Completo Ok UIDEX

REVISTA IUDEX Revista Oficial de la Asociacin Costarricense de la Judicatura. Litografa e Imprenta LIL, S.A., Nmero 1, 2013. 184 p.
; 152 x 222 mm. Director: Dr. lvaro Burgos ISSN: 2215-3675 1. Revista IUDEX. Publicaciones Peridicas. 2. Publicaciones peridicas costarricenses.
AGRADECIMIENTO
Agradecemos la colaboracin para efectos de la Traduccin de los resmenes y palabras claves de: M.Sc Sofa Cordero Molina
Directora CIJUL www.cijulenlinea.ucr.ac.cr
COMIT EDITORIAL:
M.S.c Eduardo Rojas (Coordinador de Enlace y Prosecretario de la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica); Dr. Jos Rodolfo Len (Derecho Civil); Dr. Enrique Ulate (Derecho Agrario y Derecho Constitucional); Dr. Gary Amador (Derecho Penal); Dr. Gustavo Jimnez (Filosofa del Derecho y Sociologa Jurdica); Msc. Cristina Vquez y Msc. Huber Fernndez (Contencioso Administrativo); Msc. Diego Benavides (Derecho de Familia y Violencia Domstica); Lic. Orlando Aguirre (Derecho Laboral); Dr. lvaro Burgos (Derecho Penal Juvenil, Criminologa, Criminalstica, Psicologa Forense y Derecho Penitenciario).
CONSEJO CIENTFICO INTERNACIONAL

Dr. Jos Manuel Ros, Espaa; Dr. Iaki Rivera, Espaa; Dr. Francis Wasserman, USA; Dr. Ral Oropeza, Mxico; Dr. Carlos Glvez, Guatemala; Msc. Nadia Soundy, El Salvador; Msc. Ligia Margarita Lpez, Honduras; Dr. Sergio Cuaresma, Nicaragua; Msc. Lina Castro, Panam;
Msc. Claudia Helena Serje, Colombia; Msc. Fernando Rivero, Uruguay; Dra. Mary Beloff, Argentina; Msc. Francisco Hermosilla, Chile; Msc. Pablo Valverde, Ecuador; Msc. Carolina Reinisch, Brasil; Dr. Duverl Apolinar, Per; Dr. Agustn Lovera, Paraguay; Dra. Susana Vanessa Torres, Bolivia;
IUDEX
Revista de la Asociacin Costarricense de la Judicatura ACOJUD
Director: Dr. lvaro Burgos
PRESENTACIN
Indudablemente el nacimiento de la nueva Revista IUDEX, significa un hecho destacable y un gran logro por s mismo, en el marco de un siempre rido y esculido paisaje de posibilidades cientfico jurdicas de este tipo en nuestro pas. Pero si esta nueva criatura literaria importa y permea igualmente la posibilidad de que Jueces y Juezas de las ms diversas reas del Derecho en Costa Rica puedan proyectar su visin doctrinaria, pero incluso su rica y profusa experiencia prctica del qu, cmo, cundo, dnde y porqu se aplican en la realidad del da a da en la vida jurisdiccional temas y asuntos de relevancia para el quehacer institucional y nacional, entonces la celebracin debe ser an ms vehemente y efusiva. La Revista IUDEX (Juez en Latn) emerge como una necesidad manifiestamente notoria de solventar la carencia de un nicho natural por medio del cual fundamentalmente quienes ejercen la Judicatura desde todos los circuitos judiciales de la Repblica y en cualquier rea del Derecho, puedan dar a conocer al ms alto nivel investigativo acadmico artculos de excelente calidad con un soporte terico prctico del campo en que se desempean dentro del Poder Judicial. Este gran logro no podra haberse hecho posible en la realidad sin el esfuerzo incondicional de la Junta Directiva de la Asociacin Costarricense de la Judicatura(ACOJUD) y su personal de apoyo, quienes desde el inicio de su gestacin, asumieron el reto de materializar este sueo como algo posible, e igualmente con la imprescindible colaboracin econmica y administrativa conjunta del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, por medio del respectivo Convenio suscrito el presente ao 2013 entre ambos entes. En este primer nmero participan como articulistas 6 de los miembros del Comit Editorial de la Revista IUDEX1: El Dr. Jos Rodolfo Len (Derecho Civil), el Dr. Enrique Ulate (Derecho Agrario,
La Revista IUDEX tambin tiene dentro de su Comit Editorial representantes del rea del Derecho Laboral y del Derecho Contencioso Administrativo, adems de un Comit Consultivo Internacional con Jueces y Catedrticos de 17 pases de Iberoamrica y USA.
Dercho Constitucional), el Dr. Gary Amador (Derecho Penal), el Dr. Gustavo Jimnez (Filosofa del Derecho, Sociologa Jurdica), el Msc. Diego Benavidez (Derecho de Familia, Violencia Domstica), y el Dr. lvaro Burgos (Derecho Penal Juvenil, Criminologa, Psicologa Forense, Derecho Penitenciario). Se incluye adems en esta primer nmero de la Revista IUDEX una semblanza de los 20 Aos de ACOJUD, realizada por su actual Presidenta la Msc. Adriana Oroc, y una nota escrita por un Juez Colombiano Mixto(o Promscuo como se le denomina en Colombia por conocer de varias materias en su jurisdiccin) el Lic. Diego Calle Cadavid, que lleva como ttulo: Carta a mi Asesino. Esperamos que esta primera edicin de la Revista IUDEX, sea del agrado y provecho acadmico, doctrinario y profesional de Jueces y Juezas, colegas Abogados y Abogadas, y de estudiantes y estudiosos del Derecho dentro y fuera de Costa Rica. Guadalupe, Goicoechea 4 de Agosto, 2013
Dr.lvaro Burgos M.
Director Revista IUDEX
INDICE
Presentacin........................................................................................ 7 Resea Acojud. Adriana Oroc.................................................................................. 11 Carta a mi Asesino. Diego Calle. ........................................................................................ 17 El falso testimonio y las personas menores de edad en Costa Rica. lvaro Burgos.................................................................................... 23 Aspectos procesales del Cdigo de la Niez y la Adolescencia pendientes de ser efectivizados. Diego Benavidez................................................................................ 59 Un derecho procesal social? Enrique Ulate..................................................................................... 83 Prisin preventiva, medida excepcionalsima en el derecho penal juvenil. Gary Amador Badilla...................................................................... 111 De tn marn de do ping, ccara, mcara, ttere fue, yo no fui, fue la ley (La decisin judicial: entre el azar y lo predecible) Gustavo Adolfo Jimnez Madrigal.................................................... 129 La licitud del tratamiento medico desde la perspectiva de la tutela integral de la persona Jos Rodolfo Len Daz..................................................................... 153 Requerimientos para la presentacin de artculos Revista de la Asociacin Costarricense de la Judicatura.................. 181
Revista de IUDEX Nmero 1 Agosto 2013
LA ASOCIACIN COSTARRICENSE DE LA JUDICATURA A TRAVES DE VEINTE AOS DE QUEHACER DEMOCRTICO

Msc. Adriana Ocor
Presidenta ACOJUD e-mail: aorocu@poder-judicial.go.cr
La Asociacin Costarricense de la Judicatura (ACOJUD), se constituy por impulso de 19 Jueces y Juezas de la Repblica, el 15 de enero de 1993, con la firme conviccin de actuar en Defensa de la Independencia Judicial y la Dignificacin de la Judicatura artculo primero estatutario-, siendo su primer presidente, el seor Ex Magistrado, Jorge Rojas. Ya en enero de 1994, por primera vez en la historia de la Judicatura, hubo una Asamblea General Ordinaria de la Asociacin, a la que asisti la cifra rcord de 70 jueces y juezas de todo el pas, en la que se nombr como nuevo Presidente, el hoy magistrado Rolando Vega Robert y, como parte de su Junta Directiva, el seor magistrado Fernando Cruz Castro y el actual representante de la Judicatura ante el Consejo Superior del Poder Judicial, don Alejandro Lpez Mc Adam. Hoy, contamos con el 97% de los jueces y juezas del pas afiliados (as). El fortalecimiento de ACOJUD a travs de los aos, se ha dado por el empoderamiento de las y los juzgadores (as) en su papel democrtico y, en la responsabilidad y proyeccin de la funcin que ejercemos, de forma imparcial e independiente, imponiendo en sus resoluciones, la sujecin de todo acto a la ley. La Imparcialidad e Independencia Judicial que se reclama a travs del asociacionismo, es un derecho fundamental del ciudadano y ciudadana de orden Constitucional, ratificado por el Sistema Internacional de Proteccin de Derechos Humanos. Esta independencia, es defendida tanto para el Poder Judicial en general, como para el Juez y Jueza en su funcin jurisdiccional individual, quien est sometido(a) nicamente a la Constitucin y a la ley, con estricto apego al principio de jerarqua normativa. Las luchas no han sido pocas ni fciles en sta defensa y para muestra, a la fecha de fundacin de la asociacin, el nivel de interinazgo en la judicatura alcanzaba el 80% (versus el 97% de nombramiento actual de los puestos en propiedad) y no se haba implementado sino hasta 1996, la Ley de Carrera Judicial que entr en vigencia desde 1994, por la cual se garantizara la estabilidad requerida por un juez o jueza independiente. Bajo se panorama, la labor de poltica institucional se encamin en el convencimiento sobre la conveniencia de ste y otros varios temas y en sta tarea, se constituyeron alianzas de apoyo con Asociaciones de Jueces y Juezas de otros pases como la Asociacin de Jueces por la Democracia de Espaa, la Asociacin de Magistrados de Argentina y Chile, organizaciones internacionales como el PNUD, CEDAL, medios de comunicacin y la sociedad civil, a travs de fundaciones como la Friedich Elbert, al tiempo que se organizaron seminarios de estudio, 13
ADRIANA OROC: Resea ACOJUD
discusin y divulgacin. Esta fue la primera labor de persuasin hacia el pas, sobre la pertinencia y necesidad del movimiento asociativo de los jueces y juezas. En ese momento, la verticalidad en las decisiones judiciales era an ms frrea y las decisiones del rgano judicial no eran de ninguna forma consultadas; el ostracismo de la judicatura a todo nivel, haca poco democrtica su funcin. Hoy, veinte aos despus del nacimiento de ACOJUD, el panorama, aunque en mejora continua, es ms positivo que otrora. ACOJUD cuenta con representacin con vos y voto, en casi todas las Comisiones Institucionales y con vos, en las sesiones extraordinarias del Consejo Superior, referidas a la construccin del anteproyecto de presupuesto del Poder Judicial, cada ao; participaciones en aras de ostentar un papel proactivo como organizacin gremial, para lograr que la justicia responda, de manera eficiente, a los objetivos que la sociedad espera que cumpla. Hemos entendido en ACOJUD, que el asociacionismo debe ser un instrumento de dinmica dialctica a lo interno del Poder Judicial, mediante la reflexin interna y la procuracin del dilogo y que debe promover siempre, la formacin y aplicacin justa de la ley, conforme los Derechos Humanos. Dentro de una concepcin democrtica, no podramos concebir ste asociacionismo sin el impulso a lo interno, del pluralismo en el entendimiento del derecho de quienes administran justicia, a sabiendas de que una judicatura bien organizada, en el marco de un Estado de Derecho, solo logra la imparcialidad, cuando se garantiza el pluralismo ideolgico, o sea, cuando sus integrantes tienen diferentes concepciones y consiguientes interpretaciones del derecho (Zaffaroni, Eugenio Ral. Pgina 12, Diario El Pas del 12 de febrero del 2012) y por ello, debe seguir contruyendose entre Jueces y Juezas, la propuesta del respeto a las ideologas propias, como parte del histrico personal del juez(a) como persona y como ciudadano (a) (claro est, mientras sto no condicione sus resoluciones!). Lo anterior traer como consecuencia, la tolerancia de criterios dispares de los jueces y juezas de diferentes instancias y evitar, lo que se ha llamado la dictadura de los rganos supremos o verticalismo interno corporativista, que puede ser ms nefasto, cuando es menos abierto, que las violaciones externas de la Independencia Judicial.
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Otro tema que como asociacin hemos abordado, es la superacin de la concepcin de Jueces (as) aislados (as) de la sociedad, pues la crtica de la opinin pblica hacia la administracin de justicia, deviene en parte de su legitimacin en un Estado de Democrtico. En este sentido, el asociacionismo tiene una ardua tarea de formacin ciudadana, para que la sociedad debata con conocimiento sobre el tema de la Justicia y se apropie de l. No en vano nos hemos empeado en establecer vnculos permanentes de comunicacin y retroalimentacin con organizaciones de sociedad civil y medios de comunicacin, con resultados a la fecha medianamente positivos. En cuanto a la defensa de la Independencia Judicial por causas externas, podemos dar cuenta de varios episodios en los que ha actuado decididamente ACOJUD. En un breve repaso histrico, a partir de la Segunda Repblica, luego de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1949, se acrecent el papel protagnico del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, como rgano de Gobierno del se poder. El artculo 154 constitucional consagr su Independencia, el constituyente le otorg autonoma presupuestaria y adems, se estableci la estabilidad en los puesto de los magistrados y magistradas, disponiendo que su nombramiento y remocin, ser por mayora calificada del Congreso. Aunado a estos cambios constitucionales, dentro del Poder Judicial se instaur el Organismo de Investigacin Judicial y se introdujo al Ministerio Pblico dentro de su organigrama, lo que implic el control de la persecucin criminal dentro de Poder Judicial. En 1989, se emite la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y se crea la Sala constitucional, lo que vino a dar vida al derecho de la Constitucin y acercar al ciudadano y ciudadana, a derechos que tena pero no ejerca, limitando los poderes del Estado a travs de resoluciones judiciales. Este panorama de empoderamiento estructural del Poder Judicial, paralelo a la palpable inefectividad del Estado para resolver y ejecutar soluciones en todos los mbitos, termina en que decisiones atinentes a la poltica nacional, sean al final, dictadas por el judicial, dando paso al fenmeno de la Judicializacin de la Poltica, en donde el Poder Judicial pasa a ser centro de decisiones polticas, criminalizadas o judicializadas, situacin que deriva en la causa ms destacada de intromisiones en la Independencia Judicial a lo externo. El ejemplo ms reciente de ello, es la no reeleccin del Magistrado Cruz, quien no fue reelegido en su cargo de magistrado de la Sala Constitucional -siendo la primera vez en la historia republicana-por su criterio jurisdiccional. 15
ADRIANA OROC: Resea ACOJUD
En este caso ACOJUD impuls el apoyo interno e internacional y alz la voz en la Defensa a la Independencia Judicial, con actuaciones concretas para procurar el restablecimiento de la calma democrtica que la institucionalidad y la ciudadana reclamaban. Todo lo dicho nos lleva a concluir que el empuje hacia el logro de un Poder Judicial ms Independiente, Transparente y Democrtico, pasa por el tamiz de un movimiento asociativo pluralista e inclusivo, de gran sentido tico e igualmente transparente y libre de toda injerencia poltico partidista. Esta constante bsqueda de resultados es inviable individualmente, no lo lograra solo(a) el Juez o Jueza ms idealista; en sntesis, el nico modo de ordenar los roles y compromisos de los y las jueces (as), en su funcin, es el asociacionismo judicial. Hablamos entonces ni ms ni menos que del papel poltico del Juez y la Jueza, entendido como la lucha por el logro de incidencia efectiva en la decisiones de gobierno judicial. Veinte aos no han pasado en vano, y nos esperan muchos ms!!. Tenemos retos importantes que asumir, como el fortalecimiento de la carrera judicial, a travs de un Consejo de la Judicatura fortalecido y mejor an, de raigambre constitucional; mayor ingerencia en decisiones de gobierno judicial que ataen a la Judicatura, seguridad de jueces y juezas y sus familias, dignificacin de las condiciones laborales en todo el pas, fortalecimiento del Sistema de Pensiones y Jubilacionesen fin, elementos todos que suman a favor de la Independencia Judicial.
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CARTA A MI ASESINO
Diego Calle Cadavid1
Juez Promiscuo o Mixto de Colombia. Correo electrnico: diegocalle2327@ hotmail.com
CARTA A MI ASESINO
Sea lo primero decirte que no saba cmo empezar esta carta. Querido asesino me sonaba con algo de hipocresa, lo mismo que amigo asesino. Por eso simplemente decid seguirte llamando mi asesino. T no me conociste, primero porque antes de segar mi vida ni siquiera sabas de mi existencia, y tambin por que cuando me disparaste, lo hiciste por la espalda, de pronto por temor a guardar mi ltima mirada, y no poderte explicar a ti mismo, y mucho menos a los dems, porqu cometiste tal vileza. Estoy seguro que de haberme conocido, en mis muchos defectos, pero por supuesto tambin en mis innumerables virtudes, no habras disparado el arma asesina sobre mi cuerpo. Debo decirte que era un ser humano, slo eso. Con total capacidad de equivocacin, pero con vocacin de amor: amor por mi mismo, por esa madre, que quiz alguien te cont, que inconsolable lloraba sobre mi fretro; por mis hermanos, por mi familia, por mis amigos, por la humanidad toda, y eso te incluye a ti y a quienes te acompaaban. Siempre so con vivir, no en morir, aunque saba que la muerte era una realidad, que no pens tan temprano llegara. Cuando fue el momento, y mi corazn sinti que deba de tener una compaa, conoc a quien me am, y me dio dos hijos, uno de los cuales t no me permitiste ver nacer. Igual me impediste verlos crecer, sentir su calor y darles el mo, dejar que me esperaran en las noches, y ver sus sonrisas al sentirme llegar. T me impediste todo eso. No te lo digo con odio, creo que ni siquiera es un reproche. Te lo digo con dolor, con nostalgia, tal vez para que no te sigas creyendo con el don de la muerte. Era un joven como t, mi asesino. Con muchos aos por delante y con una vida por hacer. T lo impediste. Por ti no ser un hombre mayor, ni un anciano. No seguir cosechando xitos, ni teniendo frustraciones. No volver a dar luz a mi hogar, consejo a mis hijos, ni cario a mi esposa. No estar en las navidades con mi madre, ni les dar el feliz ao a mis hermanos y sobrinos y amigos. No acompaar a mis nios a recibir su primera comunin, ni bailar el vals cuando mi hija se haga seorita. No ver teir el cabello de mi esposa con sus primeras canas, ni tendr el solaz de una pensin. 19
DIEGO CALLE CADAVID: Carta a mi asesino
Mi asesino, no slo acabaste con mi vida. Impediste que quienes me queran pudieran seguir disfrutando de la felicidad que slo est en compartir a las personas hasta cuando las naturales condiciones lo permiten. Mi asesino, yo te perdono por haberme arrebatado la vida, pero lo que no podra perdonarte es el hecho de que no reacciones ante tu infamia, y vuelvas a disparar tu arma contra tu prjimo. Hoy slo quiero que conmigo hayas matado tu odio, tu rencor, tus equivocaciones, tu sed de sangre. Creme, yo tambin, como t, quera un mundo mejor, sin hambre ni dolor, sin desigualdad, con justicia. Pero sabes qu nos diferencia: que nunca cre, an no lo entiendo, que para conseguirlo debiera dejar a mi paso muerte, destruccin, pesar y orfandad, angustia y desolacin. Si esa es la nica forma de conseguir un objetivo, si estuviera vivo, cosa que t no me permitiste, declinara de l. Quiero, mi asesino, terminar pidiendo que la paz sea contigo, y con todos los que hoy pueden seguir viviendo, si es que t se los permites.
Con afecto, aunque no lo creas,
Tu vctima
Diego Calle Cadavid. Garzn-Huila. Junio 6 de 2009.
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LETTER TO MY MURDERER
Be the first to tell you that I did not know how to start this letter. Dear murderer sound to me like a little hypocritical, as well as, murderer friend. So I just decided to keep calling you my murderer. You did not know me, first because before you mow my life, you did not even know of my existence, and also because when you shot me, you did it from behind, prompt for the fear to observe my last glance, and not to be able to explain to yourself, much less to others, why you committed such vileness. I am sure that by meeting me, with my many shortcomings, but of course as well in my many virtues, you would not have fired the murder weapon on my body. I must say I was a human being, just that. With total capacity of mistake in, but with a vocation of love: love for myself, for that mother, that maybe someone told you, disconsolate cried over my casket; for my brother, for my family, for my friends, for all humanity, and that includes you and those accompanying you. I always dreamed of living, not dying, although I knew that death was a reality, I did not think so early it arrived. When it was time, and my heart felt he had to have a company, I knew who loved me, and gave me two children, one of which you did not let me seeing birth. You kept me from seeing them grow, as well feel their heat and give them mine, let them wait to me in the evenings, and see their smiles when they feel me coming. You did not allow me all that. I say it with not hate; I think not even a reproach. I tell you with pain, with reminiscence, so perhaps you do not believe yourself with the gift of death. I was a young man like you, my murderer, with so many years ahead to make a life. You stop it. For you I will not be an older man nor a senior man. I will not continue garnering successes or having frustrations. I will not bring light into my home, advice to my children or my wife affection. I will not be at Christmas with my mother, and I will not give happy New Year to my brothers and nephews and friends. I will not go with my children to receive their First Holy Communion, nor will dance the waltz when my daughter becomes a miss. I will not
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DIEGO CALLE CADAVID: Letter to my murderer
see my wife hair coloring with her first gray hairs; neither will I have the comfort of a pension. My murderer, not only did you end up with my life. You impede to whom I wanted to continue enjoying the happiness that is only for people to share when natural conditions permit it. My murderer, I forgive you for had taken my life, but what I could not forgive is the fact that replies to your infamy, and again fire your weapon against your neighbor. Today I just want that with me you killed your hatred, your anger, your mistakes, your bloodlust. Believe me, like you too, I wanted a better world without hunger or pain, without inequality, with justice. But you know, what makes us different: I never thought, still do not understand, why to achieve this you had to leave death behind, destruction, grief and orphans, anguish and desolation. If that is the only way to achieve a goal, if I were alive, which you do not you let me, I will certainly decline. I want my murderer; to finish asking peace to be with you and with all those who can live today, if you let them.
With affection, believe it or not,
Your Victim
Diego Calle Cadavid
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EL FALSO TESTIMONIO Y LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN COSTA RICA

Dr. lvaro Burgos M1
Dr. Derecho Penal y Criminologa, Mster en Psicologa Forense, Especialista y Magister en Ciencias Penales. Mster en Criminologa, Mster en Sociologa Jurdico Penal y Juez de Juicio del II Circuito Judicial de San Jos; Catedrtico de la Facultad de Derecho de la UCR. E-mail: freudtico@yahoo.es
RESUMEN: Este artculo describe como las personas menores de edad en Costa Rica a partir de los 12 aos de edad son penalmente responsables para poder ser acusados por cualquier tipo de delito, incluyendo el del Falso Testimonio, por lo cual deben ser juramentadas en todos los casos en que esto sea requerido conforme a la ley, y con las mismas formalidades y consecuencias que rigen para los adultos. PALABRAS CLAVE: Delito, persona menor de edad, falso testimonio. SUMARY: This article describes how children over 12 years old in Costa Rica are able to be prosecuted in juvenile criminal law for any crime, including false testimony, as well as it happens with adults. KEY WORDS: Crime, Children, Juvenile, False Testimony. SUMARIO Seccin I: Desarrollo de la Jurisdiccin Tutelar de Menores en Costa Rica Seccin II: Antes de la CDN A. Doctrina de la Situacin Irregular B. La Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores C. Antecedentes del Cambio de Paradigma Seccin III: Despus de la CDN A. Doctrina de la Proteccin Integral B. La Reforma a la LOJTM C. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia D. Ley de Justicia Penal Juvenil Seccin IV: El Falso Testimonio y las Personas Menores de Edad en CR A. Punto de Vista Conceptual B. Minoridad e Inimputablidad C. La LJPJ y la Minoridad en CR
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LVARO BURGOS: El falso testimonio y las personas menores de edad en Costa Rica
Seccin I: Desarrollo de la Jurisdiccin Tutelar de Menores en Costa Rica

El Derecho de Menores es de reciente creacin, su historia se circunscribe a ms o menos 100 aos de existencia. A pesar de ello, resulta importante analizar su evolucin aunque sea en forma breve para, de esta manera, tener el panorama claro acerca del estado actual de esta disciplina jurdica. Para ello, se utiliza la Convencin sobre los Derechos del Nio2 como punto de referencia, debido a que ha sido este instrumento del Derecho Internacional el que ha provocado la coyuntura que hoy vive el Derecho de Menores a nivel internacional. En este sentido, se hace necesario distinguir dos fases dentro de la evolucin histrica de esta rama del Derecho: Antes y Despus de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La primera fase abarca desde el inicio de esta disciplina jurdica hasta la promulgacin de la Convencin sobre los derechos del Nio en el ao de 1989, manteniendo su influencia, incluso, durante la presente dcada. La segunda fase se inicia con la promulgacin de la Convencin y como fue impulsando a la gran mayora de las legislaciones internas en la dcada de los 90, en las que se generaron importantes procesos de cambio, no solo en lo poltico-econmico, sino tambin en lo jurdico.3
Seccin II: Antes de la Convencin de los Derechos del Nio

No fue sino hasta el ao de 1899 cuando, con la creacin del primer Tribunal Juvenil en Chicago, Illinois, se empez a comentar la necesidad de sustraer al menor de la justicia penal4. Con este objetivo, se inici la labor de creacin de una jurisdiccin especializada,
Convencin de los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de setiembre de 1990, disponible en internet: http://193.194.138.190/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm. TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo/ garantista: Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 13, ao 10, agosto 1997, disponible en internet: http://www.cienciaspenales.org/revista13f.htm Ver ms sobre el tema en GARCA MNDEZ (Emilio), Legislaciones infanto-juveniles en Amrica Latina: modelos y tendencias. En: Antologa Derechos de la niez y de la adolescencia, primera edicin, San Jos Costa Rica, UNICEF, 2001, pp. 59-61
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totalmente diferente a la concepcin del Derecho Penal de adultos y con una marcada tendencia tutelar y proteccionista. Los menores de edad estaban fuera del derecho penal, segn opinin generalizada de doctrina tutelar5. Este modelo tutelar se constituy en la base de muchas de las legislaciones de menores de Latinoamrica, empezando con la Ley Agote de 1919 en Argentina6 y continuando con las legislaciones del resto de pases latinoamericanos, incluyendo a Costa Rica que, en 1963, emite la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores7 con el fin deadaptarse a la corriente vigente en aquella poca8. Muchas de esas legislaciones se mantienen an vigentes, a pesar de que contienen una estructura y una concepcin totalmente incompatibles con los principios que se establecen en la CDN9 suscrita por la totalidad de pases latinoamericanos.
A. La Doctrina de la Situacin Irregular

La concepcin tutelar del derecho de menores se fundamenta en la llamada Doctrina de la Situacin Irregular, segn la cual, el menor de edad es considerado sujeto pasivo de la intervencin jurdica, objeto y no sujeto de derecho. La figura del juez es una figura paternalista, que debe buscar una solucin para ese menor (objeto de proteccin) que se encuentra en situacin irregular. Tal objetivo es logrado por medio de la aplicacin de las medidas tutelares, que tienen como fin la recuperacin social del menor. Con ello, lo que se est afirmando es que ese menor es un ser incompleto, inadaptado y que requiere de ayuda para su reincorporacin en la sociedad10.
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Ver TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), op.cit., p. 4 Fue la primera legislacin especfica en Amrica Latina, dicha especificidad se limitaba a reducirlas penas en 1/3, tratndose de autores de delitos con edad inferior a los 18 aos. Vase supra nota 3, p. 5 Disponible en el sitio web del Sistema Costarricense de Informacin Jurdica: http://196.40.56.12/scij/index_pgr.asp?url=busqueda/normativa/normas/nrm_ norma.asp?nBaseDato=1&nNorma=2241&nVersion=2 Sobre la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores ver el excelente trabajo de BURGOS MATA (lvaro), Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, comentada y anotada, Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1995. En adelante lase: CDN como Convencin sobre los Derechos del Nio. En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial accin judicial indiscriminada sobre aquellos nios y adolescentes en situacin
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Esta corriente de pensamiento funda su accionar en una concepcin extremadamente paternalista del menor, en donde el Estado tutela o vigila su accionar como una especie de padre de familia, que le puede castigar por su bien, sin tomar en cuenta su parecer, y que tiende a combatir el riesgo social11 incluso por medio de la crcel, etiquetndolo las ms de las veces como delincuente por encontrarse abandonado, y enarbolando la bandera del inters superior del menor como justificacin.12 Esta cultura proteccionista, exige separar a los jvenes de lo que ellos llaman el terrible derecho penal de adultos.13 Quienes sustentan esta teora disean una estructura de poder especializada e influenciada por los saberes cientficos, en la cual en un primer momento, la influencia del psiquiatra y del psiclogo fue determinante para el Juez Tutelar de Menores.14 Quienes son consecuentes con esta clase de ideologa, llegan a tomar al menor como un simple objeto del proceso. A partir de 1960, se producen una serie de cambios en esta concepcin: se afirma que el abandono material o moral del menor le
de dificultad (recurdese que al incluirse categoras de material o moralmente abandonado, no existe nadie que potencialmente no pueda ser declarado irregular), se exorcizan las deficiencias de las polticas sociales, optndose por soluciones de naturaleza individual que privilegian la institucionalizacin o la adopcin. Ver GARCA MNDEZ (Emilio), op.cit., p. 4 11 Un trmino suficientemente ambiguo y lato, en donde tenan cabida desde los deambulantes, los expsitos, los mendigos, hasta los que no tenan otra opcin que ganarse la vida vendiendo algo para su propio sustento o el de sus familias en las calles, pero que el estado intervencionista quera asumir de una forma absolutamente paternalista, para recogerlo de las calles y meterlo en una crcel por un tiempo, ms por el ornato social, que por una verdadera preocupacin por su resocializacin, que adems ya sabemos, que a lo mucho cuando se produca, era ms bien a una plena identificacin a una subcultura intracarcelaria, que nada tena que ver con la realidad de la sociedad que afuera esperaba que luego de su paso por el lugar a donde lo enviaba a readaptarse privado de libertad por das o aos, volviera como el estereotipo del ciudadano modelo, el hijo ejemplar o el prototipo de seudo perfeccin que hipcritamente se aoraba. BURGOS MATA (lvaro), Visita ntima y Jurisdiccin Penal Juvenil en Costa Rica. En Medicina Legal de Costa Rica, disponible en internet: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S140900152004000200008&script=sci_arttext 12 Vase infra nota 31, p. 14 13 ARMIJO SANCHO (Gilbert), Enfoque Procesal de la Ley Penal Juvenil, editado por Escuela Judicial y Programa ILANUD- COMISIN EUROPEA, San Jos, Costa Rica, Litografa e Imprenta LIL, S.A., 1997, p. 23 14 Vase infra nota 15, p. 7
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da una justificacin al trabajador social para recomendar a la Jurisdiccin Penal Tutelar que, ejerciendo su potestad discrecional, someta al menor a algn tipo de institucionalizacin. Lo grave de la situacin, es que ni siquiera era necesario un juicio de culpabilidad o reprochabilidad sobre una conducta, aparentemente antijurdica, para que se procediera a su internacin.15 Esta orientacin entra en decadencia cuando se toma conciencia de que las intervenciones reparadoras muy pocas eran eficaces y ms bien producan un efecto de estigmatizacin (Labelling). Tambin se constata que los costos de mantenimiento de las estructuras de control social (crceles, instituciones, centros cerrados) eran altsimos y con un mnimo respeto por el ser humano que pretender proteger. Que estas situaciones se hayan dado es fcilmente comprensible si se toma en cuenta que no se est frente a un verdadero derecho penal de los jvenes, que respete sus garantas procesales y constitucionales16.
B. La Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores

