos primero y segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, y en tal sentido afirm que un mes antes haba denunciado ante el Ministerio Pblico Fiscal de esa jurisdiccin la violacin que haba sufrido la menor por parte de su esposo, O. N. (padrastro de la nia), en el mes de noviembre de 2009, siendo el embarazo producto de ese hecho. Explic que ante la formacin del sumario en la jurisdiccin criminal en el que se constituy como parte querellante se haba presentado ante el juez de la causa requiriendo la autorizacin para la interrupcin del embarazo, pero dicho magistrado sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigacin , ordenando el paso de las actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal, que se expidi por la incompetencia del fuero penal para resolver el pedido (cfr. fs. 17/18 vta.). 2) El da siguiente de la presentacin que inicia este expediente, el juzgado de familia dispuso una serie de medidas procesales, ordenando, entre ellas, dar intervencin al equipo tcnico interdisciplinario a fin de que entreviste a la menor para determinar, entre otros puntos, las consecuencias y/o impacto psicolgico en la menor de edad en caso de ser sometida a la

intervencin solicitada (aborto teraputico) ; y librar oficio al Hospital Regional a fin de que por intermedio del Comit de Biotica evale la situacin planteada de A[.] G[.] y dictamine sobre lo peticionado (cfr. fs. 19/20). Posteriormente, como medida para mejor proveer, se dispuso librar oficio al director del mencionado hospital para que informe al juzgado si de acuerdo a los Protocolos, el aborto a una menor de edad (15 aos), vctima de una violacin (art. 86 del Cd. Penal) puede practicarse en condiciones lcitas y en tal caso realicen las evaluaciones interdisciplinarias a travs de los Comits Interdisciplinarios, que se prevn para estos casos (cfr. fs. 28). Esta ltima medida debi ser reiterada en dos oportunidades por la jueza actuante; la primera porque el director del nosocomio respondi que previo al anlisis tico-mdico de un perodo de interrupcin de embarazo, debe determinarse si la persona presenta alguna de las caractersticas excepcionados [sic] por el cdigo penal, ya que dicho encuadre no resulta ser una materia opinable por parte del comit (cfr. fs. 40), y la segunda, en razn de que el jefe del departamento de tocoginecologa de esa institucin objet a lo requerido que este comit solamente asesora, no dictamina y en cuanto al motivo por el cual se solicita realizar un aborto en la paciente en cuestin, violacin es un elemento que supongo le consta a la justicia, y como tal el nico que podra dictaminar es el juez (cfr. fs. 80). 3) Luego de producidas las medidas ordenadas, el 16 de febrero de 2010 esa instancia resolvi rechazar la solicitud para la interrupcin del embarazo de la nia. Apelada esa resolucin por la actora y por la propia menor A. G., el 25 de febrero de ese mismo ao la Cmara de Apelaciones confirm la decisin denegatoria. Entre los argumentos expuestos por los magistrados que concurrieron a formar la mayora del tribunal (pues una de sus integrantes vot en disidencia) se expres que este caso pone a los jueces en situacin de decidir entre dar razn al privilegio de la vida de una menor sobre la otra

