Captulo I Famlia brasileira: Origens, repersonalizao e constitucionalizao A famlia sofreu intensas modificaes com o passar dos anos.

A configurao patriarcal, prevista desde a Colnia at boa parte do sculo XX, somente entrou em crise com o advento dos valores contidos na Constituio de 88. A famlia atual se pauta no paradigma da afetividade e protegida pelo Estado como peculiar sujeito de direitos e deveres. Paulo Lobo diz que as famlias podem ter por fundamento trs vnculos: o de sangue, o de direito e o de afetividade. A partir destes vnculos, compese os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos) e grupos secundrios (outros parentes e afins). - Funo atual da Famlia. Sua evoluo e perspectivas Na estrutura da famlia patriarcal legitimava-se o exerccio dos poderes masculinos sobre a mulher (poder marital) e sobre os filhos (ptrio poder). A rgida estrutura hierrquica, no entanto, hoje se encontra superada pela remodelao do modelo familiar com a coordenao e comunho de interesses de vida que se concretizam na quebra do individualismo, na desnecessidade de atribuir funo econmica e procracional famlia (como unidade produtiva) e na emancipao econmica, social e jurdica feminina. Na promulgao da Constituio de 88 se prezou muito mais pelos aspectos pessoais do que pelos patrimoniais nas relaes de famlia, como unio de afetos, igualdade entre homem e mulher, guarda dos filhos, proteo da privacidade da famlia, controle de natalidade, paternidade responsvel, regime legal das unies estveis, igualdade de filhos de qualquer origem, facilidade legal para adoo etc. A funo bsica da famlia de nossa poca a realizao pessoal da afetividade, como elemento nuclear e definidor da unio familiar, no ambiente de convivncia e solidariedade. Na medida em que a famlia deixou de ser base do Estado para ser espao de realizaes existenciais, as demandas se tornaram de mais autonomia e liberdade e menos interveno estatal na vida privada. - Perfil da famlia contempornea A famlia majoritariamente urbana brasileira do final do sculo XX serviu como modelo para o CF/88. So apresentados alguns dados estatsticos da poca, a exemplo do decrscimo da taxa de natalidade por me, o crescimento de entidades monoparentais, a queda da mdia de membros por famlia e o aumento da perspectiva de vida.

- Repersonalizao das relaes de famlia O deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procracional da famlia para a esfera da afetividade concretiza a chamada repersonalizao das relaes civis que valoriza mais o interesse da pessoa do que suas relaes patrimoniais. a recusa da coisificao da pessoa para ressaltar sua dignidade. O direito de famlia o mais pessoal dos direitos civis, mas nem sempre foi assim, j que antes haviam interesses patrimoniais sobrepujantes. Lembra Pontes de Miranda que a palavra famlia empregava-se no direito romano em acepes diversas. Era usada em relao s coisas, para designar o conjunto do patrimnio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Famulus queria dizer escravo e famlia era o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem. na origem e evoluo histrica patriarcal e no predomnio da concepo de homem livre proprietrio que foram assentadas as bases legislativas sobre famlia no CC/16 (151 artigos tratavam de relaes patrimoniais e 139 de relaes pessoais). A partir da dcada de 70 essa concepo comeou a mudar. No que se refere filiao, a distino entre filhos legtimos e ilegtimos era inspirada na proteo do patrimnio familiar. Aos poucos foram sendo admitidos direitos aos alimentos e participao na herana. O CC/02 ainda tem arraigado em si forte interferncia dos interesses patrimoniais: as causas suspensivas do casamento (art. 1.523) so quase todas voltadas aos interesses patrimoniais. Da mesma forma a vedao para viva casar antes de dez meses depois da gravidez e a imposio (inconstitucional) ao maior de 60 anos adotar em seu casamento o regime da separao legal de bens. Evidentemente, as relaes de famlia tambm tm natureza patrimonial, sempre tero. Todavia, quando passam a ser determinantes, desnaturam a funo familiar como espao de realizao pessoal e afetiva de seus membros. O CC/02 continua anacrnico em muitos aspectos que no encontram eco na famlia atual. O desafio que se coloca ao jurista e ao direito a capacidade de ver a pessoa em toda sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato sujeito de relao jurdica, valorizando, portanto, o ser e no o ter. As relaes de consanguinidade, na prtica social, so menos importantes que as oriundas de laos de afetividade e da convivncia familiar, constituintes do estado de filiao, que deve prevalecer quando houver conflito com o dado biolgico, salvo se o princpio do melhor interesse indicar outra orientao. No se deve confundir o direito ao estado de filiao com o direito origem gentica.

A repersonalizao, portanto, no deve ser entendida como um retorno ao humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas sim como a afirmao da finalidade mais relevante da famlia: realizao da afetividade pela pessoa no grupo familiar; no humanismo que s se constri na solidariedade, no viver com o outro.

- Famlia socioafetiva e origem biolgica A famlia sempre socioafetiva em razo de ser um grupo social unido na convivncia afetiva. A socioafetividade tem sido empregada em sentido estrito no Brasil para significar as relaes de parentesco no biolgico, de parentalidade e filiao. O que interessa ao direito so as relaes sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetveis de merecer a incidncia de normas jurdicas. Inicialmente alguns juristas ficaram tentados a resolver todas as questes relativas filiao atravs dos exames de DNA, mas depois perceberam que pai no se confunde com genitor biolgico, mais que este. A paternidade e a filiao so fundamentalmente jurdicas, independentemente de origem biolgica. Pode-se afirmar que toda paternidade socioafetiva, podendo ser biolgica ou no. Fazer coincidir a filiao necessariamente com a origem gentica transformar aquela, de fato cultural e social, em determinismo biolgico. A certeza absoluta da origem gentica no suficiente para fundamentar a filiao, especialmente quando esta j tiver sido constituda na convivncia duradoura com os pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoo. Reforando esse entendimento, o ECA estabeleceu o direito do adotado de conhecer sua origem biolgica, mediante acesso aos dados contidos no processo de sua adoo, sem que esse direito importe em desfazimento da relao de parentesco, pois a adoo inviolvel. A igualdade entre filhos biolgicos e no biolgicos implodiu o fundamento da filiao na origem gentica. No CC existem as seguintes referncias da clara opo pelo paradigma da filiao socioafetiva: Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. O STJ orienta-se em diversas decises sobre a primazia da paternidade socioafetiva, o que coloca o Tribunal na vanguarda da jurisprudncia mundial sobre a matria. - Constitucionalizao das famlias e de seus fundamentos jurdicos A Constituio brasileira inovou reconhecendo no apenas a entidade matrimonial, mas tambm outras duas explicitamente (unio estvel e entidade monoparental), alm de permitir e interpretao extensiva, de modo a incluir as demais entidades implcitas. As Constituies brasileiras reproduzem as fases histricas que o pas viveu, em relao famlia, no trnsito do Estado Liberal para o Estado Social. As Const. de 1824 e 1891 so marcadamente individuais e individualistas, no tutelando as relaes familiares. Nesta ltima s havia um dispositivo reconhecendo o casamento civil. As de 1934, 1937, 1964 e 1988, no entanto, destinaram famlia normas explcitas. Na de 37 os filhos naturais so equiparados aos legtimos. O Estado social caracterizou-se pela interveno estatal nas relaes privadas e no controle dos poderes econmicos e a famlia passou a ser destinatria de normas crescentemente tutelares. Consumou-se, ao menos no plano jurdico, a eliminao do elemento desptico existente no seio da famlia no Brasil. A CF/88 afirma que a famlia a base da sociedade e o Estado pode nela intervir quando entrar em jogo o interesse social ou pblico (ex: educao obrigatria

das crianas, vedao da manipulao gentica, eliminao da violncia etc). Ademais, a proteo do Estado abrange qualquer entidade familiar, sem restries, alm de ser conferida a igualdade entre os gneros e entre os filhos e a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal. Captulo III Princpios do Direito de Famlia 1 - Princpios Constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia Com o advento da CF de 1988, houve uma consagrao da fora normativa dos princpios constitucionais explcitos e implcitos, superando o efeito simblico que a doutrina tradicional a eles destinava. Para Paulo Lbo, as normas constitucionais classificam-se em princpios e regras, distinguindo-se pelo seu contedo semntico e, consequentemente, pelo modo de incidncia e aplicao. A regra indicaria uma hiptese de incidncia mais determinada e fechada, cuja concretizao na realidade da vida leva a sua incidncia, confirmando-a o intrprete a mediante a subsuno. J o princpio indica hiptese de incidncia indeterminada e aberta, dependendo a incidncia dele da mediao concretizadora do intrprete, orientado pela regra de justia do caso concreto. Quase sempre os princpios possuem a mesma fora normativa. Para resolver uma antinomia entre eles, analisa-se o caso concreto para achar a soluo mediante a utilizao pelo intrprete do instrumento hermenutico de ponderao dos valores em causa. (Paulo Lbo d exemplo do exame compulsrio do DNA, que foi considerado irregular pelo STF por violar princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana final da pg. 58). Os princpios no oferecem uma soluo nica segundo o modelo de regras. Eles se amoldam s diferentes circunstncias sociais que surgem com o tempo em um permanente processo de adaptao e transformao. Evita-se, assim, a obsolescncia to frequente das regras jurdicas. Quando implcitos, os princpios podem derivar da interpretao do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretao harmonizadora das normas constitucionais especficas (por exemplo, o da afetividade). Os princpios jurdicos aplicados no Direito de Famlia podem ser agrupados da seguinte forma: Princpios Fundamentais: Dignidade da pessoa humana; Solidariedade; Princpios Gerais:

 Igualdade; Liberdade; Afetividade; Convivncia Familiar; Melhor interesse da criana. 2 Dignidade da pessoa humana e famlia A dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que essencialmente comum a todos que pertencem ao gnero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. Segundo lio de Kant, uma coisa tem dignidade quando est acima de todo o preo, no se podendo troc-la por outra equivalente. Assim, viola o princpio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, equiparando-a a uma coisa disponvel ou objeto. A doutrina destaca o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando a existncia de um dever de respeito no mbito da comunidade dos seres humanos. nessa dimenso que se encontra a famlia. Com a evoluo histrica, o sistema familiar patriarcal foi sendo suprimido e o Estado passou a intervir na comunidade familiar. Uma das maiores conquistas a proteo da dignidade da criana, que pode ser observada no art. 227 da CF, o qual lhe garante vrios direitos. notadamente nas ltimas dcadas do sculo XX que a submisso ao poder marital e ao poder paterno do chefe comea a ser mitigada, com o advento do Estatuto da Mulher Casada em 1962, da Lei do Divrcio de 1977 e da CF de 1988. Houve um giro substancial no sentido de emancipao e revelao dos valores pessoais, convertendo-se a famlia em local de realizao existencial de cada um de seus membros e de espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Os valores pessoais e coletivos da famlia devem buscar um permanente equilbrio. No captulo da Constituio destinado Famlia, o principio da dignidade da pessoa humana fundamenta as normas que cristalizaram a emancipao de seus membros, ficando explcito em algumas (arts. 226, 7; 227, caput, e 230). A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1990 declara que as crianas devem ser preparadas para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 tem por fim assegurar todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana dessas pessoas em desenvolvimento e a absoluta prioridade dos direitos referentes a sua dignidade. Este princpio est indissociavelmente ligado ao da solidariedade. 3 Princpio da Solidariedade Familiar