En muchos pases de Amrica Latina las disposiciones relativas a menores se encuentran dispersas en diferentes cuerpos legislativos, como el Cdigo Penal, el Cdigo de Familia, el Cdigo de Trabajo, etc. En Costa Rica suceda lo mismo. No fue sino hasta el ao 1963 en que, como en otros pases, se promulg una ley especial de menores, con regulaciones principalmente en el mbito penal, la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, nmero 3260 del 21 de diciembre de 1963 y sus reformas. Esta primera legislacin fundament su aplicacin en nios y jvenes menores de 17 aos que se encontraran en situaciones de peligro social. No se estableca una edad mnima para la posible aplicacin de las medidas tutelares. Se basaba en una culpabilidad del autor y se violaba el principio de legalidad al ampliar la competencia del juez tutelar a situaciones no delictivas.
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Eufemismo que pretende ocultar la realidad de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad indeterminadas. ARMIJO SANCHO (Gilbert), Manual de derecho procesal penal juvenil, primera edicin, San Jos, Costa Rica, Editorial de Investigaciones Jurdicas S.A., 1998, p. 34
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Solamente exista en San Jos un Juzgado Tutelar especializado en la materia, llamado inicialmente, en forma equivocada, Tribunal. La ley no garantizaba la participacin del defensor del acusado, y no se respetaba el principio de inocencia. Sin embargo, de positivo hay que mencionar que la medida tutelar de internamiento siempre se us, y se sigue usando, como ltima alternativa17. En esta Ley, se encuentras las siguientes caractersticas: a) La intervencin legislativa se fundamenta en una supuesta situacin irregular en la que se encuentran los jvenes y nios, excluidos, generalmente en forma voluntaria, de los medios informales de proteccin, como la familia, la escuela, la comunidad. b) Las leyes de menores se caracterizan por judicializar y en muchos casos penalizar situaciones de pobreza y falta de recursos materiales, o falta de vnculos familiares. c) La figura del juez de menores es jerarquizada en una competencia casi sin lmite, bajo una concepcin de buen padre de familia y con poderes discrecionales. d) Desconocimiento para los menores de las garantas procesales comnmente aceptados en el derecho penal de adultos, como el principio de culpabilidad, la presuncin de inocencia, el principio de legalidad, el derecho de defensa18, etc.
C. Antecedentes previos al cambio de paradigma

Para llegar a la adopcin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, en noviembre de 1989, se tuvo mucho camino que recorrer. Casi prcticamente desde la fundacin de las Naciones Unidas, esta organizacin se caracteriz por la defensa de los Derechos Humanos y particularmente por la proteccin de la niez mundial, no slo por medio de organizaciones internacionales de defensa, sino tambin de promocin y de denuncia.
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ISSA EL KHOURY (Henry). Algunas consideraciones sobre las medidas tutelares. Revista Judicial, nmero 17, San Jos, 1980, pp. 59-66. TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en Amrica Latina, En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 10, ao 7, setiembre 1995, disponible en internet: http://www. cienciaspenales.org/revista10f.htm
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Un antecedente de la Convencin lo constituye sin duda la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, adoptada en 195919. Constituye un documento que establece lneas fundamentales sobre la niez, que como marco terico de proteccin universal, fue configurando lmites positivizados en las legislaciones nacionales y sobre todo en la conciencia jurdica universal. Producto de las reflexiones del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas 1980), fue la creacin de las Reglas Mnimas Uniformes para la Administracin de la Justicia de Menores20, conocidas como Reglas de Beijing, aprobadas en las reuniones preparatorias (1984) para el Stimo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Las Reglas son normas mnimas para el tratamiento de los menores delincuentes. Establecen una nocin de menor, objetivos de la justicia de menores, garantas procesales y una orientacin de poltica social de carcter preventivo. En la reunin preparatoria interregional, celebrada en Viena abril de 1988, para el Octavo Congreso Mundial de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (La Habana, 1990), se aprobaron dos importantes resoluciones de trascendencia en la lucha por el reconocimiento de los derechos de los menores. Una fue el proyecto de Directrices de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil21, llamadas Directrices de Riyadh, y la otra fue el proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad22.
Aprobada por resolucin de la Asamblea General de la ONU 1386 (XIV) en 1959. Al respecto se puede consultar el siguiente sitio web: http://www.unhchr.ch/spanish/ html/menu3/b/25_sp.htm 20 Reglas Mnimas Uniformes para la Administracin de la Justicia de Menores, (Reglas de Beijing), Adoptadas por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985, disponible en internet: http://193.194.138.190/ spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm 21 Directrices de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil, (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990, disponible en internet: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp47_sp.htm 22 Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General de la ONU, en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, disponible en internet: http://www.unhchr.ch/spanish/ html/menu3/b/h_comp37_sp.htm
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Las Directrices de Riad, deben aplicarse en el marco general de los instrumentos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos. Establece principios fundamentales de poltica social, criterios de intervencin oficial en caso de menores, lo mismo que lneas fundamentales para la legislacin y la justicia de menores. Las Reglas Mnimas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad establecen los procedimientos mnimos para el ingreso, permanencia y egreso de menores en centros de detencin. Establecen requisitos para los centros de detencin sobre registros, clasificaciones, ambiente fsico y comunicacin con el mundo exterior, uso de la fuerza y relaciones con el personal de los centros23. Con la aprobacin, en 1989, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, se produjo en el mbito internacional un cambio de paradigma, con respecto a la concepcin de la niez. Este cambio se dio no solo en el mbito terico, sino tambin, en muchos pases de la regin latinoamericana, en el mbito legislativo. Las nuevas legislaciones latinoamericanas incorporan una ideologa que busca adecuarse a los postulados de la Convencin sobre los derechos del nio, tanto en el rea de la proteccin social de la niez, como de la proteccin de derechos y garantas procesales, cuando se acuse a los nios de infringir la ley penal24. La nueva fundamentacin de la punicin se apoya en la culpabilidad por el hecho, que es la mejor garanta para el respeto de los Derechos Humanos. Como principio bsico para la intervencin jurdico penal es necesaria la atribucin de haber cometido o participado en un hecho delictivo. Infraccin que debe estar expresamente consagrada en la ley penal vigente en el momento en que supuestamente se cometi el hecho. De un derecho penal de menores caracterizado por el modelo de la culpabilidad del autor y la peligrosidad, se ha pasado a un derecho de culpabilidad por el hecho. Es decir, que cualquier sancin debe suponer la culpabilidad y que la sancin no debe sobrepasar la medida de esta culpabilidad.
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Ver TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), op.cit., p. 9 TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), LLOBET RODRGUEZ (Javier) y DNKEL (Frieder), Derecho penal juvenil, primera edicin, San Jos, Costa Rica, Imprenta y Litografa Mundo Grfico de San Jos S.A., 2002, p. 28
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Tambin en las nuevas legislaciones se reconocen las garantas procesales internacionales admitidas para el derecho penal de adultos, adems de aquellas garantas especiales que les corresponden por su condicin de menores, por ejemplo trato diferencial, reduccin de los plazos de internamiento y mayores beneficios institucionales que los adultos25.
Seccin III: Despus de la Convencin de los Derechos del Nio

Con el transcurrir del tiempo, se fueron haciendo cada vez ms evidentes las violaciones a los derechos fundamentales para los menores, producto de la concepcin tutelar, por lo que, como respuesta, surgi una nueva concepcin del derecho de menores. Esta nueva concepcin denominada Doctrina de la Proteccin Integral encontr su fundamento en un reconocimiento de los menores de edad como seres humanos y sujetos de derecho, por tanto, en un reconocimiento de los derechos del nio como una categora de los derechos humanos. A nivel positivo, esta concepcin ha quedado plasmada en diversos instrumentos internacionales, siendo el ms importante de ellos la CDN, que define por primera vez el tema, con fuerza vinculante para los Estados, desde el punto de vista de los nios como sujetos de derechos. El artculo 13 de la CDN, consagra el derecho que tienen los nios y los adolescentes a ser escuchados, elemento este, que tal vez es el ms innovador, desde el punto de vista histrico26. Tambin la Convencin termina con la confusin entre el abandono y conducta irregular, entre gestin del abandono y la de la reaccin frente a la trasgresin de normas penales por parte de nios y adolescentes. Desde el punto de vista organizativo, crea competencias separadas: una competencia de la administracin, para la gestin de las medidas de proteccin y una competencia de la jurisdiccin para la decisin de las medidas socio-educativas con las cuales se responde a la realizacin culpable de figuras delictivas por parte del adolescente. De esta forma
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Vase supra nota 17, p. 9 BARRATA (Alessandro), Elementos de un nuevo derecho para la infancia y la adolescencia. En La niez y la adolescencia en conflicto con la ley penal. El nuevo derecho penal juvenil. Un derecho para la libertad y la responsabilidad, esta publicacin fue realizada por el Ministerio de Justicia de la Repblica de El Salvador y el PNUD, Prodere Edinfodoc, con la colaboracin de la Cooperacin Italiana, UNICEF e ULANUD, San Salvador, El Salvador, 1995, p. 48
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se ha ido desvaneciendo el tab respecto a la responsabilidad del menor que infringe la ley penal. Igualmente, desde el punto de vista terminolgico, la Convencin y el Estatuto son profundamente innovadores: ya no se habla de menores, sino de nios y adolescentes. Esto significa que se trata, desde una perspectiva normativa, de borrar esta zona separada, representada por los menores27, en el universo de los nios y adolescentes28.
A. La doctrina de la Proteccin Integral

En esta distinta posicin se encuentra la teora de la proteccin integral de los derechos de la infancia. Con este nombre se hace referencia un conjunto de instrumentos jurdicos de carcter internacional29 que evidencian un salto cualitativo fundamental en la consideracin social de la infancia. Esta doctrina parte de una concepcin punitivo-garantista del menor, esto es que se le imponen obligaciones y deberes, es decir se incorpora al nio y al adolescente como sujeto pleno de derechos y deberes constitucionales. Lo anterior implica que ningn menor puede ser perseguido penalmente si no ha cometido delito alguno30. No basta, ya, que el sujeto se encuentre en situacin de riesgo social para que pueda imponrsele alguna medida. Se reconoce el principio constitucional segn el cual: ningn habitante de la Repblica, incluso jvenes y adolescentes, podr ser detenido sino es en flagrante delito o por orden escrita y fundamentada de la autoridad competente31.
Los menores son aquellos nios o adolescentes que tienen necesidad de tutela o de medidas socio-educativas, porque no han gozado como nios y adolescentes, slidamente insertos en el sistema escuela-familia, de los derechos fundamentales que las Constituciones reconocen. Ver BARRATA (Alessandro), op.cit., p. 12 28 En diversos trabajos de anlisis histrico, Emilio Garca Mndez ha resaltado que los menores son una suerte de categora residual respecto de la categora infancia, resultado de la marginacin social de una determinada poblacin. 29 Estos documentos son: la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riyadh). 30 Ver artculo 13 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. 31 Ver ARMIJO SANCHO (Gilbert), op.cit., p. 7
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Se le reconocen derechos como lo son el contar con una asistencia legal tcnica y ser juzgado en una instancia y una jurisdiccin especializadas.Se ampla, adems el caleidoscopio punitivo, incorporndose tanto rdenes de orientacin y supervisin, como sanciones socioeducativas, y la sancin privativa de libertad se establece como la ultima ratio de la ltima ratio, puesto que el juez deber acudir a ella nicamente cuando sea imposible la aplicacin de otras sanciones alternativas, lo cual ocurre tambin en cuanto a la detencin provisional como medida cautelar32.
B. La reforma a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores

Tambin dentro del movimiento de reforma internacional que promovi la CDN, Costa Rica promulg, el 8 de marzo de 1994, una reforma legislativa de la original Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores33. Importante de resaltar de esta nueva legislacin podemos mencionar lo siguiente: a) Establece una edad entre doce y dieciocho aos para la aplicacin de esta nueva ley. Dejando la regulacin de las otras materias relacionadas con menores en los Cdigos de Trabajo, Civil, Familia, etc34.
BURGOS MATA (lvaro), La juramentacin previa y el delito de falso testimonio en la jurisdiccin penal juvenil de Costa Rica, En Revista Escuela Judicial, nmero 2, San Jos, Costa Rica, noviembre 2002, p. 76 33 Reforma a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, Ley N 7383, de 8 de marzo de 1994. 34 Es claro que el asunto de, tanto el extremo menor, como del extremo mayor sta seudoinimputabilidad ante la jurisdiccin penal de adultos deriva de la edad del sujeto activo, no es del todo pacfica. As por ejemplo, un menor de 12 aos, podra eventualmente cometer, o adecuar su conducta si es que el eufemismo es necesario- tpicamente a una figura establecida por el Cdigo Penal (Homicidio, Violacin, etc.), o por alguna Ley (Ley de Narcotrfico, por ejemplo), siendo que no se le podra aplicar absolutamente ninguna medida tutelar, ni ser sometido a jurisdiccin alguna, incluyendo la Tutelar de Menores en razn del hecho cometido, sea cual sea la gravedad de tal. Por otra parte, igualmente polmico se manifiesta el punto del extremo mayor de la minoridad, puesto que, de la misma forma que en el caso del extremo inferior dispuesto para gozar del status de menor, sin importar qu clase de bien jurdico tutelado se hubiese violentado, y sin tomar en cuanta la necesidad o no de contencin del menor en razn de su personalidad, psicopatologa, peligrosidad, etc., al da siguiente de cumplir los 18 aos, edad que coincide adems con la mayora civil en Costa Rica, incluso para efectos polticos electorales, se tendr que poner al prevenido en libertad, sin mayor trmite o
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b) Fij la edad de doce aos para la adquisicin de la capacidad de la responsabilidad penal. Estableciendo que a los menores de esa edad no se podra atribuirles ninguna infraccin penal35, quedando a salvo la responsabilidad civil36. c) Limita la competencia del Juez a la resolucin exclusiva de conflictos penales, delitos o contravenciones37. d) Reconoce las siguientes garantas procesales: el principio de legalidad penal, el principio de inocencia, la no privacin de su libertad, ni la imposicin de ninguna medida sin que se cumpla con el debido proceso legal. El derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni contra parientes, el derecho a la defensa, a la vida privada y de su familia, a ser odo y a que la sancin que se le aplique se le imponga una vez comprobada su participacin en el hecho, y que la misma sea proporcional a la infraccin o el delito que cometi y el derecho a no ser reseado. e) Tambin la nueva ley garantiza al menor la no imposicin de medidas indefinidas. f) Lo mismo que el recurrir ante un superior en grado de las resoluciones dictadas en su contra.
reflexin. El peligro evidente e inminente, se manifiesta no slo en la toma de conciencia del menor de dicha seudo-impunidad, y de su aprovechamiento personal para fines delictivos, sino lo que es an ms grave, la utilizacin de menores por parte de adultos inescrupulosos, quienes visualizan al menor como una mano de obra sumamente apetecida, generalmente menos cara, y muchsimo menos riesgosa para el mismo prevenido, quien en el peor de los casos tendra que estar sujeto a una internacin nunca mayor de 2 aos, en contraposicin a las penas contempladas para los mayores por la legislacin penal ordinaria, en la consecucin de sus fines antijurdicos y criminales. Ver BURGOS MATA (lvaro), op.cit., p. 5 35 Aqu se debe de entender el trmino infraccin penal, en un contexto amplio, puesto que tampoco las contravenciones que le son atribuidas a menores de 12 aos son conocidas por el juzgado tutelar de menores, y no tendra sentido el excluir para efectos de la jurisdiccin tutelar nicamente a las faltas ms graves y no a las contravenciones. Ibd. 36 La accin civil resarcitoria, aparece excluida del proceso tutelar de menores, y el (los) damnificados civiles tendran que canalizar sus pretensiones nicamente por la va civil. Aspecto que se mantiene en la Ley de Justicia Penal Juvenil. 37 En materia tutelar el mismo juez que conoce sobre las contravenciones o faltas menores atribuidas a menores, es tambin competente para conocer de otros asuntos ms graves. Atendiendo al espritu de la ley, y a la exclusividad que debe de tener el juzgado tutelar en materia de menores, se ha entendido que tambin otro tipo de faltas, provenientes de leyes especiales (como Ley de Trnsito), y en donde tuviesen participacin menores. Vase supra nota 7, p. 5
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g) La ley establece un captulo de procedimientos que prev la intervencin de trabajadores sociales. Lo mismo que un captulo para la aplicacin de las medidas tutelares. Las medidas que el juez puede imponer son las siguientes: a) Amonestacin, b) Libertad Asistida, c) Depsito en Hogar Sustituto, ch) Colocacin en un trabajo u ocupacin conveniente, d) Internacin en un establecimiento reeducativo. Para los casos de delitos contra la vida y delitos sexuales se aplican las medidas contenidas en los incisos c), ch) y d)38. h) Se iniciaron las labores de los Juzgados Tutelares en todas las provincias del pas, aunque con recargo en la materia de familia, ya que anteriormente exista slo en la provincia de San Jos un Juzgado con competencia especializada en materia tutelar. La crtica que en aqul momento se le realiz a esta ley, fue la falta de criterios claros para la determinacin o la imposicin de las medidas tutelares. Dejando al criterio del juez la escogencia de la medida tutelar, lo que significa que las facultades del juez son tan amplias que se pueden prestar a abusos en los derechos de los menores infractores. Adems, se le critica tambin que no haba una poltica criminal clara y coherente con los principios proteccionistas de esta nueva ley, por parte del Estado costarricense, en la cual se refleje un verdadero compromiso con la niez y la juventud del pas39.
C. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia

Dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Declaracin de Derechos del Nio de 195940, cuyo principio 2 estableci lo siguiente: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral y espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad.
Ver artculo 29 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores. TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en Amrica Latina, En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 10, ao 7, setiembre 1995, disponible en internet: http://www. cienciaspenales.org/revista10f.htm 40 Aprobada por resolucin de la Asamblea General de la ONU 1386 (XIV) en 1959. Al respecto se puede consultar el siguiente sitio web: http://www.unhchr.ch/spanish/ html/menu3/b/25_sp.htm
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Al promulgar leyes con ese fin, la consideracin a que se atender ser el inters superior del nio. Por su parte el principio 7, en el prrafo 2, dijo que: El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin El principio del inters superior del nio ejerci una influencia notable en el Cdigo de Familia costarricense de 1974, que prev en su artculo 2, el inters superior de los menores como uno de los principios fundamentales para la aplicacin e interpretacin del Cdigo. Por su parte el artculo 51 establece que, en caso de conflicto entre los padres sobre el ejercicio de la autoridad parental, el juez decidir tomando en cuenta el inters superior del menor41. El principio de proteccin y formacin integral, es el que da nombre a la doctrina que ha transformado radicalmente la concepcin que sobre la niez y la adolescencia tena, y an sigue teniendo, nuestra sociedad contempornea, es el que de alguna manera, viene a desarrollar, en la actualidad, la idea expuesta por los artculos 5142 y 5543 de nuestra Constitucin Poltica, en cuanto a brindar a estas personas una proteccin especial44. A pesar de que la CDN y los instrumentos que la complementan rehusaron hacer mencin expresa del inters superior del nio como un principio de la justicia penal juvenil, la Ley de Justicia Penal Juvenil, en su artculo 745 expresamente estableci, como uno de los principios rectores, el inters superior del menor de edad.
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Ver TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), LLOBET RODRGUEZ (Javier) y DNKEL (Frieder), op.cit., p. 11 Artculo 51: La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin del Estado. Igualmente tendrn derecho a esa proteccin la madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido. Constitucin Poltica, 11 edicin, San Jos, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., 1998. Artculo 55: La proteccin especial de la madre y del menor estar a cargo de una institucin autnoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboracin de las otras instituciones del Estado. Ibd. ROJAS (Alejandro), Los principios rectores de la Ley de Justicia Penal Juvenil (Art.7), En Foro Permanente sobre la Aplicacin de la Ley de Justicia Penal Juvenil, memoria de las ponencias presentadas durante el seminario-taller: Ley de Justicia Penal Juvenil: Lecciones aprendidas, primera edicin, San Jos, Costa Rica, UNICEF, 2000, p.37 Artculo 7: Sern principios rectores de la presente ley, la proteccin integral del menor de edad, su inters superior, el respeto a sus derechos, su formacin
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En el artculo 5 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia46 se intenta dar una definicin del concepto de inters superior del nio, indicndose: Toda accin pblica o privada concerniente a una persona menor de dieciocho aos, deber considerar su inters superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en ambiente fsico y menta sano, en procura de su pleno desarrollo personal. La determinacin del inters superior deber considerar: a) Su condicin del sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales. c) Las condiciones socioeconmicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el inters individual y el social. Con este principio, se pretende asegurar a los nios y adolescentes su proteccin en todos los mbitos de su desarrollo, sea en aspectos fsicos, intelectuales, morales, espirituales y sociales47, con el objetivo de brindar todas las oportunidades necesarias para la satisfaccin de sus necesidades48. La consecucin de este desarrollo integral corresponde, en primera instancia, a la familia, primordialmente, a los padres o encargados49 , por los menos con respecto a aquellos nios y adolescentes que tienen la posibilidad de tener una familia, un padre o, cuando menos, un encargado que vele y responda efectivamente por la proteccin de sus derechos. Lo anterior, siempre contando con la ayuda o colaboracin el Estado. Sin embargo, es de conocimiento generalizado que muchos
integral y la reinsercin en su familia y la sociedad. El Estado, en asocio con las organizaciones no gubernamentales y las comunidades, promover tanto los programas orientados a esos fines como la proteccin de los derechos e intereses de las vctimas del hecho. TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), Ley de Justicia Penal Juvenil, comentada y concordada, segunda edicin, San Jos, Costa Rica, Juritexto, 2004. p.43 Cdigo de la Niez y Adolescencia, Ley N 7739, del 6 de enero de 1998. Artculo 29: El padre, la madre o la persona encargada estn obligados a velar por el desarrollo fsico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho aos. Ibd. Ver artculos 27.1 y 31.1 y 2 de la CDN. Vase supra nota 1, p. 4 Ver artculos 27.2 y 18.1 de la CDN.
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de nuestros nios y adolescentes no cuentan, ni siquiera, con esa posibilidad, por lo que es al Estado al que corresponde suplir esas necesidades50. En este sentido, el artculo 13 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia seala, como derecho de todo nio (a) o adolescente, la proteccin estatal, estableciendo: La persona menor de edad tendr el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carcter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral. El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarn las oportunidades para la promocin y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecern la creacin de redes interinstitucionales, as como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotacin, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad. Este deber correlativo del Estado pretender asegurar, en sustitucin de la familia, que todos los nios y adolescentes posean oportunidades suficientes para poder desarrollar todas sus potencialidades de manera satisfactoria51. A pesar que el Cdigo de la Niez y la Adolescencia responde a los lineamientos de la doctrina de la proteccin integral52, el Dr. Javier Llobet53 indica que la justicia tutelar de menores parta de criterios relacionados con el principio del inters superior del nio, que precisamente fue formulado de manera expresa como principio durante la vigencia de la doctrina de la situacin irregular, en que se basaba dicha justicia. No se realizaba propiamente una referencia a una comparacin entre el inters del nio y el de otras personas, pero se deca en definitiva que se actuaba en defensa del inters del nio. Ello ha llevado a que con razn se diga que el principio del inters superior del nio, asumido por la Convencin sobre los derechos del nio y por la Ley de justicia penal juvenil costarricense, era un principio que rega ya durante la
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Ver artculos 27.3 y 6.2 de la CDN. Ver ROJAS (Alejandro), op.cit., p. 18 Ver artculos 1, 7, 168 y siguientes del CNA. Vase infra nota 54, p. 22
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vigencia de la doctrina de la situacin irregular, no siendo por ello un principio novedoso introducido por el nuevo paradigma del Derecho de la Infancia, que surgi con la Convencin de los derechos del nio. El trato protector destinado a salvar a los menores, implicaba la existencia de una capitis diminutio de estos en relacin con los que eran considerados bajo el concepto de mayores. Tngase en cuenta el trmino menor reviste un carcter peyorativo, ya que significa que se es menor o se es inferior que otro, que sera el que rene el carcter de mayor. Tambin como expresin de perjuicios que desvalorizan su carcter de sujeto de derechos y obligaciones, debe estimarse la consideracin de los menores como inimputables54, lo que lleva a afirmar que no se les aplicaban penas, sino solo medidas, todo con un fraude de etiquetas, similar al existente con respecto a las medidas de seguridad que se imponan en el Derecho Penal de adultos. En la doctrina de la situacin irregular, el inters superior del nio haca que para el Derecho Tutelar de Menores perdieran importancia las garantas procesales y penales. Lo anterior ya que se deca que todo era para salvar al nio, o sea, en defensa de su inters superior. Con ello se lleg a confundir y a tratar de manera semejante los casos de nios vctimas y los de autores de delitos, todo a partir de que lo fundamental no era la comisin de un hecho delictivo, sino la situacin de peligro social en que el nio se encontrara. Por esto la concepcin del Derecho de la Infancia que estaba detrs de ello recibi la denominacin de doctrina de la situacin irregular55.
D. La Ley de Justicia Penal Juvenil