(nasciturus) que no [ha] tenido oportunidad de optar por ser o no ser , y que enfrentados a ese conflicto nos encontramos obligados a preservar el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la concepcin, invocando como ltima ratio, frente a toda situacin de duda la aplicacin del principio in dubio pro vida (cfr. fs. 372). Tambin se dijo, repitiendo consideraciones expresadas por la jueza de primera instancia, que la discusin entre la interpretacin amplia o restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal no define en profundidad la amplitud de la decisin, pues en base a las normas del derecho constitucional que consagran el derecho a la vida y a la salud de todo ser humano desde la concepcin en el seno materno, resulta indiferente la interpretacin de aqulla norma que se adopte. 4) Contra esa sentencia interpusieron sendos recursos de casacin la nia y su madre, los que fueron concedidos por la cmara de apelaciones y luego declarados formalmente admisibles por el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8 de marzo de 2010, ese tribunal resolvi en lo que aqu interesa dejar sin efecto la sentencia recurrida, declarando que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto por el inciso segundo, primera parte, del artculo 86 del Cdigo Penal. Para as decidir, el a quo inici el tratamiento del caso afirmando que obligar a la actora a obtener un permiso judicial en un supuesto como el de autos resulta una exigencia adicional, que a la mujer se le presenta como una carga y una vulneracin a su derecho de acceder al aborto en los casos autorizados por la ley. Expres que el propio legislador no ha dejado en manos de los jueces la tarea de preferir la vida de una u otra persona, porque precisamente consagr el resultado de la ponderacin entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer vctima de una violacin. Sobre el particular, asumi que la aplicacin de los dos incisos del artculo 86 del Cdigo Penal no requiere de autorizacin judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos

fcticos descriptos por la norma en los mdicos que atiendan a la paciente, ya sea en el sector privado o en el pblico de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar. Continu luego el tribunal afirmando que la norma del artculo 86 del Cdigo Penal aplicable al caso no se contrapone al bloque constitucional integrado por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, en tanto resulta consistente con la prohibicin de desproteccin legal arbitraria respecto al derecho a la vida del nio por nacer desde su concepcin. Ello es as, se dijo, pues la norma parte de la base de considerar al aborto como una conducta prohibida, aunque con las excepciones consagradas por el artculo en examen, las que, a su vez, comprometen otros derechos fundamentales de rango anlogo. De esta manera, la decisin legislativa por la no punibilidad de supuestos como el presente no puede calificarse de irracional ni de arbitraria, en razn de que aparece fundada en una causa grave y excepcional sujeta al margen de valoracin del legislador y compatible con la proteccin constitucional. Pasando a la exgesis en particular del inciso segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, sostuvo el tribunal que adems de encontrar en el propio texto de la norma razones que apoyan la que ha sido denominada la tesis amplia pues reconoce en ella dos supuestos de aborto no punibles, es el principio de legalidad el que exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos en el mentado artculo con la mayor amplitud posible. Finalmente, resta destacar que el tribunal consider, en cuanto a la acreditacin de la existencia de la violacin, que la urgencia que demanda la resolucin a tomar no admite esperar a la conclusin de dicho trmite, en el sentido de exigir una sentencia condenatoria para habilitar el supuesto previsto por la norma en tratamiento. Se entendi entonces que corresponde analizar la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar todo margen de dudas, privilegiar el relato circunstanciado de la vctima, acompaado de los mltiples elementos que acrediten su seriedad.

5) Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario federal el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces, en favor de la persona por nacer. Como agravio federal, esa parte plante la vulneracin del derecho a la vida del nasciturus garantizado por la Constitucin Nacional y por tratados de derecho internacional pblico. En lo concerniente a las circunstancias fcticas del caso, explic que ni para las partes, ni para las tres sentencias que fueron dictadas sucesivamente en las instancias que transit el proceso, existe duda alguna de que el embarazo que presenta la nia proviene de una violacin. Esta aceptacin general sobre la cuestin sustancial de los hechos, desde su ptica, coloca a la dilucidacin del caso en el campo del puro derecho, centrada en la aplicacin e interpretacin de la norma del inciso segundo del artculo 86 del Cdigo Penal, a la luz del resto del plexo normativo nacional y del derecho a la vida de la persona por nacer. Establecido el marco normativo de referencia, continu expresando que no entiende que las autorizaciones del artculo mencionado deban juzgarse inconstitucionales en general, ni que se encuentren derogadas por incompatibilidad sobreviniente con normas de mayor jerarqua. Afirm, no obstante, que la interpretacin de esos permisos legales ha de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en ellos. En tal sentido, entendi que la interpretacin lata que de esa norma realiza la sentencia que impugna para declarar su aplicacin al caso y autorizar as el aborto, resulta opuesta al derecho a la vida de toda persona conforme a la normativa constitucional que invoca. Desde ese prisma, afirm que esa prctica mdica tiene como fin interrumpir el embarazo dando as fin a la vida del feto, lo que implica un atentado, intencionado y directo, contra un ser humano cuya existencia y derechos resultan asegurados por el ordenamiento legal desde su concepcin.