Este princpio resulta da superao do individualismo jurdico, que por sua vez a superao do modo de pensar e viver a sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais, que marcou os primeiros sculos da modernidade, com reflexos at a atualidade. Busca-se, no mundo contemporneo, um equilbrio entre os espaos privados e pblicos e a interao necessria entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos. A regra matriz desse princpio o art. 3, I, da CF: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria No captulo constitucional sobre a famlia, revelado incisivamente no dever imposto sociedade, ao Estado e famlia de proteo ao grupo familiar (art. 226), criana e ao adolescente (art. 227) e s pessoas idosas (art. 230). apenas com a CF que a solidariedade inscreve-se como princpio jurdico; antes, era concebida como dever moral. A solidariedade no ncleo familiar deve entender-se como solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material. Em relao aos filhos, corresponde exigncia da pessoa de ser cuidada at atingir a idade adulta. H a presena desse princpio em vrios institutos do Cdigo Civil, como no poder familiar (1630); na adoo (1618); na colaborao dos cnjuges na direo da famlia (1567)... No entanto, h dentro do prprio CC regras que confrontam o princpio da solidariedade, como a disposta no art. 1611, que dispe que o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Prevalece aqui o desejo individual sobre a solidariedade e o interesse do menor. Nesse sentido, tm avanado os tribunais ao assegurar cada vez mais aos avs, tios, padrastos, ex-companheiros homossexuais, o contato com as crianas e adolescentes, evitando-se o rompimento de laos de parentescos construdos na vivencia familiar. Desponta, no direito de famlia, o cuidado como valor jurdico, recebendo a fora subjacente do princpio da solidariedade como expresso particularizada desta fora. 4 Princpio da Igualdade e Direito Diferena Princpio que mais provocou transformaes no direito de famlia, pregando a igualdade entre homem e mulher, entre filhos e entre entidades familiares. A igualdade de gneros foi elevada ao status de direito fundamental no art. 5, I, da CF.

O 5 do art. 226 da CF prega a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges referentes sociedade conjugal, que abrange tambm a unio estvel. O 6 do art. 227 introduz a mxima igualdade entre os filhos , havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, em todas as relaes jurdicas. Alm disso, o caput do art. 226 tutela a famlia sem restringi-la a qualquer tipo, como faziam as Constituies anteriores em relao exclusividade do casamento. O principio da igualdade dirige-se ao legislador, vedando-lhe que edite normas contrrias a ele; Administrao Pblica, para que programe polticas pblicas para a superao das desigualdades reais existentes entre os gneros; Administrao da Justia, para o impedimento das desigualdades; e, enfim, s pessoas em geral, de modo a superar condutas de opresso e submisso sedimentadas pelos costumes e tradies. Apesar disso, este princpio no possui aplicabilidade absoluta, podendo ser limitado desde que no se viole seu ncleo essencial. o que acontece, por exemplo, quando o filho adotivo se equipara aos havidos da relao do casamento, mas continua proibido de casar-se com os parentes consanguneos da famlia de onde for oriundo. H que se respeitar tambm as diferenas naturais e culturais entre os diversos membros familiares (entre homem e mulher, jovem e idoso, pais e filhos...). A satisfao da igualdade pode, muitas vezes, residir no atendimento s diferenas individuais, no respeito ao direito de cada um ser diferente. Mas essas diferenas no podem legitimar tratamento jurdico assimtrico no que concernir com a base comum dos direitos e deveres, ou com o ncleo intangvel da dignidade de cada membro da famlia. 4.1 Direito das mulheres e (direito ) diferena entre os gneros No se trata aqui de expresso de feminismo radical, mas de sria investigao das condies reais do ordenamento jurdico em assegurar-lhes a plenitude como sujeitos de direitos, em total paridade com os homens. Em um primeiro momento, afastou-se propositadamente as diferenas entre homens e mulheres na busca por um gnero neutro, que proporcionasse aos dois gneros os mesmos direitos. A igualdade jurdica integral entre homens e mulheres foi alcanada com a CF de 1988 mas, vencida essa etapa, a contribuio de outras cincias como a psicanlise traz tona a rica dimenso psicossocial das diferenas entre os gneros, que a dogmtica do direito de famlia no pode mais descurar. Deve-se, portanto, compatibilizar as diferenas com o princpio da igualdade jurdica para que no se retroceda discriminao por sexo vedada pela CF.

5 Aplicao do Princpio da Liberdade s Relaes de Famlia Este princpio diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem imposio ou restries externas de parentes, da sociedade ou do legislador; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre definio dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre formao dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; liberdade de agir, assentada no respeito integridade fsica, mental e moral. Supera o antigo modelo matrimonial e patriarcal, substituindo o autoritarismo da famlia tradicional por um modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. Este princpio liga-se visceralmente ao da igualdade. Apresenta duas vertentes na CF e nas leis atuais: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade; e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da prpria entidade familiar. Tendo a famlia se desligado de suas funes tradicionais, no faz sentido que o Estado continue a regular a intimidade e vida privada das pessoas quando no repercutem no interesse geral. aplicado expressamente no CC em artigos como o 1614, que permite ao filho maior de idade exercer a liberdade de recusar o reconhecimento voluntrio da paternidade por seu pai biolgico. J em outros casos, violado, como no art. 1641, II, que no permite aos maiores de 60 anos a livre escolha do regime matrimonial de bens. 6 Princpio Jurdico da Afetividade Princpio que fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho da vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico. influenciado pela evoluo da famlia, que expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade. o prevalecimento do forte sentimento de solidariedade recproca sobre os interesses patrimoniais. Est implcito na CF, que apresenta fundamentos essenciais para este princpio, que liga-se profundamente dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade. A afetividade, como princpio jurdico, no se equipara ao afeto, como fato psicolgico, visto que pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes. Pode haver afetividade ainda que haja desafeio entre pai e filho, por exemplo. No caso de cnjuges e companheiros, este princpio s incide quando houver afetividade real, pois esta pressuposto da convivncia.

A afetividade, sob ponto de vista do direito, possui carter mais restrito que aquele empregado em outros campos de estudo. Podemos referir a dever jurdico de afetividade oponveis a pais e filhos e aos parentes entre si independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a convivncia. O art. 1593 dispes que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Impede-se. Assim, que se considere apenas como verdade real a biolgica, estando os laos de parentesco de outra origem regidos pela afeitividade. 7 Princpio da Convivncia Familiar A convivncia familiar a relao afetiva diuturna e duradoura entre as pessoas que compem o grupo familiar, em virtude de laos parentescos ou no, no ambiente comum. Supe o espao fsico, a casa, o lar, a moradia, mas no necessariamente, devido s recorrentes separaes dos membros da famlia no espao fsico, porm sem a perda da referncia ao ambiente comum, tido como pertena de todos. A casa o espao privado que no pode ser submetido ao espao pblico. essa intocabilidade que garante a estabilidade da convivncia familiar e tambm a identidade coletiva prpria de cada entidade familiar. O princpio apresenta referncia expressa no art. 227 da CF. No art. 1513 do CC tambm pregada a no interferncia na comunho de vida instituda pela famlia. Pela Conveno dos Direitos da Criana, tambm assegurado (art. 9.3) criana o direito de, no caso de pais separados, manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. O direito convivncia familiar no se esgota na famlia nuclear, composta por pais e filhos. Deve-se levar em conta, no Judicirio, a abrangncia da famlia considerada em cada comunidade, de acordo com seus valores e costumes. Pode-se estender aos avs, por exemplo, o direito de visita aos netos. 8 Princpio do melhor interesse da criana A criana, inclusive o adolescente, deve ter seus interesses tratados como prioridade pelo Estado, pela sociedade, pela famlia, tanto na elaborao quanto na aplicao dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relaes familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. Houve uma inverso de prioridades, pois o ptrio poder existia em funo do pai; j o poder familiar existe em funo e no interesse do filho.

O princpio do melhor interesse ilumina a investigao das paternidades e filiaes socioafetivas, tornando a criana protagonista e no mais mero objeto da deciso judicial, como ocorria antigamente. O juiz deve analisar, na coliso entre a verdade biolgica e a socioafetiva, qual delas melhor contempla os interesses dos filhos. O princpio encontra-se fundamentado no art. 227, que estabelece ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente c om absoluta prioridade os direitos que enuncia. A Conveno Internacional dos Direitos da Criana tambm estabelece, em seu art. 3.1 que todas as aes relativas aos menores devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. O princpio ta mbm est consagrado nos arts. 4 e 6 da Lei n 8.069/90.

Captulo IV Entidades Familiares Tem havido crescente expanso no que se entende como famlia ou entidade familiar em todos os campos de conhecimento que possuem a famlia como objeto de estudo. Inclusive em recentes pesquisas estatsticas realizadas pelo IBGE, onde se estuda as unidades de vivncia dos brasileiros, tem-se constatado um crescente distanciamento dos modelos legais tradicionais de famlia. Tais novos modelos incluem: homem e mulher casados, com filhos biolgicos; homem e mulher casados com filhos biolgicos e no-biolgicos, ou somente no biolgicos; homem e mulher em unio estvel com filhos biolgicos; entidades monoparentais; unio de parentes que vivem em interdependncia afetiva, sem pai e me, como irmos; unies homossexuais; unies concubinrias; filhos de criao etc. Ocorre que a legislao nacional trata explicitamente apenas do casamento, da unio estvel e da entidade monoparental, e exclui o concubinato da hiptese de unio estvel. Porm, todas as hipteses descritas anteriormente possuem caractersticas essenciais entidade familiar: afetividade, estabilidade e convivncia pblica e ostensiva. A entidade familiar aferida objetivamente, atravs da constituio de famlia, se diferenciando da amizade, por exemplo. O direito, porm, atribui a outros grupos sociais o carter de entidade familiar para fins legais especficos, como o caso da Lei Maria da Penha (comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa), por exemplo. Porm, no tocante ao art. 226 da CF, a interpretao dominante tutelar apenas os trs tipos de entidades previstos expliciamente. H discusso, no entanto, sobre a hierarquia entre eles, com alguns afirmando que haveria primazia do