La Ley de Justicia Penal Juvenil56 est compuesta por normas de carcter material, formal y de ejecucin. Para definir la orientacin de
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El mito de la inimputabilidad consiste, bsicamente, en considerar a la persona menor de edad como objeto, y no como sujeto activo, de la intervencin jurdica. Al concebirla como un ser incompleto e inadaptado, que requiere ayuda o tutela para su incorporacin en la sociedad, se le considera tambin un ser inimputable a quien no puede atribursele responsabilidad penal. Ver TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), LLOBET RODRGUEZ (Javier) y DNKEL (Frieder), op.cit., p. 11. TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), LLOBET RODRGUEZ (Javier) y DNKEL (Frieder), Derecho penal juvenil, primera edicin, San Jos, Costa Rica, Imprenta y litografa Mundo Grfico de San Jos S.A., 2002, p. 114 Vase supra nota 44, p. 18
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esas normas la Ley desarrolla una serie de principios generales que vamos a sealar seguidamente. La Ley se apoya en un nuevo modelo, diferente de la tradicional concepcin tutelar, denominado modelo punitivo-garantista o de responsabilidad. Este nuevo modelo de justicia penal juvenil les atribuye a los jvenes delincuentes una responsabilidad en relacin con sus actos, pero, a la vez, les reconoce las garantas de juzgamiento de los adultos, as como otras consideradas especiales por su condicin de menores de edad. Los sujetos a quienes se dirige la Ley son menores de edad, entre los doce aos y hasta menos de dieciocho. Para la intervencin judicial, se diferencia entre grupos menores de edad mayores de doce aos, pero menores de quince y los menores de edad mayores de quince aos, pero menores de dieciocho. Este mbito de aplicacin segn los sujetos se ajust a las disposiciones de las Naciones Unidas, contenidas especialmente en la CDN, las reglas de Beijing y la tendencia latinoamericana. El principio de justicia especializada constituye uno de los aspectos fundamentales que contempla la Ley. Se ha propuesto una justicia especializada, es decir, una jurisdiccin penal juvenil, compuesta por juzgados penales juveniles y un Tribunal Superior Penal Juvenil57 con competencia en todo el pas. A este Tribunal se le asigna una funcin exclusiva de resolver los conflictos de competencia que surjan por la aplicacin de esta Ley y respecto de los recursos legales que las partes utilicen. En cuanto a la competencia para conocer de los recursos extraordinarios, como la casacin y la revisin, la Ley designa al Tribunal Superior de Casacin Penal, con jurisdiccin en todo el pas, para que conozca sobre ambos tipos de recursos. Se crean tanto un cuerpo especializado de fiscales y abogados defensores especializados en la materia penal juvenil como una polica especial para menores de edad para la etapa de investigacin. Asimismo, en la etapa de ejecucin, se crea el Juzgado de Ejecucin de las sanciones. El fin de la sancin penal juvenil es eminentemente pedaggico y el objetivo fundamental del amplio marco sancionatorio es fijar y
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Vase supra nota 2, p. 4
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fomentar las acciones que le permitan al menor de edad su permanente desarrollo personal y la reinsercin en su familia y la sociedad. Sin embargo, se toma en cuenta que la sancin comporta adems un carcter negativo, en el tanto limita derechos del individuo y en este sentido responde tambin a los criterios de la prevencin general58. Tambin se manifiesta en la amplia variedad de sanciones que se contemplan en la Ley. Esto permite que la sancin privativa de libertad en un centro especializado se fije slo con carcter excepcional y como ltimo recurso para casos graves. Prevalecen las sanciones socioeducativas como, por ejemplo, la amonestacin y la advertencia, la libertad asistida, la prestacin de servicios a la comunidad y la reparacin de daos a la vctima. Tambin prevalecen, antes que la aplicacin de sanciones privativas a la libertad, las rdenes de orientacin y supervisin, tales como la obligacin de instalarse en un lugar de residencia determinado o abandonar el trato con determinadas personas59. Tambin y en relacin con las sanciones, contiene el principio de racionalidad y proporcionalidad de las sanciones y el principio de determinacin de ellas. Asimismo, contiene el derecho a la seguridad jurdica de conocer exactamente cul es el tipo y la extensin de la sancin que se aplica. Se prohbe en forma expresa cualquier sancin indeterminada. La Ley se orienta bajo la concepcin de la intervencin mnima, es decir, slo se interviene cuando resulte necesaria la intervencin judicial. Esto se refleja en la previsin de formas anticipadas para la terminacin del proceso como la conciliacin y la suspensin del proceso a prueba; en soluciones procesales como el principio de oportunidad reglado y la condena de ejecucin condicional sin limitaciones. En el campo del derecho material, contiene el principio de legalidad, que comprende no slo el principio de tipicidad penal, sino tambin el de la legalidad de las sanciones. Asimismo, el derecho de igualdad y no discriminacin, contenido en la Constitucin Poltica.
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TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), De un derecho tutelar a un derecho penal mnimo/ garantista: Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil, En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 13, ao 10, agosto 1997, disponible en internet: http://www.cienciaspenales.org/revista13f.htm Ver TIFFER SOTOMAYOR (Carlos), op.cit., p. 18
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En el campo del derecho procesal, la Ley abarca las normas comunes que le asisten a los adultos en el proceso penal, como lo son la presuncin de inocencia, el derecho al debido proceso, el derecho de abstenerse de declarar, el principio del non bis in dem., el principio de aplicacin de la Ley y la norma ms favorable, el derecho de defensa, el principio de prohibicin de reforma en perjuicio y el principio del contradictorio. En relacin con estos principios y derechos hay que tomar en cuenta que la mayora de ellos no eran considerados como tales por la legislacin tutelar anterior60. Por otra parte, est el principio de confidencialidad y el derecho de privacidad, que son normas que se imponen al principio de publicidad procesal del derecho penal de adultos y que protegen la vida privada del menor de edad e incluso la de su familia, en relacin con el proceso, por las consecuencias estigmatizantes y negativas que pueden provocar. Asimismo, se contempla un proceso ms expedito o sumario, plazos ms cortos y mayores garantas que a los adultos. Un proceso sin formalidades y con la mayor oralidad posible61. Contiene el derecho al internamiento en centros especializados, el cual consiste en la creacin de reas fsicas y la disposicin de personal tcnico idneo para el trabajo con menores de edad, as como la separacin e individualizacin de un plan de ejecucin, derechos y garantas durante la fase de cumplimiento de la sancin. La idea de la responsabilidad del joven y del adolescente est fundada en la conviccin de la comprensin de la ilicitud del hecho. Actualmente, sera muy difcil sostener que un menor de edad tiene una incapacidad o una falta de madurez para comprender la ilicitud del hecho62. Sin embargo, el juzgamiento de la comisin de un hecho delictivo cometido por un adolescente debe ser un asunto especializado de
La Ley de Justicia Penal Juvenil desarrolla ampliamente los derechos y garantas fundamentales que le asisten a los adolescentes durante todas las fases de aplicacin de la Ley. 61 GONZLEZ LVAREZ (Daniel), Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. En Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, nmero 13, ao 10, agosto 1997, disponible en internet: http://www.cienciaspenales.org/revista13f.htm 62 Ver ms sobre el tema en BURGOS MATA (lvaro), El trastorno mental sobreviviente en la Jurisdiccin Penal Juvenil de Costa Rica. En Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 100, San Jos, Costa Rica, Enero-Abril, 2003, p. 167.
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la justicia penal juvenil. La delincuencia en general y en particular la que cometen los jvenes no se origina en la Asamblea Legislativa ni en ningn gobierno concreto ni tampoco en la falta de legislacin. El origen es ms lejano, profundo y complejo; la delincuencia no surge en el vaco, es el resultado de diversos factores de riesgo y respuesta social. En la complejidad de las estructuras sociales, econmicas y familiares de toda sociedad a nivel mundial es donde se encuentra su explicacin63. El proceso est concebido como un proceso de partes. Con una participacin importante dentro de la relacin procesal se encuentran, en primer trmino, los destinatarios de la Ley, los menores de edad; es muy importante su presencia durante el proceso, ya que se prohbe su juzgamiento en ausencia. Otro sujeto principal dentro de la relacin procesal es el defensor del menor de edad, quien debe ser abogado y es quien garantiza los derechos de ese menor y el debido proceso, desde la fase de investigacin, durante el proceso y hasta que se ejecute la sancin; su participacin est prevista para todo tipo de delitos, independientemente de su gravedad; se trata de una participacin necesaria. Por su importancia, se le garantiza al menor de edad la posibilidad de la defensa pblica especializada, sin que esto implique la denegatoria del derecho de elegir defensor particular. En consecuencia del principio de justicia especializada y del principio del contradictorio, se establece en la Ley la participacin esencial del Ministerio Pblico especializado. Este rgano realiza los actos que tradicionalmente le han sido asignados en el proceso penal de adultos, es decir, su deber es dirigir la investigacin, la bsqueda y presentacin de las pruebas de cargo, con el auxilio de la Polica Judicial Juvenil. As tambin, es ste rgano el que tiene la facultad de hacer uso del principio de oportunidad reglado. El ofendido es considerado sujeto de derecho y, por ello, se le concede una participacin ms amplia que en el proceso penal de adultos; su participacin est garantizada en casi todas las etapas del proceso, ya sea como testigo, como parte necesaria en la conciliacin, en el desistimiento; puede estar presente en la etapa de juicio y puede utilizar los recursos necesarios para salvaguardar sus intereses.
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Vase infra nota 66, p. 29
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Tambin es importante recalcar que, en criterio del autor, si bien no existe la posibilidad de que el ofendido o la vctima se constituyan en Actor Civil, por la disposicin expresa de la Ley de Justicia Penal Juvenil en su artculo 55, el cual la excluye expresamente del proceso penal juvenil, y la remite ante el juez competente, en vista de que no existe prohibicin expresa, perfectamente se podra dar la participacin del Querellante, en los mismos trminos en que funciona para la jurisdiccin penal de adultos, va artculo 9 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. En el proceso penal juvenil pueden intervenir otros sujetos como, por ejemplo, los padres o representantes del acusado y del Patronato Nacional de la Infancia. Los primeros pueden coadyuvar en la defensa o ser testigos calificados, que complementen las opiniones de los psiclogos o trabajadores sociales. La participacin del PANI tiene un carcter subsidiario en el proceso penal juvenil. Su funcin es la de brindar una posible ayuda asistencial en los casos en que un menor de edad lo requiera, especialmente cuando se trate de menores de edad vctimas de un delito. El proceso penal juvenil se lleva a cabo a travs de diferentes etapas. Primero se realiza una etapa preliminar, no jurisdiccional, mediante los rganos policiales o del Ministerio Pblico. Esta etapa concluye con una acusacin formal, en los casos en que el Ministerio Pblico lo considere pertinente. Como primera etapa jurisdiccional se ha previsto la posibilidad de la conciliacin entre las partes, que puede constituir, en caso de arreglo, una forma anticipada de conclusin del proceso. Cuando la conciliacin no procede o no se produjo, se inicia una segunda etapa. El primer acto es la indagatoria del acusado. Luego de lo anterior, el juez penal juvenil resuelve la procedencia o no de la acusacin. Slo en caso de que admita la acusacin continuar el proceso. Se podr ordenar la detencin provisional del joven slo en casos graves y excepcionales, lo mismo que la imposicin provisional de alguna orden de orientacin y supervisin. Se ha fijado en esta segunda etapa la posibilidad de sobreseimiento, lo mismo que la supervisin del proceso a prueba, como formas de conclusin anticipada del proceso. El sobreseimiento es definitivo y pone fin al proceso; la conclusin anticipada del proceso es provisional y est sujeta al cumplimiento de una de las rdenes de orientacin y
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supervisin que puede imponer el juez. Esta segunda etapa tiene una duracin mxima de dos meses, con posibilidad de prrroga de dos meses ms para casos extremos. Una tercera etapa se inicia posteriormente a la resolucin que admite la acusacin. Se inicia la etapa de juicio; el juez, en sta etapa, invita al menor de edad a que rinda declaracin oral sobre los hechos de que se le acusa. Asimismo, es el momento en el cual deben presentarse las pruebas ofrecidas por las partes. La etapa de juicio se caracteriza por la oralidad, la privacidad e inmediatez; esta etapa debe ser lo menos formal posible, pero respetando las garantas procesales para un juicio imparcial y objetivo. El debate se realiza en una sola audiencia, en la que el juez debe determinar la culpabilidad o no del menor de edad. Con el objeto de dar mayor participacin a la vctima y una bsqueda efectiva para solucionar el conflicto, la Ley contiene el instituto de la conciliacin. Ella procede en todos aquellos casos en que es admisible para la justicia penal de adultos64; por lo tanto, en la actualidad slo procede en los pocos casos de los delitos de accin privada. En la audiencia oral se discuten y reconstruyen los hechos con los testimonios de ambas partes y, si es necesario, de otras personas. Por su parte, el juez penal juvenil debe orientar la discusin y ejercer su capacidad de convencimiento con la finalidad de lograr el acuerdo, procurando que con l no se perjudiquen los derechos fundamentales del acusado. En el caso de que el menor de edad incumpla injustificadamente las obligaciones que se pactaron en el arreglo conciliatorio, se continuar con el procedimiento en la va penal. Con respecto a las sanciones, hay que sealar que son de tres tipos: sanciones educativas, sanciones de orientacin y supervisin y sanciones privativas de libertad65. Para el cumplimiento de las sanciones alternativas, la Direccin General de Adaptacin Social se centra en la responsabilidad de orientar y supervisar la ejecucin de sanciones alternativas a la prisin. Sus acciones van dirigidas a personas entre los doce y los diecisiete aos de todo el pas que han sido sentenciadas. Cabe sealar que, durante
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Cdigo Penal. Ley N 4573 de 30 de abril de 1970, San Jos, novena edicin, IJSA, 2000. Ley de Justicia Penal Juvenil. N 7576, publicada en La Gaceta N 82 del 30 de abril de 1996.
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el proceso judicial, algunos jvenes cumplen la mayora de edad, por lo cual son asumidos por el programa an despus de los 18 aos, respondiendo as al artculo 2 de la Ley66. Se han desarrollado varios proyectos de intervencin67: a) Proyecto de crecimiento personal: con un enfoque socioeducativo, se ejecuta para desarrollar a los jvenes en reas de desarrollo personal, aumentar sus capacidades y cualidades y motivar cambios de conducta. Est dirigido a la poblacin que no presenta una problemtica particular, tal como el consumo de drogas. b) Proyecto de atencin dirigida a la poblacin adicta: su objetivo principal es promover a los jvenes en el desarrollo de habilidades y destrezas, para el manejo efectivo de su problemtica adictiva y de su vida. c) Proyecto de atencin a ofensores sexuales juveniles: ofrece atencin teraputica especializada a jvenes que han cometido ofensas sexuales. El fin de la intervencin es prevenir nuevas ofensas y vctimas. d) Proyecto de atencin a la poblacin que ha cometido delitos graves contra la vida: dirigido a disminuir los niveles de violencia utilizados por los jvenes, a partir de la sensibilizacin del impacto de la violencia en su vida y el medio.
Seccin IV: El Falso Testimonio y las Personas Menores de Edad en Costa Rica
Uno de los logros ms significativos de la incorporacin legislativa y jurisprudencial de la denominada Doctrina de la Proteccin Integral
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Con este artculo se supera la impunidad que exista con la anterior ley tutelar, toda vez, que antes la accin tutelar se extingua al cumplir la mayoridad penal, sin que existiera la posibilidad de aplicar otra legislacin para los sujetos que haban realizado hechos delictivos y cumplieran los dieciocho aos de edad. Con el sistema de justicia penal juvenil, el joven si puede ser juzgado, pero en un proceso especial, donde se le respeten todas las garantas y derechos, en particular su condicin de desarrollo, formacin de su personalidad y el inters superior del nio. Vase supra nota 44, p. 18 BURGOS MATA (lvaro), La sancin alternativa en la jurisdiccin penal juvenil en Costa Rica, en el sitio web: http://www.uaca.ac.cr/Acta/2005/Acta37/docs/10Diag.%20Burgos.html
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en la materia Penal Juvenil, radica en la conceptualizacin del nio, nia, joven o adolescente como un verdadero sujeto de derecho y no nicamente como un mero objeto o destinatario del proceso que se sigue en su contra68. Este punto de partida ideolgico repercute en el tratamiento que se aplica a los aspectos procesales y sustantivos de la materia penal juvenil, en relacin a la participacin efectiva de la persona menor de edad en conflicto con la ley penal dentro del proceso que se sigue en su contra69. El anlisis del delito de Falso Testimonio absolutamente claro y tpico de que muchas veces, los resabios de planteamientos tutelares y paternalistas emergen directa o indirectamente en la ejecucin de directrices jurdicas incoherentes con la realidad social y criminolgica de nuestros das en cuanto al tratamiento de las personas menores de edad70.
A. Punto de partida conceptual.

Dependiendo de la concepcin que tengamos sobre la postura asignada a la participacin del joven o adolescente en cuanto enfrenta una acusacin dentro de un proceso que se sigue en su contra, las consecuencias jurdicas posteriores sern muy dismiles si lo visualizamos como un sujeto de derechos u obligaciones, o como simplemente un objeto del proceso respectivo71. Por esta razn debemos de tener muy clara la distincin entre las dos teoras ms importantes que se refieren al tema: la Doctrina de la Situacin Irregular y la Doctrina de la Proteccin Integral. En cuanto a la primera de ellas, en trminos generales, se puede decir que la Doctrina de la Situacin Irregular funda su accionar en una concepcin paternalista del menor de edad, donde el estado tutela o vigila el accionar juvenil como un buen padre de familia, que castiga
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Burgos, lvaro. Manual de Derecho Penal Juvenil. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011, pginas 41-43. Burgos, lvaro. Segundas Oportunidades en materia Penal Juvenil. Editorial Sapientia, 2007, pginas 33-38. Burgos, lvaro. 15 Aos de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica: Lecciones Aprendidas. DNI, 2011, pginas 70-72. Burgos, lvaro. Ley Orgnica de la Jurisdiccin Penal Juvenil Anotada. Editorial Investigaciones Jurdcas S.A., 1985.
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por su bien, sin tomar en cuenta su parecer a la persona menor de edad, y se tiende igualmente a combatir el riesgo social incluso por medio de la crcel, que irnicamente lo etiqueta las ms de las veces como delincuente por encontrase abandonado, pero siempre enarbolando la bandera del inters superior del menor como justificacin clsica bajo la cual se han cometido en el pasado muchos de los peores abusos en su contra72. En la prctica, quienes son consecuentes con esta ideologa, toman a la persona menor de edad -a quien se refieren generalmente solo como menor aludiendo inconscientemente a una proyeccin de que se trata de una justicia de menor complejidad o menor importancia que la de mayores o adultos- como un simple objeto del proceso que se estudia, del cual se comenta, se emiten criterios, estudios tcnicos, y decisiones jurisdiccionales73, pero a quien pocas veces o casi prcticamente nunca se escucha y, frecuentemente no cuenta con el resguardo de los mnimos requerimientos del Debido Proceso. La denominada Doctrina de la Proteccin Integral por su lado, parte de una concepcin punitivo-garantista de la persona menor de edad, a quien se le imponen obligaciones y deberes, pero tambin se lo reconocen derechos como contar con una asistencia legal tcnica y ser juzgado en una instancia y una jurisdiccin especializada74. Adems se ampla el caleidoscopio punitivo, incorporndose rdenes de orientacin y supervisin, sanciones socio-educativas75, y la sancin privativa de libertad se establece como una verdadera ltima ratio, puesto que el juez deber acudir a ella nicamente cuando sea imposible la aplicacin de otras sanciones alternativas, lo que ocurre tambin en cuanto a la Detencin Provisional(que es la Prisin Preventiva de adultos) como medida cautelar. El punto de partida conceptual sobre el que se establecen los lineamientos del tratamiento de los y las personas menores de edad, jvenes o adolescentes, sujetos a un proceso penal juvenil en donde
Burgos, lvaro. El Unicornio Judicial. En Humanismo y Derecho Penal, Editorial Jurdica Continental, 2007, pgina 487. 73 Burgos, lvaro. De la Oruga a la Mariposa: La Metamorfosis de la Jurisdiccin Penal Juvenil en Costa Rica. En 10 Aos de Justicia Penal Juvenil: Perspectivas hacia el Futuro. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2006, pginas 147-158. 74 Burgos, lvaro. El Pseudo Monopolio de la Defensa Pblica en materia Penal Juvenil en Costa Rica. Imprenta Judicial, 2000. 75 Burgos, lvaro. La Pena Sin Barrotes. CONAMAJ, 2005.
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se dirime su inocencia o culpabilidad, es de radical importancia como posteriormente se demostrar con el ejemplo particular del delito de Falso Testimonio en Costa Rica.
B. Minoridad e imputabilidad.
Quienes aplican la doctrina de la situacin irregular, contemplan dentro del sistema tutelar a la minoridad como una pseudo inimputabilidad, o una imputabilidad disminuida76. Ambos conceptos son distintos y obligan a referirse a un problema paralelo: la fijacin de los extremos mayores y menores en torno a los lmites cronolgicos de la minoridad. El cdigo penal de Costa Rica describe negativametne la imputabilidad, estableciendo en su artculo 42, quien puede ser considerado como inimputable, sealando que: ...es inimputable quien en el momento de la accin u omisin, no posea la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho de determinarse de acuerdo con esa comprensin a causa de enfermedad mental, o de grave pertuarbacin de la conciencia sea sta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohlicas o sustancias enervantes.... Adems, el artculo 43 del mismo cuerpo legal, al referirse a la imputabilidad disminuida, establece que: ...se considera que acta con imputabilidad disminuida quien, por efecto de las causas a que se refiere el artculo anterior, no posea sino incompletamente en el momento de la accin u omisin, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin.... Es absolutamente evidente entonces que la minoridad no es necesariamente un sinnimo de inimputabilidad penal, puuesto que una personas menor de edad sujeta a la jurisdiccin penal juvenil en calidad de imputada, o bien, interviniendo en una causa penal o en cualquier otra jurisdiccin en calidad de vctima o testigo, puede contar con un desarrollo congnocitivo y volitivo al momento de los hechos investigados, incluso superior al que posea una persona mayor de edad, y viceversa, por lo que tendramos que concluir que no toda personas
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menor de edad es inimputable, ni la imputabilidad o inimputabilidad disminuida resultan ser un atributo perenne de la minoridad.77
C. La Ley de Justicia Penal Juvenil y la minoridad en Costa Rica.

Anterior a la reforma de la Ley de la Jurisdiccin Tutelar de Menores, que estuvo vigente en Costa Rica entre 1993 y 1996, el extremo menor de la minoridad en cuanto a la imputacin de una causa penal era cero, algo inaudito e ilgico, puesto que evidentemente a nadie se le juzg y menos sentenci cuando era solamente un beb en nuestro pas, sino que esto proyectaba una copia de otras legislaciones que poca importancia le daban a la visualizacin de la persona menor de edad como destinataria de derechos y obligaciones, y no como un simple objeto del proceso penal seguido en su contra.78 En el caso anteriormente descrito, al igual que sucedi con el extremos superior(que pas de los 17 a los 18 aos) de la minoridad penal en nuestro pas, la adopcin de la Convencin de los Derechos del Nio en 1990, hizo que el lmite inferior se variara a 12 aos. Finalmente, no podemos dejar de lado el hecho de que con el desarrollo de la tecnologa, el uso de internet, las redes sociales virtuales, el bombardeo de los medios de comunicacin , la invacin telemtica incluso en los proceso educativos, y hasta sus efectos en la desintegracin familiar de hecho (cuando en muchos de los casos lo que ocurre es tener a los miembros de una familia juntos y hasta comiendo al lado en la mesa de la casa, pero uno jugando play station, otro twitiando, otro revisando su facebook, y el otro viendo la televisin...), hacen que los nios tengan muchsima ms informacin y acceso a posibilidades conceptuales a una ms temprana edad que antes.
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Burgos, lvaro. El Examen Mental en la Jurisdiccin Penal Juvenil en Costa Rica. Revista de la Asociacin de Estudios de la Niez y la Adolescencia, Julio-Diciembre 2007, pginas 31-40. Burgos, lvaro. Los Derechos y Garantas Fundamentales consagrados en la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Revista IVSTITIA , Ao 20, Octubre-Noviembre 2006, pginas 18-32.
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CONCLUSIONES
Al finalizar nuestro estudio, consideramos que ha quedado ampliamente demostrado que en Costa Rica, no todos somos ms o menos maduros cognitiva y volitivamente a la misma edad y de la misma forma79, por lo que la adopcin de un lmite inferior para la minoridad penal juvenil ser en definitiva un asunto de poltica criminal de cada estado en particular, y que responde a un criterio relacionado con el Principio de Legalidad, que en este caso se traducira en un a partir de cundo se me puede imputar un delito o contravencin en la jurisdiccin penal juvenil, y en nuestro caso costarricense ser a partir de los 12 aos, reputndose perfectamente capaz80 para ser acusado por cualquier tipo de delito-incluyendo el del Falso Testimonio-, mientras por excepcin-como ocurre igualmente en el caso de los adultos- no se demostrare lo contrario. Por todo lo anteriormente analizado, a diferencia de lo que muchos operadores del sistema de administracin de justicia piensan todava a ms de 17 aos de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Justicia Penal Juvenil en mayo de 1996, y del rico y profuso desarrollo doctrinario81 y jurisprudencial del Derecho Penal Juvenil en Costa Rica, cuando nos encontramos frente a un testigo que ya cuenta con por lo menos 12 aos de edad, debemos de juramentarlo y apercibirlo de la posible comisin del delito de Falso Testimonio en los casos en que procediere, conforme a lo dispuesto por el artculo 314 del cdigo penal.
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LEYES Y NORMATIVA INTERNACIONAL

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ASPECTOS PROCESALES DEL CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA PENDIENTES DE SER EFECTIVIZADOS

DIEGO BENAVIDES SANTOS 1
Juez Superior de Familia. Profesor de la Facultad de Derecho de la UCR. Correo Electrnico: dbenavides@Poder-Judicial.go.cr
SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin; Aspectos procesales; Jerarqua normativa del Cdigo; Principios rectores del Cdigo; Garantas Procesales; Aspecto pendiente 1: oralidad; 7. Aspecto pendiente 2: La reserva y discrecin de las actuaciones; 8. Aspecto pendiente 3: El abogado del nio y de la nia; 9. Aspecto pendiente 4: Reglas prcticas para entrevistas a nios, nias y adolescentes; 10. Aspecto pendiente 5: consideracin de esas opiniones; 11. Aspecto pendiente 6: participacin directa del nio de la nia y del adolescente; 12. Aspecto pendiente 7: Participacin de organizaciones sociales legalmente constituidas; 13. Aspecto pendiente 8: equipos disciplinarios adscritos a los juzgados; 14. Conclusiones. RESUMEN: A 15 aos de vigencia del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia (1998-2013), el autor puntualiza aspectos procesales, localizados en los textos de los numerales 103 a 119 y en los transitorios, que estn pendientes de adquirir efectividad. Entre ellos estn la oralidad, la privacidad, el abogado del nio, la participacin personal del nio, la exclusividad y la adscripcin de los equipos interdisciplinarios al juzgado de la niez y adolescencia.
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DIEGO BENAVIDES: Aspectos procesales del codigo de la niez y la adolescencia pendientes de ser efectivizados
ABSTRACT: At 15 years of the effectiveness of the Code of Childhood and Adolescence (1998 2013), the author emphasizes in procedural aspects, located in the texts of numerals 103 to 119 and in the transitories, which are pending to acquire effectiveness. Among them can be found: oral proceedings, privacy, the childs attorney, childs personal participation, exclusivity and the assignment of the court interdisciplinary teams of childhood and adolescence. PALABRAS CLAVE: Oralidad, privacidad, exclusividad, equipos interdiciplinarios. KEY WORDS: Orality, privacy, exclusivity, interdisciplinary teams.
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1. Introduccin
En 1998 fue aprobado el Cdigo de la Niez y la Adolescencia (en adelante CNA). Ocho aos antes la Asamblea Legislativa insert en nuestro ordenamiento la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). Desde luego que el Cdigo es el desarrollo de la Convencin en nuestro contexto. Los 195 artculos y 6 transitorios del CNA abordan temticas muy variadas. Un anlisis global y profundo sobre lo que ha significado dicho cuerpo normativo en estos quince aos de vigencia nos demandara quizs muchas pginas, por lo que conviene escoger alguna lnea temtica. Particularmente escojo la lnea de derecho de acceso a la justicia (104 a 107) y las garantas procesales (108 a 119). Y dentro de esta lnea debo concentrarme en aquellos aspectos que estn pedientes de lograr su efectivizacin. Debemos recordar que el artculo 4 de la CDN enfatiza el deber de dar efectividad a los derechos y el artculo 4 del Cdigo sigue su desarrollo, incluso sealando que no se puede alegar insuficiencia de recursos o limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones establecidas en el Cdigo:
Artculo 4- Polticas estatales. Ser obligacin general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier ndole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En la formulacin y ejecucin de polticas, el acceso a los servicios pblicos y su prestacin se mantendr siempre presente el inters superior de estas personas. Toda accin u omisin contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta poblacin. De conformidad con el rgimen de proteccin especial que la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos del Nio, este Cdigo y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podr alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aqu establecidas.
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2. Aspectos procesales
El CNA plantea puntos procesales de mucha importancia. Van desde principios rectores hasta garantas. Es muy importante este aspecto puesto que es fundamental una tutela diferenciada para efectivizar los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes. No obstante, para que se dimensione correctamente la aplicacin de los aspectos procesales, al igual que los sustantivos, debe entenderse la forma de aplicar el CNA en forma prevalente a otros cuerpos normativos.
3. Jerarqua normativa del Cdigo

El artculo 1 dispone que el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia constituir el marco jurdico mnimo para la proteccin integral de los derechos de las personas menores de edad. Agrega dicho artculo 1 que dicho Cdigo establece los principios fundamentales de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos y obligaciones de esta poblacin
Artculo 1- Objetivo. Este Cdigo constituir el marco jurdico mnimo para la proteccin integral de los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de la participacin social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos y las obligaciones de esta poblacin. Las normas de cualquier rango que les brinden mayor proteccin o beneficios prevalecern sobre las disposiciones de este Cdigo.
La jerarqua normativa que nos dan los artculos 8 y 9 y 112 no nos pueden llevar a otra conclusin que dichos aspectos procesales son para todos los procesos judiciales que involucren los derechos y obligaciones de esta poblacin.
Artculo 8- Jerarqua normativa. Las normas de este Cdigo se aplicarn e interpretarn de conformidad con la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems fuentes normativas del derecho de la niez y la adolescencia, de acuerdo con la siguiente jerarqua: a) La Constitucin Poltica. b) La Convencin sobre los Derechos del Nio. c) Los dems tratados y convenios internacionales sobre la materia. d) Los principios rectores de este Cdigo. e) El Cdigo de Familia y las leyes atinentes a la materia.
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f) Los usos y las costumbres propios del medio sociocultural. g) Los principios generales del Derecho. Artculo 9- Aplicacin preferente. En caso de duda, de hecho o de derecho, en la aplicacin de este Cdigo, se optar por la norma que resulte ms favorable para la persona menor de edad segn los criterios que caracterizan su inters superior.
El artculo 112 CNA nos pone en evidencia la paradoja propia del legislador de los aos noventa en temas procesales y es la de tener como referencia una ley que no es compatible con la filosofa de niez y adolescencia, como lo es el Cdigo Procesal Civil, y le agrega, una doble negacin, en el tanto servir para interpretar e integrar cuando no contravenga los principios establecidos en el CNA:
Artculo 112- Interpretacin de normas. Al interpretar e integrar las normas procesales establecidas en este ttulo, la autoridad judicial o administrativa deber orientarse al cumplimiento del inters superior del nio y de los dems principios protectores consagrados en la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos del Nio, los dems tratados internacionales atinentes a la materia, la normativa consagrada en este Cdigo y el Cdigo Procesal Civil; este ltimo, cuando no contravenga los principios establecidos en esta ley. Para la mejor determinacin del inters superior del nio, la autoridad deber contar con el apoyo y la consulta de un equipo interdisciplinario.
Es paradjico pues en el CNA hace la construccin diferencindose del mismo: ampliacin de los poderes del juez, ausencia de ritualismo procesal, oralidad, identidad fsica del juzgador, de manera tal que dicho Cdigo que debe aplicarse cuando no contravenga los principios establecidos en el CNA queda como un simple cascarn sin que pueda introducirse nada que contravenga la esencia del CNA. Esta paradoja es la causante de algunas de las inefectividades del CNA. La cultura construida alrededor de lo procesal civil pesa demasiado, pero cada vez menos, en el tanto las jvenes generaciones se preparan mejor en los temas procesales de niez y adolescencia. Pero lo mejor es que la Asamblea Legislativa reforme dicho artculo para que elimine la referencia al Cdigo Procesal Civil y se consagre una pauta de autosuficiencia normativa, que es la clave para afianzar la cultura jurdica de las tutelas procesales diferenciadas. Dicho artculo debe quedar de la siguiente forma:
Artculo 112- Interpretacin de normas. Al interpretar e integrar las normas
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procesales establecidas en este ttulo, la autoridad judicial o administrativa deber orientarse al cumplimiento del inters superior del nio y de los dems principios protectores consagrados en la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los Derechos del Nio, los dems tratados internacionales atinentes a la materia, la normativa consagrada en este Cdigo y sus principios rectores. Para la mejor determinacin del inters superior del nio, la autoridad deber contar con el apoyo y la consulta de un equipo interdisciplinario.
4. Principios rectores del Cdigo

El artculo 113 elenca los principios rectores del CNA. Para una capacitacin que tenga como objetivo efectivizar los derechos del nio, nia y adolescente, es muy importante hacer nfasis en estos principios rectores a nivel procesal. Dicho artculo menciona lo siguiente:
Artculo 113- Interpretacin de este Cdigo. Sern principios rectores para interpretar las normas procesales de este Cdigo: a) La ampliacin de los poderes del juez en la conduccin del proceso. b) La ausencia de ritualismo procesal. c) El impulso procesal de oficio. d) La oralidad. e) La inmediatez, concentracin y celeridad procesal. f) La identidad fsica del juzgador. g) La bsqueda de la verdad real. h) La amplitud de los medios probatorios.
Igualmente, el artculo 115 establece los deberes de la persona juzgadora en casos de niez y adolescencia:
Artculo 115- Deberes de los jueces. Sern deberes de los jueces que conozcan de asuntos en los que est involucrada una persona menor de edad: a) Iniciar de oficio los asuntos que le correspondan. b) Integrar la litisconsorcio. c) Impulsar el proceso hasta la sentencia definitiva. d) Conducir el proceso en busca de la verdad real.
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e) Reponer trmites o corregir, de oficio, las actuaciones que puedan violentar el derecho de igualdad o defensa de las partes. f) Resolver las pretensiones de las partes y lo que por disposicin de este Cdigo deba hacer. g) Evitar cualquier dilacin del procedimiento. h) Valorar las pruebas por medio de la sana crtica. i) Usar el poder cautelar. j) Sancionar el fraude procesal.
5. Garantas y derechos procesales

Por su parte, los numerales 107 y 114 establecen derechos y garantas para todo proceso o procedimiento en que se discutan asuntos de esta poblacin. En el 107 se describen derechos:
Artculo 107- Derechos en procesos. En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Cdigo, las personas menores de edad tendrn derecho a lo siguiente: a) Ser escuchadas en su idioma y que su opinin y versiones sean consideradas en la resolucin que se dicte. b) Contar con un traductor o intrprete y seleccionarlo cuando sea necesario. c) Acudir a las audiencias en compaa de un trabajador social, un psiclogo o cualquier otro profesional similar o una persona de su confianza. d) Recibir del juez informacin clara y precisa sobre el significado de cada una de las actuaciones que se desarrollen en su presencia, as como del contenido y las razones de cada decisin. e) Que todo procedimiento se desarrolle sin demora, en trminos sencillos y precisos. f) La justificacin y determinacin de la medida de proteccin ordenada. En la resolucin que establezca la medida de proteccin, la autoridad judicial o administrativa deber explicar a la persona menor de edad, de acuerdo con su edad y madurez, el motivo por el cual se seleccion tal medida. g) No ser ubicadas en ninguna institucin pblica ni privada sino mediante declaracin de la autoridad competente, previo agotamiento
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de las dems opciones de ubicacin. Queda a salvo la medida de proteccin de abrigo, dictada por las oficinas locales del Patronato
Nacional de la Infancia. h) La discrecin y reserva de las actuaciones. i) Impugnar las decisiones judiciales y administrativas, conforme a lo dispuesto en este Cdigo. El artculo 114 elenca garantas:
Artculo 114- Garantas en los procesos. En los procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizar: a) Gratuidad: el Estado proporcionar a toda persona menor de edad la defensa tcnica y la representacin judicial gratuita. b) Publicidad: todo proceso que se practique en virtud de la aplicacin de este Cdigo deber ser oral y pblico. Podr decretarse la reserva de la audiencia de oficio o a instancia de parte, cuando se estime conveniente por la ndole del proceso, considerando el inters superior de la persona menor de edad y la naturaleza del hecho. c) Igualdad: la Administracin Pblica y el juez debern garantizar la igualdad de las partes y procurar su equilibrio procesal y el derecho de defensa. e) Representacin: la autoridad administrativa o judicial, segn el caso, garantizar los derechos de representacin de la persona menor de edad. La autoridad respectiva velar siempre porque no exista inters contrapuesto. f) Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa poblacin se escuchar su opinin.
En el artculo 3 CNA se dispone el carcter de inters pblico, irrenunciable e intransigible de los derechos y garantas de esta poblacin, como las que acaban de describir dichos numerales 107 y 114:
Artculo 3- mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a toda persona menor de edad, sin distincin alguna, independientemente de la etnia, la cultura, el gnero, el idioma, la religin, la ideologa, la nacionalidad o cualquier otra condicin propia, de su padre, madre, representantes legales o personas encargadas. Los derechos y las garantas de este grupo son de inters pblico, irrenunciables e intransigibles.
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6. Aspecto pendiente 1: oralidad