A su vez, postul una interpretacin de la mentada norma permisiva, que calific de literal, restringiendo la autorizacin para la interrupcin del embarazo slo en los casos de violacin de una mujer idiota o demente. 6) Al analizar la admisibilidad del remedio federal (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirti que la prctica abortiva ya se haba realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refiri con cita de precedentes de esta Corte que la falta de gravamen actual por la resolucin del conflicto no deba obstar a la concesin del recurso, pues slo as podran las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, seal que el recurso no cumpla con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque por motivos similares a los antes apuntados consider que poda hacerse aqu una excepcin a tal rgimen. Por tales fundamentos, resolvi conceder el recurso extraordinario deducido. 7) El recurso resulta formalmente admisible en cuanto se ha invocado que la interpretacin dada a la ley comn por el tribunal superior de la causa conculca el reconocimiento de un derecho constitucional y la sentencia ha sido contraria al inters del recurrente (artculo 14, inciso 3, de la ley 48). 8) Tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obsta a la admisibilidad del recurso que haya tenido lugar la intervencin mdica cuya autorizacin define el objeto del presente caso, llevada a cabo una vez que el mentado tribunal hiciera lugar a la pretensin de las actoras (conf. Informe de la defensora pblica provincial obrante a fs. 648). En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado que la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos provoca que, al momento en que se requiere la habilitacin de la mxima instancia federal, la actualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aqullas conllevan ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en cuenta, la Corte decidi en tales antecedentes admitir el remedio federal a fin de que no se

frustre su intervencin en esta clase de casos, cuando existe una expectativa razonable de que la situacin resulte susceptible de repeticin (cfr. Fallos: 324:4061 y 310:819). De esta manera, una decisin del Tribunal en esta causa, aun bajo esas condiciones de excepcin, se convierte en un precedente til para solucionar con posterioridad conflictos idnticos, pues estos podrn ser adecuadamente resueltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Argibay). 9) Los motivos expuestos en el considerando precedente sirven adems de sustento para aplicar en el caso la excepcin contenida en el artculo 11 del Reglamento aprobado por la acordada 4/2007. 10) Ingresando al fondo de la cuestin trada a estudio, debe aclararse preliminarmente que est fuera del marco de decisin de esta instancia federal la revisin del modo en que el tribunal provincial ha interpretado el artculo 86, inciso segundo, del Cdigo Penal, en virtud de la regla del artculo 15 de la ley 48 que veda a esta Corte nacional pronunciarse con respecto a cuestiones de derecho comn. En funcin de ese lmite, solamente corresponde resolver si tal interpretacin se halla o no en conflicto con las disposiciones constitucionales que se invocan en el recurso (cfr. Fallos: 123:323; 129:235; 176:339; y, especialmente, 199:617; entre otros). 11) Como ya se researa, el tribunal superior de justicia local decidi autorizar el aborto peticionado por la nia A.G., interpretando que la norma citada abarca como supuestos de no punibilidad, a todos los casos en los que el embarazo provenga de una violacin. El impugnante, por su parte, afirma que esa exgesis vulnera el derecho a la vida del nasciturus, y que la interpretacin de las normas penales que permiten el aborto ha de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones (v. fs. 657 vta.), lo que obligara en la postulacin del recurrente a limitar la autorizacin para los supuestos en los que la vctima de violacin sea una mujer que padezca una incapacidad mental (v. considerando 5 de este voto). A su vez, el criterio de diferenciacin que propone la defensa para