casamento (se baseando na possibilidade de converso da unio estvel em casamento) e outros que haveria, na verdade, igualdade entre as trs entidades, no devendo haver limitao da tutela jurdica aos outros tipos. Paulo Lbo entende que o dispositivo da converso no representa uma superioridade do casamento, mas uma forma de no dificultar a converso para aqueles que a queiram, apenas. Os que queiram permanecer em unio estvel tero completo amparo constitucional. A segunda hiptese , portanto, mais condizente com a igualdade constitucional e o princpio da liberdade de escolha, concretizao da dignidade da pessoa humana, a possibilidade de constituir uma entidade familiar como seja melhor sua realizao existencial. Mesmo assim, essa hiptese tambm no suficiente, pois no abarca as outras entidades j citadas. O problema est na interpretao que dada CF. Se uma entidade no explicitamente tratada pela legislao infraconstitucional, deve-se aplicar as normas constitucionais como forma de englobar, no devendo haver regras nicas e limitadas, devendo-se levar em considerao muito mais a noo de espao de afetividade. Assim, entende-se que a CF estabelece trs preceitos que permitem a incluso das entidades no referidas explicitamente: art. 226 caput (A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado); pargrafo 4 (entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes); pargrafo 8 (o Estado assegurar a assistncia famlia na p essoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncias no mbito de suas relaes). No caput verifica-se a ausncia de qualquer limitao noo de famlia (foi suprimido o texto anterior que falava constituda pelo casamento , falando apenas em famlia). Mesmo que depois se fale nas trs entidades, as outras, que existem de fato, no devem ser excludas, devido amplitude da norma presente no caput. No se protege a famlia como valor autnomo mais. O caput clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que possua afetividade, estabilidade e ostentabilidade. Os pargrafos citados corroboram para essa interpretao, tendo o direito na vida prtica a concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta. A CF/88 mudou o foco (atravs dos arts. 226 e 227) da proteo familiar para as pessoas humanas que a integram, e no para a famlia em si, havendo mais deveres que direitos. A famlia meio para realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Assim, tendo em vista o melhor interesse da pessoa, no se pode proteger determinadas entidades e deixar desprotegidas outras. Ao abrir mo do casamento como definidor da famlia e ao prever o divrcio direto, o direito demonstrou que apenas a afetividade o que define a entidade familiar e a mantm unida, no

havendo justificativa para excluso de qualquer forma de famlia, no h distino entre filhos biolgicos e no-biolgicos etc. Acontece que h, tambm, outros critrios que permitem a incluso das referidas entidades na tutela constitucional. Friedrich Muller nos fala sobre o peso da pr-compreenso (composta por todos os condicionamentos sociais e preconceitos presentes no intrprete) na intepretao da norma, o que contribui para a excluso das outras entidades. Carlos Maximiliano, no entanto, aponta trs critrios que permitem sua incluso: cada disposio estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar enquadrados no conceito (caput do 226); quando a norma estatui sobre um assunto como princpio ou origem, suas disposies aplicamse a tudo o que do mesmo assunto deriva lgica e necessariamente (tendo famlia sentido de princpio ou origem, logicamente); interpretam-se amplamente as normas feitas para abolir ou remediar males, dificuldade, injustias, nus, gravames (o conceito de famlias sem restries, como antes havia nas outras contituies brasileiras.) A intepretao da norma deve ocorrer de forma a lhe atribuir a maior eficcia possvel. Se a Constituio no prev discriminao, no cabe ao intrprete realiz-la. Assim, cabe a analisar a smula 380 do STF, muito utilizada por alguns magistrados para decidir questes de famlia. Ela dispe: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Tal dispositivo se deu na vigncia da CF de 46, se baseando em princpios comerciais e mercantis para ofercer alguma proteo patrimonial (apenas) para mulheres abandonadas por seus companheiros aps anos de convivncia (tendo em vista que no se reconheciam entidades fora do casamento). Por bvio, embora representasse avano para poca, converteu-se a referida smula em atraso a partir de 88, pois continuou-se aplicando na unio estvel, como se no fosse entidade familiar, o que s se resolveu com as leis 8.971/94 e 9.278/96 (fez as questes de unio estvel serem resolvidas em Vara de Famlia). Entende-se, assim, que a aplicao de tal smula representa equvoco que se expandiu a outras entidades (antes no reconhecidas, mas agora sim, cessando a necessidade de justia alternativa, como a smula), pois considera a entidade familiar como tendo carter meramente econmico e patrimonial, ignorando a afetividade que, segundo o entendimento atual, deve, impreterivelmente, ser levada em considerao pelo Direito de Famlia. A famlia no um empreendimento comercial, no uma empresa, sociedade de fato. Deve-se procurar preservar a dignidade humana, englobando todos os tipos de entidades. O prprio STF tem, cada vez mais, expressado conceito amplo e inclusivo de entidade familiar, especialmente na aplicao de leis especficas. o caso da entidade

familiar prevista na lei n. 8.009/90, sobre impenhorabilidade do bem de famlia, onde o tribunal chegou a incluir os celibatrios, at mesmo os solteiros, entre as entidades familiares, prevalecendo uma proteo da pessoa humana. Inclui-se, tambm, no art. 226 a entidade constituda por parentes, especialmente irmos (h afetividade, estabilidade e ostensibilidade). Tambm houve caso de reconhecimento da unio concubinria. Em resumo, a jurisprudncia tem reconhecido os diferentes tipos de entidades. A famlia monoparental uma entidade que tem tutela constitucional explcita, sendo constituda por um dos pais e seus filhos menores, podendo ser o caso da me solteira, advir de viuvez, entre outras hipteses. O nmero de famlias monoparentais no Brasil crescente, segundo as pesquisas, havendo uma predominncia das constitudas por mulheres, inclusive. Com relao aos filhos, h variaes, em algumas havendo concentrao do poder familiar na me (se no h pai) ou havendo diviso do poder (se houve dissoluo). No tendo estatuto prprio, aplicam-se famlia monoparental as mesmas normas que so aplicadas ao casamento e unio estvel, por exemplo, no que concerne as relaes recprocas entre pais e filhos. Aplica-se, tambm, a impenhorabilidade dos bens de famlia, sem restries. Tambm se aplica s hipteses de reproduo assistida. Quando se analisam as relaes homossexuais, entende-se que elas devem, tambm, ser tuteladas pela Constituio quando possurem afetividade, estabilidade e ostensibilidade, devendo-se afastar o 226 s se houvesse norma expressa que exclusse a referida relao. Como no h ainda norma clara sobre os efeitos da unio homossexual, aplicam-se os da unio estvel a esta relao. Os argumentos que porventura so apresentados contra as unies homossexuais no procedem, pois famlia sem filhos tutelada constitucionalmente, procriao no finalidade indeclinvel da famlia constitucionalizada e a adoo permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil. A CF no faz, igualmente, qualquer restrio adoo por casais homossexuais, no podendo o Cdigo Civil criar restries. A jurisprudncia vem deixando clara posio semelhante (o livro cita alguns exemplos jurisprudenciais). Ocorre, porm, que os tribunais mostram tendncia de aceitar os efeitos das unies homossexuais muito mais no que se refere, a questes patrimoniais, de sociedade de fato, direcionando o julgamento destas causas para as Varas Cveis ao invs de Varas de Famlia. Ocorre que a realidade prtica mostra que no assim. Porm, diversas decises j demonstram uma crescente tendncia aceitao da unio homossexual, com base nos princpios fundamentais previstos na CF (orientao sexual como direito personalssimo inerente pessoa humana), valendo-se analogicamente da unio estvel ou vendo a unio homossexual como entidade

familiar autnoma (ele cita vrios exemplos jurisprudenciais aqui, recomendo olhar no livro mesmo kkkkkk). Por fim, Paulo Lbo fala das chamadas famlias recompostas, constitudas entre um cnjuge ou companheiro e os filhos dos outros, decorrentes do crescente nmero de divrcios. H o problema da convivncia, pois a criana passa a viver com o novo marido ou companheiro da me (ou do pai), havendo a superposio de papis parentais. Isto gera confuso com relao aos direitos e deveres emergentes da nova configurao. Observa-se que divrcio no faz cessar o poder familiar do pai ou da me que no ficou com a guarda do filho, sendo preferencial a guarda compartilhada. O problema que o direito brasileiro no tutela adequadamente estas famlias recompostas, de forma que parece que elas simplesmente so invisveis, pois o direito de famlia foi construdo em torno do paradigma do primeiro casamento. H um vazio legal em torno das famlias recompostas, havendo apenas algumas determinaes morais decorrentes dela (impedimento de casamento entre enteados e padrastos ou madrastas, por exemplo, mas permanecendo calados quando ao casamento entre enteado e filho/a do padrasto). Isso problema mundial, tendo em vista que o direito franqueou as possibilidades de divrcio, mas se omitiu quanto s entidades familiares que podem dele se originar. Entende-se, porm, que pode-se extrair do sistema jurdico brasileiro uma tutela jurdica autnoma das famlias recompostas, havendo a ampliao do poder familiar, pois no se reduz o do pai/me originrio, que tem o direito a visitar o filho, mas se reconhece ao padrasto/madrasta decises e situaes no interesse do enteado, como em matria educacional, legitimidade processual para defesa do menor, cuidados com sade, preferncia para adoo etc. A lei 11.924/2009 ampliou o reconhecimento da famlia recomposta ao possibilitar ao enteado solicitar ao juiz de registros pblicos que seja averbado o sobrenome de seu padrasto ou madrasta no seu registro de nascimento. Enfim, um reconhecimento que vem sendo construdo. Captulo VII Eficcia do casamento 1. Plano da eficcia e direo da sociedade conjugal Em relao ao plano da eficcia, ltimo plano de realizao do ato jurdico (aps existncia e validade), o casamento, como todo ato jurdico, tem por finalidade irradiar seus efeitos prprios, principalmente na relao entre cnjuges. Sob o ttulo da eficcia do casamento, o CC tutela os direitos e deveres entre os cnjuges. Entretanto, os efeitos no se operam somente em relao a estes, abrangendo tambm as relaes com os filhos e terceiros.

O plano da eficcia do casamento sofreu profunda transformao, em decorrncia da radical mudana de paradigmas da famlia e do casamento, consumada na CF/88. Na legislao anterior, as relaes entre os cnjuges eram configuradas na chefia da sociedade conjugal atribuda ao marido, enquanto que no paradigma atual, vigora princpios como a dignidade da pessoa humana, igualdade, afetividade, liberdade, estabelecendo o CC/02 que a sociedade conjugal caracteriza-se pela coordenao mtua dos cnjuges, sem predomnio de qualquer um deles, prezando-se pelo interesse da famlia como um todo, regra que tambm se aplica unio estvel. (Art. 1565 Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiro e responsveis pelos encargos da famlia). As decises do casal que envolvam a administrao da entidade familiar devem ser tomadas de comum acordo. Entretanto, em caso de divergncia insupervel, a soluo poder ser dada pelo juiz de famlia, como medida excepcional e de ltimo caso, j que a interferncia do Estado nem sempre pe fim ao conflito conjugal. A mediao familiar tambm outro meio de soluo de tais divergncias. (Art. 1567 A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses). A direo conjunta da sociedade conjugal pode tornar-se exclusiva,

concentrando-se apenas em um dos cnjuges, devido a motivos expressa e exclusivamente definidos na lei. (Art. 1.570 Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens). Salienta-se, contudo, que a direo exclusiva, inclusive para fins de administrao e alienao dos bens, no isenta o cnjuge de responder perante o outro pelos eventuais prejuzos que lhe causar. Ademais, em caso de alienao de bem imvel, de onerao real de bens, de prestar aval ou fiana, fazer doaes etc, isto , de aes que dependam da autorizao do outro, o cnjuge dever obter prvio suprimento judicial, por fora do art. 1648. O Cdigo ainda prev a repartio dos encargos familiares, de acordo com as possibilidades e rendimentos de cada um, independentemente do regime matrimonial. (Art. 1.568 Os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial).