La oralidad con las caractersticas de concentracin, inmediatez e identidad fsica del juzgador implica que una vez iniciada una audiencia el juez o tribunal debe ser el mismo para todo su desarrollo y para el cierre con una sentencia, dictada por esa misma persona juzgadora o tribunal. Igual implica que esa audiencia debe desarrollarse con continuidad en el tiempo y si hay situaciones que impliquen su suspensin y continuacin debe darse dentro de un plazo razonablemente corto y contando con la misma persona juzgadora o tribunal. En los asuntos de niez y adolescencia, son principios rectores la oralidad con inmediatez, concentracin e identidad fsica del juzgador. As lo dispone el artculo 113 en sus incisos d, e y f del CNA:
Artculo 113- Interpretacin de este Cdigo. Sern principios rectores para interpretar las normas procesales de este Cdigo: () d) La oralidad. e) La inmediatez, concentracin y celeridad procesal. f) La identidad fsica del juzgador. ()
Ahora bien, la aplicacin de dicho artculo 113 incisos de, e y f, es solo para los procesos que estn contenidos en el Cdigo de Niez y Adolescencia, a saber, el proceso de proteccin a la niez y la adolescencia?, o bien es para todos los procesos en los que tengan inters nios, nias y adolescencia? La respuesta a la pregunta primera es negativa absolutamente y la de la segunda es un rotundo s. Es decir, de acuerdo con el objeto del CNA y su jerarqua normativa tenemos que la oralidad y todos los otros principios rectores del CNA sean para todos los procesos judiciales que involucren a personas de esa poblacin. La insercin cronolgica de dichos principios en el ordenamiento a partir de una cultura de escritura y la falta de desarrollo en detalle de dicha oralidad hicieron que no hayamos comprendido, a mi juicio, los alcances del Cdigo y nuestra misin como personas operadoras, en cuanto a la oralidad acompaada de inmediatez, concentracin e identidad fsica del juzgador, en casos que tengan relacin con asuntos de niez y adolescencia, conste, que no digo que solo para los asuntos
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de juzgados de niez, ni solo para los de juzgados de familia, ni los de juzgados de pensiones alimentarias o de violencia domstica, sino en todo caso en que un juzgado o tribunal conozca asuntos con inters para un nio, nia o adolescente. Por ejemplo, el caso de un exequtur en la Sala Primera. Igual, con aquel carcter de inters pblico, irrenunciable e intransigible de las garantas de este Cdigo como lo dice el artculo 3 CNA, la oralidad se constituye en una garanta segn el artculo 114 inciso b:
Artculo 114- Garantas en los procesos. En los procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizar: () b) Publicidad: todo proceso que se practique en virtud de la aplicacin de este Cdigo deber ser oral y pblico
As que la oralidad, con concentracin, inmediatez e identidad fsica del juzgador son principios rectores de la aplicacin de este Cdigo y por ende de aplicacin en todos los procesos judiciales que involucren los derechos y obligaciones de esta poblacin, a la vez conforme al artculo 114 inciso b la oralidad se convierte en una garanta. Debemos realizar las siguientes precisiones. Por prevalencia normativa de los principios y garantas del derecho de niez y adolescencia, debern entenderse comprendidos dentro del sistema de oralidad, al menos los siguientes: Procesos de proteccin a la niez y la adolescencia Conflictos de patria potestad Suspensin o modificacin de patria potestad. Las autorizaciones o aprobaciones que exige el Cdigo de Familia o la resolucin sumaria de conflictos surgidos en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de familia respecto a derechos de personas menores de edad, entre ellos, los de visitas o interrelacin familiar, guarda crianza, administracin de bienes de personas menores de edad . Incidentes de modificacin de fallo relativos a personas menores de edad, entre ellos, los de visitas o interrelacin familiar, guarda crianza, administracin de bienes de personas menores de edad .
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Procesos especiales de filiacin, reconocimientos de hijo o hija de mujer casada, legitimaciones y vindicaciones de estado en relacin con personas menores de edad.. Restitucin internacional de personas menores de edad. Declaratorias de abandono Adopcin de personas menores de edad. Depsito de personas menores de edad Tutela Diligencias de utilidad y necesidad que impliquen derechos o intereses de personas menores de edad Divorcio y la separacin tanto contenciosa como por mutuo en los cuales estn de por medio intereses y derechos de personas menores de edad. Estamos tratando, con esta lista, de inventariar todos los procesos de niez y adolescencia que se tramitan en los juzgados de niez y adolescencia, familia, pensiones alimentarias y violencia domstica, sin que por ello deje de sumarse algn otro tipo de proceso de esta poblacin que se haya omitido. Son aspectos prcticos a dilucidar la suspensin y continuacin de audiencias, plazos mximos de suspensin, qu pasa si se supera mucho tiempo? en niez se debe anular lo actuado y comenzar de nuevo? Y el tiempo nio? cul es la oralidad para niez y adolescencia? cul es esa oralidad que debemos desarrollar? La respuesta es simple, es la oralidad conforme con las necesidades de esta poblacin y de acuerdo con su inters superior. Otro aspecto es, relacionado con la prueba pericial y los tiempos de espera para la misma lo cual representa un desafo para el juez de un caso de niez y adolescencia, es decir con caractersticas de oral, concentrado, inmediato y de identidad fsica del juzgador. En principio, el transitorio II del CNA habla de los equipos disciplinarios adscritos a los juzgados. No obstante en todo lugar se ha creado una batera de expertos que dan servicios a varios juzgados con tiempos de espera que no son compatibles con las necesidades de la poblacin. Qu pasa con una pericia que se requiere para mejor resolver en una de estas audiencias? qu significa? 71
Debemos recordar lo que dice el artculo 4 prrafo final del Cdigo de Niez y Adolescencia y tambin el transitorio II.
7. Aspecto pendiente 2: La reserva y discrecin de las actuaciones

Toda esta lnea de ideas conlleva otro problema prctico a dilucidar que requiere un espacio aparte. Es el tema de la publicidad que plantea el inciso b del artculo 114 que a mi juicio colisiona con normas de rango superior, por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14.1, el artculo 16 de la CDN y dentro del mismo Cdigo de la Niez y la Adolescencia se contradice por ejemplo con el 107 inciso h en el que se establece como un derecho del nio, nia y adolescente la discrecin y reserva de las actuaciones. Para apreciar la falta de conformidad en el mismo texto del CNA debemos confrontar tambin con el artculo 25 y el 126. A mi juicio resulta inconstitucional aplicar la norma de publicidad en los procesos de niez y adolescencia. Esa parte del artculo debe ser anulado por la Sala Constitucional o reformado por la Asamblea Legislativa, para que se lea as: b) Oralidad: Todo proceso que se practique en virtud de la aplicacin de este Cdigo deber ser oral y privado. En fin, hoy por hoy, si el juzgado no acude por medio de consulta a la Sala Constitucional, lo que debe hacer es un razonamiento respecto a la reserva y discrecin de las actuaciones del artculo 107 inciso h y respecto al numeral 14.1 del instrumento internacional citado.
8. Aspecto pendiente 3: El abogado del nio y de la nia

Otro de los aspectos pendientes de efectivizar es la figura del abogado del nio o de la nia o del adolescente, a que alude el numeral 114 inciso a del CNA. La doctrina argentina ha dado ese nombre a la figura que se desprende del artculo 27 inciso c) de su Ley de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes, que dispone:
ARTICULO 27. - GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la
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Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: () c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; ()
El artculo 114 inciso a del CNA costarricense, dice:

Artculo 114- Garantas en los procesos. En los procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizar: a) Gratuidad: el Estado proporcionar a toda persona menor de edad la defensa tcnica y la representacin judicial gratuita.()
El caso narrado en el voto 2010-021039 de las 14:45 hrs. del 21 de diciembre de 2010 de la Sala Constitucional pone en evidencia las serias limitaciones estructurales y para la efectivizacin de esa garanta del nio, nia y adolescente, que hizo necesaria la intervencin de dicha Sala por medio de recurso de amparo. El resumen de dicho voto en la pgina de la Sala es el siguiente: 21039-10. DEFENSA PBLICA. NIEGA ASISTENCIA GRATUITA EN MATERIA DE FAMILIA. En este caso, la recurrente considera vulnerado el derecho del menor amparado a conocer quin es su padre, por cuanto se le deneg la asistencia de la Defensa Pblica para firmar una demanda de investigacin de paternidad, conforme se le previno en el Juzgado de Familia. La Directora de la Defensa Pblica inform que existe una imposibilidad material para acceder a lo solicitado por la recurrente. Seala la Sala que es preciso aclarar que no se discute aqu cundo, a quienes ni con qu medios debe la Defensa Pblica brindar la defensa gratuita que en este caso, lo solicitado fue nicamente la autenticacin de una firma-, sino que se trata del examen del caso particular y de establecer si, en definitiva, el Estado costarricense, a travs del Poder Judicial y, especficamente, de un rgano auxiliar de la administracin de justicia, como lo es la Defensa Pblica, lesion o no un derecho fundamental al amparado. El asunto versa, pues, sobre un problema de acceso a la justicia, lo cual es materia de amparo, y no sobre un problema de competencias materiales de la Defensa Pblica, que tiene, efectivamente, estricta relacin con el caso, pero no es el asunto aqu planteado ni discutido
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y que involucra cuestiones de legalidad ordinaria que, en principio, no son resueltas en esta va. La respuesta de la Sala en este caso es que la Defensa Pblica debi brindar la asistencia legal gratuita al menor y que, al no hacerlo, vulner su derecho fundamental de acceso a la justicia y, con ello, indirectamente, a obtener justicia en el proceso de investigacin de paternidad. La Constitucin, los instrumentos internacionales y la ley, reconocen un componente fundamental del derecho de acceso a la justicia como lo es el de que un menor, en condiciones de vulnerabilidad, tiene un derecho fundamental a que se le brinde asistencia legal gratuita; en desarrollo de ese derecho y, especficamente, con relacin al articulo 7 del Cdigo de Familia. Lamentablemente, esa norma de derechos humanos, incorporada en un texto de rango legal, no ha sido aplicada por su primer destinatario y obligado, que es el Poder Judicial. Sin embargo, esta ltima disposicin, incluida en la Ley de Pensiones Alimentarias, era precisa pero no necesaria para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia, mediante la asistencia legal gratuita en esos casos, dado que el Poder Judicial, a travs de la Defensa Pblica, como garante de ese derecho, debi proceder oportunamente para hacerla efectiva, aunque la ley no lo hubiera dispuesto expresamente. Mientras otra ley no disponga lo contrario, es el Poder Judicial, a travs del rgano legalmente previsto en la Ley, a quien corresponde brindar ese servicio, el cual forma parte de sus competencias implcitas y no de las ningn otro, pues la Constitucin parte tcitamente de la existencia de ciertas competencias implcitas de los supremos poderes del Estado que la Sala ha reconocido, como por ejemplo, en el caso del Tribunal Supremo de Elecciones. En conclusin, la denegatoria de autenticacin de la demanda de investigacin de paternidad a favor del amparado, por parte de la Defensa Pblica, viola su derecho fundamental de acceso a la justicia, reconocido en el artculo 41 constitucional, as como en las disposiciones legales e instrumentos internacionales citados supra, por lo que procede declarar con lugar el recurso y ordenar a la Directora de la Defensa Pblica que brinde asistencia legal gratuita al amparado, en la tramitacin del proceso de investigacin de paternidad. Por ltimo, se aclara que este recurso resuelve el caso concreto, por lo que la estimatoria no conlleva una inmediata obligacin del Poder Judicial y la Defensa Pblica de brindar un servicio gratuito de defensa pblica en todos los procesos y ante todas las jurisdicciones, lo cual estar sujeto a un desarrollo progresivo, de acuerdo con las necesidades de los usuarios, la capacidad presupuestaria y la naturaleza de los litigios. Adems, lo resuelto por esta Sala en el recurso se relaciona concretamente con los casos en que est de por medio la tutela del inters superior del menor, como lo es su derecho a saber quin es su padre. Por otra parte, el desarrollo 74
progresivo de los derechos humanos, no slo no permite retroceso alguno en la materia, sino que tampoco el Estado se puede estancar en un punto de su desarrollo, pues se trata de un continuo histrico. Tampoco puede el Estado alegar razones presupuestarias o carencia de recursos para no hacer efectivo ese desarrollo progresivo del derecho que en esta sentencia se tutela. En este sentido, deber el Poder Judicial presupuestar los recursos necesarios y suficientes para cumplir la tutela que aqu se dispone, a fin de garantizar el desarrollo progresivo de esos derechos humanos. Se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se ordena a la Directora de la Defensa Pblica que brinde asistencia legal gratuita al amparado, en la tramitacin del proceso de investigacin de paternidad. Lo anterior, apercibida de que la desobediencia a las rdenes de esta Sala se encuentra sancionada penalmente (artculo 71 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional). Se condena al Estado al pago de las costas, daos y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los que se liquidarn en ejecucin de sentencia de lo contencioso administrativo. El Magistrado Castillo Vquez pone nota, en donde afirma que comparte plenamente la tesis de que la falta de recursos econmicos puede constituir un obstculo que lesione el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de las personas que se encuentran en condicin de pobreza. As lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos humanos opinin consultiva n. OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Seala que en el presente asunto s existe norma legal que le impone al Estado el deber de brindar asistencia legal gratuita a los menores, concretamente el numeral 114 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, por lo que, en este caso, necesariamente, el recurso debe ser declarado con lugar, por ello concurro con mi voto en este asunto. CL
9. Aspecto pendiente 4: Reglas prcticas para entrevistas a nios, nias y adolescentes

Igual est pendiente que la Corte Suprema de Justicia emita reglas prcticas o protocolo sobre las entrevistas a nios, nias y adolescentes de acuerdo con lo que dice el artculo 105 CNA en relacin con el numeral 12 de la CDN. Dicho artculo 105 dice:
Artculo 105- Opinin de personas menores de edad. Las personas menores de edad tendrn participacin directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Cdigo y se escuchar su opinin al respecto. La autoridad judicial o administrativa siempre tomar en cuenta la madurez emocional para determinar cmo recibir la opinin.
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Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecer las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo interdisciplinario y en presencia del juez.
La Comisin de la Jurisdiccin de Familia ha estado trabajando en dicho documento. La doctrina respecto al artculo 12 de la CDN emana principalmente de la Observacin General No. 12-2009 del Comit sobre Derechos del Nio. Dicha observacin general puntualiza las medidas que deben rodear el derecho del nio, nia o adolescentes de ser escuchado en los tribunales de justicia. Por ejemplo en cuanto a la preparacin se considera lo siguiente:
a) Preparacin 41. Los responsables de escuchar al nio deben asegurarse de que el nio est informado sobre su derecho a expresar su opinin en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopcin de decisiones y sobre los efectos que tendrn en el resultado las opiniones que exprese. Adems, el nio debe recibir informacin sobre la opcin de comunicar su opinin directamente o por medio de un representante. Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa eleccin. El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al nio antes de que este sea escuchado, explicndole cmo, cundo y dnde se lo escuchar y quines sern los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del nio a ese respecto.
Ya sobre la forma en que se debe realizar la audiencia el Comit explica lo siguiente:

b) Audiencia 42. El contexto en que el nio ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el nio pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia est dispuesto a escuchar y tomar en consideracin seriamente lo que el nio haya decidido comunicar. La persona que escuchar las opiniones del nio puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al nio (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institucin (por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psiclogo o un mdico). 43. La experiencia indica que la situacin puede adoptar forma de conversacin en lugar de examen unilateral. Es preferible que el nio no sea escuchado en audiencia pblica, sino en condiciones de confidencialidad.
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Y sobre la evaluacin de la capacidad del nio o de la nia recomienda lo siguiente:

c) Evaluacin de la capacidad del nio 44. Las opiniones del nio deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un anlisis caso por caso indique que el nio es capaz de formarse un juicio propio. Si el nio est en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nio como factor destacado en la resolucin de la cuestin. Deben establecerse buenas prcticas para evaluar la capacidad del nio
10. Aspecto pendiente 5: consideracin de esas opiniones

El derecho del nio, nia o adolescente a ser escuchado implica que se atienda lo que ha dicho. La observacin No. 12-2009 que citamos, sobre el particular desarrolla lo siguiente:
d) Informacin sobre la consideracin otorgada a las opiniones del nio (comunicacin de los resultados al nio) 45. Dado que el nio tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al nio del resultado del proceso y explicar cmo se tuvieron en consideracin sus opiniones. La comunicacin de los resultados al nio es una garanta de que las opiniones del nio no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La informacin puede mover al nio a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelacin o una denuncia.
El CNA desarrolla dicho deber de considerar las opiniones, de la siguiente manera:

Artculo 107- Derechos en procesos. En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Cdigo, las personas menores de edad tendrn derecho a lo siguiente: a) Ser escuchadas en su idioma y que su opinin y versiones sean consideradas en la resolucin que se dicte. ()
d) Recibir del juez informacin clara y precisa sobre el significado de cada una de las actuaciones que se desarrollen en su presencia, as como del contenido y las razones de cada decisin.
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11. Aspecto pendiente 6: participacin directa del nio de la nia y del adolescente
Los artculos 105, 107, 108 se refieren, entre otros, a la participacin de nios, nias y adolescentes en los procesos. El 105 en lo que nos interesa nos da el principio general que emana de la Convencin:
Artculo 105- Opinin de personas menores de edad. Las personas menores de edad tendrn participacin directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Cdigo Y los artculos 107 y 108 especifican la legitimacin para recurrir y para ser parte en los procesos. Ac existe un defecto de la normativa que si se toma literalmente produce su ineficacia y es la remisin a otras disposiciones del Cdigo que realmente no existen ni son desarrollados. El 107 en el inciso i) se refiere a recursos: Artculo 107- Derechos en procesos. En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Cdigo, las personas menores de edad tendrn derecho a lo siguiente: () i) Impugnar las decisiones judiciales y administrativas, conforme a lo dispuesto en este Cdigo.
El 108 inciso a) a la legitimacin para ser parte:

Artculo 108- Legitimacin para actuar como partes. Cuando en los procesos judiciales est involucrado el inters de una persona menor de edad, estarn legitimados para actuar como partes: a) Los adolescentes mayores de quince aos, personalmente, cuando as lo autorice este Cdigo y en los dems casos, sern representados por quienes ejerzan la autoridad parental o por el Patronato Nacional de la Infancia cuando corresponda. ()
Este tema de la participacin directa de los nios, nias y adolescentes en los procesos requiere ser reforzado en las fuentes normativas y eliminar aquellas contradicciones que establecen las normas anteriores (Cdigo de Familia, Cdigo Procesal Civil, Ley Orgnica del Patronato Nacional de la Infancia) y que se relativizan mas con la tcnica seguida de remitir a otras normas del CNA que no existen o no son suficientes o no son coherentes, como el 40 sobre alimentos y 104 sobre denuncia y accin civil resarcitoria. Son remisiones no representativas y que al no ser suficientes, dejan sin contenido el derecho. A mi juicio, deben reformarse esos artculos eliminndose las remisiones a otras normas del
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mismo CNA, o bien hacerse las respectivas consultas judiciales o bien plantearse las acciones de inconstitucionalidad de esas frases conforme a lo dispuesto en este Cdigo o cuando as lo autorice este Cdigo. Desde luego que los artculos 1 in fine (Las normas de cualquier rango que
les brinden mayor proteccin o beneficios prevalecern sobre las disposiciones de este Cdigo.), 8 y 9 CNA permiten realizar una aplicacin que no enerve los principios de la Convencin.
12. Aspecto pendiente 7: Participacin de organizaciones sociales legalmente constituidas

Otro punto del CNA que no se visualiza invocado en los asuntos es la participacin de organizaciones sociales legalmente constituidas que acten en proteccin de nios, nias y adolescentes. As establece la posibilidad el numeral 108 inciso b del CNA:
Artculo 108- Legitimacin para actuar como partes. Cuando en los procesos judiciales est involucrado el inters de una persona menor de edad, estarn legitimados para actuar como partes: () b) Las organizaciones sociales legalmente constituidas, que acten en proteccin de las personas menores de edad, cuando participen en defensa de sus representados y exista inters legtimo. Asimismo, estas organizaciones podrn actuar como coadyuvantes para proteger los derechos de sus beneficiarios en el cumplimiento de este Cdigo.
No conozco algn caso en el cual se haya invocado esta legitimacin que se cierne como un camino de concrecin de derechos de las personas menores de edad. Don Oscar Corrales Valverde haba comentado sobre esta norma aludiendo al trabajo de don Gilbert Armijo, respecto al inters difuso lo siguiente:
Las organizaciones sociales legalmente constituidas, que acten en proteccin de las personas menores de edad, cuando participen en defensa de sus representantes y existe inters legtimo, tambin estn legitimadas por esta norma para actuar en representacin de los menores, haciendo extensiva su legitimacin a la posibilidad de ser coadyuvantes en aquellos asuntos en los cuales se pretenda proteger los derechos de sus beneficiarios en el cumplimiento del C.N.A. La Sala Constitucional ha venido ampliando los alcances del derecho de los menores para actuar en juicio, concedindoles legitimacin directa para constituirse como actores o como demandados.18 Tambin la Sala ha abierto el camino para que tengan legitimacin las organizaciones sociales legalmente constituidas, considerando que representan a grupos de sujetos asociados por un inters comn y no solo en el caso de menores. Esos pronunciamientos dan impulso, a su vez, al estudio y al desarrollo de
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un nuevo concepto llamado inters difuso.19 Hay que tener presente tambin la caracterstica de la inmunidad del denunciado, cuando
esta proceda, como otra garanta en beneficio del inters superior del menor1 Este tema debe ser desarrollado pero requiere que las organizaciones sociales hagan pedidos a favor de nios, nias y adolescente o bien coadyuvar a favor de ellos o ellas en procesos.
13. Aspecto pendiente 8: equipos disciplinarios adscritos a los juzgados

Uno de los puntos que requieren una efectivizacin a partir del CNA es el modelo de equipo interdisciplinario pues es claro que el que opera en la prctica est lejos de ser el que ordena el CNA:
Transitorio II.- El Poder Judicial instalar en el menor plazo posible, los equipos disciplinarios adscritos a los juzgados de familia y dems rganos judiciales que conozcan de los asuntos relativos a las personas menores de edad. Despus de los primeros seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, deber contarse, como mnimo, con un equipo interdisciplinario exclusivo para atender a esta poblacin y prestar apoyo a las autoridades judiciales que lo requieran. Asimismo, procurar fortalecer, los juzgados de familia, con personal especializado en personas menores de edad y designar, con carcter preferente, un juzgado de familia, de niez y adolescencia, en la provincia de San Jos
Ese numeral se refiere a que el equipo interdisciplinario de los juzgados de niez y adolescencia estarn adscritos a dichos juzgados y que sern exclusivos para dichos juzgados. En el Poder Judicial en cuanto a los expertos en trabajo social y psicologa se han dado tres modelos. Uno el que se inici en los juzgados de familia de San Jos, el del Departamento de Trabajo Social y Psicologa y el del Medicatura Forense. Los equipos adscritos han cedido en virtud de la consolidacin del segundo modelo. Pero de esta manera, se incumple el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, y de nuevo est de por medio el artculo 4 CNA respecto a la efectividad y de que no se puede alegar insuficiencia de recursos para cumplir con los derechos de la niez y la adolescencia.
1
Corrales Valverde, Oscar (2001): Niez y Adolescencia. En Derechos de la Niez y adolescencia. Antologa. Conamaj, Escuela Judicial, Unicef, p. 448
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14. Conclusiones
Quince aos de vigencia del Cdigo de la Niez y la Adolescencia no han sido suficientes para que se consolide la cultura jurdica que efectivice los principios y garantas procesales del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. En los temas procesales hemos puesto algunos ejemplos donde falta efectividad de las normas que estn entre los artculos 103 y el 120. Hay aspectos que muestran que el tema de la niez y la adolescencia no ha sido prioridad en la inversin de los recursos, casos de los defensores de los nios y nias y el de los equipos interdisciplinarios. Otros casos en que la cultura jurdica anterior no ha sido desmantelada y sigue rigiendo ilegalmente, como ocurre con la escritura que ha obstaculizado la oralidad con inmediatez, concentracin e identidad fsica del juzgador. Existen casos en que se requiere afianzar el camino de la aplicacin legal, sea con reformas legales o bien con declaraciones de la Sala Constitucional, o al final, aplicaciones de los mismos tribunales ordinarios con una ponderacin de la jerarqua normativa. Debe eliminarse la remisin al Cdigo Procesal Civil pues su filosofa es contraria al CNA. Igual deben eliminarse remisiones a casos que el CNA establecera pero que no establece del todo o en forma suficiente, en especfico, los casos de participacin directa del nio, nia o adolescente o de recurrir. Debe corregirse la norma que contradictoriamente con los instrumentos internacionales y otros artculos del CNA dispone la publicidad de las audiencias. Eso es grave. Debe desarrollarse doctrinalmente esa oralidad de niez y adolescencia, que no es la misma de otras materias, no puede ser la misma. Si sera bueno realizar una reforma legal de esa oralidad de niez previendo la suspensin y continuacin de audiencias. Al final de cuentas todo lo que hemos hablado, tiene que ver con la perfeccin y sofisticacin del camino. Con la perfeccin y sofisticacin del perfil, Con la perfeccin y sofisticacin de la seleccin, de la capacitacin y de la actualizacin de los operadores y las operadoras. Y en fin, con la determinacin de las prioridades, esto en la prctica, pues en la ley tanto en los artculos 4 de la CDN y del CNA son muy claras: en temas de niez no hay excusa atendible.
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BIBLIOGRAFIA
Antn Ricardo y Moreno Ricardo (2012) La defensa pblica de nias, nios y adolescentes en las vas recursivas. En Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, No. 54, Buenos Aires, 87 a 104 Armijo, Gilbert (2001): La tutela constitucional del inters difuso. Un estudio segn el nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Costa Rica. En Derechos de la Niez y adolescencia. Antologa. Conamaj, Escuela Judicial, Unicef. Campos Gutirrez, Yudy Pilar (2012): La participacin de las personas menores de edad en los procesos familiares a la luz del anteproyecto de ley procesal familiar, en Revista de la Sala Segunda, No. 9, San Jos, pginas 17 a 27 Cdigo de la Niez y de la Adolescencia Comit sobre los Derechos de los Nios (2009): Observacin General No. 12-2009 Convencin sobre Derechos del Nio y de la Nia Corrales Valverde, Oscar (2001): Niez y Adolescencia. En Derechos de la Niez y adolescencia. Antologa. Conamaj, Escuela Judicial, Unicef. Corte Plena (2010) Poltica Judicial dirigida al Mejoramiento del Acceso a la Justicia de las Nias, Nios y Adolescentes en Costa Rica, sesin N 34-10 del 29 de noviembre de 2010, artculo XVII Fama Mara Victoria y Herrera Marisa (2008) Participacin de los Nios y Adolescentes en el Derecho Procesal de Familia. En Derecho Procesal de Familia, tras las premisas de su teora general, CR, Editorial Jurdica Continental Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2010-021039 de las 14:45 hrs. del 21 de diciembre de 2010
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UN DERECHO PROCESAL SOCIAL?

(Reflexiones en el proceso agrario, familiar, laboral, constitucional y supranacional)
Dr. Enrique Ulate (*)
(*) Catedrtico de Derecho Agrario de la UCR, de Derecho Procesal Agrario del Posgrado. Es el titular ms antiguo del Tribunal Agrario de Costa Rica y Magistrado Suplente de la Sala Constitucional. Secretario General de la Unin Mundial de Agraristas Universitarios. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. E-mail: enulate@yahoo.es
Sumario
1.- Introduccin. 2.- El Derecho procesal social y sus primeras manifestaciones en la doctrina clsica. 3.- La evolucin de los esquemas constitucionales, y el fundamento del derecho y el proceso social, a partir de los derechos humanos de II Generacin. Artculo 74 Constitucional. 4.- La jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional en reconocimiento de las caractersticas especiales del proceso en materias sociales. 5.- Teora general en algunos de los llamados procesos sociales. 5.1. Especializacin Jurisdiccional: Decir el derecho, pero con justicia y equidad social. 5.2 Gratuidad y acceso a la justicia, la cuestin fiscal. 5.3 Sujetos procesales: El marcado inters de tutela a la parte dbil de la relacin y la garanta de una igualdad sustancial.5.4 Objeto del proceso social: la dimensin individual y colectiva.5.5 Principios procesales especficos. A propsito del Cdigo General del Proceso.5.6 La libre valoracin de la prueba. 6.- Disciplinas que podran formar parte del Derecho Procesal Social y su desarrollo progresivo: 6.1. Derecho Procesal Agrario; 6.2. Derecho Procesal Laboral; 6.3. Derecho Procesal Familiar. 7.- La proteccin de lo social en los Tribunales Constitucionales y de Derechos Humanos como derechos de solidaridad y proteccin a grupos vulnerables. 8.- Caractersticas tendenciales: la unificacin procesal y las materias sociales. 9.- Conclusin: Caracterstica tendencial ms marcada en C.R. La especializacin.
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ENRIQUE ULATE: Un Derecho Procesal Social?
Resumen: Los derechos humanos de segunda y tercera generacin marcan, indudablemente, la era del derecho procesal social, donde las materias agraria, familia y laboral encuentran una tutela especial, con caractersticas distintivas del proceso, como elementos comunes tales como las facultades de los jueces, la libre valoracin de la prueba y la bsqueda de la verdad real, para garantizar una tutela judicial efectiva. Palabras claves: Derecho procesal social. Jurisdiccin especializada. Proceso agrario. Proceso laboral. Jurisdiccin de familia. Keywords: Social Procedural law. Especialized Jurisdiction. Labour procedure. Agrarian Process. Family Jurisdiction. Abstract: Human rights of second and third generation, undoubtedly track, social procedural law era, where subjects as agrarian law, family law and labour law find a especial protection, with distinctive characteristics from the process, such as the judges authorities, the free assessment of the evidence and search for the real truth, to ensure effective judicial protection.
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1.- Introduccin.
El tema que nos convoca el da de hoy, no pasa ajeno a las discusiones de los juristas del mundo que, dedicados a la ciencia procesal, han debatido desde ya hace ms de un siglo lo relativo a la teora general y a la creacin de jurisdicciones especializadas. Lo que en las primeras reflexiones marc la diferencia, fueron quizs la incidencia de la publicizacin y la socializacin, del proceso civil, pero sobre todo de las materias sociales, cuyo contenido sustantivo, ha ido creciendo, hasta sobrepasar la simple esfera de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales, para alcanzar ahora derechos fundamentales de tercera generacin. La globalizacin, y los procesos regionales de integracin, tienen una marcada incidencia en el rol del Estado y sus Instituciones. La contraposicin entre el Estado social y democrtico de derecho, con una economa social de mercado, y las tendencias de liberalizacin de la economa y del mercado, basada en la competitividad donde muchas veces impera la lex mercatoria, o del ms fuerte, tambin tiene su influencia en la realizacin de aquellos derechos, y en la reaccin poltica y legislativa, en la concepcin del proceso. Hoy se contraponen las tendencias as llamadas del garantismo procesal que es algo as como devolverle a cada quien lo suyo, retornando a un criterio de igualdad formal-, a otras defensoras del papel protagnico del Juez dentro del proceso, para la realizacin y tutela, al ms alto nivel posible, de los derechos humanos de segunda y tercera generacin1. Trataremos, en consecuencia, de ocuparnos en estas breves notas, de esa evolucin y las nuevas manifestaciones procesales de la justicia (social) en el mundo contemporneo, para determinar si las tendencias evolutivas, pueden favorecer su desarrollo.
Mi primer intercambio acadmico y discusin sobre este tema, fue en el Congreso organizado por el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Tor Vergata, de Roma. En l critiqu la posicin del respetable jurista MONTERO AROCA. Ver. ULATE, Enrique. Influencia del Cdigo Procesal Civil Modelo en el proceso agrario Latinoamericano (Caractersticas tendenciales y unificacin procesal. En: Roma e Amrica: diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dellÌntegrazione e Unificazione del Diritto in Europa e Amrica Latina., Roma, Mucchi Editore, 17/2004.
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2.- El Derecho procesal social y sus primeras manifestaciones en la doctrina clsica.