justificar esta ltima afirmacin se apoya exclusivamente en que la mujer idiota o demente carece de capacidad para prestar consentimiento a una relacin sexual, lo que permitira presuponer que cualquier embarazo que acontezca en estos casos resulta necesariamente producto de una violacin. 12) En primer lugar, debe afirmarse que este ltimo argumento del recurrente no puede aceptarse a fines de ponderar la razonabilidad de la norma permisiva, pues slo atiende a la mayor o menor necesidad de probanzas para determinar la existencia de la violacin que pueden darse segn que la vctima padezca o no una incapacidad mental. Este extremo no resulta admisible para justificar constitucionalmente que se deje fuera del mbito de aplicacin de la norma permisiva a las mujeres que no presentan deficiencias psquicas, pues ms all de las diferentes capacidades que puedan presentar, la caracterstica comn que tienen unas y otras es que en todos los casos se trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque a su integridad sexual. Por otra parte, el apelante tampoco explica por qu la diferencia que l alega como determinante debera tener preponderancia con respecto a la mentada caracterstica comn que otorga a unas y a otras la condicin de sujetos de la norma permisiva. 13) En cuanto al ncleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que la argumentacin que la sustenta pareciera no advertir que aqu se est en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es as pues en el recurso se invoca unilateralmente la afectacin del derecho a la vida de la persona por nacer, pero se omite toda consideracin con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situacin de la nia de 15 aos embarazada a consecuencia de una violacin de la que ha sido vctima. Al sesgar de este modo su argumentacin, se ignora la valoracin integral que ha hecho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretacin del art. 86.2 del Cdigo Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectacin de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la nia, enunciando los

sufrimientos que para ella conllevara una ponderacin de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente definida por el legislador. Analizado en tales trminos el planteo expuesto en el remedio federal que, a su vez, en forma asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones denegatorias de primera y segunda instancia, debe afirmarse que su formulacin es incorrecta, pues, adems de desdear la extrema conflictividad de una situacin que el legislador consider no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderacin de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningn argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situacin. El esquema de fundamentacin de quienes han sostenido esta postura en el trmite del expediente ha consistido en alegar la vulneracin del derecho a la vida del feto, sumado en el mejor de los casos a una presuncin segn la cual la intensidad de la afectacin de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el dao que padece puede repararse a travs de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicolgica a la nia y su entorno familiar durante el embarazo). Esa preferencia por un distinto esquema de valores de ningn modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la autorizacin legal del artculo 86, inciso2, del Cdigo Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Adems, en razn de la particular estimacin que se hace del dao sufrido por la nia vctima de violacin y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posicin referida omite desarrollar (y a ello la obligaba su propia construccin argumental) un anlisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurdico hasta llevarlo a trmino, no podra derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostrara, en definitiva, que la valoracin de los intereses en juego que haban realizado (invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador) resultaba incorrecta.

14) Conforme los principios sobre los que se ha aceptado el control de constitucionalidad requerido, siguiendo la interpretacin que del derecho comn ha realizado el a quo, la estructura sistemtica de la norma permisiva que define la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violacin, presupone justamente la existencia de una situacin de conflicto en la que un peligro para un inters legtimo nicamente puede ser conjurado a costa de la afectacin del inters legtimo de un tercero. Slo en consideracin a este contexto especfico es que el legislador acepta como socialmente soportable una conducta que en s aprecia como prohibida (cfr. Artculos 85, 86, prrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del Cdigo Penal). Como bien lo advierte el superior tribunal local, la potestad relativa a la estructuracin de la solucin legal en forma de autorizacin normativa de excepcin es competencia exclusiva del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto el legislador determine los intereses que colisionan y defina con claridad el contexto fctico en el que deba tener lugar la injerencia, y siempre y cuando el remedio legal previsto para resolverlo resulte proporcional para compensar la gravedad del conflicto, la decisin sobre cul de los intervinientes tiene que soportar el menoscabo de un bien jurdico constituye una valoracin propia de su competencia. La excepcin a la penalizacin del aborto que regula el artculo 86.2 del Cdigo Penal (conforme ha sido interpretado por el tribunal a quo) cumple suficientemente con el estndar de validez constitucional expuesto ut supra, pues en la ponderacin de los intereses en conflicto, el legislador justifica concretamente la sustancial preponderancia del inters beneficiado a travs de la indicacin legal de que el embarazo haya sido causado por una violacin; exigiendo adems el consentimiento de la propia afectada, o de su representante legal. Este esquema normativo vinculado a la denominada indicacin criminolgica, en primer lugar, delimita el supuesto excepcional en cuyo contexto se justifica la interrupcin del embarazo esto es,