O domiclio da sociedade estabelecido de comum acordo entre os cnjuges, mas nada impede que eles residam em cidades diferentes, em razo dos locais profissionais. (Art. 1.569 O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes). 2. Alterao ou adoo do nome com o casamento O nome da pessoa compe-se de prenome (em princpio imutvel, mas que pode ser substitudo por apelido pblico notrio) e sobrenome, que identifica a origem familiar. Ao casar o cnjuge pode manter o seu nome de solteiro, sem alterao do sobrenome, ou substituir seu sobrenome pelo sobrenome do outro, ou modificar seu sobrenome com a adio do sobrenome do outro. Nesse sentido, o STJ j decidiu que o nome civil direito da personalidade, podendo ser suprimido um sobre nome desde que no haja prejuzo ancestralidade ou sociedade. O CC anterior autorizava a mulher a acrescer ao seu o sobrenome do marido. Seguindo a tradio de raiz patriarcal, costumava-se suprimir o sobrenome materno, manter o paterno e acrescer o do marido. O CC atual admite esse direito a qualquer dos nubentes, luz do princpio da igualdade, embora este direito seja de escassa utilizao. A mudana do nome pode vir a ocasionar transtornos no caso de divrcio. 3. Deveres comuns e igualdade conjugal A legislao brasileira, numa perspectiva histrica, retrato fiel da desigualdade entre os cnjuges (Ex.: diplomas legais como as Ordenaes Filipinas e o CC/16). O Estatuto da Mulher Casada (L. 4.121/62) revogou diversas normas consagradoras de desigualdades e representou o marco inicial da superao do poder marital na sociedade conjugal e do tratamento assimtrico entre homem e mulher, mas ainda assim, deixou traos atenuados do patriarcalismo. Posteriormente, a Lei do Divrcio (L. 6515/77) propiciou aos cnjuges, de modo igualitrio, oportunidade de finalizarem o casamento e de constituio livre de nova famlia. O CC/02, inspirado nas premissas do art. 5 e art. 226, 5 da CF, estabelece a igualdade entre os cnjuges, representando uma superao da sociedade conjugal patriarcal. (Art. 1.511 O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges). Ademais, suprimiu os deveres particulares do marido e da mulher, um dos pilares para o tratamento desigual entre os cnjuges. O art. 1.513 estabelece, nessa linha evolutiva, que defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

Todavia, o art. 1566 estabelece deveres conjugais, cuja verificao implica necessria interferncia do Estado, mediante atuao de seu Poder Judicirio, na comunho de vida dos cnjuges. O art. 1.566 elenca como deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos. Os incisos I, II e V representam profunda interferncia na intimidade e privacidade dos familiares, que dizem respeito exclusivamente aos cnjuges. Esses deveres, durante a convivncia conjugal, so absolutamente incuos, pois destitudos de sano para seus eventuais inadimplementos. Com o advento da nova redao do 6 do art. 226 da CF, que aboliu qualquer causa subjetiva ou objetiva para a dissoluo do casamento, nem mais se prestam para a separao judicial. Os deveres estabelecidos no rol do art. 1566 so mais gravosos que os previstos para a unio estvel (art. 1724), cujos companheiros esto dispensados da fidelidade recproca e da vida em comum, no domiclio conjugal, deveres que seriam inconciliveis com a unio estvel. Para Paulo Lobo, se tais deveres no podem ser atribudos aos companheiros da U.E., no poderiam ser mantidos para os cnjuges, porque estariam a dificultar a converso daquela em casamento, em contrariedade com o disposto no art. 226, 6 da CF. O dever da mtua assistncia e o dever de sustento guarda e educao dos filhos so os deveres juridicamente exigveis, refletindo interesse pblico relevante, j que no se relacionam privacidade e vida privada dos indivduos, sendo comuns tanto aos cnjuges quanto aos companheiros. 4. Dever de fidelidade recproca A fidelidade recproca entendida como impedimento de relaes sexuais com terceiros, no se confundindo com o respeito e considerao mtuos. A doutrina assinala que este dever teve razo de ser enquanto interessou ao Estado o controle sobre a mulher e sua sexualidade, o controle do patrimnio familiar unitrio, assentado no rgido sistema de legitimidade e sucesso de filhos, expurgando-se os considerados ilegtimos. Os valores de hoje no reputam esse dever como importante para a manuteno da sociedade conjugal e verific-lo judicialmente implica num sacrifcio da intimidade e privacidade das pessoas, o que torna questionvel a sua manuteno. At a prpria utilidade do dever para a garantia da legitimidade dos filhos perdeu fora diante da igualdade absoluta entre os filhos de qualquer origem, biolgica ou no, preconizados na CF e CC. 5. Dever de respeito e considerao mtuos

Este dever foi introduzido pela L. 9278/96, que regulamentou a unio estvel, no lugar do dever de fidelidade. O CC, entretanto, trouxe-o como plus, mantendo o dever de fidelidade. O dever de respeito e considerao mtuos consulta mais a dignidade dos cnjuges, pois a lei a eles delega a responsabilidade de qualific-lo, segundo os valores que compartilhem, sem interferncia do Estado-juiz na privacidade e intimidade. Ele est relacionado ao respeito das liberdades individuais e dos direitos de personalidade do cnjuge, uma vez que a comunho de vida no elimina a personalidade de cada um. O dever de respeito e considerao mtuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade fsica e psquica, de honra, nome, imagem, da privacidade do outro cnjuge. No s um dever de absteno, porque impe tambm prestaes positivas de defesa de valores comuns, como a honra solidria, o bom nome familiar, o patrimnio moral comum. 6. Dever de vida comum, no domiclio conjugal A doutrina denomina esse dever como o de coabitao, mas tradicionalmente o sentido que prevaleceu nele foi o de relacionamento sexual durante a convivncia no lar comum (debitum conjugale), contextualizado na sociedade patriarcal. Hoje, melhor se diz dever de comunidade de vida ou de vida em comum, em unio durvel, na mesma habitao. A jurisprudncia, todavia, entende que a recusa do debitum conjugale d ensejo ao pedido de anulao de casamento, por erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. A doutrina, por sua vez, entende que a unio dos sexos no condio de formao do casamento, mas sim efeito natural dele. O direito nacional j admitia, em algumas hipteses, a dispensa da convivncia na mesma habitao. O CC/02, no o tenha excepcionou expressamente como dever, mas permitiu, ao disciplinar o domiclio conjugal (art. 1569), que o cnjuge possa dele ausentar-se. Assim, o dever de vida comum encontra-se relativizado, at mesmo por conta do princpio da liberdade famlia, de fundo constitucional, permite aos cnjuges a escolha de viverem separados, por convenincia pessoal. 7. Dever de mtua assistncia A mtua assistncia decorre do princpio da solidariedade familiar e no pode ser afastada por nenhuma conveno particular, por razes de ordem pblica. Ela possui dois aspectos: moral e material. O aspecto moral diz respeito s atenes e cuidados devotados pessoa do outro cnjuge, socialmente esperados pelo prprio lao de matrimnio (Ex: conforto moral, ombro amigo, desvelo na doena, carinho), relacionado-se prpria natureza humana de apoio recproco e solidariedade. O aspecto material, tambm denominado dever de socorro, diz respeito ao provimento

de meios necessrios para o sustento da famlia, de acordo com os rendimentos e as possibilidades econmicas de cada cnjuge. Nesse sentido, a lei no estabelece, nem seria possvel faz-lo, quais itens que compem as necessidades familiares que integram a manuteno econmica. O descumprimento do dever de assistncia material converte-o em dever de alimentos, que pode ser exigido pelo outro cnjuge, dentro dos requisitos que so prprios dessa hiptese (necessidade e possibilidade). A pretenso a alimentos, numa hiptese pouco comum, pode ser exercida pelo cnjuge necessitado contra outro mesmo sem ter havido separao de fato. 8. Dever de sustento, guarda e educao dos filhos uma especificao dos encargos cometidos aos cnjuges pelos filhos comuns, caso os haja. Constitui dever e direito, j que interessa a ambos os pais a formao, sanidade e convivncia do filho. O sustento relaciona-se com o aspecto material, isto , despesas com a sobrevivncia adequada e compatvel com os rendimentos dos pais, e tambm com sade, esporte, lazer, cultura e educao dos filhos. A guarda, no CC, tem o sentido de direito-dever de convivncia familiar, considerada prioridade absoluta da criana (art. 227, CF), e ainda manuteno do filho, sob vigilncia e amparo, com oposio a terceiros, deveres inerentes ao poder familiar. O ECA prev que a guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana. A educao, para o CC, inclui a cultura e vrias dimenses que ela se d na progressiva formao do filho, uma vez que ela se d no s na escola, mas tambm na famlia, convivncia humana, espaos sociais e polticos. Possui significado amplo, correspondendo formao total da pessoa. Salienta-se que a liberdade dos pais no vai ao ponto de permite-lhes a introduo de valores que agridam a moral e bons costumes. O descumprimento desse dever acarreta vrias consequncias: condenao ao pagamento de alimentos, substituio da guarda ou, at mesmo, perda do poder familiar, e ainda responsabilidade civil por danos morais em virtude de violao aos direitos da personalidade que se consolidam durante o perodo de formao da criana e do adolescente. 9. Os deveres conjugais na perspectiva civil-constitucional A desigualdade de deveres entre os cnjuges proveniente do paradigma familiar tradicional vigorou por anos na legislao brasileira. Porm, com a CF/88, houve uma refundamentao da famlia, determinadas por mudanas sociais e culturais ocorridas

na sociedade brasileira nas ltimas dcadas do sc. XX. Como exemplo, tem-se a adoo irrestrita do principio da igualdade de direitos e obrigaes entre homem e mulher e entre os filhos. Com essas transformaes, alguns deveres como o de fidelidade recproca e coabitao se tornaram juridicamente incuos. Hoje, a violao de algum dever conjugal pode, eventualmente, converter-se em dano moral, porm, a responsabilidade civil por danos no intrinsecamente de direito de famlia, e sim do direito civil em geral. A pretenso e a ao pela reparao do dano tem fonte na ofensa em si e no na dissoluo do casamento ou da unio estvel ou do descumprimento de dever conjugal, por exemplo. Neste cenrio, ressalta-se que o pedido de divrcio, por si s, no configura dano reparvel, por advir de exerccio de direito. Captulo VIII Divrcio, seus antecedentes e a nova redao do art. 226, 6, da CF Divrcio: meio voluntrio de dissoluo de casamento. Meio no voluntrio: morte de um ou ambos os cnjuges. At 1977 prevaleceu no Brasil a indissolubilidade do casamento, rano no direito da noo catlica do matrimnio como instituio divina. Note-se que nem mesmo com a Repblica foi possvel superar o aspecto religioso da questo, secularizando-se a desconstituio do casamento. O CC/16 apenas admitia o desquite (amigvel ou litigioso) com o qual se legitimava a separao de corpos, partilhava-se o patrimnio comum, definia-se a guarda dos filhos e arbitravam-se os alimentos. Os desquitados no podiam contrair novo matrimnio e disso decorriam as inmeras situaes de concubinato. S com a EC n9/77 o divrcio foi admitido no Brasil. Mas a legislao manteve o desquite sob a denominao de separao judicial (presso dos antidivorcistas) como uma espcie de pr-requisito para o divrcio, que s poderia ser concedido aps trs anos da separao. A separao judicial permitia a reconciliao dos separados antes do divrcio. O divrcio, at 1989, s podia ser concedido uma nica vez. E no havia divrcio direto. A CF/88 veio permitir o divrcio direto, mas subordinado separao de fato (requisito temporal para o divrcio direto) e mantendo ainda a separao judicial facultativa (6 antiga redao O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em

lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos). A EC n66/2010 trouxe a atual redao do pargrafo (O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio). As vantagens: diminuio de despesas, celeridade, adequao aos novos valores sociais, preservao da vida privada do casal (art. 5, X, da CF/88). 1) Extino da separao judicial e de causas ou prazos para o divrcio Pode-se argumentar que a nova redao do 6 do art. 226 da CF no teria excludo expressamente a separao judicial, mas Lbo entende que deve ser feita interpretao sistemtica, histrica e teleolgica para dar efetividade norma. At 1977 era possvel apenas a dissoluo da sociedade conjugal, sem dissoluo do vnculo conjugal. Mas as modificaes do ordenamento posteriores (e j apresentadas) caminham ao entendimento de que a dissoluo da sociedade conjugal passou a conviver com a dissoluo do vnculo conjugal. Assim, no faz sentido uma norma infraconstitucional tratar da dissoluo da sociedade conjugal de forma isolada. O suporte ftico do 6 o seguinte: o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges. Lbo releva o fato de que entre duas interpretaes possveis, no pode prevalecer a que atende apenas ao interesse de um cnjuge que deseja instrumentalizar a separao com o fim de punir o outro, da a impossibilidade de subsistir a sociedade conjugal. A nova redao tem ainda a virtude de fim exigncia de comprovao de culpa ao outro cnjuge, situao que impulsionava o surgimento de conflitos no relacionamento ps-conjugal, afetando a relao com os filhos. Assim, a guarda dos filhos no pode mais ser negada ao culpado da separao, a partilha dos bens tambm independe da culpa de qualquer dos cnjuges, tampouco os alimentos devidos aos filhos no so mais calculados em razo da culpa de seus pais. Lbo ainda adverte que o divrcio sem culpa j tinha sido contemplado na redao original do 6. A culpa, portanto, s faz sentido quando falamos das hipteses de anulabilidade do casamento (art. 1564, CC). No h mais que se falar em causa subjetiva ou objetiva, justificativa ou prazo para o divrcio e este pode ser realizado logo aps o casamento. Isto pode certamente levar ao desuso da anulao do casamento, permanecendo apenas as hipteses de nulidade, pois independem da vontade dos cnjuges. 2) Tipos de divrcio no direito brasileiro atual So trs: a) divrcio judicial litigioso; b) divrcio judicial consensual; e c) divrcio extrajudicial consensual. Para os 3 se exigem apenas a certido de casamento e que as questes essenciais sejam definidas (guarda e proteo dos filhos, sobrenome utilizado, alimentos e partilha dos bens). Prevalece o teor do art. 1581 do CC.

A) Divrcio judicial litigioso caractersticas: ausncia de acordo sobre a prpria separao ou sobre qualquer das questes essenciais, lembrando que se a divergncia apenas sobre a partilha, pode ser processado em processo autnomo. A contestao do cnjuge-ru deve versar apenas sobre as questes essenciais, e jamais sobre as causas da separao, a responsabilidade culposa (no h culpa no divrcio). Havendo ofensas ou danos morais/materiais, deve-se discutir em processo prprio. O divrcio judicial a nica via possvel quando houver filhos menores, ainda que os pais estejam de acordo sobre as questes essenciais (interesse indisponvel da criana e do adolescente, que merece vigilncia do Ministrio Pblico). cabvel aqui a tentativa de conciliao promovida pelo juiz na audincia prvia. No chegando em acordo, o juiz decidir: sobre a proteo dos filhos, a obrigao alimentar, o uso do nome do outro cnjuge, alm de questes acidentais, como a medida cautela de separao de corpos e do domiclio conjugal. O divrcio estar consumado com o trnsito em julgado da sentena, registrada no registro de casamento. Lbo diz que, como prev a lei francesa sobre divrcio (26/05/04), pode o juiz recomendar aos cnjuges um mediador familiar, para estimular o divrcio pacificado, fruto do consenso. B) Divrcio judicial consensual opo para os cnjuges que nodesejam a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologao judicial e o juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questes essenciais. Basta a declarao dos cnjuges de no mais quererem permanecer casados, independente de separao de fato, por isso o juiz no aprova, mas sim homologa o acordo. O direito do brasileiro fala hoje em ruptura da convivncia familiar fundada na afetividade, no mais em separao de corpos. A separao o fim do afeto que unia o casal. O juiz, de acordo com o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente pode julgar se o acordo preserva suficientemente os interesses dos filhos. O anterior modelo de separao judicial no pode mais ser aplicado, de modo que inexiste a audincia dos cnjuges perante o juiz para conciliao no divrcio. C) Divrcio extrajudicial consensual realizado mediante escritura pblica lavrada por notrio, desde que estejam os cnjuges acompanhados por advogados ou defensor pblico e cumpridos dois requisitos: inexistncia de filhos menores e acordo sobre todas as questes essenciais.

3) Critrios comuns aos divrcios judiciais A partilha dos bens do casal decorrncia, e no pr-requisito para concesso do divrcio (smula 197/STJ e art. 1581, CC). Pode ocorrer por acordo mtuo entre os cnjuges antes, durante ou aps o divrcio consumado. Quando houver acordo, requerero a homologao judicial. No divrcio judicial litigioso (a), pode um dos cnjuges requerer ao juiz que exclua a partilha dos bens da sentena, mas o outro ou ele mesmo pode requerer a qualquer tempo que o juiz decidida, se no se compuserem. A falta da partilha no impede o divrcio judicial consensual (b). Regra geral, os prprios cnjuges que devem pedir o divrcio, mas possvel que sejam representados por curador, ou por ascendente ou pelo irmo, excepcionalmente. Ressalta-se que, seja qual for o tipo de divrcio, o poder familiar dos pais em relao aos filhos permanece inalterado, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz. Ver art. 1579, CC. A guarda exclusiva no altera o direito do filho ter acesso ao pai no-guardio, nem do pai acompanhar a formao do filho. Divrcio realizado fora do pas ser homologado pelo STJ. 4) Divrcio consensual extrajudicial (Lei 11.441/2007) Tornou possvel o divrcio pela via administrativa, mediante escritura pblica. Lembra Lbo do princpio constitucional da liberdade de constituio, desenvolvimento e dissoluo do casamento e de qualquer entidade familiar. Se para constituir casamento no h necessidade de processo judicial, por que h para extingui-lo? Fala do movimento mundial do acesso justia, da tendncia da desjudicializao, com a desburocratizao dos procedimentos. Por tudo isso que, observados e respeitados os direitos dos cnjuges e dos filhos, o processo judicial dispensvel. Requisitos, alm do consenso sobre as questes essenciais: inexistncia de filhos menores ou incapazes do casal, escritura pblica lavrada por notrio, assistncia de advogado ou defensor pblico. (na pg 158, ltimo pargrafo, Lbo fala da diviso de bens) O divrcio produz seus efeitos imediatamente na data da lavratura da escritura pblica, pois independe de homologao judicial. A lei prev que os pobres que assim o declararem perante o tabelio no pagaro os emolumentos que seriam devidos. Ademais, os cnjuges podem ser representados por procurador com poderes especficos e bastantes, pois no h vedao legal e simtrico ao ato solene do casamento. No entanto, indispensvel a presena do advogado ou defensor na lavratura da escritura. 5) Efeitos do divrcio

O efeito principal do divrcio a dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal , com seus consectrios, principalmente a separao de corpos e a extino dos demais deveres conjugais. Outro efeito importante a extino do regime de bens, provocando sua partilha, a qual pode ser feita durante ou aps o processo de divrcio judicial. Ainda que o divrcio seja litigioso, os cnjuges podero de comum acordo elaborar proposta submetida homologao do juiz, que no precisa seguir rigorosamente as regras do regime de bens adotado, pois prevalece a autonomia da vontade. Caso no haja acordo, os pedidos individuais de partilha sero decididos pelo juiz, que considerar, em princpio, as regras aplicveis ao regime de bens do casal. Quanto ao direito de uso do sobrenome do outro cnjuge, aps o divrcio, o portador do sobrenome do outro poder renunciar ou mant-lo, mxime se o sobrenome j tiver integrado de modo definitivo sua identidade, notadamente em suas atividades sociais e profissionais. No se pode mais vincular o direito a manter o sobrenome ocorrncia ou no de culpa por parte do portador, como o CC admitia para a separao judicial. Caso o cnjuge volte a usar o nome de solteiro, possvel a alterao do sobrenome no registro dos filhos, conforme entendimento da 3 Turma do STJ, que manteve a deciso que autorizou uma me a alterar o sobrenome no registro dos filhos aps voltar a usar o nome de solteira, devido a divrcio. O Tribunal afirmou inexistir prejuzos a terceiros, violao da ordem pblica e ferimento dos bons costumes (REsp 1041751). O nome integra a identidade da pessoa, que direito da personalidade no mbito civil e direito fundamental no mbito constitucional, ambos inviolveis em razo do art. 5 da CF/88. A identidade pessoal est relacionada intrinsicamente com a intimidade, vida privada, imagem, atributos inviolveis da pessoa humana (art. 5, X, CF). Por outro lado, a degradao da identidade da pessoa resultante de dissoluo da sociedade conjugal viola o macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Portanto, configurada a incompatibilidade entre a regra do CC com a da CF, aquela no deve ser aplicada. Com relao aos filhos, o poder familiar no se altera por causa do divrcio. O sistema de guarda (exclusiva ou compartilhada) no modifica o direito de acesso dos filhos aos pais, nem destes queles, nem reduz os direitos e deveres que emanam do poder familiar. 6) Desconsiderao da personalidade jurdica em razo do divrcio