Es indudable que las reacciones en Alemana y Austria, frente al proceso civil tradicional, motivaron una profunda transformacin de las caractersticas del proceso. Ya F. Klein, genial autor del Cdigo de procedimiento austriaco de 1895, sustentaba la idea de un proceso civil como Wohlfahrtseinrichtung, es decir como una institucin tendente a promover el bienestar social. Esta nueva concepcin, debida a haberse producido exigencias e ideologas nuevas, ha llevado concretamente al aumento de los poderes del Juez dndole ms posibilidades de iniciativa. La consecuencia fundamental de esta concepcin social de la Justicia es la de que la funcin el Juez ya no puede ser la de un rbitro que asiste, sin intervenir, el duelo jurdico que se desarrolla entre las partes, sino que, al contrario, tiene una funcin de gua no slo tcnica y formal sino tambin material, es decir, una funcin activa y de asistencia a las partes, dirigida a la bsqueda de la verdad real2. El gran movimiento de la oralidad, con marcada influencia en la publicizacin mediante un mayor protagonismo del juez dentro del proceso, la oficiosidad- y de la socializacin o democratizacin a travs de la tutela del ms dbil, y el acceso efectivo a la justicia-, son tan solo el inicio para el despliegue ulterior del derecho procesal social. En Costa Rica conocimos, sobre todo, los aportes de la cultura procesal Italiana, con Calamandrei, Cappelletti, Chiovenda y German. En efecto, Calamandrei fue uno de los primeros en advertir la necesidad de un proceso adecuado y especial para materias como la agricultura, lo que se vea con ciertas reservas porque poda provocar un dao al estudio del derecho procesal como disciplina autnoma.3
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F. KLEIN, Zeit-und Geistesstrmungen im Prozesse, Frankfurt a. M. 1958, p. 25, 27 y 29. Citado por: GERMAN, A. El derecho agrario y el proceso. En Jornadas italo-espaolas de Derecho Agrario, Universidad de Salamanca y Valladolid, 1976, p. 503. CALAMANDREI. P. Proceso civile e diritto agrario, en Opere Giuridiche (a cargo de M. Cappelletti), vol I., Napoli, 1965, p. 391, citado por GERMAN, A. El derecho agrario y el proceso. En Jornadas italo-espaolas de Derecho Agrario, Universidad de Salamanca y Valladolid, 1976, p. 499. La especialidad de la materia agricultura impone, a decir verdad, un proceso apropiado, porque ste, que sigue al derecho como la sobra sigue al cuerpo, tiene que configurarse y plasmarse necesariamente segn las exigencias del derecho sustantivo. CALAMANDREI, Diritto agrario e proceso civile, cit. Por GERMAN, op.cit.
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En tanto Mauro Cappelletti se ocup del problema procesal del derecho agrario a la luz de las tendencias planificadoras en las constituciones modernas4, refirindose a la necesidad de que la contratacin, regulada en inters general, pudiera permitir su modificacin a travs de prrrogas, con criterios de equidad mediante intervenciones pblicas. En otros trminos, los elementos publicistas de las nuevas relaciones econmicas, en el campo agrario, y del trabajo de empresa, inciden en el proceso mismo. Hay una estrecha vinculacin entre los intereses individuales con los intereses colectivos y pblicos, siendo inconveniente que los mismos se diriman en un proceso civil de carcter dispositivo.5 Aquella vieja discusin, se mantiene an viva en la doctrina procesal, y remito al trabajo publicado por Jos Carlos Barbosa Moreira, expresidente Honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.6 En el ltimo pargrafo de su discusin seal: 10. duvidosa a designao que melhor convm ao pensamento criticado neste trabalho. Visto que seus presentantes aludem, com aspas manifestamente despreciativas, a processo civil social, tal vez se pudesse cogitar de design-la, com anlogas aspas, como processo civil anti-social. Mas no desejamos ferir, como to antiptico rtulo, as suscetibilidades de juristas ilustres, que nos merecen todo o respeito. Autra opo, menos spera, pode basear-se na pecha, que se lana, de exacerbao do elemento publicstico no processo civil. Pois Ben: orientao contrria no cair mal, nessa perspectiva, a denominao de privatismo. Sejamos, porm, mais exatos: j que semelhante orientao nos remete mentalidade dominante em tempos idos, e infelizmente, ao que tudo indica,
M.CAPPELLETTI, Il problema processuale del diritto agrario alla luce delle tendenze planificatrici delle costituzioni moderne. En: riv. Dir. Proc., 1963, p. 562. 5 DENTI, V. Il proceso come istrumento di poltica sociale, en el vol. Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, vol. I, p. 709.Citado por GERMAN, pg. 502. 6 BARBOSA MOREIRA (Jos Carlos). O neoprivatismo no Proceso Civil. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Instituto iberoamericano de Derecho Procesal, Ao V, No. 7, 2005, p. 13-29.
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reerguida da sepultura em que pareca jazer? Numa poca em que o processo civil era tido e habido como cosa das partes (Sache der Prateiem, segundo a conhecida expresso alem), tomamos a liberdade de chamar-lhe neoprivatismo, na esperana de que isso no desagrade aous seus ardorosos propangadistas.
3.- La evolucin de los esquemas constitucionales, y el fundamento del derecho y el proceso social, a partir de los derechos humanos de II Generacin. Artculo 74 Constitucional.
El derecho procesal social penetra con gran profundidad los ordenamientos jurdicos del continente Latinoamericano, a partir de las reformas constitucionales originadas en la Constitucin Mexicana de 1915, y que tuvo su rplica en muchos pases de la regin, incorporando normas programticas del Estado social y democrtico de derecho, y un rgimen de economa social de mercado. En la mayora de pases, este Derecho social8 y Derecho procesal social, estuvo orientado a desarrollar las caractersticas especiales del proceso como instrumento de justicia social: Finalmente, la circunstancia de que este derecho se proponga, como objetivo esencial, proteger a los individuos econmica o socialmente dbiles, hace que las peculiaridades y condiciones del sujeto protegido incidan directamente en la naturaleza de los mtodos y procedimientos adoptados para el cumplimiento de la norma. Por ejemplo, en muchos casos el derecho procesal social debe olvidar el principio clsico de la igualdad de las partes y, por el contrario, contemplar la realidad, que ofrece ostensibles desigualdades, que las normas procesales pueden compensar a
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BARBOSA MOREIRA, op.cit., pg. 28-28. El derecho social encuentra su fundamento en la realidad de la vida social y en la apreciacin valorativa de esa realidad. Nace como freno y contencin de los excesos del individualismo, en presencia de instituciones econmicas y jurdicas decididamente adversas a su formacin y desarrollo, y aspira al establecimiento de un orden nuevo de convivencia humana fundada en el ideal de justicia social. Las desigualdades econmicas no haban sido tenidas en cuenta por el pensamiento filosfico del siglo XVIII y la justicia social no hall concrecin posible en el mbito de las instituciones jurdicas que fueron su consecuencia. STAFFORINI, Eduardo. Derecho procesal social, Buenos Aires, 1955, p.13. STAFFORINI, E., op.cit., p. 30.
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efectos de lograr una real igualacin de posibilidades.9 Refirindose a la adaptacin del derecho procesal al derecho sustancial, STAFFORINI subraya: ha de admitirse la necesidad de un fuero y procedimiento propios. De lo contrario, en tanto la legislacin sustancial se aparta de los principios tradicionales del derecho civil, el derecho procesal se mantendra estacionario an se mantendra en el orden procesal el principio de igualdad de las partes, su antiguo formulismo, las presunciones legales y la consiguiente demora en la tramitacin de los juicios. As, pues, el principio de que no hay juez sin actor y de que el magistrado debe atenerse a lo alegado y a lo probado, no hallan aplicacin frente a los principios que gobiernan las normas de derecho social. Las principios de solidaridad y responsabilidad social, de irrenunciabilidad, de orden pblico, de justicia social y los fines no slo jurdicos, sino tambin econmicos y polticos del derecho social no se avienen con normas procesales creadas para la tramitacin de acciones correspondientes a un orden jurdico fundado en la autonoma de la voluntad, en la libertad de contratacin, en la falta de responsabilidad sin culpa y en un arraigado concepto individualista antagnico, por lo mismo, del que gobierna el derecho social. Nuestro Constituyente originario, de 1943, tuvo muy clara la incidencia que deba tener la Constitucin en la voluntad del legislador. Tan es as que incorpor una norma expresa relacionada con el desarrollo del derecho y el proceso social: Dentro del Ttulo V se regularon los Derechos y garantas sociales, y entre sus normas, el artculo 74 constitucional dispone: Los derechos y beneficios a que este Captulo se refiere son irrenunciables. Su enumeracin no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; sern aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de produccin, y reglamentados en una legislacin social y de trabajo, a fin de procurar una poltica permanente de solidaridad nacional. Y es que el captulo establece un fuero constitucional de proteccin especial para la familia, como fundamento de la sociedad, del madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido (55 a 55); del trabajador y la 91
jurisdiccin laboral (56 a 73); de las actividades productivas sostenibles, en particular las actividades agrcolas y la distribucin equitativa de la produccin (50 y 69). Un aspecto muy importante a subrayar es que de la lectura de los artculos 153 y 166 de la Constitucin, nuevamente el Constituyente dej abierta la posibilidad de crear tribunales especializados para conocer de otras causas. La segunda norma dispone: la Ley sealar la jurisdiccin, el nmero y la duracin de los tribunales, as como sus atribuciones, los principios a los cuales deben ajustar sus actos y la manera de exigirles responsabilidad. De lo cual se deriva, convenientemente, la posibilidad de crear jurisdicciones, con principios propios, entre ellas, lgicamente, los procesos laboral, agrario y de familia, entre otros. Sin temor a equivocarnos podramos decir que una de las ms grandes manifestaciones de ese derecho procesal social, fue la promulgacin de la Ley del Tribunal de trabajo de Menor Cuanta (No. 4284 de 1968)10 y del Cdigo de Trabajo de 1943, que dedic su Ttulo Stimo a la Jurisdiccin Especial de Trabajo11. Que indudablemente contendran principios especiales que marcaran una profunda influencia para el desarrollo ulterior de la jurisdiccin agraria y de la jurisdiccin de familia. El Cdigo de Trabajo, en su artculo 1 habla de los principios cristianos y de Justicia Social.
4.- La jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional en reconocimiento de las caractersticas especiales del proceso en materias sociales.
Se evidencia un proceso de constitucionalizacin del derecho procesal social, no solamente por disposiciones normativas expresas de la Constitucin Poltica, sino sobre todo por la actuacin de las mismas en criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional.
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La Sala constitucional, en reiterados fallos, ha sostenido la constitucionalidad de las atribuciones otorgados a los jueces laborales de menor cuanta y la nica instancia. Entre otros V.4448 del 30 de agosto de 1996. Cdigo de Trabajo. Ed. Fernando Bolaos Cspedes. Actualizado y Anotado, Ed. Juricentro, 2003. El Cdigo fue promulgado por Ley No. 2 de 23 de agosto de 1943 y entr en vigencia a partir del 15 de setiembre del 1943.
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I. El proceso agrario en nuestro pas se diferencia notablemente de los principios informadores del Derecho Procesal Civil al romper con el formalismo excesivo, con el criterio de igualdad formal de las partes y los grandes lmites impuestos al Juez y a las personas de escasos recursos. Se parte, para este rechazo, de la idea de que tales elementos conllevan a la denegacin de la justicia a quien la busca, ya que el proceso se convierte, en gran cantidad de casos, en un arma por medio de la cual se logra retardar el pronunciamiento judicial As, la especificidad del proceso agrario se encuentra constituida por dos factores fundamentales: por una parte el principio de oralidad en el que el proceso ha encontrado soporte institucional e ideolgico para concebir su propia estructura conforme a las exigencias de la materia agraria, principio cuyas implicaciones se resumen en el dominio de la palabra como medio de expresin, sin excluir la escritura en la preparacin y documentacin, para que tambin se encuentre presente el principio de la inmediatez, la identidad del juzgador, la concentracin y reforzamiento de los poderes del Juez. Sala Constitucional, N 3606 de las 15:12 horas del 19 de julio de 1994. Por su importancia, se transcribe una sentencia reciente de la Sala Constitucional sobre este principio, pilar del derecho procesal agrario costarricense: I.- En relacin con la valoracin a conciencia de la prueba. El accionante cuestiona la constitucionalidad del prrafo segundo del artculo 54 de la Ley de la Jurisdiccin Agraria, en el tanto permite al juez valorar la prueba en conciencia y sin sujecin estricta a normas del derecho comn, lo que considera violatorio de los principios de legalidad, igualdad, debido proceso, justicia pronta (arts. 11, 33, 39 y 41 de la Constitucin Poltica) y el art. 154 de la Constitucin Poltica. De esta manera, lejos de afectar un derecho constitucional, establece un presupuesto procesal formal para garantizar precisamente el debido proceso: el de fundamentar la apreciacin de la prueba que permitir al eventual agraviado su defensa en relacin con lo que es objeto de su perjuicio y al rgano superior hacer un examen justo de los autos que sean elevados a su conocimiento. Asimismo, cabe sealar que este principio es una manifestacin de la aplicacin del principio protector que rige la jurisdiccin laboral, y que se concreta en el principio in dubio pro operario, que se justifica en virtud de la desigualdad bsica que se da entre las partes -patrono/trabajador-, no slo por la relacin de subordinacin en que se halla el trabajador, sino, fundamentalmente por las 93
natural disponibilidad de los medios de prueba que tiene el empleador, la cual contrasta sensiblemente con la dificultad del empleado en este aspecto. Debe hacerse la advertencia que lo que s resulta contrario al orden constitucional es el fallar en conciencia y con total prescindencia de los dems elementos de conviccin, tal y como lo seal esta Sala en sentencia de constitucionalidad nmero 5546-95, de las quince horas seis minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. Con fundamento en lo anterior, es que procede interpretar la norma en cuestin de tal manera que no resulta inconstitucional la facultad de los jueces laborales de apreciar la prueba en conciencia, siempre y cuando se dicte un fallo fundamentado, en aplicacin de las regias de la sana crtica y razonabilidad. Por tanto: Se declara sin lugar la accin.:. (sentencia No. 444896 de las 9:00 horas del 30 de agosto de 1996). Consecuente con la jurisprudencia transcrita, no resulta inconstitucional el poder otorgado al juez agrario para apreciar en conciencia la prueba y valorarla sin sujecin estricta a las normas del derecho comn segn lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 54 impugnado, siempre y cuando dicte un fallo fundamentado, es decir analice el resultado de la prueba recogida en el proceso y exprese los principios de equidad o de derecho en que basa su criterio, respetando de tal modo los contenidos mnimos del derecho de defensa . De ah que procede rechazar por el fondo la accin en cuanto a este extremo.El principio de igualdad, contenido en el Artculo 33 de la Constitucin Poltica, implica que en todos los casos, se deba dar un trato igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurdica, que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, slo es violada cuando la igualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable. Pero adems, la causa de justificacin del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relacin con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en funcin de las circunstancias que ocurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicacin universal, no prohbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar 94
una igualdad material o igualdad econmica real y efectiva. (Sentencia nmero 1770-94, y en igual sentido, la nmero 1045-94.) Consecuente con la jurisprudencia constitucional transcrita y dadas las caractersticas propias del derecho procesal agrario, resulta plenamente vlido la implementacin del mtodo de valoracin de la prueba en conciencia para los casos que regula el artculo 54 prrafo segundo de la Ley de la Jurisdiccin Agraria cuestionado, por lo que no se evidencia violacin alguna al principio de igualdad. Cada clase de proceso judicial civil, penal, laboral, agrario, etc.- tiene, en razn de su naturaleza especfica, caractersticas diferentes que obligan al legislador a crear normas y procedimientos que se ajusten a esa especial naturaleza y que al mismo tiempo, garanticen y protejan los derechos fundamentales de las distintas partes procesales. De ah que aspectos como la valoracin de la prueba, pueden variar de uno a otro proceso, sin que ello resulte lesivo a los principios del debido proceso. En razn de lo anterior debe desestimarse la accin en este sentido, y esta Sala no encuentra motivos para variar de criterio, ni razones de inters pblico que justifiquen reconsiderar la cuestin, por lo que la accin debe ser rechazada por el fondo. 12
5.- Teora general en algunos de los llamados procesos sociales.

5.1. Especializacin Jurisdiccional: Decir el derecho, pero con justicia y equidad social. La creacin de las jurisdicciones especializadas (en materia laboral, familia y agrario), obedecen sin duda alguna a un claro propsito: la realizacin efectiva de los derechos econmicos y sociales contenidos en la CP y en la legislacin especial, para la tutela de los sujetos procesales en ella involucrados. Adems, tienden a la concretizacin de los valores de justicia social y solidaridad nacional contenidos en el artculo 74. Para ello se le dota a los jueces de la potestad de decir el derecho, pero tambin con criterios de equidad. En cualquier caso, segn lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, lo importante es el deber de fundamentacin del tribunal.
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Sala Constitucional, No. 3657, de las 14:44 horas del 7 de mayo del 2003.
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5.2 Gratuidad y acceso a la justicia, la cuestin fiscal. Dada su condicin social, a las partes que litigan a esta materia, el legislador les ha otorgado un derecho de acceso a la justicia, dotndolos de la posibilidad de acudir a un defensor pblico de la materia (agraria, laboral, familia o pensiones), para poder plantear su demanda o defenderse como demandados. Habindose creado dentro del Departamento de defensores un staf de abogados, especialistas en estos mbitos, como replicando la materia penal. Esto es sinnimo de una verdadera gratuidad en la justicia, a lo que se suma la eliminacin de asumir costos y cargas fiscales, tales como aportar copias. Si comenzramos a buscar normas especficas, incluso encontraramos ese favor legis, en materia fiscal en beneficio de las materias sociales, y por ende de los sujetos que son objeto de tutela especial. En efecto, la Ley de Aranceles del Registro Nacional, en su artculo 9 dispone: Artculo 9.- Exenciones. Quedan vigentes las exenciones tributarias referidas en el artculo 20 de la Ley No. 6575, el artculo 2 de la Ley No. 7293as como la constitucin de gravmenes en garanta de excarcelaciones, certificaciones y mandamientos provenientes en materia penal, de trabajo, agraria y de familia. (reformado por el artculo 179 del Cdigo Notarial No. 7764 del 17 de abril de 1998). 5.3 Sujetos procesales: El marcado inters de tutela a la parte dbil de la relacin y la garanta de una igualdad sustancial. En el Derecho Procesal Social, es marcada la diferencia de ventajadesventaja, de un sujeto respecto a otro, pues generalmente uno representa la parte fuerte de la relacin, y el otro la parte dbil. De manera que tanto la CP, como la jurisprudencia constitucional, han sido claros en que la tutela en este tipo de procesos, es a favor de la parte dbil. En materia agraria, por ejemplo, encontramos la dicotoma entre el productor no propietario (poseedor, arrendatario, usufructuario, aparcero), frente al propietario no productor; o bien, campesinos individuales o organizados solo de hecho, frente a grandes empresas agroindustriales, que muchas veces no rinden garantas suficientes para casos de responsabilidad en la contratacin agroindustrial. O bien sujetos dedicados a actividades agrarias en situaciones de vulnerabilidad, 96
por carencia de recursos, de buena tcnica agraria, o de condiciones climticas adversas. La jurisprudencia se ha acercado el principio de in dubio-pro productor. En el derecho laboral, ha existido desde su origen, un marcado nivel de proteccin por el constituyente, de las condiciones y derechos laborales del trabajador. El principio de in dubio pro-labore, no deber ser una desiderata en los procesos sociales de trabajo, y para ello lgicamente se requiere que la jurisdiccin laboral tenga una especial sensibilidad. Ni que decir en la materia de familia, donde generalmente quienes sufren son las mujeres agredidas, los menores de edad, los ancianos y los desvalidos (que tienen derecho a alimentacin, vestido, educacin, vivienda, etc). Muchos de esos derechos son irrenunciables o imprescriptibles. Tambin han surgido en la esfera de las relaciones comerciales, como consecuencia de los procesos de globalizacin y libre mercado, como sujeto dbil, el ltimo eslabn de la cadena, que es el consumidor, al cual tambin se brinda una tutela especial.13 5.4 Objeto del proceso social: la dimensin individual y colectiva de las demandas sociales. El creciente inters por la tutela de los intereses difusos. Generalmente, la naturaleza de los conflictos planteados en estas disciplinas trascienden la esfera puramente individual y van mas all. Imaginmonos, en materia agraria, un proceso de desalojo en una finca, de campesinos que tienen ms de un ao de posesin, y que son objeto de tutela especial por la legislacin agraria. O bien la legitimacin del propietario para ejercitar acciones frente a un innumerable nmero de personas que han invadido su propiedad (organizacin de hecho). Las Asociaciones y organizaciones campesinas pueden actuar dentro de un proceso agrario en defensa de los intereses de sus agremiados.
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CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee. Studi di diritto giudiziario comparato. Bologna, Il Mulino, 1994. En dicha obra, el maestro italiano, luego de desarrollar la dimensin constitucional, transnacional y social, para el acceso a la justicia, dedica el captulo IV al tema de Laccesso alla giustizia dei consumatori, es decir el acceso a la justicia de los consumidores.
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Igual ocurre con la tutela de los derechos laborales. Recientemente se evidenci la violacin de las normas mnimas del derecho del trabajo, en unas fincas de la Zona Norte, que involucraban una gran cantidad de trabajadores, a quienes les exigan trabajar ms de doce horas, y los mantenan en situaciones pauprrimas de salubridad. Es evidente la naturaleza de los conflictos colectivos de carcter econmica y social, los derechos de huelga y organizacin sindical, que marcan la existencia de sujetos especiales dentro del proceso de trabajo. Lo mismo ocurre en el proceso de familia, pues hay un inters superior del Constituyente originario, para brindar una tutela especial, no a los miembros en su esfera individual, sino a ese ncleo esencial de la Sociedad, y tambin de manera especial a los nios, madres, enfermos desvalidos y ancianos. Pero a esos sujetos especiales, ahora se agregan otras esferas del Derecho procesal social, como pueden ser la tutela de los consumidores (de manera colectiva o individual), para lo cual se han creado procesos especiales, la tutela del derecho a la salud, y a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, cuyos sujetos generalmente representan un inters propio, pero tambin un inters difuso, de modo que su accin pueda beneficiar a una entera colectividad. Ahora hasta la jurisdiccin civil y contencioso administrativa se preocupan de este tipo de tutela especial que no era objeto de tutela comn. 5.5 Principios procesales especficos. A propsito del Cdigo General. El Cdigo General del Proceso de Uruguay, siguiendo el Cdigo Modelo, tuvo muy presente las caractersticas especiales de estas materias y subray en su artculo 350 lo siguiente: 350. Reglas especiales para ciertas pretensiones. 350.3 En las pretensiones propias de la materia laboral, agraria y dems de carcter social, no obstante lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 341, se podr modificar la pretensin en la audiencia preliminar, cuando resulte, manifiestamente, que carencias de formacin o de asesoramiento han determinado omisiones en relacin a derechos que asisten a la parte. En estos casos, el tribunal otorgar a la contraparte oportunidades para
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la adecuada contestacin; se podr, a tales efectos, prorrogar la audiencia si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa informacin. 350.4. En las pretensiones relativas a menores o incapaces, se considerar prioritaria la tutela de su inters por el tribunal. 350.5 En los procesos a que se refieren los dos ordinales anteriores, el tribunal dispondr de todos los poderes de instruccin que la ley acuerda a los tribunales de orden penal en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradiccin y a los propios del debido proceso legal.14 5.6 La libre valoracin de la prueba. Este principio es reconocido expresamente en el artculo 493 del Cdigo de Trabajo, 54 de la Ley de Jurisdiccin Agraria y 8 de l Cdigo de Familia). Es uno ms importantes dentro de las materias sociales, porque permite justamente construir y aplicar las normas atendiendo a la realidad social y econmica en la cual deba resolverse el conflicto, con criterios de equidad y derecho. Pese al reconocimiento expreso de la jurisprudencia constitucional, todava existen personas que se resisten a aceptar su importancia, negando abiertamente la posibilidad de que el juzgador pueda acercarse a una verdad lo ms apegada a la realidad. 6.- Disciplinas que podran formar parte del Derecho Procesal Social y su desarrollo progresivo: 6.1. Derecho Procesal Agrario En Amrica Latina, como lo he afirmado recientemente, la Jurisdiccin Agraria es patrimonio comn de todos los Latinoamericanos, no solamente porque se han escrito gran cantidad de obras jurdicas sobre el Derecho Procesal Agrario, sino adems, por el proceso de creacin constante de Tribunales Agrarios en muchos pases de la regin, que tienen como propsito, justamente, desarrollar los postulados constitucionales de distribucin equitativa de la riqueza, el adecuado reparto de su produccin, el desarrollo rural sostenible y la justicia social en el campo. La doctrina ha desarrollado toda una Teora General
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Cdigo General del Proceso. Repblica de Uruguay, 1988.
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del proceso agrario, en la cual se resaltan todas las caractersticas y principios especiales de esta disciplina.15 Hemos afirmado lo siguiente: En el futuro la Teora general del proceso y en particular del proceso agrario, puede contribuir, frente a fenmenos de unificacin procesal, o de globalizacin, internacionalizacin o comunitarizacin, a fortalecer otras disciplinas para el establecimiento de un modelo mundial portador de justicia social, desarrollo sostenible y paz social. Esa fue, sin duda, la aspiracin del grupo de juristas que elaboraron el Cdigo General modelo para Iberoamrica y que han salvado para las materias sociales sus principios caractersticos, que no se pueden confundir, ni por asomo, a los proclamados principios ideolgicos del proceso civil.
6.2. Derecho Procesal Laboral

El Derecho y el proceso laboral16, quienes algunos tratan como el orden jurisdiccional social17 y otros como Orden Social de la Jurisdiccin18 son sin duda alguna la punta de lanza del derecho procesal social, no solamente por su raigambre constitucional, sino por sus principios tales como: la norma mnima y norma ms favorable, el principio de la condicin ms beneficiosa, el principio de irrenunciabilidad de derechos y el principio pro-operario. Destacndose como principios caractersticos del proceso la gratuidad, la celeridad, el impulso procesal de oficio y la bsqueda de la verdad real19.
Para ver las obras escritas, vase mi artculo ULATE, Enrique. Influencia del Cdigo Procesal Civil Modelo en el proceso agrario Latinoamericano (Caractersticas tendenciales y unificacin procesal. En: Roma e Amrica: diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dellÌntegrazione e Unificazione del Diritto in Europa e Amrica Latina., Roma, Mucchi Editore, 17/2004, p. 179-212. Adems, ULATE, Enrique. Tratado de Derecho Procesal Agrario, Tomo I, San Jos, Editorial Guayacn, 1998. 16 Entre otros, vase ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Emilia. Derecho del Trabajo, 20 edicin, Madrid, Civitas, 2002. 17 MARTN VALVERDE, Antonio, y otros. Derecho del Trabajo, 6. Edicin, Tecnos, 1997, p.786. 18 MONTOYA MELGAR, Alfredo y otros. Curso de procedimiento laboral, Madrid, 8 edicin, 2010, p. 40. 19 PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 3 Edicin, 1998.
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Uno de los conjuntos normativos sobre los cuales ha girado el origen y la evolucin del Derecho del Trabajo es el constituido por las reglas, orgnicas y de procedimiento, sobre acceso a la jurisdiccin de las controversias laboralesEn efecto, la emergencia y formacin de la nromativa laboral de carcter sustantivo ha venido acompaada, prcticamente desde sus inicios, de la creacin de rganos jurisdiccionales especializados en la solucin de los conflictos de trabajo, que han conformado el orden social de la jurisdiccin, y de la aparicin de normas especficas para canalizar el planteamiento y la resolucin de los conflictos laborales, que han dado origen al procedimiento laboral El primer objeto del proceso laboral es la adaptacin de los mecanismos jurisdiccionales. Pretende crear ante todo un procedimiento de fcil acceso para el trabajador, gil y rpido, y que permita al juez indagar la verdad material, lejos del formalismo caracterstico del proceso civil.20
6.3. Derecho Procesal Familiar.