el hecho antijurdico precedente, cuya indudable injerencia negativa sobre mbitos vitales de la mujer fundamenta el carcter insostenible del conflicto con los intereses de la persona por nacer. Tambin mediante el sistema organizado a travs de esa indicacin, puede dilucidarse concretamente el juicio de ponderacin sobre el que reposa la decisin legal, a saber: la relacin simtrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situacin generadora del conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar a trmino el embarazo bajo amenaza de pena). A su vez, el ejercicio del medio empleado para la solucin del conflicto (la interrupcin del embarazo) es adecuadamente reglamentado por la norma, canalizando por un procedimiento especfico la constatacin de los elementos fcticos que configuran el permiso y el propio desarrollo de la prctica, que resulta delegado a los mdicos a quienes se solicita la intervencin, coartando as la posibilidad de sustituir la sujecin a la ponderacin legal por criterios valorativos regidos nicamente por la autodeterminacin de la propia interesada. En este sentido, debe quedar en claro que la anterior descripcin de la tarea del legislador no significa, desde el punto de vista de la Constitucin Nacional, que ello implique una preferencia absoluta de un bien jurdico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a travs del ordenamiento jurdico vigente, sino nicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensin entre dos bienes jurdicos por otros medios, el propio Cdigo Penal permite afectar uno de ellos como nica va para salvaguardar el restante. 15) Por ltimo, debe advertirse que el marco de ejercicio del permiso jurdico aqu tratado demanda nicamente que los mdicos a quienes es requerida la intervencin verifiquen que el embarazo es producto de una violacin y que la vctima preste su consentimiento ante esos profesionales para que se lleve a cabo la intervencin. Atento ello, y toda vez que la prctica solicitada en autos est en definitiva autorizada, las exigencias legales que legitiman la injerencia no pueden erigirse en un

obstculo sustancial al efectivo ejercicio del derecho concedido a la mujer, obligando como ha ocurrido en este caso a que la nia transite un arduo y traumtico proceso judicial que acrecent innecesariamente el considerable estigma y sufrimiento derivados de la violacin de la que fue vctima y que, en razn del tiempo transcurrido, pudo haber puesto en riesgo la posibilidad de practicar una intervencin sin peligro alguno para su salud. Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aqu expuestos, confirmar la sentencia apelada. Notifquese. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 al 4 del voto de la jueza Argibay. 5) Que, contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario federal a favor de la persona por nacer el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces. Como agravio federal sostuvo la vulneracin del derecho a la vida del nasciturus, el que, dijo, se hallaba garantizado por la Constitucin Nacional y por diversos tratados de derecho internacional pblico. Consider que la cuestin no se centraba en la constitucionalidad de las diversas autorizaciones previstas en el artculo 86 del Cdigo Penal, las que admiti, sino en la interpretacin amplia que se haba efectuado de su segundo inciso. Al respecto, sostuvo que era de toda evidencia que su interpretacin deba hacerse de manera restrictiva, de modo de reducir a un nmero mnimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones. 6) Al analizar la admisibilidad del remedio federal (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirti que la prctica abortiva ya se haba realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refiri