Art. 50, CC: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Essa norma, alm de estar presente na CLT e no CDC, tambm aplicvel s relaes de famlia, difundindo-se pelos tribunais sua aplicao, principalmente nas hipteses da partilha dos bens comuns do casal ou das obrigaes alimentares, sempre que for constatado que o cnjuge empresrio (ou companheiro, na dissoluo da U.E) de PJ que integre como scio, ps, sob a titularidade desta, bens que deveriam ingressar na comunho, ou que deveriam estar sob sua prpria titularidade, de modo que esses bens pudessem responder por suas dvidas pessoais. Assim, o patrimnio que aparentemente da PJ continua sob controle do cnjuge ou companheiro, seu efetivo dono. Outra ttica utilizada pelo cnjuge empresrio simular a retirada da PJ, transferindo sua participao a terceiro, antes da dissoluo da UE ou do divrcio, o qual lhe devolver aps consumada a partilha dos bens conjugais ou a fixao de alimentos. Judicialmente, efetiva-se a desconsiderao da personalidade jurdica pelos meios processuais que melhor alcancem as finalidades de tutela jurdica dos prejudicados. No caso da partilha (devido a divrcio ou dissoluo da UE), o juiz poder determinar que o valor dos bens sob abusiva titularidade da PJ seja compensado com outros bens comuns, incluindo o condomnio das quotas sociais do cnjuge ou companheiro ou que seja objeto de indenizao ao prejudicado (quando houver transferncia simulada da participao societria para terceiro, ou pelos prejuzos sofridos com a ruinosa atividade do marido, quanto aos reflexos patrimoniais de sua meao TJSP, RT 696/117), ou sejam desafetados os bens do patrimnio da PJ, declarando invlidos os atos de transferncia ou aquisio, para que sejam includos no acervo dos bens comuns partilhveis. No caso de alimentos, o patrimnio sob aparente titularidade da PJ deve ser considerado para efeito da dimenso das possibilidades do devedor alimentante. 7) Legislao remanescente sobre o divrcio e seus efeitos remanescentes Tendo em vista que a nova norma constitucional revogou todas aquelas infraconstitucionais relativas dissoluo da sociedade conjugal e separao judicial, Lobo indaga se haveria necessidade de uma imediata regulao legal. No entanto, ele

afirma que no h qualquer vazio, pois remanescem no CC normas jurdicas suficientes para contemplar a disciplina necessria ao divrcio e a seus essenciais efeitos: quem o pode promover, como promover, a guarda e a proteo dos filhos menores, a obrigao alimentar, a manuteno do nome conjugal, a partilha dos bens comuns. a) Art. 1.582 CC: O pedido de divrcio somente competir aos cnjuges. Significa que terceiros no o podem fazer, exceto se aqueles que forem incapazes para propor ao ou se defender, quando sero substitudos por curador, ascendente ou irmo. OBS: Lei n 6.515/77 Art 24 - O divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso. Pargrafo nico - O pedido somente competir aos cnjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmo.

b) Art. 1.579 CC: O divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. O poder de cada genitor permanece, independente do tipo de guarda (unilateral ou compartilhada) ou de nova unio (casamento ou unio estvel). OBS: Conveno Internacional dos Direitos da Criana: fora de lei no Brasil Art. 9: assegura o direito da criana de manter relaes afetivas e contato direto com o genitor divorciado, com quem no resida.

c) Arts. 1.583 a 1.589 e os arts. 1.689 a 1.693, CC: tratam sobre as modalidades de guarda e proteo dos filhos menores dos pais divorciados, alm da administrao, alienao e onerao dos bens daueles. d) 2o , Art. 1.571, CC: Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial. A primeira parte assegura o direito ao cnjuge divorciado de manter o nome de casado, independente de requisito ou culpa, j que esta no prevalece no divrcio. e) Art. 1.694, CC: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Direito ao cnjuge de pedir alimentos ao outro, desaparecendo a modalidade de alimentos de subsistncia, pois estava vinculado culpa pela separao Art. 1.709, CC: O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Arts. 1.696 e ss.: direito dos filhos aos alimentos f) Art. 1.581, CC: O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Arts. 1.639 a 1.688: disciplinam os tipos de regimes de bens matrimoniais, que condicionam a partilha dos bens comuns. OBS: Art. 33, Lei 6.515/77: Se os cnjuges divorciados quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo mediante novo casamento. No mais possvel reconciliao para fins de restabelecer a sociedade conjugal, como ocorria com a separao judicial, pois o divrcio extingue o vnculo conjugal. A partir dos artigos citados, Lobo conclui que no h necessidade de nova regulamentao infraconstitucional, pois as questes essenciais do divrcio j esto contempladas na legislao civil existente. Ademais, ressalta que tramita na Cmara dos Deputados o PL n 2.285/07 (Estatuto das Famlias), cuidando de todas as matrias relativas ao direito de famlia, ordenando de modo sistemtico o divrcio e suas dimenses. Por fora do 2 do art. 40 da Lei n 6.515/77, o divrcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, excludos os incisos I, sobre a comprovao da separao de fato e o III sobre a produo de prova testemunhal e audincia de ratificao, pois so incompatveis com a supresso das causas subjetivas e objetivas decorrentes da nova redao do 6 do art. 226, CF. Art. 40, 2, Lei 6.515/77: No divrcio consensual, o procedimento adotado ser o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas: I - a petio conter a indicao dos meios probatrios da separao de fato, e ser instruda com a prova documental j existente; II - a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida; III - se houver prova testemunhal, ela ser produzida na audincia de ratificao do pedido de divrcio a qual ser obrigatoriamente realizada. IV - a partilha dos bens dever ser homologada pela sentena do divrcio.

O art. 1.124-A do CPC relativo ao divrcio consensual permanece ntegro, exceto quanto aluso separao consensual. O divrcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinrio, de acordo com a regra do 3 do art. 40 da Lei n 6.515/77, mas a instruo probatria ser restrita s questes essenciais do cabimento e do quantum dos alimentos; de quem mais apto guarda unilateral dos filhos, se no for do interesse deles a guarda compartilhada; existncia e partilha dos bens comuns (os cnjuges podem optar pelo procedimento autnomo de partilha, aps o divrcio art. 1.581, CC). Art. 40, 3, Lei n6.515/77: Nos demais casos, adotar-se- o procedimento ordinrio. Art. 1.581, CC. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. A sentena definitiva do divrcio judicial consensual ou litigioso s produzir efeitos depois de registrada no registro pblico competente, segundo o art. 32 da lei 6.515/77, assim como o traslado do divrcio extrajudicial. Art, 32, Lei 6515/77 - A sentena definitiva do divrcio produzir efeitos depois de registrada no Registro Pblico competente. 8) Situao dos separados judicialmente e ainda no divorciados. As normas relativas separao judicial no podem ser interpretadas em conformidade com a CF, para as situaes supervenientes nova redao do 6 do art. 226, CF, porque no foram por esta recepcionadas. Sua utilidade apenas nas situaes transitrias, no que interessar aos judicialmente separados, como prevista no art. 1.577, que lhes faculta restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Os separados judicialmente ou extrajudicialmente continuam nessa qualidade, mantidas as condies acordadas ou judicialmente decididas, at que promovam o divrcio, por iniciativa de um ou de ambos. Como deixou de existir o divrcio por converso, o pedido de divrcio (ou o divrcio consensual extrajudicial) dever reproduzir todas as condies estipuladas na separao judicial, se assim desejarem os cnjuges, ou alter-las livremente, pois a normal constitucional conferiu a plenitude de autonomia aos divorciandos, no havendo direito adquirido a instituto jurdico, como tem decidido o STF. Consequentemente, as condies estipuladas no so imutveis e, se no houver consenso dos cnjuges separados para mant-las no pedido de divrcio, pode o juiz decidir de modo diferente, desde que observe o melhor interesse dos filhos menores, quando houver.

Ressalta-se que a deciso judicial na separao judicial prevalece, em virtude da aplicao geral do princpio da coisa julgada, se no houver acordo, salvo se fundada em limitaes impostas pela legislao anterior e no mais vigorantes, especialmente quanto culpa. No direito de famlia, a garantia da coisa julgada sofre temperamentos, como nos alimentos, que podem ser revistos. 9) Normas revogadas do CC e da LICC Tanto a Constituio originria quanto a emenda constitucional revogam a legislao infraconstitucional antecedente, assim como no recepcionam aquelas com ela incompatveis. A revogao por meio de emenda constitucional ordinariamente implcita, o que abre campo para controvrsias. Segundo Lobo, a emenda importa na revogao das seguintes normas do CC, com efeito ex nunc: caput do art. 1.571, arts. 1572 e 1.573, arts. 1.574 a 1.576, art. 15.78, art. 1.580, arts. 1.702 e 1.704, como tambm todas as demais normas do CC que utilizam a expresso separao judicial, quando associadas ao divrcio. A aluso feita em algumas normas do CC dissoluo da sociedade conugal deve ser entendida como referente dissoluo do vnculo conjugal, abrangente do divrcio, da morte do cnjuge e da invalidade do casamento. Deve-se fazer a interpretao em conformidade com a CF/88. O estabelecimento do requisito de prvia separao judicial por mais de 1 ano no 6 , do art. 7 da LICC ( 6 O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.), no faz mais sentido aps a emenda, pois tal requisito foi abolido. Sendo assim, para fins de homologao pelo STJ, no h mais a exigncia do requisito temporal de um ano, que restou derrogado. 10) Separao de corpos e separao de fato Diz o art. 1.562 do CC que, antes de mover a ao de divrcio, o cnjuge, comprovando a necessidade, poder requerer a separao de corpos. A medida tambm pode ser autorizada pelo juiz na pendncia da ao principal, para o fim do afastamento temporrio de um dos cnjuges da morado do casal (art. 888, VI, CPC). Tal medida providncia inevitvel quando h ameaa ou consumao de violncia fsica, psicolgica ou social de um dos cnjuges contra o outro, ou contra os filhos,

devendo o ofendido ter a preferncia para permanecer na residncia familiar, estabelecendo o juiz o modo de exerccio do poder familiar, especialmente da guarda, e o sustento da famlia. Mas o pedido tambm pode ser feito por quem deseja legitimar sua prpria sada, para que no caracterize o inadimplemento do dever conjugal de vida em comum, no domiclio conjugal (art. 1.566, CC), ainda que este no tenha qualquer efeito ou consequncia para o divrcio, pois o abandono voluntrio do lar conjugal era uma das causas subjetivas da separao judicial. A separao de corpos d ensejo ao cnjuge necessitado a pretender alimentos contra o outro que tenha condies de faz-lo, no importando que aquele tenha ficado na residncia conjugal. Jurisprudncias: A separao de corpos tem sido concedida pelos tribunais nos casos em que o marido vem perturbando a vida do casal, com graves reflexos sobre a formao do carter dos filhos, ou se a casa de domnio da mulher ou de seus parentes, ou se houver forte tendncia de a habitao conjugal ser computada na meao da mulher. Tambm se decidiu pela sada da mulher do lar conjugal, em caso de descoberta pelo marido de fotos e mensagens daquela em meio eletrnico, de carter pornogrfico e ofensivo ao cnjuge; a medida cautelar foi justificada pelo potencial de violncia fsica e psquica que poderia eclodir entre os cnjuges (TJSP, AgI 318.650-4/4). H divergncia entre os doutrinadores acerca da caducidade da medida cautelar, se a ao principal no for promovida at 30 dias de sua efetivao, por fora do art. 806 do CPC. Porm, segundo Lobo, essa norma geral no pode ser aplicada s separaes de corpos, dadas as peculiaridades do direito de famlia, e os fins sociais da norma do art. 1.562 do CC, que no prev tal restrio. Conforme o autor, a separao de fato perdeu sua funo de requisito alternativo para o divrcio. Porm, remanescem outros efeitos que o direito atribui a essa situao de fato. O pargrafo primeiro do art. 1.723 do CC, por exemplo, traz como pressuposto de constituio da UE, que no depende de prvio divrcio do novo companheiro, podendo iniciar a UE imediatamente, passando a incidir o regime legal de comunho parcial de bens adquiridos por ele a partir da. Assim, a separao de fato gera 2 efeitos jurdicos: cessao dos deveres conjugais e interrupo do regime matrimonial de bens. Se tiver sido casado sob o regime legal de comunho parcial, os bens que foram adquiridos na constncia do casamento permanecem, so comuns dos cnjuges at a separao de fato. Se os cnjuges permanecerem, separados, sem constiturem UE com outras pessoas, os bens que cada um adquirir sero particulares e, a partir da UE, so comuns dos companheiros. ARTIGO (Paulo Lobo) Complemento do cap. IX