La promulgacin de Cdigos de Familia, separados del Cdigo Civil, y una gran cantidad de Legislacin especial sobre menores, alimentos, igualdad de gnero, proteccin a las personas discapacitadas y del adulto mayor, etctera, han llevado a la necesaria concepcin de un nuevo Derecho Procesal de Familia, a tal punto que en nuestro pas, se han promulgado importantes obras jurdicas colectivas21 e individuales22, que han permitido justificar la elaboracin de un Cdigo Procesal de Familia. A nivel terico, resulta evidente y hay que reconocer el esfuerzo por la elaboracin de su propia Teora General, a todos los cultores costarricenses del Derecho de Familia. Hacer una lista de ellos sera difcil, pero destaco la importante labor de Eva Camacho y Diego Benavides, que entre otros muchos han impulsado la idea del Cdigo.
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MARTN, cit., pgs.. 786 y 797. KIELMANOVICH, Jorge, y BENAVIDES, Diego (Comp.). Derecho procesal de Familia. Tras las premisas de su teora general, San Jos, 2008, Editorial Jurdica Continental, 424 p. BENAVIDES SANTOS, Diego. Axiomas del Proceso de Familia, San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2013. Autor a quien felicitamos, por su excelente aporte y presentacin de su obra con motivo de las Tertulias, que motivaron este trabajo.
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7.- La proteccin de lo social en losTribunales Constitucionales y de Derechos Humanos, como derechos de solidaridad y proteccin a grupos vulnerables.
En casi todo el mundo, se han creado, efectivamente, Tribunales Constitucionales o Salas de lo Constitucional, que protegen por la va directa del recurso de amparo, donde los particulares tienen muchas veces una legitimacin vicaria, hasta para la proteccin de intereses difusos, los derechos humanos, en particular el medio ambiente (lo cual debera extenderse a la calidad de vida, la seguridad alimentaria y los efectos del cambio climtico). Se han dictado resoluciones que hacen alusin al desarrollo rural sostenible, la seguridad agroalimentaria y al cambio climtico23. A ello se agregan la tutela de los intereses colectivos de grupos en estado de vulnerabilidad. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969, compromete a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, incorporando nicamente en el artculo 26 lo relativo al desarrollo progresivo de los derechos derivados de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA. En sta, los Estados adquirieron el compromiso de alcanzar el desarrollo integral, bajo criterios de solidaridad y justicia social (artculo 26), pese a lo anterior, no contiene normas expresas sobre el desarrollo sostenible o la tutela al medio ambiente. En el Protocolo adicional a dicha Convencin, en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (del 17 de noviembre de 1988), atendiendo a la progresividad en el rgimen de proteccin de la persona humana, se incorporan los llamados derechos de solidaridad, entre ellos, el derecho a la salud, a la alimentacin y a un Medio Ambiente Sano. En efecto, en el numeral 11 se indica 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos. 2. Los Estados partes promovern la proteccin preservacin y mejoramiento del medio ambiente. Asimismo impone a los Consejos y a la Comisin tener en cuenta la naturaleza progresiva de tales derechos. En casos recientes, la Corte ha sealado que la proteccin ambiental entra en el mbito de la defensa de los derechos humanos,
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Entre otras, Sala Constitucional, No. 2011-244, 2011-6221, 2011-5912, 20115052.
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con lo cual se viola la libertad de asociacin en su dimensin colectiva, que persigue, como fin lcito, la proteccin de los recursos naturales (Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. 3 de abril del 2009). De igual modo, hay que destacar que las medidas de un Estado que produzcan una regresividad de los derechos Econmicos, Sociales y Culturales, debe estar justificada suficientemente por lo que la regresividad resulta justiciable cuando se trata de stos derechos, como es el caso de la seguridad social (Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. 7 de febrero 2006)24. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se valora cada vez ms la importancia del derecho humano al Medio Ambiente en el caso de los Pueblos Autctonos.25 Se vincula el territorio indgena con el desarrollo sostenible y su mantenimiento para las futuras generaciones: 149. Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin
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Nash Rojas, C. y Sarmiento Ramrez. Resea de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009).En www.anuariocdh. uchile.cl. En la sentencia del 31 de agosto del 2001 (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingny VS. Nicaragua), se seal en lo que interesa para este caso lo siguiente: 146. Los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Adems, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos, y, en particular, a las condiciones de vida actuales. 147. A su vez, el artculo 29.b de la Convencin establece que ninguna disposicin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. 148. Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b de la Convencin- que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua. Ver: Dellutri, Rodrigo. El Derecho Humano al Medio Ambiente: el caso de los Pueblos Autctonos. 2009 (Consultado en www. auilr.org/pdf/24/24-1-5.pdf)
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comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia a sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras En las sentencias del 28 de noviembre de 2007 y 12 de agosto del 2008, dictada en el caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, la Corte reiter que el Estado tiene la obligacin de consultar con el pueblo Saramaka, de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, garantizando su derecho a ser efectivamente consultado sobre las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole, as como los estudios previos de impacto social y ambiental y cualquier restriccin a los derechos de propiedad, particularmente planes de desarrollo o inversin que les afecte. Tambin reiter el derecho del pueblo Saramaka de obtener beneficios compartidos derivados de esos proyectos. La Corte indica que el Estado debe respetar la relacin del pueblo Saramaka con su territorio para que garantice su supervivencia social, cultural y econmica, de modo que puedan seguir viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas. Tambin exigi la realizacin de Estudios previos de impacto social y ambiental (EISA), para tener medidas objetivas de impacto sobre la tierra y las personas, y el conocimiento sobre los riesgos ambientales y de salubridad. La Corte estableci que las concesiones de madera y oro previamente otorgadas por el Estado generaron una violacin del derecho a la propiedad de los pueblos. En el caso Kawas la Corte vincula el carcter universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, y la vinculacin entre los civiles y polticos, con los econmicos, sociales y culturales, y los de solidaridad como el caso del medio ambiente: 148. Adems, como se desprende de la jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Europea de Derechos Humanos, existe una relacin innegable entre la proteccin del medio ambiente y la realizacin de otros derechos humanos. Las
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formas en que la degradacin ambiental y los efectos adversos del cambio climtico han afectado al goce efectivo de los derechos humanos en el continente ha sido objeto de discusin por parte de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos y las Naciones Unidas. Tambin se advierte que un nmero considerable de Estados partes de la Convencin Americana ha adoptado disposiciones constitucionales reconociendo expresamente el derecho a un medio ambiente sano. Estos avances en el desarrollo de los derechos humanos en el continente han sido recogidos en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de San Salvador (3 de abril 2009). Quizs de los casos ms emblemticos, recientes de la jurisprudencia de la Corte, tienen que ver con el Derecho de Familia: La sentencia de la Corte IDH. Caso Atala Riffo y nias vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012, por discriminacin en la orientacin sexual, impuso medidas de rehabilitacin, asistencia mdica y psicolgica a las vctimas, garantas de no repeticin, capacitacin obligatoria a los jueces y funcionarios, y la adopcin de medidas en el derecho interno. Pero particularmente, los pargrafos 282, 283 y 284 estn referidos al tema de control de convencionalidad, el dilogo jurisprudencial y las interpretaciones judiciales y administrativas conformes. En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, del 28 de noviembre del 2012, y que constat la violacin a la Convencin, a partir de la sentencia de la Sala Constitucional del 15 de marzo del 2000, donde Costa Rica declaro inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que regulaba la fecundacin in vitro (FIV). En el resumen del fallo la CIDH consider que el criterio de la Sala Constitucional parti de una concepcin absoluta de la proteccin al derecho a la vida al ampliarlo inconvencionalmente- a la proteccin del embrin, que no es considero persona, y que la concepcin comienza a partir de la fecundacin y la implantacin al tero. Ello provoc ingerencias indirectas en la vida privada de las parejas y su derecho a elegir someterse a esta tcnica, luego de probar infructuosamente con otros tratamientos, siendo esta una la nica opcin que les quedaba para tener hijos biolgicos CIDH. Caso Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, del 28 de noviembre del 2012. Resumen Oficial.
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8.- Caractersticas tendenciales: la unificacin procesal y las materias sociales.

En Uruguay, el Cdigo General del Proceso se aprob en 1988,26 entrando en vigencia en noviembre de 1989. El Prof. Geisi Bidart (C.P.D.), destacado agrarista y procesalista, quien siempre mantuvo una gran sensibilidad social por los problemas agrarios, refirindose a los aportes del Cdigo, y a la especializacin de la materia sealada: El Cdigo, denominado Cdigo General del Proceso, reconoce: (1) La especialidad de la materia agraria; (2) su particular inters social (junto con los de familia, menores, seguridad social, laboral) en virtud de lo cual establece dos disposiciones importantes: a) posibilidad de modificar la pretensin en la audiencia si se advierte que el interesado careci del adecuado asesoramiento; b) facultades asimiladas a la del Juez Instructor en materia Penal. Debe aclararse que todo Juez del Cdigo General del Proceso, tiene iniciativa probatoria al igual que las partes, en el caso de las materias de particular inters social puede, adems, adoptar medidas cautelares; medidas anticipadas y provisionales; medidas de coaccin material o personal.27 En igual sentido, Enrique Guerra Daneri, seala la especializacin y distinto tratamiento que debe darse a la materia agraria dentro del Cdigo General del Proceso: -Es decir que entonces, se produce una socializacin del objeto del proceso, toda vez que ste recaiga en un asunto de esta materia, lo que significa en definitiva un proceso de tutela de intereses que en consecuencia no son meramente individuales. De esta naturaleza sustantiva se derivan dos consecuencias procesales de importancia: la primera, es que en materia agraria, se puede modificar la pretensin procesal en la audiencia preliminar cuando resulte, manifiestamente, que carencias de informacin o de asesoramiento han determinado omisiones en relacin a derechos que asisten a la parte (art. 350.3), lo que es de principio (art. 341.1 del mismo Cdigo). En este caso, el tribunal debe otorgar a la contraparte, oportunidades para la adecuada contestacin; pudindose a tales efectos prorrogar
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Ley 15.982 del 18-10-1988, entr en vigencia a partir del 20 de noviembre de 1989. Cdigo General del Proceso, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 5 edicin, 1997. GELSI BIDART, Adolfo. Justicia Agraria y Ambiental, En: Justicia Agraria y Ambiental, CADA, 1997, pg. 285.
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la audiencia, si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuera posible controvertirlas sin previa informacin (art. 350.3); la segunda, es que en esta materia, el Juez dispone de todos los poderes de instruccin que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal, o sea facultades inquisitivas, sin perjuicios del respeto al principio del contradictorio y a los propios del debido proceso legal (art. 350.5). Adems de lo expuesto, el Cdigo dispone una serie de procesos especiales (apartndose as del modelo principal y ordinario), para situaciones concretas, relativas y propias de la materia (art. 546), lo que indica las peculiaridades que ella necesariamente trasunta.28
9.- Conclusin. Caracterstica tendencial ms marcada en Costa Rica: La especializacin.

Con todo lo dicho, concluimos que en Costa Rica el Derecho procesal social, ha escogido la va de la especializacin, por materias, habiendo jurisdicciones en laboral, agrario y familia, para el fortalecimiento y tutela efectiva de los derechos consagrados en el Captulo de Garantas Sociales de la Constitucin Poltica. Pero adems de ello, la jurisdiccin constitucional y transnacional, han establecido un proceso especial, para la bsqueda de una tutela judicial efectiva de los derechos humanos. La jurisprudencia constitucional ha reconocido, en reiteradas ocasiones, las caractersticas especiales de los procesos sociales, influenciados por la oralidad, la inmediatez, la concentracin, la gratuidad, la tutela a la parte ms dbil, la libre valoracin de la prueba y la garanta de acceso a la justicia, entre otros.
28
GUERRA DANERI, Enrique. Proceso y Materia Agraria. En: Justicia Agraria y Ambiental, CADA, op. Cit., pg. 290-291.
107
10.- BIBLIOGRAFA.
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Emilia. Derecho del Trabajo, 20 edicin, Madrid, Civitas, 2002. BARBOSA MOREIRA (Jos carlos). O neoprivatismo no Proceso Civil. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Instituto iberoamericano de Derecho Procesal, Ao V, No. 7, 2005, p. 13-29. BENAVIDES SANTOS, Diego. Axiomas del Proceso de Familia, San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2013. Autor a quien felicitamos, por su excelente aporte y presentacin de su obra con motivo de las Tertulias, que motivaron este trabajo. CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee. Studi di diritto giudiziario comparato. Bologna, Il Mulino, 1994. DENTI, V. Il proceso come istrumento di poltica sociale, en el vol. Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, vol. I, p. 709.Citado por GERMAN. GELSI BIDART, Adolfo. Justicia Agraria y Ambiental, En: Justicia Agraria y Ambiental, CADA, 1997, pg. 285. GERMAN, A. El derecho agrario y el proceso. En Jornadas italoespaolas de Derecho Agrario, Universidad de Salamanca y Valladolid, 1976. GUERRA DANERI, Enrique. Proceso y Materia Agraria. En: Justicia Agraria y Ambiental, CADA, 1997op. Cit., pg. 290-291. INSTITUTO URUGUAYO DE DERECHO PROCESAL. Curso sobre el Cdigo General del Proceso, Tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria, 1991. KIELMANOVICH, Jorge, y BENAVIDES, Diego (Comp.). Derecho procesal de Familia. Tras las premisas de su teora general, San Jos, 2008, Editorial Jurdica Continental, 424 p. M.CAPPELLETTI, Il problema processuale del diritto agrario alla luce delle tendenze planificatrici delle costituzioni moderne. En: riv. Dir. Proc., 1963, p. 562.
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PRISIN PREVENTIVA, MEDIDA EXCEPCIONALSIMA EN EL DERECHO PENAL JUVENIL

Dr. Gary Amador Badilla1
Juez del Tribunal de Juicio Penal de Pavas. Doctor en Derecho Universidad de Sevilla, Espaa, Presidente del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Correo electrnico: gamador@poder-judicial.go.cr
Resumen
La delincuencia juvenil es un tema de discusin diario, existen voces que claman por un sistema de corte duro, como una posible solucin a ese fenmeno. Estos planteamientos son contrarios al espritu de la normativa instaurada y respaldada por los instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica.
Palabras claves
Delincuencia juvenil, detencin, derecho penal juvenil, menores, adolescentes, prisin preventiva.
Abastract
Juvenile delinquency is a daily discussion topic, there are voices calling for a tough cutting system, as a possible solution to this phenomenon. These approaches are contrary to the spirit of the regulations instituted and supported, by the international instruments signed by Costa Rica.
Keywords
Juvenile delinquency, detention, juvenile criminal law, minors, adolescents, preventive imprisonment.
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GARY AMADOR: PRISIN PREVENTIVA, MEDIDA EXCEPCIONALSIMA EN EL DERECHO PENAL JUVENIL
SUMARIO
Introduccin. 1.- Excepcionalidad de la medida de la prisin preventiva aplicada para las y los adolescentes. 2.- Presupuestos para aplicar la prisin preventiva. 3. Caracteres. 3.1. Legalidad. 3.2. Jurisdiccionalidad. 3.3. Intrumentalidad. 3.4. Provisionalidad. 4.- La prisin preventiva como medida atractiva. 5.- Otras medidas cautelares no nos atraen. Conclusiones. Bibliografa.
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Introduccin.
La problemtica de la delincuencia juvenil representa un tema de diaria discusin, existen voces que claman por un sistema de corte duro, elevando las penas y rebajando las edades para someter a las y los adolescentes al sistema penal, como una posible solucin a ese fenmeno. Estos planteamientos son contrarios al espritu de la normativa penal juvenil instaurada y respaldada por los instrumentos internacionales, suscritos por los pases latinoamericanos. De tal forma, se hace necesario plantearse un tema tan sensible, como lo es la utilizacin de la prisin preventiva, como un medio disuasivo para resolver esta problemtica.
1. Excepcionalidad de la medida de la prisin preventiva aplicada para las y los adolescentes.

No es ninguna novedad afirmar que la prisin preventiva aplicada a los jvenes es excepciona1; de hecho, as lo ha ratificado la normativa internacional desde 1985 con la aprobacin de las Reglas de Beijing (art. 13.1). Asimismo, esta regla la contiene la Convencin de Derechos del Nio en su artculo 37.b. desde 1989; las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertada en su artculo 1, desde 1990; las Reglas de Tokio (artculo 6.1), tambin de 1990. En otras palabras, el punto pareciera estar tan claro, que no amerita discusin. No obstante, da tras da parece que este tipo de medida luce ms atractiva para los operadores jurdicos.
2.- Presupuestos para aplicar la prisin preventiva.

Para la adopcin de la medida cautelar de prisin preventiva en el proceso penal juvenil deben concurrir dos presupuestos: el fumus boni
La aplicacin de toda medida cautelar es excepcional; por consiguiente, en el proceso penal de menores, esta excepcionalidad debe ser remarcada cuando se aplica la prisin preventiva no slo porque con la privacin de libertad del menor, a travs de la prisin preventiva, se afecta su libertad como derecho fundamental- sino que con ella se afectar el normal desarrollo de su personalidad. El artculo 59 de Ley de Justicia Penal Juvenil indica: Artculo 59. Carcter excepcional de la detencin provisional. La detencin provisional tendr carcter excepcional (...).
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iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro por el retardo judicial)2, o el peligro de obstruccin de la investigacin. El fumus boni iuris significa la existencia de elementos de conviccin suficientes que permitan establecer la posible comisin o participacin del menor de edad en un delito. As, el presupuesto material de toda medida cautelar es la imputacin, pues sin imputado no existe posibilidad alguna para acordarla3. A diferencia del proceso civil, esta acreditacin no se lograr a travs de prueba documental, sino sta se basar en el resultado de una investigacin preliminar, o bien, de acuerdo a una actuacin policial previa que compruebe este presupuesto4. Por su parte, el periculum in mora se ha identificado en el proceso penal con el peligro de fuga. De tal forma, este presupuesto consiste en aquel peligro producto del retraso que sufre la tramitacin de todo proceso penal y de la no consecucin inmediata de sus fines- que el menor imputado evada el proceso, frustrando la consecucin de los fines del proceso. Dicho riesgo deber ser apreciado atendiendo a la gravedad de la pena prevista para el delito cometido, as como a las caractersticas personales y sociales del imputado, que, una vez valoradas, sean significativas de la probabilidad de fuga5. Asimismo, otro presupuesto a tomar en cuenta, que justifica la aplicacin de las medidas cautelares de carcter personal en el proceso penal juvenil, es el peligro de obstruccin de la investigacin. Este
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Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, Lecciones de Derecho Procesal Penal, 1 edicin, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 263; RIF SOLER, Jos Mara y VALS GOMBU, Jos Francisco, Derecho Procesal Penal, Editorial Iurgium, Madrid, 2000, p. 162; CMARA RUIZ, Juan y otro, Derecho Procesal, Ediciones Punto y Coma, Valencia, 2003, p. 390; SANCHO CASAJS, Carlos, Singularidades del Procedimiento de la Ley Penal del Menor (LO 5/2000), en El Nuevo Derecho Penal Juvenil Espaol, Gobierno de Aragn, Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales, Zaragoza, 2002, p. 159; MARCHENA GMEZ, Manuel, Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Trivium, Madrid, 2001, p. 306. As, GIMENO SENDRA, Vicente, l.u.c.; SANCHO CASAJS, Carlos, Singularidades..., op. cit., p. 159. Vid. CMARA RUIZ, Juan y otro, Derecho Procesal, op. cit., p. 391. En ese sentido, vid. CMARA RUIZ, Juan, l.u.c.; MARCHENA GMEZ, Manuel, Ley Orgnica..., op. cit., p. 307.
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consiste en aquel peligro que el menor realice una actividad que obstruya el proceso (v. gr. ocultando, destruyendo, o bien atentando de otra forma contra la prueba del proceso)6. Debe quedar claro que, para aplicar una medida cautelar de carcter personal, debern estar siempre presente el fumus boni iuris, con relacin al peligro de fuga (periculum in mora), o bien, con relacin al peligro de obstruccin de la investigacin7. De tal forma, no procedera la aplicacin de una medida cautelar personal si no existiera el fumus boni iuris, aunque existiesen los otros dos presupuestos, pues no podra aplicarse una medida cautelar a un menor que no ha cometido un delito; tampoco procedera la medida cautelar si slo existiese el fumus boni iuris, y no existiesen los otros presupuestos, pues atentara contra la finalidad cautelar de las medidas cautelares, y con ello violara el principio de presuncin de inocencia. De acuerdo con lo dicho, los presupuestos para ordenar las medidas cautelares personales en el proceso penal juvenil, debern obedecer a motivos cautelares de aseguramiento del proceso; sin embargo, las legislaciones y los criterios jurisprudenciales de dudosa constitucionalidad- han dado cabida a presupuestos extra-cautelares para la aplicacin de las medidas cautelares personales (v. gr. evitar la reiteracin delictiva)8.
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Vid. ARAGONESES MARTNEZ, Sara, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Arecedes, S. A., Madrid, septiembre, 2002, p. 387; asimismo, MORA ALARCN, Jos Antonio, Derecho Procesal y Procesal de Menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159 y 160. Cfr. DAZ MARTNEZ, Manuel, La instruccin en el Proceso Penal de Menores, Editorial Colex, Madrid, 2003, p. 130. En ese mismo sentido, MORENO CATENA, Vctor y otros, El Proceso Penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios, Volumen II, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 1538 y 1539; MARCHENA GMEZ, Manuel, Ley Orgnica..., op. cit., p. 306. En ese sentido, BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 444, indica: Si bien el fundamento de las medidas cautelares en el proceso penal es el de garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria, la realidad forense est justificando la adopcin de medidas que, an cuando se denominan cautelares, se dirigen a otros fines no cautelares, tales como la satisfaccin de un sentimiento colectivo de indignacin, venganza o inseguridad (medida de prevencin general, en el sentido de pretender dar ejemplo para tranquilizar a la sociedad o amedrentar a los posibles delincuentes) o de prevencin de posibles futuros delitos cometidos por el inculpado (prevencin especial); funciones que justifican
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La intensidad de apreciacin o comprobacin de estos presupuestos variar de acuerdo al momento procesal y a la autoridad que aplique la medida cautelar; as, no conllevar la misma apreciacin de los prepuestos la detencin decretada por la polica, que aquella privacin de libertad ordenada jurisdiccionalmente a la hora de aplicar la prisin preventiva. De todas formas, ya sea al inicio del proceso con una investigacin incipiente en la detencin policial- o bien, cuando el proceso se haya desarrollado con la solicitud de prisin preventiva-, de comprobar la autoridad competente que, en la detencin del menor no confluyeron los presupuestos requeridos, deber ordenar la inmediata libertad del menor detenido. Finalmente, no debemos olvidar que, para la aplicacin de la medida cautelar, la autoridad competente deber tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida acordada con relacin al hecho cometido9; asimismo, por tratarse de menores de edad los sujetos contra los cules se dirige la medida cautelar, deber considerarse el inters superior del menor10 a la hora de aplicar cualquier medida cautelar. De
conceptos tales como alarma social, reincidencia, frecuencia, entre otros, a los que se refiere la ley al configurar los presupuestos de la prisin y libertad provisionales. El grave problema deriva en confundir la funcin coercitiva cautelar de estas medidas con otras funciones coercitivas no cautelares, pues no toda coercin supone funcin cautelar en el proceso penal. En ese mismo sentido, AGUILERA MORALES, Marien, Las medidas cautelares..., op. cit., p. 4. Sobre esta finalidad ver tambin CMARA RUIZ, Juan, Derecho Procesal, op. cit., p. 390. MORA ALARCN, Jos Antonio, Derecho Procesal y Procesal de Menores, op. cit., p. 161. 9 En ese sentido, vid. ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S. A., Madrid, 2003, p. 196; MORA ALARCN, Jos Antonio, Derecho Penal..., op. cit., p. 160; BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional..., op. cit., p. 446; ARAGONESES MARTNEZ, Sara, l.u.c.; AGUILERA MORALES, Marien, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o crnica de un despropsito, en Tribunales de Justicia, N 3, Marzo, 2003..., op. cit., p. 4; DEL MORAL GARCA, Antonio, Internamiento de Extranjeros, Incapaces y Menores, en Estudios Jurdicos, Ministerio Fiscal, VII-1999, Madrid, p. 260. 10 En ese sentido, vid. MORA ALARCN, Jos Antonio, Derecho Penal..., op. cit., pp. 160 y 161; asimismo, MARCHENA GMEZ, Manuel, Ley..., op. cit., p. 305; SANZ HERMIDA, Agata Mara, El Nuevo proceso penal del menor, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2002, p. 300; GISBERT JORD, Teresa, Las Medidas Cautelares, en Estudios Jurdicos, Ministerio Fiscal, I-2001, Madrid, p. 103.
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tal forma, entre varias medidas a escoger, deber escogerse aqulla que restrinja en menor medida los derechos del imputado, y que favorezca a su inters superior, optando por la privacin de libertad como un ltimo recurso.
3. Caracteres
La prisin preventiva como medidas cautelares personal reviste ciertos caracteres que identifican su finalidad, y las diferencian de cualquier otra medida. Estos caracteres son:
3.1. Legalidad
Las medidas cautelares deben estar previstas previamente por la ley11. Situacin misma que implica que, para la imposicin de la medida cautelar, deber seguirse, expresamente, el procedimiento indicado en la ley.
3.2. Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares personales slo pueden ser acordadas por el rgano jurisdiccional competente; en ese sentido, si bien existen medidas cautelares como la detencin, que puede ser practicada por la polica, inclusive por particulares, la prisin preventiva requerir la resolucin jurisdiccional, siendo en ese instante donde se adoptar la decisin final sobre la procedencia de aqulla12. Ahora bien, en los procesos penales juveniles donde el Ministerio Pblico pueda adoptar la medida cautelar de detencin sin control jurisdiccional durante las primeras veinticuatro horas de la detencinel carcter jurisdiccional de la medida revisin del juez-, al menos es este caso, quedara reducido al control del Ministerio Pblico. Esto hace que, no podamos identificar la jurisdiccionalidad como un elemento exclusivo de las medidas cautelares personales, pues dejaramos por
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En ese sentido, la Sala Constitucional del Poder Judicial de Costa Rica, ha indicado: (...) si no existe una medida cautelar legalmente establecida, no puede imponerse mediante creacin jurisdiccional. Voto n 131-1998 de 26 de junio. En ese sentido, vid. GIMENO SENDRA, Vicente, Lecciones..., op. cit., p. 264; MORA ALARCN, Jos Antonio, Derecho Penal..., op. cit., p. 137; DAZ MARTNEZ, Manuel, La instruccin..., op. cit., p. 133; ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones..., op. cit., p. 195.
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fuera las detenciones ordenadas o revisadas en caso de practicarlas la polica- por el Ministerio Pblico, y que no requieren del control jurisdiccional. De pensarse lo contrario, la nica medida cautelar que podra revestir el elemento de jurisdiccionalidad seran las acordadas por el Juez de menores, quedando entonces reducidas a la prisin preventiva y las medidas sustitutivas de sta13.
3.3. Instrumentalidad
Las medidas cautelares en el proceso penal no son un fin en s mismas, sino su existencia se justifica en el tanto exista otro proceso principal, del que tienden a garantizar su resultado14. En ese sentido, las medidas cautelares debern extinguirse cuando el proceso principal termine. La instrumentalidad de las medidas cautelares personales indican que, ests debern ser acordadas, nicamente, por motivos procesales de aseguramiento del proceso, evitando as, el riesgo de fuga y la obstruccin del proceso que puedan frustrar los fines del mismo15.
3.4. Provisionalidad
Las medidas cautelares personales no son definitivas, por el contrario, pueden ser dejadas sin efecto o ser adoptadas de nuevo a lo
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En ese sentido, valgan las observaciones realizadas por AGUILERA MORALES, Marien, l.u.c., en relacin a la detencin, al indicar: A excepcin de la detencin, la adopcin de las medidas cautelares es competencia exclusiva del Juez de Menores (...) Pero la jurisdiccionalidad de las medidas slo alcanza al rgano encargado de decretarlas. Por decirlo ms claramente: en el mbito del proceso de menores las medidas cautelares son jurisdiccionales en la medida en que slo pueden acordarse por el Juez de Menores, no porque ste pueda acordarlas de oficio. Antes al contrario; la adopcin de cualesquiera medidas cautelares requieren ineludiblemente de la instancia del Ministerio Fiscal. En ese mismo sentido, SANZ HERMIDA, Agata Mara, El Nuevo..., op. cit., p. 299. Vid. BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional..., op. cit., p. 443; ARAGONESES MARTNEZ, Sara, Derecho Procesal..., op. cit., p. 386; SANZ HERMIDA, Agata Mara, l.u.c.; ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones..., op. cit., p. 196; MORA ALARCN, Jos Antonio, l.u.c.; GIMENO SENDRA, Vicente, Lecciones..., op. cit., p. 265; RIF SOLER, Jos Mara y VALS GOMBU, Jos Francisco, Derecho Procesal..., op. cit., p. 162. As lo ha establecido la Sala Constitucional costarricense, ver votos n 77795 y 1739-92.
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largo del procedimiento, segn varen o se modifiquen las circunstancias por las cuales fueron adoptadas (rebus sic stantibus)16. De su provisionalidad se puede indicar que las medidas cautelares tambin revisten temporalidad, o sea, su duracin ha sido limitada por la ley; de tal forma, de acuerdo a la medida adoptada, la ley ha fijado previamente un plazo mximo de duracin que la medida cautelar no podr exceder17. Asimismo, las medidas cautelares personales cuentan con el elemento de variabilidad, que significa, que stas debern mantenerse slo en la medida que cumplan la finalidad procesal por las que fueron acordadas18; as, en el momento en que esta finalidad se haya conseguido, desaparezca o se modifique deber desaparecer o modificarse la medida cautelar acordada.
4. La prisin preventiva como medida atractiva.

La aplicacin de la prisin preventiva como una medida atractiva en el proceso puede obedecer no slo a un problema de orden conceptual, sino incluso cultural, aspectos que, a la larga, condicionan o limitan la aplicacin de otras medidas menos gravosas en que la prisin preventiva en el proceso penal juvenil. Desde un inicio, conceptualmente, se han considerado a las medidas cautelares diferentes a la prisin preventiva como: Medidas sustitutivas de la prisin preventiva. Es decir, en lugar de brindrseles autonoma respecto de aqulla, su definicin conceptual hace que el operador jurdico piense primero en la aplicacin de la prisin preventiva y, posteriormente, como sustituirla19.
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En ese sentido, vid. GIMENO SENDRA, Vicente, l.u.c.; DAZ MARTNEZ, Manuel, La instruccin..., op. cit., p. 134; AGUILERA MORALES, Marien, l.u.c.; MORA ALARCN, Jos Antonio, l.u.c.; SANZ HERMIDA, Agata Mara, El Nuevo..., op. cit., p. 300; ARAGONESES MARTNEZ, Sara, Derecho Procesal..., op. cit., p. 386. Cfr. BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional..., op. cit., p. 443; DAZ MARTNEZ, Manuel, l.u.c.; Gimeno Sendra, Vicente, Lecciones..., op. cit., p. 266. As, BARONA VILAR, Silvia, l.u.c. En ese sentido, vid. AMADOR BADILLA, Gary, La Detencin Provisional en al Ley de Justicia Penal Juvenil, Editorial Jurdica Continental y Asociacin de Estudios de la Niez y Adolescencia, San Jos, Costa Rica, 2006, pp. 331 a 333.
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Contrario a lo expresado, ms bien se debe partir de un catlogo nico de medidas cautelares, donde la prisin preventiva ocupe el ltimo lugar, siendo el principio de proporcionalidad20, como requisito material de las medidas cautelares, el que module cul ser la medida aplicar ms acorde, de acuerdo a las caractersticas que presente el caso concreto. Otro problema dentro de la cultura de los operadores jurdicos, es que su accionar ha operado en contra de la excepcionalidad de la prisin preventiva. Ms se una vez se han acuado frases como: Es ms fcil detener a una persona que dejarla en libertad. Este tipo pensamientos, tiene como efecto inmediato considerar que, a travs de la prisin preventiva, quien la aplica conseguir de manera inmediata la finalidad de aseguramiento del proceso, siendo que no existira riesgo para el funcionario que dicta la medida, pues el cumplimiento, control y vigilancia de la medida es inmediato. De tal forma, muchas veces se piensa que con dicha medida quedamos bien con la opinin pblica. El ltimo punto tratado es de suma importancia, pues plantea un tema medular en el ejercicio del poder jurisdiccional: La independencia e imparcialidad del juzgador vs. las teoras sobre la seguridad ciudadana. La seguridad ciudadana, como proteccin primaria de la colectividad frente al delito, jerarquizada como primer bien de proteccin del derecho, frente a otros desarrollados por otras instituciones del derecho procesal penal, se alimenta muchas veces, del miedo generado por medios de comunicacin, que tienden a resaltar la criminalidad dentro de una crnica amarilla. De tal forma, tienden a establecer siempre una poltica desproporcionada estableciendo polticas de corte duro (elevar penas y bajar la edad para someter al nio al sistema penal). Como puede apreciarse, en los peridicos es fcil encontrarse frases como: Jueces dejan libres a delincuentes. Lo anterior, no solo refleja un desconocimiento sobre la aplicacin de la prisin preventiva desde un punto de vista tcnico, sino que
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En ese, entendiendo el principio de proporcionalidad es como aquel lmite que evita la desproporcin entre el hecho y la medida impuesta, se expresa MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Editorial Reppetor, Barcelona, 2002, p.132.
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tiende a mal informar a la ciudadana, as como a condicionar muchas veces la decisin del Juez, bajo un concepto de populismo punitivo21. Obviamente, repudiamos dicho pensamiento, pues el Juez no debe dejarse influir por opiniones extra jurdicas que no podran nunca darle el fundamento requerido para aplicar la medida cautelar de prisin preventiva, tal y como lo demanda el principio de legalidad. En ese sentido, la resolucin judicial que dicte la medida cautelar debida, amparada a los presupuestos legales que funden su procedencia, independientemente que sea diferente a la privacin de libertad, ser una resolucin que se defiende por s misma y permanecer, pues estar amparada por el Estado de Derecho. Por el contrario, aquella que se deje influir de la opinin publica, no tendr ms fundamento que la noticia de ayer. En ese sentido, se requiere polticas de prevencin y no de represin, pues la construccin de centros de detencin no es la solucin del problema.
5. Otras medidas cautelares no nos atraen.