con cita de precedentes de esta Corte que la falta de gravamen actual por la resolucin del conflicto no deba obstar a la concesin del recurso, pues slo as podran las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, seal que el recurso no cumpla con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque por motivos similares a los antes apuntados consider que poda hacerse aqu una excepcin a tal rgimen. Por tales fundamentos, resolvi conceder el recurso extraordinario deducido. 7) Que, tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obstara a la admisibilidad del recurso que haya tenido lugar la intervencin mdica cuya autorizacin define el objeto del presente caso llevada a cabo una vez que el mentado tribunal hiciera lugar a la pretensin de las actoras (conf. Informe de la Defensora Pblica Provincial obrante a fs. 648). En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado que la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos provoca que al momento en que se requiere la habilitacin de la mxima instancia federal la actualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aquellas conllevan ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en cuenta la Corte decidi, en tales antecedentes, admitir el remedio federal a fin de que no se frustre su intervencin en esta clase de casos, cuando existe una expectativa razonable de que la situacin resulte susceptible de repeticin (Fallos: 310:819 y 324:4061). 8) Que el recurrente no logra expresar argumentos constitucionales suficientes que sustenten la interpretacin que deja fuera del mbito de aplicacin de la norma permisiva a las mujeres que no tengan deficiencias psquicas. Pues, ms all de las diferentes capacidades que puedan presentar, la caracterstica comn que tienen unas y otras es que en todos los casos se trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque a su integridad sexual. En tal sentido, no demuestra ni se advierte que en las disposiciones de rango constitucional citadas se reconozcan categoras o, mejor dicho, preferencias como las por l postuladas.

9) Que, en cuanto al ncleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que la argumentacin que la sostiene pareciera no advertir que aqu se est en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es as pues en el recurso se invoca, unilateralmente, la afectacin del derecho a la vida de las personas por nacer, pero se omite toda consideracin con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situacin de la nia de 15 aos embarazada a consecuencia de una violacin (ver anlogos argumentos en Fallos: 324:5, considerando 11, disidencia del juez Petracchi). Al sesgar de tal modo su argumentacin, se ignora la valoracin integral que ha hecho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretacin del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectacin de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la nia, enunciando los sufrimientos que para ella conllevara una ponderacin de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente definida por el legislador. 10) Que, analizado en tales trminos, el planteo efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir su incorrecta formulacin pues, adems de desdear la extrema conflictividad de una situacin que el legislador consider no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderacin de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningn argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situacin. El esquema de fundamentacin de quienes han sostenido esa postura en el trmite del expediente ha consistido en alegar la vulneracin al derecho a la vida del feto, sumado en el mejor de los casos a una presuncin segn la cual la intensidad de la afectacin de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el dao que padece puede repararse a travs de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicolgica a la nia y su entorno familiar durante el embarazo).

11) Que, esa preferencia por un distinto esquema de valores, de ningn modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la interpretacin efectuada por el a quo del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Adems, en razn de la particular estimacin que se hace del dao sufrido por la nia vctima de violacin y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posicin referida omite desarrollar y a ello la obligaba su propia construccin argumental un anlisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurdico hasta llevarlo a trmino, no podra derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostrara, en definitiva, que la valoracin de los intereses en juego que haba realizado invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador resultaba incorrecta. 12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarqua constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autnomamente en legislacin comn nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razn por la cual carece el recurso del requisito de relacin directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 324:5 y sus citas, disidencia del juez Petracchi). En consecuencia, habr de declararse su inadmisibilidad. Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Hgase saber y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por Alfredo M. Prez Galimberti, Asesor General Subrogante, Defensora General de la Provincia del Chubut, en su carcter de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces. Traslado contestado por A.L.F., en representacin de su hija menor A.G., con

el patrocinio de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli. Tribunal de origen: Superior Tribunal de la Provincia del Chubut. Tribunal que intervino con anterioridad: Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B. Para acceder al dictamen de la Procuracin General de la Nacin ingrese a: http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/ECasal/abril/F_A_L__F_259_L_XLVI.pdf