A concepo da unio estvel como ato-fato jurdico e suas repercusses processuais: 1. Situando o mbito do problema: A partir da CF de 88, a unio estvel migrou da categoria de fato ilcito para a de fato jurdico lcito. O art. 226, pargrafo 3 da CF dispe que: 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Os elementos da hiptese normativa so trs: 1) unio entre homem e mulher; 2) estabilidade dessa unio e 3) natureza familiar. No h qualquer exigncia de declarao de vontade. J o art. 1723 do CC determina que: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O que se acrescentou norma constitucional foi a referencia convivncia que deve ser pblica, contnua e duradoura. Em relao s unies homossexuais, estas so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. Como a legislao ainda no disciplinou os seus efeitos jurdicos, as regras da unio estvel podem ser aplicveis a elas, por analogia. A ausncia de legislao no impedimento para a sua existncia, pois as normas do art.226 so auto-aplicveis. No direito de famlia, h uma entidade oriunda de um ato jurdico formal (casamento) e as demais entidades familiares, dentre elas a unio estvel, constitudas a partir de situaes de fato, a que o direito confere reconhecimento. De todas elas a unio estvel a que apresenta a maior dificuldade de comprovao de sua existncia jurdica, o que a leva a depender de deciso judicial, sempre que dvida houver quanto ao seu termo inicial e, quando for o caso, sua dissoluo. 2. Ato-fato jurdico como espcie do fato jurdico: Os fatos jurdicos so classificados em 3 espcies: 1) fatos jurdicos em sentido estrito ou involuntrios: no existe vontade ou desconsiderada. 2) atos-fatos jurdicos: a vontade est em sua gnese, mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante. 3) atos jurdicos em sentido amplo ou voluntrios (atos jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos): vontade seu elemento nuclear. exemplo de negcio jurdico o pacto antenupcial, mediante o qual os nubentes podem escolher e compor livremente seu regime de bens; ato jurdico em sentido estrito o reconhecimento voluntrio de filho, havido fora do casamento, pois no pode ser submetida nenhuma condio. A pessoa reconhece voluntariamente o filho ou no, mas os efeitos so

dados pela lei. Em ambas as espcies, a vontade declarada foi a causa das consequncias jurdicas, sendo que ao primeiro reconheceu-se maior autonomia do que ao segundo. Os atos-fatos jurdicos, por sua natureza singular, no esto sujeitos aos princpios da validade, isto , no podem ser nulos ou anulveis. 3. A confusa faculdade de converso da unio estvel em casamento: A CF prev que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. Dessa regra facultativa, surgem opinies que chegam a concluso de que a unio estvel seria etapa para o casamento, ou ento que haveria primazia deste sobre aquela. Contudo, a facilidade para a converso configura muito mais comando para o legislador infraconstitucional para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que desejam casar-se. A regra tambm pode ser lida ao contrrio, prevendo a possibilidade de os cnjuges que se divorciarem converterem sua relao m unio estvel. 4. Quando se inicia a unio estvel? Ao contrrio do casamento que tem inicio com atos certos e pblicos, a unio estvel apresenta reais dificuldades em comprov-la. O termo inicial importante tendo em vista que os deveres dos companheiros advindos de suas relaes pessoais e patrimoniais dependem dele para serem exigveis. A lei 8971/1994 exigia o prazo mnimo de cinco anos para que se caracterizasse a estabilidade e, consequentemente, tivesse inicio a relao jurdica de unio estvel. Na sistemtica atual, a estabilidade prvia no pressuposto, cujo trmino determinaria o incio da relao jurdica. O incio da unio estvel o inicio da convivncia dos companheiros. A dificuldade reduzida quando se pode provar o comeo da convivncia sob o mesmo teto. So vrias as possibilidades de prova: a aquisio de imvel para moradia, mveis, contrato de aluguel de imvel. O nascimento do filho pode ser anterior ou posterior convivncia. Quando no houver convivncia sob o mesmo teto, ser importante identificar o tempo em que os companheiros passaram a se apresentar como se casados fossem perante suas relaes sociais (ex: correspondncia, fotos). A lei no exige, para o inicio da unio estvel, que o companheiro casado antes tenha obtido o divrcio, mas necessrio que ao menos esteja separado de fato do seu cnjuge. O CC no exige tempo determinado para se caracterizar a separao de fato da pessoa casada, para fins de constituio de unio estvel. 5. A convivncia como fato originrio da unio estvel e sua prova:

Por ser ato-fato jurdico a unio estvel no necessita de qualquer manifestao ou declarao de vontade para que produza os seus efeitos jurdicos. Basta a sua configurao ftica para que haja incidncia das normas constitucionais e legais. A convivncia sob o mesmo teto no requisito da unio estvel. A estabilidade da convivncia no afetada por essa circunstancia, quando os companheiros se comportarem, nos espaos pblicos e sociais, como se casados fossem. Na unio estvel a estabilidade presumida quando conviverem sob o mesmo teto ou tiverem filho. Tais presunes admitem prova em contrrio. As causas de invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) no podem ser aplicveis unio estvel, uma vez que esta no ato jurdico. Portanto, a unio estvel existe juridicamente ou no existe, produz efeitos ou no produz. 6. Essencialidade da natureza familiar: A constituio de famlia o objetivo da entidade familiar, para diferen-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a camaradagem entre colegas de trabalho. apurado objetivamente e no a partir da inteno das pessoas que as integram. Nesse sentido, o objetivo de constituio de famlia no apresenta caractersticas subjetivas, devendo ser aferido de modo objetivo para se determinar a existncia ou no da unio estvel, ainda que os companheiros digam que no desejaram constituir famlia. 7. Distino e converso do namoro em unio estvel: Nem sempre fcil esta distino, que radica em problemtica zona cinzenta. As vezes as pessoas nem se apercebem que se transformaram de namorados em companheiros de unio estvel. A convivncia sob o mesmo teto no imprescindvel para a configurao da UE, alm de que no se exige tempo mnimo de convivncia, o que demonstra a flexibilidade de seus requisitos. Assim, quando os supostos namorados passaram a conviver sob o mesmo teto, com o compartilhamento da moradia, j migraram do namoro para a UE, porque a estabilidade a presumida. Um contrato de namoro no teria eficcia nenhuma, pois a inteno de constituir UE no requisito para sua existncia. O que se poderia fazer para prevenir futuros problemas seria um contrato de regime patrimonial, que teria a funo analgica do pacto antenupcial, que pode ser celebrado antes do casamento. 8. Unies estveis paralelas e putativas: H uma controvrsia acerca desse tema, pois inexiste regra expressa a respeito na legislao sobre a possibilidade jurdica de unies estveis paralelas. Paulo Lobo entende no ser

possvel, porque a UE relao jurdica, ainda que derivada de situao ftica de convivncia, a que a lei imps o dever de lealdade. Considerando a comprovao do inicio de cada qual, o segundo relacionamento no constitui UE, mas entidade monoparental em face do segundo parceiro e dos seus filhos, caso os haja. Se no houver filhos comuns, o segundo parceiro ter pretenso contra o primeiro no campo das relaes patrimoniais quanto partilha dos bens adquiridos com esforo comum ou indenizao dos servios prestados. Os filhos comuns tero tanto pretenso de natureza patrimonial quanto pessoal. Em relao UE putativa (em que a companheira posterior desconhea a existncia da unio anterior) a putatividade diz respeito no entidade e sim ao parceiro que estiver em boaf, tanto para fins pessoais quanto para fins patrimoniais; ou seja, os efeitos civis s a ele e a seus filhos aproveitam. Se o parceiro sabia da existncia de outra unio estvel, ento os efeitos civis s aos filhos aproveitam. A ocorrncia comprovada da putatividade leva inevitavelmente declarao judicial de inexistncia da segunda unio estvel, diferentemente da incidncia da nulidade do casamento putativo (art. 1.561 do Cdigo Civil). A ao a ser manejada, em caso de unio estvel putativa, a de inexistncia dela. OBS:
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9. Finalidade do contrato de regime patrimonial: O art. 1.725 do Cdigo Civil admite que os companheiros possam celebrar contrato escrito para regular as relaes patrimoniais. Os companheiros podem adotar algum dos regimes aplicveis facultativamente ao casamento neste caso, mediante pacto antenupcial -, ou estipular o que melhor convierem, misturando regimes ou criando regulamento singular. A ausncia desse contrato far com que os bens adquiridos por qualquer dos companheiros na constncia da unio estvel entrem na comunho, segundo o regime de comunho parcial do casamento, com ou sem participao de ambos na aquisio. Esse contrato, todavia, no pode conter qualquer estipulao que envolva as relaes pessoais entre os companheiros e entre estes e seus filhos. O contrato pode ser celebrado antes (com efeito equivalente ao do pacto antenupcial) e durante a unio estvel. Na segunda hiptese, emerge a questo de seu eventual efeito retroativo. Entendemos que, iniciada a unio estvel, sem contrato de regime patrimonial, incide, imediatamente, o regime de comunho parcial, passando os bens comunho de ambos os companheiros. Celebrado posteriormente o contrato, este apenas produz efeitos em relao aos bens adquiridos a partir dele, considerando-se nula a clusula retroativa.