Existen motivos por los cuales las medidas cautelares personales diferentes a la prisin preventiva, no nos atraigan. Primero, no existe inversin en infraestructura, a esto se suma la falta de inversin en contratacin de personal para su aplicacin, lo que da como resultado, evidentemente, es un falta de control de dichas medidas. Esta falta de control, hace que cuando el juez cuando considere presentes los presupuestos para aplicar una medida cautelar diferente a la prisin preventiva, desconfe de la efectividad de la medida adoptada, pues no podr controlarla. Es decir, la escasa o nula vigilancia de este tipo de medidas las hace poco atractivas para someter al adolescente al proceso, lo cual redunda en favorecer la aplicacin de la prisin preventiva. De tal forma, mientras el Estado no invierta para hacer efectivas las medidas cautelares no privativas de libertad, nos alejamos del mundo ideal que plantean los convenios internacionales. En ese mismo sentido, mientras no involucremos e incentivemos a las comunidades para que
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Vid. LARRAURI, Elena, Populismo punitivo y cmo resistirlo, en Revista de Ciencia Penales, nmero 24, ao 18, San Jos, Costa Rica, Noviembre, 2006, pp. 10-17.
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participen de este tipo de medidas, difcilmente cumpliremos con las obligaciones internacionales a las que el Estado se ha comprometido. Debemos concluir indicando las comunidades, no pueden ver desde afuera este tipo de problemtica, pues a la larga el mismo nos salpicar, por lo que la solucin de sta nos incluye para buscar la reinsercin del o la adolescente a nuestras comunidades.
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Conclusiones
Primera. La prisin preventiva como medida excepcional, deber ser la ltima medida cautelar personal a considerar para imponer al o la adolescente. Segunda. No podr acordarse la prisin preventiva en contra del o la adolescente, si no estn presentes los presupuestos procesales dispuestos previamente en la ley, de acuerdo con el principio de legalidad. Tercera. Las medidas cautelares deben ocupar un catlogo nico y taxativo, donde la prisin preventiva ocupe el ltimo lugar, siendo que el principio de proporcionalidad ser el que module cul es la medida idnea y necesaria de acuerdo al caso concreto. Cuarta. Deber invertirse en infraestructura y personal para lograr la verdadera efectividad y control de las medidas cautelares diversas a la prisin preventiva, as hacerlas ms atractivas dentro del proceso penal de menores. Quinta. El Juez penal juvenil deber mantener su independencia frente a la presin de los medios de comunicacin, dictando su resolucin conforme los requisitos previstos por la ley y no complaciendo a la opinin pblica. Sexta. Los medios de comunicacin debern publicitar las deficiencias que tienen las medidas cautelares personales diversas a la prisin preventiva, demandando al Estado su mejor implementacin e incitando a la poblacin a que participen en su implementacin, conforme lo establecen los convenios internacionales.
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Bibliografa
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DE TN MARN DE DO PING, CCARA, MCARA, TTERE FUE, YO NO FUI, FUE LA LEY (La decisin judicial: entre el azar y lo predecible).
Gustavo Adolfo Jimnez Madrigal1
Juez de Juicio del II Circuito Judicial de San Jos, Goicoechea. Profesor de la Facultad de Derecho de la UCR. Correo Electrnico: gajm70@yahoo.com
When I use a word, Humpty Dumpty said in rather a scornful tone, it means just what I chose it to mean neither more nor less. The question is, said Alice, whether you can make words mean so many different things. The question is, said Humpty Dumpty, which is to be master thats all. L. Carroll.
Le lendemain mon process fut jug en une chamber du parlement, et je perdis tout dune voix; mon avocat me dit que je laurais gagu tout dune voix en une autre chamber. Voil qui est bien comique, luis dis-je: ainsi donc chaque chamber, chaque loi. Oui, dit-il, il y a vingt-cinq commentaires sur la coutume de Paris; cest--dire, on a prouv vingtcinq fois que la coutume de Paris ets quivoque; et, sil y a avait ving-cinq chambres de juges, il y a aurait vingt-cinq jurisprudences diffrentes. Nous avons, continua-t-il, quinze lieues de Paris una province nomme Normandie, o vous auriez t tout autrement jug quici. (). Voltaire.
The question is not wheter judges should exercise the powers of discretion and individualization. The only question is wheter these powers are to be exercised consciously and skillfully. J. Frank
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GUSTAVO A. JIMNEZ M: La decisin judicial: entre el azar y lo predecible
Sumario:
1. A manera de introduccin. 2. La tragicomedia judicial y el escepticismo (ante los hechos y antes las reglas). 3. La discrecionalidad del juez frente a las alternativas. 4. El mito de la nica Solucin Correcta (One Right Answer) como mscara. 5. Un ejemplo concreto. 6. Un par de palabras para concluir.
Resumen:
En este ensayo se analiza el tema de la discrecionalidad judicial y la libertad de interpretacin de la que goza el juez y la jueza a la hora de decidir. Se critica la idea del nico Significado Verdadero, diciendo entre otras cosas que los mtodos de interpretacin son mscaras que encubren al verdadero sujeto responsable de la decisin.
Abstract:
This paper is about judicial discretionality and the freedom of interpretation that a judge has when he renders a decision. There is a critic towards the idea of the One Right Answer, saying among other things that methods of interpretation are masks that cover up the human being responsible for the decision.
Palabras clave:
Juez Interpretacin Mtodos - Discrecionalidad Mscaras
Key words:
Judge Interpretation Methods Discretionality - Masks
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A manera de introduccin.
Cuenta Piero Calamandrei que una vez dos jueces en dos salas de la misma Corte, quizs el mismo da, juzgando procesos virtualmente idnticos, iguales hechos y mismo fundamento legal, decidieron el caso de manera completamente diversa. Al finalizar ambos procesos, un litigante haba obtenido la anhelada victoria mientras que el otro haba perdido. Qu fue lo que pas? En este caso la respuesta es tan sorprendente como inaudita: El que perdi el proceso lo perdi no necesariamente porque se equivocara en el planteamiento de su teora del caso, sino porque se equivoc de puerta o, en otras palabras, de juez. Si su caso hubiese sido conocido por el mismo juez de la sala contigua, quizs en lugar de una sentencia desfavorable, habra tambin obtenido la decisin esperada. Este tipo de situaciones que en principio pudiramos considerar como casos singulares y poco comunes son, en la realidad de la praxis judicial cotidiana, la regla y no la excepcin: Las sentencias contradictorias no son, por tanto, ni anormalidades ni anomalas. Es irreal tachar de anormal un fenmeno cotidiano y puesto que buena parte de los pleitos se basan en jurisprudencias contradictorias, ningn abogado aceptara estas descalificaciones. No hay que ser tan soberbio como para pretender que, cuando propugnamos una rectificacin de un criterio jurisprudencial asentado, se conviertan automticamente en incorrectas todas las sentencias anteriores. () Por cierto, que a las pocas horas de haber escrito estas lneas leo en el nmero 144 de la RAP, p. 266, un prrafo de Ana Beln Gmez que aunque sea con unas intenciones distintas a las mas- demuestra hasta qu punto hay jvenes que ya no estn dispuestos a aceptar sin beneficio de inventario las averiadas ideologas de sus mayores: la inmensa gravedad que posee este problema de las sentencias contradictorias- no ha llevado paradjicamente a tratar de resolverlo sino antes bien a ocultarlo: no slo a la opinin pblica sino incluso a los propios juristas, a quienes desde las aulas universitarias se nos ha inculcado una falsa teora Y es que, en el fondo, generalizar el conocimiento de este hecho tendra consecuencias trascendentales, indeseadas por muchos
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Por eso la administracin de justicia se asemeja ms mutatis mutandis- a los juegos de azar que a los razonamientos lgicomatemticos. Quizs la metfora resulte un poco exagerada, y en verdad lo es, pero en todo caso no deja de reflejar - en su nivel - la realidad de las cosas. Para los que todava conservan la ingenua creencia en la absoluta previsibilidad y certeza de la funcin jurisdiccional, a pesar de todas las evidencias existentes en sentido contrario que da con da se presentan en los tribunales de cualquier pas, no est de ms recordar lo ya dicho hace ya poco ms de cincuenta aos por el viejo maestro italiano Calamandrei que, pese al tiempo transcurrido, mantiene plena vigencia: Ciertamente en el sistema de la legalidad la previsin puede hacerse con un grado mayor de aproximacin que en el sistema del derecho libre. (...) Pero aun en estos casos no existe nunca una certeza absoluta. Cuando el cliente pide anticipadamente al abogado la garanta de una victoria segura, el defensor serio y honesto no puede responderle sino con el viejo adagio: habent sua sidera lites [tiene su propia estrella. GAJM]. En un tiempo me rebelaba contra este lema que consideraba despreciativamente como una expresin vil y perezosa resignacin; cuando se sabe que se tiene la razn, es preciso estar convencido de que la justicia es ms fuerte que la adversidad de los astros. Pero posteriormente, con el pasar de los aos, me he reconciliado con este lema, que adoptado antes del juicio puede tener para el patrocinador efectos deprimentes, pero si se utiliza con posterioridad es posible que adquiera un efecto consolador. (...). Ante casos como el expuesto, las primeras y ms naturales preguntas que nos haramos vendran a ser: por qu si se trataba de casos idnticos, uno de los litigantes obtuvo una sentencia favorable y el otro no? Por qu un tribunal resolvi de una manera y, frente a otro caso idntico, otro tribunal resolvi de una manera distinta? Por qu el mismo Tribunal, ante dos casos idnticos adopt soluciones diferentes, quizs el mismo ao, tal vez el mismo mes o incluso el mismo da?, etc.
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2. La tragicomedia judicial y el escepticismo (ante los hechos y antes las reglas).

En la propia tragicomedia judicial se insina la respuesta. La diferencia radica en la figura del juez y en la diferente interpretacin que se hizo de la normativa aplicable en uno y otro caso (rule skepticism), as como de la manera en que valor los hechos que se pretendan acreditar con las pruebas evacuadas (fact skepticism). El profesor Haba Mller, citando a Jerome Frank, nos explica en qu consistieron ambas tendencias (prcticamente desconocidas o, mejor dicho, invisibilizadas en el medio jurdico dominante): Al primer grupo, del que LLEWELLYN es quiz el representante ms destacado, yo lo llamara escpticos ante las reglas (rule skepticism). Buscan una mayor certeza jurdica. Es decir, ellos consideran socialmente deseable que los abogados sean capaces de predecir a sus clientes las decisiones que se tomarn en la mayora de los pleitos que an no han comenzado. Tienen la sensacin de que, en demasiadas ocasiones, el lego no puede actuar con seguridad en cuanto a qu decidir el tribunal, en caso de que los actos de aquel se vieran envueltos en un pleito. En opinin de estos escpticos, el problema es que las reglas sobre el papel (paper rules) con demasiada frecuencia resultan ser poco fiables como guas para la prediccin de las decisiones. ()/ Al segundo grupo yo lo llamara escpticos ante los hechos (fact skeptics). Tambin ellos, abrazando el escepticismo ante las reglas, miran por detrs de las reglas sobre el papel. Por muy precisas o definidas que puedan ser las reglas jurdicas formales dicen estos escpticos ante los hechos-, por mucho que se pueda descubrir uniformidades tras esas reglas formales, aun con todo eso es imposible, y siempre ser imposible, predecir decisiones futuras en la mayora de (no en todos) los pleitos an no comenzados o no juzgados, debido al carcter evasivo de los hechos, sobre los que giran las decisiones. Los escpticos ante los hechos piensan que, por lo tanto, la bsqueda de una certeza jurdica mucho mayor es, en la mayora de los casos, intil y que, de hecho, su bsqueda muy bien podra producir injusticia-; por eso, tal clase de escpticos apuntan ms bien hacia una mayor justicia judicial Todos los que interpretan las normas jurdicas, desde la de inferior rango hasta llegar a la Constitucin, tienen como materia prima de trabajo el lenguaje, que en nuestra disciplina en particular se caracteriza 135
por la ambigedad, la indeterminacin, las zonas de penumbra, la plasticidad de las palabras, en suma, por todas aqullas caractersticas que constituyen al mismo tiempo la riqueza y pobreza de todo lenguaje en que los niveles de intersubjetividad son ms dbiles que los que existen en otros campos del quehacer cientfico (v.gr. qumica, biologa, fsica, y no se diga de la matemtica). Para decirlo con una imagen, el texto legal y las palabras que lo conforman son como un prisma que, visto a travs de la luz, abre al operador del derecho un abanico de interpretaciones posibles entre las que debe escoger. Entre el juez autmata de Montesquieu, el juez filsofo de Platn, y el juez libre de la escuela de la interpretacin libre del derecho, los jueces y juezas reales se encuentran a medio camino. No son la boca que pronuncia mecnicamente las palabras de la ley, y mucho menos los que miran las ideas en su esencia ms pura, pero tampoco son los libres creadores del derecho a travs del acto de interpretar, porque ante un caso concreto nunca tienen una nica y verdadera respuesta. Como escribe Laurence H. Tribe, refirindose a la interpretacin constitucional: Las decisiones constitucionales - escoger entre argumentos y significados en conflicto - deben representar, y necesariamente representan algo menos caprichoso y personal que la irrestricta voluntad de los jueces. Sin embargo, quien podra creer que las decisiones constitucionales reflejan algo tan externo y eterno, impersonal e inexorable, como la voluntad de la ley?
3. La discrecionalidad del juez frente a las alternativas.

El juez y la jueza siempre se enfrentan con alternativas entre las que inevitablemente est obligado a elegir: Dicha orientacin comienza por advertirle, antes que nada, a quien deba aplicar una norma que se interpreta de distintas maneras: Comprenda que no hay Dios, ni letra, ni espritu de la ley o voluntad del legislador, ni modelo ideal de racionalidad (dialogal o no dialogal), ni claves del relato, ni ninguna otra cosa, que le vayan a resolver ese problema en lugar suyo. Decide USTED, no busque disimular este HECHO!. El intrprete del derecho puede someterse a cualquiera de dichos expedientes argumentativos, o inspirarse en otras figuras de su
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dogmtica profesional; pero an as, al inclinarse ante una de esas instancias, no es otro que l mismo quien ha decidido tomar justamente este como criterio de resolucin. El filo de la balanza no descansa y nunca ha descansado- en las manos de una Justicia suprahumana ni trascendente ubicada ms all de los devenires de la historia humana en un hipottico Cielo-delos-Conceptos-y-Valores-Jurdicos donde las miserias de la condicin humana no tienen ninguna cabida; sino en las manos de jueces y juezas de carne y hueso que son los que al final de cuentas deciden desde su condicin terrenal, aqu-y-ahora, cmo se resuelven los conflictos entre los seres humanos. El criterio que en ltima instancia determina esa eleccin e inclina la balanza de la decisin en uno u otro sentido, no necesariamente se encuentra en la ley, sino que hay que buscarlo ms-all-del-texto, en la cabeza del juez, su ideologa en sentido amplio, sus intereses, su visin del mundo y, por qu no, tambin en sus prejuicios, sus aspiraciones, sus emociones, sus mitos, etc. Aunque el Juez o la Jueza renieguen de la discrecionalidad que acompaa el ejercicio cotidiano de la funcin jurisdiccional, de una u otra manera aquella siempre volver a hacerse presente. Sostener otra cosa no es sino una manera ciertamente cmodade encubrir la realidad bajo las mscaras de la objetividad entendida como la atribucin a una realidad externa al intrprete del resultado de su decisin: hora es ya de dejarnos de hipocresas escriba Alejandro Nieto- e importa llamar a las cosas por su nombre. Porque si fuera verdad que las leyes ordenan la sociedad y resuelven los conflictos y que los juristas se limitan a interpretarlas, todos o al menos la mitad justa- deberan ser suspendidos por ignorantes o castigados por su mala fe, dado que no hay dos abogados que, ante el mismo caso, opinen lo mismo ni dos jueces que dicten igual sentencia. Hora es de dejar de burlarnos de los ciudadanos y de engaar a los estudiantes. Porque no se trata de ignorancia o de mala fe sino de algo ms grave, a saber, que ni las leyes ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos sino que, a todo lo ms, son directrices, puntos de referencia que el legislador pone en manos de los funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que slo muy parcialmente van a aplicarlas y que lo decisivo
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ser siempre no la voluntad del legislador sino el criterio personal del operador. Dicho con pocas palabras, el juez est irremisiblemente condenado a interpretar o, mejor dicho, a elegir cul de las interpretaciones quiere seguir. El juez es libre a la hora de decidir. Hay quienes lo hacen honestamente y de buena fe; hay otros que, conscientes de su libertad, no obstante actan con cinismo; y hay los que bajo un cmodo autoengao se lavan las manos sin cargo de conciencia, resolviendo bajo el influjo del persuasivo mito del nico significado verdadero, invisibilizando que lo que atribuyen a la voluntad impersonal de la ley o del Derecho en general, no es otra cosa que su propia decisin. Como ya lo haba dicho antes Kelsen, la ley es un marco cuyas fronteras son difusas. Dentro de ese marco el juez es libre para decidir, y ms all de ese marco caemos en el vaco de la arbitrariedad. Existen por lo tanto muchas razones para guardar una prudente sospecha de aquellos jueces y juezas que no asumen abiertamente la responsabilidad que conlleva el ejercicio de la discrecionalidad que tienen entre sus manos, y atribuyen su decisin a la impersonal voluntad del legislador, a los precedentes de la jurisprudencia, a la autorizada opinin de la doctrina, la experiencia o las frreas leyes de la lgica formal, etc. Se parte del supuesto que la bsqueda de la mejor o, quizs, de la nica correcta entre las posibles interpretaciones o, cuando menos, de la interpretacin ms razonable dentro del marco de la legalidad vigente, es lo que pretenden encontrar o des-cubrir los diferentes mtodos cnones de interpretacin: Incluso para un autor como Kelsen esa situacin no pas en absoluto desapercibida: Si se entiende por interpretacin la determinacin del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinacin del marco constituido por la norma y, por consiguiente, la comprobacin de las diversas maneras posibles de llenarlo. La interpretacin de una norma no conduce concluye Kelsen-, pues, necesariamente, a una solucin nica que sera la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurdica son todas de igual valor si estn de acuerdo con la norma por interpretar. Por el contrario, el rgano encargado de aplicar la norma puede 138
atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista poltico o moral. l tiene competencia para escoger la que le parezca ms apropiada [libertad que goza el Juez-Jueza dentro del marco vigente. GAJM], de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertir en derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisin est fundada en derecho significa simplemente que se mantiene en el interior del marco constituido por la norma, que es una manera de llenarlo, pero no la nica .
4. El mito de la nica Solucin Correcta (One Right Answer) como mscara.

A primera vista cualquiera podra pensar que el amplio abanico de mtodos de interpretacin que se han ido elaborando a lo largo de la historia del Derecho nos permiten arribar a una nica Solucin Correcta (One Right Answer), de manera que las depuradas tcnicas mtodos de interpretacin se erigen en una barrera infranqueable capaz de contener el ingreso espreo de la ideologa, la poltica, los prejuicios, etc., que acechan a la puerta del sagrado recinto del Derecho. Nada ms alejado de la realidad de las cosas. Comenzando porque los mtodos jurdicos son en s mismos indeterminados, lo que obliga a su vez a interpretarlos o, mejor dicho, llenarlos de contenido. Tampoco existe ninguna relacin particular de prelacin entre los distintos mtodos, por lo que no habra ninguna razn evidente para elegir primero uno y despus otro. Pero el principal problema, si queremos denominarlo as, es que los diferentes mtodos pueden llevarnos a diferentes resultados. Luego, en funcin del resultado al que queremos llegar, as apelaremos a uno u otro mtodo en particular. Al final de cuentas, las depuradas tcnicas jurdicas de nuestra asptica racionalidad judicial no vienen a ser sino otro tipo de mscaras propias de nuestra sociedad tecnolgica que en-cubren, mutatis mutandis, de la misma manera en que lo hacen las mscaras con las que se viste el viejo brujo de la Tribu para justificar que no es l, sino los dioses, quienes han hablado. Los mtodos de interpretacin son, desde el punto de vista de la antropologa jurdica, cmodas mscaras detrs de las que se ocultan o, mejor dicho, se en-cubren los seres humanos reales. Se trata de un cmodo recurso de disimulacin y al mismo tiempo de irresponsabilidad frente al resultado final. De disimulacin porque se oculta detrs de la mscara jurdica al ser humano que es quien en ltima instancia tom la decisin de acuerdo con los criterios elegidos por aquel; y de 139
irresponsabilidad, porque el ser humano detrs de esa mscara jurdica le atribuye a esta (la ley, los mtodos de interpretacin, los conceptos jurdicos, los valores superiores del Ordenamiento Jurdico, etc.) la decisin tomada. De tn marn de do ping, ccara, mcara, ttere fue, yo no fui, fue la ley Entre las funciones sociales que las mscaras jurdicas cumplen en el mbito del Derecho, el Profesor Walter Otto Weyrauch seala: La metfora de las mscaras del Profesor Noonan lo distingue de la mayora de los realistas jurdicos. Dicha metfora invoca la esttica, el drama, los ritos ancestrales, de manera que los procesos jurdicos adquieren en algn sentido aspectos de teatro y juego y tal vez de magia en el sentido antropolgico. Si comprendemos a la magia ancestral como basada en la creencia que los encantamientos de palabras y el pronunciamiento de hechizos pueden afectar al universo, los constructos legales pueden ser vistos como herramientas mgicas para la objetivizacin que hace a las personas y las emociones humanas desaparecer. Incluso el trmino persona tiene sus orgenes en algunos aspectos de la mscara: en la antigedad persona significaba el disfraz adoptado por el actor. As, el proceso legal tiene capas de mscaras sobre mscaras, o de metforas sobre metforas que disfrazan una realidad escurridiza y, de hecho, la eliminan de toda consideracin./ El principal rol de las mscaras en nuestro sistema jurdico es el de objetivizar el conflicto humano y el de excluir tanta informacin humana que sera relevante si el nico fin del sistema fuera el de dar cuentas a la justicia. () Las mscaras ayudan al ejercicio del control, son herramientas para la ejecucin de las polticas sociales, y resultan beneficiosas para el sistema legal como encargadas de la funcin de mantener la paz. Ellas apelan a nuestro sentido esttico de simetra y balance en el Derecho.
5. Un ejemplo concreto
Para un breve repaso de algunos de los mtodos de interpretacin y la forma en que han sido entendidos y aplicados fundamentalmente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, decana de los tribunales constitucionales, se dedicarn las prximas lneas.
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Primero que todo, conviene hacer la observacin que la interpretacin de la Constitucin, a diferencia de la interpretacin de otras normas jurdicas de rango inferior, tiene la peculiaridad de trascender al resto del ordenamiento jurdico. Otra de las notas distintivas de la interpretacin de las disposiciones constitucionales radica en que stas, ms all de la indeterminacin y vaguedad de los preceptos de la legislacin ordinaria, tienen un grado de indeterminacin an mucho mayor. Dotar de contenido a expresiones como debido proceso, libertad de empresa, bienestar general, hace que la interpretacin constitucional revista una particular complejidad. Tales conceptos son tan absolutamente indeterminados que en este campo de la prctica jurdica se pueden llegar a especificar por mtodos jurdicos hasta los actos ms intrascendentes de la vida jurdica de los ciudadanos. En otras palabras, el intrprete de la Constitucin y en no pocas ocasiones de textos positivos de rango normativo inferior- no slo interpreta, sino que construye la norma constitucional. La razn de ello estriba en que la Constitucin no es, no puede ni debe ser casustica, en el sentido de regular en detalle todos los supuestos de hecho a los que se les atribuye una determinada consecuencia jurdica (efecto jurdico). Ello lleva a que el propio supuesto de hecho deba ser construido mediante una combinacin de las diferentes normas, principios y valores que integran la Constitucin. Al respecto, comenta Antieau: Los tribunales en ocasiones hablan de la necesidad de interpretar las Constituciones, ocupndose solamente del significado de las palabras (...) Sin embargo, las decisiones constitucionales requieren de la construccin de la ley fundamental. Este trmino es ms amplio que la interpretacin y se refiere a la significacin legal que debe darse a las clusulas y palabras constitucionales. La construccin abarca a la interpretacin y las cortes de todos los pases deben inevitablemente, dada la amplitud del lenguaje usado en los documentos (como libertad, debido proceso legal, libertad religiosa, etc.), ocuparse de la construccin antes que de la interpretacin. (...) Las aproximaciones de las cortes a la comprensin de la Constitucin pueden ser categorizadas como (a) histricas, (b) filosficas, y (c) sociolgicas. En un tiempo o en otro, las cortes constitucionales han tenido en cuenta materiales histricos para comprender sus leyes fundamentales. (...) Hay un medio centenar de guas para la comprensin (comnmente denominadas cnones de construccin que regularmente se utilizan por las cortes de la mayor parte del mundo cuando se ocupan del lenguaje constitucional....
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Dentro de esta lnea de razonamiento, la Constitucin Poltica nicamente representa el alfa y omega, el alba y ocaso de la labor del intrprete. Este no puede por motivos de seguridad jurdica dejar al margen el texto constitucional, no debe introducir en aquel va interpretacin cosas que no dice y, lo ms importante de todo, debe respetar la Constitucin como expresin, dentro de una sociedad democrtica, de la voluntad de la comunidad poltica organizada. Pero qu es lo que dice exactamente la Constitucin Poltica (as como cualquier otro texto normativo) cuando, precisamente, las palabras con las que est tejida por emplear esa metfora- permiten su interpretacin desde las posiciones ideolgicas ms diversas? Aunque no del todo evidente, la relacin de interpretacin jurdica con sociedad democrtica es innegable. Cuando en una sociedad se reclaman determinadas interpretaciones como las nicas vlidas y verdaderas (supersticin del nico Significado Verdadero, con menosprecio de cualquier otro punto de vista, es un sntoma -y como cualquier otro equvoco pero no por ello menos preocupanteque la democracia est en peligro. En sentido inverso, la pluralidad de la sociedad democrtica se ve reflejada en la pluralidad de interpretaciones de la Constitucin. En este sentido Rodrigo Facio, uno de los miembros ms lcidos de la Asamblea Constituyente que redact la Constitucin Poltica costarricense de 1949, cit el sabio y prudente pensamiento del juez norteamericano Oliver W. Holmes segn el cual una Constitucin se hace para un pueblo con puntos de vista fundamentalmente diferentes. Si ello es as, la interpretacin nunca debe llevar a la petrificacin o esclerosis del acto creador que implica toda interpretacin, y mucho menos a la supresin del pluralismo poltico. Con palabras del Tribunal Constitucional espaol: Ciertamente, en un rgimen constitucional, tambin el poder legislativo est sujeto a la Constitucin y es misin de este Tribunal velar por que se mantenga esa sujecin (...). Ese control de constitucionalidad debe ejercerse, sin embargo, de forma que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones polticas. El cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los lmites de ese control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdiccin de la arbitrariedad, segn han advertido ya algunas de sus sentencias.
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En igual sentido, Alonso Garca apunta: Cuando quien formula la norma, aunque sea indeterminada, es el legislador, no repugna a nadie que en su determinacin sea el juez la ltima autoridad para especificarla. El pueblo ya ha hablado. Cuando quien la formula es el poder constituyente, si puede repugnar que su especificacin no siga perteneciendo al pueblo representado por el legislador. Dada la cantidad de indeterminacin (...) su especificacin puede pertenecer al pueblo-legislador o al juez (...). La indeterminacin es tan grande que todo acto est cubierto por la ptica de la Constitucin... Pero el principio del pluralismo poltico presupone que los mandatos constitucionales son lmite a la accin del juez constitucional. El Tribunal Constitucional espaol, consciente del importante papel que desempea la funcin interpretativa del juez en una sociedad democrtica, manifest que su tarea consiste en: fijar los lmites dentro de los cuales pueden plantearse legtimamente las distintas opciones polticas. Teniendo el pluralismo poltico como lmite, y la sociedad democrtica como fin, el intrprete de la Constitucin se encuentra, a la hora de resolver un caso concreto, frente a un nmero determinado de interpretaciones, ms o menos amplio segn la creatividad e imaginacin del sujeto y segn la mayor o indeterminacin que pueda ofrecer el marco jurdico. Uno de los mtodos utilizados es la interpretacin histrica: Las necesidades que dieron nacimiento a la Constitucin, las controversias que precedieron su formacin, y los conflictos de opinin que fueron resueltos por su adopcin, pueden propiamente tenerse en mira para el propsito de buscar la fuente de una particular disposicin de la Constitucin para correctamente interpretar su significado. Otro mtodo interpretativo, si se quiere el ms utilizado y con nefastas consecuencias, es el de la interpretacin literal, que tiene como mxima aqulla que dice: in claris non fit interpretatio. De ms est decir que este mtodo resulta del todo insuficiente en materia constitucional, donde la indeterminacin es la regla y no la excepcin. Alonso Garca se refiere a ese mtodo en los siguientes trminos: El literalista a ultranza es aquel intrprete que entiende que el texto cubre slo y exclusivamente los presupuestos de hecho que caen bajo sus palabras, sin que deban tenerse en cuenta el contexto social ni incluso,
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quiz, el lingstico. Lo normal es que, sin embargo, el literalista solo lo sea moderado, tomando en cuenta la cualidad abierta del lenguaje de los preceptos en relacin con el contenido lingstico y social. La interpretacin literalista de un texto constitucional puede operar, por tanto, en varios niveles: primer nivel: se aplica el apotegma in claris non fit interpretatio; segundo nivel: interpretacin de significados en su uso ordinario (puramente gramatical por no haber matizaciones introducidas por el uso social) y contextual; tercer nivel: interpretacin de los conceptos (especialmente de experiencia y de valor) a travs del uso ordinario del concepto; cuarto nivel (variante del anterior): interpretacin de los conceptos a partir de su uso por los juristas (nivel pragmtico). Uno de los mtodos ms utilizados es el de la interpretacin sistemtica. En este las normas se interpretan ( construyen como ya se dijo) ponindolas en relacin unas con otras, lo que implica que no se puede dejar de lado a una parte del ordenamiento , como en este caso, de la Constitucin Poltica. En el caso Hurtado vrs. California (1884), la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo: ...de acuerdo con un canon reconocido de interpretacin, especialmente aplicable a instrumentos formales y solemnes de derecho constitucional, nos es prohibido asumir, sin clara razn en contrario, que alguna parte de ste el ms importante instrumento de derecho constitucional es superflua. Ya para ir concluyendo nuestras notas, me interesa poner un par de ejemplos de la jurisprudencia constitucional norteamericana a propsito de la relacin entre las corrientes de pensamiento econmico y la Constitucin, precisamente por la vigencia de este tipo de problemas en el contexto del neoliberalismo salvaje (ambas expresiones resultan equivalentes) capitalismo de piratas (bucaneers capitalism). Como se dijo anteriormente recordando a O. W. Holmes, la Constitucin se hace para un pueblo con puntos de vista fundamentalmente diferentes, lo que equivale a decir que no contiene ningn punto de vista que pueda reclamar privilegio para s. Eso le corresponde al intrprete. En la doctrina espaola se denomina a ese tipo de Constituciones como Constituciones flexibles. Refirindose a la Constitucin espaola, Garca Cotarelo ha dicho que representa un hbrido curioso, que tanto puede presidir la perpetuacin de un capitalismo prspero (...) como la instalacin de un socialismo estatal o, incluso autogestionario. Dicha observacin puede ser extensiva a otras Constituciones, de la que la costarricense no es una excepcin. Sin embargo cabra apuntar que no solamente es 144
flexible la Constitucin, sino y sobre todo las interpretaciones que se hacen sobre ella. Hay tambin, en este sentido, unas interpretaciones flexibles. Para demostrar el argumento, los dos casos siguientes de la jurisprudencia norteamericana son paradigmticos. En el caso Lochner vrs. New York (1905), se conden a Lochner en su condicin de propietario de una panadera por violar una ley que reduca la jornada de trabajo en las panaderas y en los establecimientos de confeccin a diez horas diarias y sesenta semanales. Por votacin de 5 a 4, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos anul esa ley por inconstitucional por considerar que: ...necesariamente interfiere en el derecho al contrato entre empleador y empleados acerca del nmero de horas que stos deben trabajar en la panadera del empleador. El derecho general a contratar con relacin al propio negocio es parte de la libertad del individuo protegida por la Enmienda 14 de la Constitucin Federal. Bajo esa disposicin, ningn Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin debido proceso legal. El derecho de comprar o vender el trabajo es parte de la libertad protegida por esta enmienda, a menos que existan circunstancias que lo excluyan. Hay, sin embargo, ciertos poderes de los estados de la Unin, vagamente llamados poderes de polica cuya exacta descripcin y limitacin no han intentado los tribunales. Esos poderes (...) se refieren a la seguridad, salud, moral y bienestar pblicos (...). Hay un lmite al ejercicio de esos poderes de polica (...) De otra forma, la Enmienda 14 no tendra eficacia y las legislaturas de los estados tendran un poder sin lmite (...). La ley que tenemos ante nosotros no es relativa a la seguridad, la moral o el bienestar pblicos, y el inters del pueblo no es en lo ms mnimo afectado (...). Estaremos a la merced de las mayoras legislativas? (...) Esta ley no es, dentro de un correcto sentido del trmino, una ley de salud, sino una interferencia ilegal en los derechos de los individuos, empleadores y empleados, de concluir contratos en los trminos que estimen mejores.... El juez Oliver W. Holmes disinti del voto de mayora, demostrando por qu la fama sobre su sabidura ha perpetuado su recuerdo como juez modelo. Dijo Holmes: Este caso se decidi segn una teora econmica que una gran parte del pas no sostiene (...) Creo firmemente que mi acuerdo o desacuerdo no tiene nada que ver con el derecho de la mayora
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de dar cuerpo a sus opiniones en la ley (...). No es propsito de una Constitucin cobijar una particular teora econmica, sea paternalista (...) o de laissez faire. Se hace para un pueblo con puntos de vista fundamentalmente diferentes (...). Toda opinin tiende a llegar a ser ley. Pienso que la palabra libertad en la Enmienda 14 se pervierte cuando se la usa para evitar el resultado natural de una opinin dominante, a menos que se diga que un hombre justo y racional necesariamente admitira que la ley en cuestin infringe principios fundamentales (...) No se necesita una investigacin para mostrar que no cabe esa condena absoluta con respecto a la ley en examen. Veintinueve aos despus de esa sentencia, y en medio de la Gran Depresin de los aos 30, se conoci el caso Nebbia contra New York (1934). Nebbia haba sido condenado por quebrantar una ley que permita fijar precios mnimos para la venta de leche al por menor. En este caso la Corte Suprema de Justicia mantuvo la constitucionalidad de esa ley. Se dijo: (...) Bajo nuestra forma de gobierno el uso de la propiedad y la conclusin de contratos son normalmente asuntos privados. La regla general es que deben estar libres de interferencia gubernamental. Pero ni los derechos de propiedad ni los contractuales son absolutos (...). Estos derechos correlativos, el del ciudadano de ejercer dominio exclusivo sobre su propiedad y contratar libremente, y el del estado de regular el uso de la propiedad y la conduccin de los negocios, estn siempre en colisin (...). La Quinta Enmienda, en el campo de la actividad federal, y la Catorce, no prohben la regulacin gubernamental para el bienestar pblico. Simplemente condicionan ese ejercicio a que el fin se cumpla con medios consistentes con el debido proceso. Y la garanta del debido proceso, como a menudo se ha sostenido, requiere solamente que la ley no sea irrazonable, arbitraria o caprichosa, y que los medios seleccionados tengan relacin con el objeto que se pretende. (...). El control de precios, como cualquier otra forma de regulacin, es inconstitucional solamente si es arbitrario, discriminatorio, o demostradamente irrelevante para la poltica que la legislatura libremente adopta (...). Ahora, el voto salvado del Juez McReynolds, reprodujo casi los mismos argumentos que, casi treinta aos atrs, sostuvo el voto de mayora. Argument el mencionado Juez:
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Si la libertad y la propiedad pueden ser infringidas en razn de difciles circunstancias, debemos esperar que de aqu en adelante todo derecho deba ceder ante la voz de una impaciente mayora (...). La Legislatura no puede legalmente destruir los derechos garantizados de un hombre para enriquecer a otro, incluso si por el momento, esto pareciera ventajoso para el pblico (...). Nebbia no fue tan afortunado como Lochner. Aunque no se lleg a equivocar de puerta, s se equivoc de generacin. Luego de lo dicho hasta aqu, salta a la vista que la certeza jurdica no pasa de ser un mito que hunde sus profundas races en la necesidad ontolgica del ser humano de tener seguridad sobre s mismo y sobre el medio que le rodea. Quizs por ello an se mantiene, pese a que las evidencias apuntan en otra direccin. La pluralidad de interpretaciones es un buen sntoma, pero tampoco nos dejemos engaar, ya que no todas las interpretaciones que se hacen ni las que en un momento dado se llegan a imponer son las mejores ni las ms razonables y, sobre todo, no tienen las mismas consecuencias para los seres humanos potencialmente afectados por la decisin. Tal vez la nica solucin sea la que nos proporciona el viejo maestro Carnelutti: ..no os dejis seducir por el mito del legislador. Ms bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurdico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin jueces. El hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del Juez es uno de nuestros ms graves errores. Es bastante ms preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegar hasta el extremo de aconsejaros que repudiis el Derecho legislado, pero tengo la conciencia tranquila al encomendaros que no abusis como nosotros hoy lo estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del Juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un ttere. Y slo el contacto con el hombre vivo y autntico, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegras y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la intuicin de la justicia.
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6. Un par de palabras para concluir.