10. Aes de reconhecimento da UE: Tendo em vista tratar-se de relao jurdica proveniente de ato-fato jurdico, quando houver necessidade de prov-la em virtude de negativa de qualquer dos companheiros, ter-se- de ajuizar ao declaratria (principal ou incidental), cuja finalidade exatamente a de declarar a existncia ou inexistncia de relao jurdica (art. 4 do CPC). Em qualquer hiptese, apenas por deciso judicial pode ser provada a unio estvel. Para qualquer fim a que se preste o reconhecimento da unio estvel, inclusive previdencirios federais, competente a justia comum, por se tratar de relao de famlia. Na ao de reconhecimento, deve o juiz fixar o termo inicial da unio estvel, que restar comprovado na ao, que, como acima lembramos, a vexata quaestio para se saber quando os efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes dessa entidade familiar comearam a ser produzidos. Captulo X Guarda e proteo dos filhos 10.1 Proteo dos filhos como direito convivncia O autor afirma que a separao dos pais no poder significar a separao destes dos seus filhos menores de 18 anos; a sistemtica atual rompe com a viso simplista de apenas decidir quem ficar com a guarda dos filhos, hoje impera a viso da criana como ser humano em desenvolvimento e, de acordo com o art.227 CF, deve-se priorizar absolutamente os interesses da criana ao definir o seu guardio. Nesse sentido, afirma o autor que incube ao juiz garantir permanente contato da criana com seus pais, ainda que estes no estejam de acordo, aps a separao. Evitando, ainda, que seja a criana obrigada a escolher entre um dos seus genitores, pois tal escolha traz culpa para esta e sobrecarrega emocionalmente os genitores. Todavia, isto no impede que a criana seja ouvida, apenas ela no ser obrigada a escolher. Parindo desta viso o autor conclui que a obrigao parental vai alm dos alimentos, pois os pais preservaro, aps a separao, o direito/dever de proteo, convivncia e participao na formao dos seus filhos. 10.2 Guarda do filho de pais separados A guarda consiste na atribuio a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteo, zelo e custdia do filho. Quando exercida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada

 importante lembrar que guarda no mbito do direito de famlia diferente da guarda prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, vez que no ECA guarda uma dos hipteses de perda do poder familiar pelos pais e atribuda a uma terceira pessoa. O ordenamento jurdico d preferncia, caso haja, ao acordo elaborado pelos pais no que pertine guarda dos filhos, todavia deve o magistrado analisar o caso concreto e observar se foram privilegiados os interesses da criana ou se esses foram mitigados na busca de uma soluo mais rpida do conflito entres os genitores. Pode, assim, o magistrado modificar o acordo estabelecido pelos pais em benefcio da criana. Observaes pontuais: - A guarda poder ser extinta caso comprovado que a criana no seja tratada da maneira adequada pelo seu guardio ou por pessoa que com eles convivam. Ex.: madrasta que trata mal o enteado. - A guarda tambm pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtrada do guardio se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 do Cdigo Civil, quando exceder manifestamente dos limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-f ou pelos bons costumes. - A guarda poder ser concedida a outra pessoa que no os genitores, quando ocorre o abandono afetivo por parte destes. Ex.: me que abandona o filho na enfermaria e este criado pelos avs. (esse exemplo que Paulo Lobo cita com base no CC de 1916) H uma sano civil na L. 11.698/2008 (a que instituiu a guarda compartilhada) quando ocorrer descumprimento imotivado das clusulas da guarda, seja unilateral ou compartilhada; a reduo de prerrogativas atribudas a seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. Paulo Lobo critica esta punio, na medida que no deve ser aplicada ao genitor faltoso, pois terminar sendo um benefcio; deve-se, ento, aplicar a punio apenas aos genitores que retiverem o filho alm do perodo estipulado de convivncia. Por fim, o autor lembra que dever ocorrer a continuidade desta conduta, no podendo ser punveis fatos isolados, sob pena de que a justia se converta em constante palco de conflitos desnecessrios.

10.3 Guarda Unilateral Aps o advento da L. 11698/2008 esta modalidade de guarda perdeu o carter de regra, passando a figurar, ao menos em teoria, como exceo; devendo ser aplicada apenas quando *os pais+ no chegarem a acordo E se tornar invivel a guarda compartilhada, situao que dever ser observada pelo magistrado, privilegiando sempre os interesses dos filhos, na busca da melhor situao possvel. Paulo Lobo afirma ainda que esta modalidade ser utilizada pelo juiz quando conceder a guarda a terceiro, por entender que os pais no preenchem as condies necessrias para permanecerem com o ptrio poder. Percebe-se que esta tipo de guarda um resqucio do sistema que valorizava o conflito entre os genitores na busca de qual deles teria sido o culpado para o fim do relacionamento. Atribuda a culpa, caberia ao genitor inocente a guarda dos filhos, no importando o interesse/direito da prole de conviver com ambos os pais. O autor afirma que esta mentalidade foi abolida, de fato, aps a nova redao do $6 do art. 226 CF, o qual extinguiu a noo de culpa. Ento, hoje, ainda que se opte pela guarda exclusiva ser porque as condies evidenciam que esta a melhor hiptese para a criana. importante frisar que a guarda permanecer com o genitor que apresentar as melhores condies para cuidar da criana, no entanto esta condies no se resumem s financeiras, at porque os alimentos devidos pelo genitor no guardio suprir as dificuldades financeiras do guardio/ No haver fator exclusivo, e nem ser uma simples operao matemtica, o juiz, diante do caso concreto, dever sopesar todos os fatores e determinar que a guarda permanea com aquele que apresentar melhores condies para promover o desenvolvimento moral, educacional e psicolgico da criana. H na lei 11.698 alguns fatores norteadores para auxiliar o juiz, tais como: afeto, sade, segurana e educao. Dever o magistrado ser auxiliado por uma equipe multidisciplinar na escolha. Percebe-se, ainda, que o legislador valoriza no s a relao com os genitores, mas como todo o ncleo familiar, pois bem, o juiz dever escolher aquele que melhor permitir a relao da criana com todo o ncleo familiar (av, av, padrinho, tio tia e etc). Ressalta-se que no h mais aquela viso preconceituosa de que o filho tem que ficar com a me, vez que atualmente ocorreu um estreitamento das diferenas

entre os sexos e com isso a mulher foi inserida no mercado de trabalho, deixando de lado aquela viso de dona do lar. Manter este estereotipo viola o princpio da igualdade, previsto na CF. Por fim, o autor relembra que conceitos como trabalhar demais e adultrio no sero conceitos absolutos para definir a guarda dos filhos. OBS: Caso a guarda seja concedida a terceiro que no os pais, o CC prev, em especial, dois critrios para auxiliar o juiz na escolha: afinidade (aptido em cuidar e conviver com criana) e afetividade (afeto em relao criana). 10.4 Genitor no guardio: direito de visita, de fiscalizao e de convivncia com o filho O direito de visita ao filho do genitor no guardio a contrapartida da guarda exclusiva, o que constituiu uma obrigao do pai guardio em permitir a visita do outro genitor. Paulo Lobo ainda afirma que o direito de visita deveria ser visto como um direito de convivncia, pois de acordo com a CF este direito deve ser permanente e no espordico como o termo visita leva a crer. Lembrando que este direito no pode ser imposto contra a vontade do filho. Junto com o direito de visita, vem o direito de fiscalizao, desde que exercido no interesse do filho. Caso se constate que o guardio no esta desempenhando seu papel devidamente poder o outro genitor requisitar em juzo a mudana da guarda para si. O autor adverte que a negativa do direito de visita pelo guardio e o no exerccio deste pelo no guardio podero dar ensejo a indenizao por danos morais e materiais. 10.5. Guarda compartilhada. A Lei n.11.698 veio superar o antigo convencimento de que a guarda compartilhada poderia ser algo problemtico para os filhos, em decorrncia dos atritos ps-separao do casal, para coloc-la em primeiro plano, com preferncia obrigatria. A guarda compartilhada pode ser requerida por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles, e tambm existe a possibilidade de ser requerida pelos parentes com os quais vivam a criana ou o adolescente. A modalidade antes dominante no direito brasileiro, a guarda unitria, um

obstculo ao direito de convivncia dos filhos em relao aos pais, estimulando o que a doutrina chama de alienao parental quando aquele que no possui a guarda do/da filho/a acaba se distanciando do/da mesmo/a. importante que na guarda compartilhada seja definida a residncia de um dos pais, para que a criana tenha a referncia de um lar e assim no tenha comprometida sua estabilidade emocional. prefervel que se mantenha a mesma diviso de tarefas entre os pais que havia antes da separao, acompanhando conjuntamente a formao e o desenvolvimento do filho, para minimizar os efeitos daquela. O modo de compartilhamento das responsabilidades e da efetivao da convivncia do filho com seus pais deciso do juiz de famlia, que deve consultar a equipe multidisciplinar e a orientao tcnico-profissional que o assessora importante para o convencimento dos pais e para a superao de seus conflitos. At mesmo o fato de morarem em cidades ou pases distintos pode ser relativizado, especialmente com as tecnologias atuais que permitem o contato virtual instantneo. Estudos comprovam que a falta do referencial da figura paterna ou materna podem causar lacunas psquicas na criana. Por outro lado, a guarda compartilhada incentiva o melhor interesse dos filhos e da famlia, abarca a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade. As disputas passionais pelos filhos devem diminuir e o conflito conjugal deve se restringir s relaes dos adultos. Ressalte-se que, em casos de violncia familiar contra o/a filho/a por parte de um dos pais, no recomendvel a guarda compartilhada. O uso da mediao proveitoso para buscar um consenso acerca do modo como os pais exercitaro em conjunto a guarda. O mediador no decide, julga nem define os direitos, mas realiza a transao com a contribuio dos pais. A guarda compartilhada s deve ser substituda pela guarda unitria quando se evidenciar que no ser benfica ao filho, de acordo com circunstncias particulares e pessoais. Em Portugal, a lei colocou em primeiro lugar o interesse do menor, isto , o interesse deste em manter com o progenitor a quem no foi confiado uma relao de grande proximidade, e ao mesmo tempo permitiu expressamente que os pais acordem exercer em comum o poder paternal, decidindo questes relativas vida do filho em condies idnticas s que vigoravam para tal efeito na constncia do matrimnio. Na Frana, o direito de visita para um e a guarda exclusiva para outro foram considerados noes obsoletas e reducionistas, ganhando preferncia a guarda compartilhada e a regulao da residncia alternada, segundo periodicidade acordada entre os pais separados. Na Holanda, a legislao e a jurisprudncia atriburam preferncia para a guarda compartilhada, segundo o princpio da continuidade mesmo aps o divrcio de

pais casados ou separao de pais no casados, enquanto a guarda exclusiva apenas concedida se o tribunal entender que corresponde ao melhor interesse da criana. Na Alemanha, ficou estabelecido que os pais no casados tm guarda compartilhada se eles fizerem declarao conjunta nesse sentido, e em caso de no haver acordo, a guarda da me. No Brasil, a jurisprudncia tem abraado a guarda compartilhada; at mesmo o STF, que antes de fazer referncia expressa guarda compartilhada j orientava o juiz a no se restringir a regular as visitas quando fosse dirimir divergncias entre pai e me , mas tambm propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos, fixando regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre pais e filho/a, me e filho/a. Uma modalidade que se assemelha guarda compartilhada a guarda alternada, na qual o tempo de convivncia do filho dividido entre os pais, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo juiz, na residncia de um ou de outro. A doutrina especializada recomenda que s seja utilizada a guarda alternada em casos excepcionais, pois ela no preenche os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivncia simultnea com os pais, a corresponsabilidade pelo exerccio do poder familiar e a definio da residncia preferencial do filho.