El fin de la bsqueda de la uniformidad en la jurisprudencia es un fin que la experiencia histrica ha demostrado resulta imposible de alcanzar. La contradiccin en la jurisprudencia, lejos de ser la anomala, ha sido empricamente hablando- la regla. Despus de todo son los jueces y juezas de carne y hueso quienes, dentro del marco que les brinda su discrecionalidad, deciden en cada caso. Pero qu ms da. Dejemos la historia a un lado, y sigamos creyendo que en el cielo jurdico del que nos hablaba con irona Ihering hace ya ms de cien aos, las cosas imposibles son fciles de alcanzar.
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LA LICITUD DEL TRATAMIENTO MEDICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TUTELA INTEGRAL DE LA PERSONA

Dr. Jos Rodolfo Len Daz. 1
Juez Coordinador del Tribunal Segundo Civil de San Jos; Coordinador del rea Civil de la Maestra en Administracin de Justicia, Enfoque Sociojurdico, de la Universidad Nacional; profesor de las Maestras en Derecho de la Ulatina, UCI Y UNED. Correo Electrnico: jrleon@PoderJudicial.go.cr
Sumario:
1. Introduccin: La licitud de la actividad mdica en general frente a la licitud del acto mdico particular.
2. La licitud del acto mdico particular. Esbozo de Derecho Penal. 3. Diversas teoras en el Derecho Penal que buscan el fundamento de la licitud de los actos mdicos en particular. 4. El consentimiento del derecho habiente como justificacin del acto mdico. 5. Ejercicio de una actividad lcita o cumplimiento de un deber como justificacin del acto mdico. 6. Las probabilidades de obtener resultados positivos como elemento justificante del acto mdico. 7. La utilizacin de diferentes criterios combinados para legitimar el acto mdico. 8. La bsqueda de la solucin al problema fuera del mbito de las causas justificantes. La atipicidad del acto mdico. El acto socialmente adecuado. 9. Del acto socialmente adecuado al acto jurdicamente adecuado. El acto mdico como instrumento para la tutela de la salud del individuo. 10. Bsqueda de los criterios de licitud de tratamiento mdico en el mbito del derecho civil. 11. Conclusin
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JOS RODOLFO LEN DAZ: La licitud del tratamiento medico desde la perspectiva de la tutela integral de la persona
Palabras claves: Responsabilidad mdica, Licitud de tratamiento mdico, Malpraxis, Tutela de la persona, Tutela a la salud. Keywords: Medical Liability, medical treatment legality, malpractice, safeguard of rights, health protection. Resumen: Se analizan las diversas posiciones existentes en el Derecho Penal y el Derecho Civil, con base en las cuales se busca fundamentar la licitud de los actos mdicos. Como aspecto primordial en tal bsqueda, se acenta la proteccin integral de la persona y se funda tal licitud en una adecuacin jurdica del acto mdico a la defensa de la salud psicofsica y espiritual del paciente. Abstract: The article analyses the different existent positions toward civil and criminal law, in which is sought to support medical acts legality. As a key aspect in this search, a protection of the individual is emphasized and cases such legitimacy in legal adequacy of medical health psychophysical and spiritual patience defense.
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1- Introduccin: La licitud de la actividad mdica en general frente a la licitud del acto mdico particular.
El problema de la licitud del tratamiento mdico ha sido estudiado desde dos perspectivas. Se pueden buscar los criterios de licitud de la actividad mdica en general, o bien hacer lo propio con respecto a cada intervencin mdica en particular. No resulta muy difcil encontrar el fundamento de licitud de la actividad mdica en general. En efecto, esta se dirige a la tutela de la salud de los ciudadanos y, por ende, es digna de tutela desde un punto de vista constitucional. Por su contenido, la actividad mdica es considerada como una de las ms importantes profesiones liberales, sea por su naturaleza de carcter tcnico y humanitario a la vez, sea por la funcin social que cumple, representando un instrumento indispensable para la preservacin de la sanidad pblica y la salud de los individuos.2 El contenido de la actividad mdica es multiforme y se desarrolla a travs de diversas prestaciones, sean de carcter tcnico (como la visita mdica, las intervenciones de diagnstico, pronostico, expedicin de recetas, operaciones quirrgicas, etc.), sean de otro carcter diverso regulado por la ley (como las denuncias sanitarias o la facultad certificadora). El Estado debe garantizar que las personas que realizan actividades mdicas sean idneas para ello, previendo para su ejercicio los requisitos necesarios, con el fin de otorgar la respectiva autorizacin profesional y la inscripcin en el colegio correspondiente. Tambin debe sancionar y punir el ejercicio ilcito o abusivo de la profesin.
Con respecto al ejercicio de la actividad mdica en general, pueden consultarse los siguientes autores: LEGA, Carlo. Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1974, pag. 147 ss; PROETETTI, E. y PROTTETTI BILLE, C., Medici e biologi nella giurisprudenza, Giuffr, Milano, 1987, pag. 234. Tampoco consideran, en general, ilcita la actividad quirrgica MANTOVANI, F., Esercizio del diritto, en Enc. Dir., Giuffr, Milano, 1966, pag 644; y SCARLATTINI, L., La responsabilit penale e civile dellesercente larte sanitaria, en Dir. prat. assic., 1976, pag 133, quien manifiesta ...occorre cio considerare da un lato il problema della non punibilit dellattivit chirurgica come tale, ci dellincisione del corpo, dallaltro quello relativo alla non punibilit di ulteriori eventi negativi che si possono verificare in quanto nelle due ipotesi divers la ragione della non punibilit. Lintervento chirurgico da considerare non punibile per il fatto che il legislatore ha autorizzato -riconoscendo, disciplinando e favorendo in molti modila attivit medico chirurgica.
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Es frecuente considerar la actividad de los mdicos como de utilidad pblica, por ejemplo para prohibir la celebracin de huelgas en este sector, pero independientemente de que se desarrolle en el mbito de instituciones pblicas o privadas, el ejercicio de la actividad teraputica siempre implica una relacin entre el profesional y el paciente, la cual involucra el respeto de su dignidad y el reconocimiento de los derechos fundamentales que le son propios, como el de la integridad psicofsica y el respecto de su libertad de autodeterminacin. Es por ello, que la valoracin de la licitud del acto mdico encierra una perspectiva diversa y ms compleja que la dela valoracin de la actividad mdica en general.
2-La licitud del acto mdico particular. Derecho Penal.
Esbozo de
Mayores dificultades se encuentran al buscar el fundamento de la licitud del de cada acto mdico en particular, sobre todo en las intervenciones quirrgicas, donde generalmente es necesario causar heridas, alteraciones significativas en el organismo o lesiones en el paciente. Los actos considerados en forma particular, si no son debidamente justificados, podran llegar a configurar los extremos del delito de lesiones e incluso el de homicidio, y ser por ende fuente de responsabilidad civil y penal. Por este motivo, el problema de la licitud del tratamiento mdico ha sido afrontado, en un primer momento, por los estudiosos del derecho penal. Al respecto, el problema ha sido propuesto de la siguiente manera: ...es evidente que no se discute si es lcita la actividad de los mdicos, sino se busca la explicacin de tal licitud segn el ordenamiento jurdico... Las dificultades ataen sobre todo a aquellos particulares tratamientos que constituyen por s mismos, independientemente de su xito, una lesin de la integridad fsica3
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As, CATTANEO, G. La responsabilit del professionista, Giuffr, Milano, 1958, pag. 222. Asimismo, puede consultarse PELAGGI, A., Sulla liceit del trattamento medico, en Dir. prat. assic., 1968, pag. 615. Para un anlisis en el Derecho Costarricense, ver a CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, La esterilizacin voluntaria en el derecho penal costarricense, Pasdiana, San Jos, Costa Rica, 1984, p. 18 y siguientes, con amplias referencias a la doctrina y jurisprudencia alemana. En la doctrina penal italiana, pueden consultarse: MANNA, A., Profili penalistici del trattamento medicochirurgico, Giuffr, Milano, 1984; MUSCOLO, P., La responsabilit penale del medico nella lesione e nellomicidio colposo, en Giust. Pen., 1984, II, pag. 114; FERRATO, D., La responsabilit penale del medico e nuovi danni personali, en Riv. pen., 1982, pag. 545; PREVOSTO, A., La responsabilit penale nellesercizio dellattivit medico-chirurgica e il grado della colpa, en Indice pen., 1982, pag. 415; DE NIGRIS SINISCALCHI, M., Responsabilit ed imputabilit del medico chirugo, in Mass. Cass.
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3- Diversas teoras en el Derecho Penal que buscan el fundamento de la licitud de los actos mdicos en particular.
Desde un punto de vista penal, se han buscado todas las explicaciones posibles para justificar el tratamiento mdico. Se ha hablado de atipicidad de la actividad mdica como delito y de tipicidad de la misma pero sin antijuridicidad por encontrarse justificada por las diversas causas de justificacin del Cdigo Penal. Se afirma ciertas veces la licitud porque la actividad constituye el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de una profesin, o de licitud derivada del consentimiento del derecho habiente. Otras veces se busca la justificacin en el fin teraputico de la actividad mdica, lo cual excluira el dolo y por ello la antijuridicidad; tambin se considera que el estado de necesidad es lo que puede hacer lcito el acto mdico; en fin, algunos buscan hacer un balance de los bienes respectivos y se afirma que la actividad mdica es lcita porque la accin del mdico es socialmente adecuada. La primera impresin que se tiene analizando las teoras, como se ver, es que estas toman en consideracin algunas hiptesis diferentes, para luego generalizar los resultados obtenidos como fundamento de licitud el acto mdico. No se debe olvidar que la actividad mdica se puede desarrollar en situaciones muy dismiles entre ellas: por ejemplo, una intervencin de ciruga esttica se prospecta jurdicamente y clnicamente en un plano diverso a una intervencin quirrgica practicada en caso de emergencia a un paciente inconsciente que ha sufrido un accidente automovilstico. En un caso el consentimiento es determinante, en el otro no. En una hiptesis se podra hablar de estado de necesidad, en la otra sera absurdo. De un anlisis sumario de las diferentes tesis resulta evidente que stas slo pueden servir para justificar ciertos tipos de intervenciones, pero son completamente inadecuadas para justificar otras.
pen., 1981, pag. 552; BENINCASA, M., Liceit e fondamento dellattivit medicochirurgica a scopo terapeutico, en Riv. it. dir. proc. pen., 1980, pag. 713; RIZ, R., Il trattamento medico e le cause di giustificazione, Cedam, Padova, 1975; LIGNOLA, E., I limiti giuridico-penali dellattivit medico chirurgica, en Giust. pen., 1960, pag. 87; CRESPI, A., La responsabilit penale nel trattamento con esito infausto, Pricelli, Palermo, 1955.
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4. El consentimiento del derecho habiente como justificacin del acto mdico

La doctrina parte generalmente del anlisis de la teora del consentimiento del derecho habiente, que tendra aqu la funcin de causa de justificacin4. Se ha dicho, en efecto, que el problema puede ser considerado desde un doble punto de vista, en el sentido, esto es, que la presencia del consentimiento quita a la accin (causa del efecto daino) el carcter de imprudencia o de negligencia, as que por ello vendra a menos el delito culposo porque no es ilcita la accin causa del evento; o bien en el sentido que el consentimiento hace jurdicamente inidneo para ser objeto de lesin jurdica el bien lesionado, as que el delito culposo vendra a menos porque no existe jurdicamente una lesin del bien.5. Son muchas las crticas que se pueden hacer a esta tesis. El consentimiento, como se ver luego, es necesario en las hiptesis en las cuales la persona se encuentra en estado de conciencia, pero existen otras situaciones en las que sera imposible solicitrselo -como, por ejemplo, en la hiptesis de personas sin conocimiento que debe ser sometidas a intervenciones urgentes- y otras veces resulta irrelevante -como sera en los casos en que la ley prev la intervencin obligatoria o coactiva-6. Adems, si en ciertas circunstancias el consentimiento
4
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Vase, al respecto, CATTANEO, G., La responsabilit, cit., pag. 223; SCARLATTINI, L., La responsabilit, cit., pag. 131; PELAGGI, A., Sulla liceit, cit., pag 617; CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, La esterilizacin, cit., pag. 23. Para una profundizacin sobre la problemtica del consentimiento, desde un punto de vista del derecho penal, pueden consultarse GUZZON, C., Conseno e stato di necessit nellactto medico, en Riv. pen., 1967, I, p. 671; IADECOLA, G., La rilevanza del consenso del paziente nel trattamento medico-chirurgico, en Giust. pen., 1986, I, p. 71; ANGELINI ROTA, M. y GUALDI, G., In tema di consenso del minore al trattamento medico-chirurgico, en Giust. pen., 1980, I, p. 368; SALAZAR, L., Consenso dellavente diritto e disponibilit dellintegrit fisica, en Mass. Cass. Pen., 1983, p. 53; PAPPALARDO, G., Considerazioni in tema di consenso al trattamento medico-chirurgico e colpa del sanitario, en Crit. pen., 1979, pag. 98; VASSALLI, G., Alcune considerazioni sul consenso del paziente e lo stato di necessit nel trattamento medico-chirurgico, en Arch. pen., 1973, I, pag. 81. CRESPI, A., La responsabilit penale, cit., pag. 36. Al respecto, puede citarse como ejemplo lo dicho, para la psicoterapia, por PERLINGIERI, P., La tutela giuridica della integrit fisica (a proposito delle psicoterapie), en Riv. Trim. dir. proc. civ., 1972, pag. 766, quien manifiesta: si el enfermo mental se presenta peligroso para la vida o para la incolumidad suya o de los dems, sera imposible, adems de superfluo, solicitarle el consentimiento para suministrarle las curaciones necesarias, comprendidas aquellas psicoterapeticas. Aqu la cura se justifica no solo y no tanto por la objetiva oportunidad sino por el estado de necesidad. En este sentido CATTANEO, G., La responsabilit, cit., pag 223. Este autor considera que el consentimiento es ciertamente necesario, al menos como regla, pero no constituye un acto de disposicin que hace lcita la lesin de un bien propio. En
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resulta necesario, el mismo no es suficiente para considerar lcito el acto mdico. Es claro que cuando ste se demuestra inidneo, intil o inoportuno, no se le puede considerar lcito solamente porque el paciente lo haya consentido. El mdico debe valorar la necesidad de la intervencin an cuando el paciente ha consentido7. Ni siquiera el consentimiento dado con anterioridad por el sujeto puede eliminar la responsabilidad del mdico cuando haya actuado con impudencia, negligencia o impericia y, por tanto, no es idneo para eliminar la ilicitud a la accin que cause un dao.
5. Ejercicio de una actividad lcita o cumplimiento de un deber como justificacin del acto mdico.
Otro sector de la doctrina ha tratado de encontrar la solucin del problema sosteniendo que la actividad mdica es lcita porque constituye el cumplimiento de un deber, el cual surge en determinadas circunstancias. Al respecto, el artculo 25 del Cdigo penal establece: No delinque quin obrare en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legtimo de un derecho. Estando reglamentada por el Estado la profesin mdica, el acto mdico no sera ilegtimo8. Se ha replicado, justamente, que no siempre el facultativo se encuentra en una situacin de obligacin de actuar y que, por tanto, hay muchas hiptesis en las cuales no est en absoluto obligado a intervenir9. Esta teora tiene el riesgo de dar al mdico un derecho al tratamiento que prescinde del consentimiento del paciente, el cual en muchas hiptesis no puede
efecto, si se admite que el tratamiento con xito infausto constituye un verdadero acto culposo lesivo del bien salud, es necesario concluir que el consentimiento es vlido solamente en aquellos casos de poca importancia en los cuales el art. 5 c.c. [actos de disposicin del cuerpo] permite de disponer del propio cuerpo. En contra, en el Derecho Costarricense, se manifiesta CASTILLO GONZALES, FRANCISCO, op. cit., pag. 24, para quien ... esta es la causa de justificacin que justifica la actividad mdica. Y esto no solamente por lo que disponen los artculos 26 del Cdigo Penal, 22 de la Ley General de Salud, 27 y 28 del Cdigo Civil, sino tambin por la existencia misma del artculo 129 del Cdigo Penal el cual establece que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la accin tenga por fin beneficiar la salud de otro. En efecto de este artculo debe concluirse, con mayor razn, que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la accin tiene por fin beneficiar la propia salud. Vase, en este sentido, NUVOLONE, C., I limiti taciti della norma penale, Palermo, 1947, pag. 128. Al respecto, concuerdan CONCAS, L., Il sanitario libero professionista e lobbligo dellassistenza medica, en Arch. pen., 1958, I, pag. 282; y VIROTTA, I., Il medico libero professionista e lobbligo di prestare assistenza, in Riv. pen., 1957, I, pag. 627.
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ser descuidado10. Por este motivo, parte de la doctrina ha considerado que ms que un deber se debe hablar del ejercicio legtimo de una profesin como fundamento de licitud de la actividad mdica. El problema, sin embargo, permanece invariado. El hecho que la actividad mdica sea reconocida por el Estado no basta para legitimar cada acto mdico en particular y, por ello, no puede compartirse la doctrina que considera no responsable al mdico que acta conforme a la lex artis porque ejerce legtimamente un derecho de carcter profesional11. No debe olvidarse que algunas veces la intervencin debe seguir al consentimiento libremente dado por el paciente y, por ello, la teora examinada no puede dar respuestas satisfactorias a la problemtica del tratamiento mdico arbitrario.
6. Las probabilidades de obtener resultados positivos como elemento justificante del acto mdico.
Tambin se ha buscado la justificacin en un criterio de meras probabilidades. Se ha dicho que la caracterstica comn de todos los tipos de tratamientos mdicos en general es, como se sabe, la incerteza del resultado, el cual escapa del control del mdico, incerteza cuya medida es indudablemente variable asumiendo en los casos concretos una vasta gama de graduaciones, partiendo de las intervenciones muy peligrosas hasta aquellas de toda tranquilidad12. Por esto, el tratamiento medico ser lcito cuando existan ms posibilidades de curacin que de daos. Se debe valorar primero la intervencin para buscar establecer un balance que justifique jurdicamente la accin. Pero la problemtica del consentimiento tambin se descuida por esta doctrina, la cual omite adems el anlisis de la responsabilidad mdica derivada por el hecho culposo en la ejecucin del tratamiento.
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En este sentido, CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, op. cit., pag. 19; CATTANEO, G., op. cit., pag. 223; PELAGGI, A, op. cit., pag. 617. Sostiene esta tesis MERLE-VITU, Trait de droit criminel, Pars, 1965, pag. 385, citado por CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, op. cit., pag. 19 En este sentido, PELAGGI, A., cit., pag. 616. Vese, adems, CARTA, A., Responsabilit civile del medico, Mario Bulzoni Editore, Roma, 1967, pag. 18, quien sostiene que cualquier intervencin quirrgica puede hoy considerarse, en lnea de mxima, casi siempre justificada en orden a la probabilidad de un buen suceso y al consecuente mejoramiento del estado fsico del paciente....
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7. La utilizacin de diferentes criterios combinados para legitimar el acto mdico.

A veces se han combinado diversos criterios para buscar la justificacin jurdica del tratamiento sanitario. Al criterio del consentimiento se ha agregado aquel de la necesidad. Se ha afirmado que las operaciones quirrgicas capaces de producir una disminucin permanente de la integridad fsica, para las cuales no es vlido el consentimiento, pueden cumplirse solo si existe estado de necesidad..., el consentimiento del paciente no es necesario en estos casos, estando ya presente otra causa de justificacin, esto es, el estado de necesidad13. Es cierto que muchas veces no es posible solicitar el consentimiento del paciente, pero cuando ste se encuentra conciente no se puede prescindir de este requisito, y el estado de necesidad por s solo no puede justificar la intervencin. Esta doctrina prescinde adems del anlisis de la problemtica de la culpa en la ejecucin material de la intervencin. No se puede olvidar que el estado de necesidad opera solamente en las hiptesis en las cuales el sujeto se vea obligado a actuar o por la necesidad de salvarse a s o a otros del peligro actual o inminente (art. 27 cod. pen.); por ello no sirve para legitimar los casos en los cuales se persigue una utilidad pero no se presenta una efectiva necesidad de actuar para evitar un peligro de este tipo. Ha sido observado que tales intervenciones no solo se cumplen cuando existen todos los requisitos del estado de necesidad; algunas veces la ciencia las considera ms bien oportunas y no absolutamente necesarias, y entonces es el paciente quien debe decidir14.
8. La bsqueda de la solucin al problema fuera del mbito de las causas justificacin. La atipicidad del acto mdico. El acto socialmente adecuado.
Los resultados de las diferentes teoras hasta aqu mencionadas no son satisfactorios, porque logran dar una explicacin idnea a ciertas
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As, literalmente, CATTANEO, G., cit., pag. 224. Adems, pueden consultarse GUZZON, C., Consenso e stato di necessit, cit., pag. 678. VASSALLI, G., Alcune considerazioni, cit., pag. 84. En el derecho patrio puede verse lo dispuesto por el art. 24 cod. pen. y el el italiano los arts. 2054 c.c. y 54 cod. pen.. Asimismo, para la doctrina de ese pas, ver DE CUPIS, A., Atti di disposizione del proprio corpo, en Noviss. dig. it., IV, UTET, Torino, 1968, pag. 854; y , del mismo autor, I diritti della personalit, en Tratt. di dir. civ. dirigido por CICU y MESSINEO, Giuffr, Miln, 1982, pag. 64. CATTANEO, cit., pag. 224. En sentido conforme, PELAGGI, cit., pag 618.
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hiptesis de actos mdicos, pero no logran una solucin unitaria del problema. Por ello, parte de la doctrina ha buscado otras respuestas, considerando intiles las tentativas de individualizar la solucin en las causas de justificacin. Se busca entonces demostrar que el tratamiento medico no realiza la figura del ilcito, esto es, no es una accin penalmente tpica15. Se enfatiza en el fin de la actividad mdica para obtener su justificacin, pero tambin aqu los caminos recorridos han sido diversos. Para algunos, los fines de la actividad mdica excluyen la culpabilidad, considerando la accin como socialmente adecuada. Se manifiesta parte de la doctrina en favor de la licitud porque las ventajas que esta, si ejecutada a regla de arte, es idnea a procurar son mayores que los daos, estos ltimos son socialmente adecuados, y por ende la actividad es lcita. La culpa se presenta solamente cuando una accin, violando por ejemplo la lex artis, acrecienta el peligro ms de cuanto es normalmente necesario para los fines de la actividad mdica. Pero se debe agregar otro elemento a la accin: Se entiende que es socialmente adecuada cuando existe el consentimiento del paciente o el estado de necesidad16. As, para considerar socialmente adecuada la actividad mdica, ha de efectuarse, ex ante, una comparacin entre la entidad y la probabilidad de las ventajas y los daos que pueden derivar por un lado, y la entidad y la probabilidad de las ventajas y de los daos que pueden derivar de su omisin o de una curacin diversa. Por ello, es necesario valorar el caso concreto antes de la intervencin. Asimismo, la actividad mdica debe ser realizada segn las reglas del arte. Resulta interesante analizar los diferentes requisitos para considerar socialmente adecuada la actividad mdica: 1- El fin de la actividad mdica debe ser dirigido al mejoramiento de la salud, entendida sta en forma integral, comprendiendo el mbito psquico, fsico y espiritual de la persona17.
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La problemtica es expresada por CATTANEO, op. cit., pag. 244, en estos trminos: No es cierto que en este (el tratamiento mdico con xito infausto) se encuentren todos los elementos del ilcito y que una ulterior circunstancia elimine la antijuridicidad al hecho. Es cierto que hay una lesin de un bien protegido por el derecho, la vida o la salud. Es cierto que a menudo tal lesin se encuentra ligada causalmente a la actividad del mdico. Pero no siempre lo es, porque el nexo causal falta cuando es cierto que el evento daino se habra verificado aunque si el mdico no hubiera actuado o hubiera actuado en forma diversa..., lo que al contrario falta es el elemento de la culpa.. Es la opinin sostenida por CATTANEO, cit., pag. 224. En este sentido, CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, op. cit., pag. 27, para quien el fin de la operacin o del tratamiento mdicos debe ser la curacin, el alivio, la prevencin de un mal fsico o psquico, su investigacin (para fines de curacin del enfermo) o su diagnstico.
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2- Debe existir una valoracin de los riesgos y ventajas que implica la intervencin, junto con los que se prevn en caso de no hacerla. 3- Es necesario el consentimiento del paciente o, en las hiptesis en las cuales no puede darlo y no es posible obtenerlo de otra persona que legalmente pueda representarlo, debe existir un estado de necesidad. 4- La actividad sanitaria debe ser ejercida segn las reglas del arte, de lo contrario se puede incurrir en responsabilidad. Mucho se puede discutir acerca del contenido de estas reglas del arte, lo cual deber ser analizado en forma pormenorizada en otra sede, al analizarse la problemtica de la diligencia en la prestacin mdica. Empero, puede delinearse someramente su aspecto ms relevante. Se pueden seguir dos criterios, tal vez no del todo irreconciliables: uno formal, que considera esta reglas del arte como aquellas que habra seguido un medico medio, prototipo del bonus pater familias aplicado al profesional de esta ciencia; otro material, que toma en consideracin el caso concreto, en su objetividad, para establecer las reglas del arte que se deberan respetar de acuerdo con la situacin concreta, las condiciones de hecho en las cuales el profesional ha debido actuar y, sobre todo, el estado actual de la ciencia mdica, de esta forma se individualizan las tcnicas ms aptas para el tratamiento justo18. Adems, no deben presentarse elementos de culpa, como la impericia, la imprudencia o la negligencia, en la ejecucin del tratamiento o de la intervencin. El acto mdico que cumple con estos requisitos se puede considerar socialmente adecuado. En efecto, en estas circunstancias el tratamiento mdico no puede configurar el delito de lesiones o de homicidio, ni tampoco como un ilcito civil objeto de resarcimiento. La accin, aunque si tuviera un resultado infausto, considerada ex ante se presentaba como idnea para tutelar la salud o la vida del sujeto. No hay violacin de un deber objetivo de cuidado ya que el mdico ha actuado con prudencia, diligencia, pericia y segn los reglamentos, o sea, su conducta no se perfila como culposa19.
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As, CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, op. cit., pags. 26 y sgts. La posicin es compartida por CASTILLO GONZALEZ, FRANCISCO, op. cit., pag. 30, quien dice: Esta es, a nuestro juicio, la posicin correcta: falta de tipicidad del tratamiento mdico con resultado adverso, pero realizado con las reglas del arte mdico, si no hubo violacin al deber objetivo de cuidado, de parte del mdico. En la doctrina italiana, son de la misma opinin: CATTANEO, op cit, pags. 244 y sgts. y PELAGGI,op. cit., pags. 618 y sgts.
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9. Del acto socialmente adecuado al acto jurdicamente adecuado. El acto mdico como instrumento para la tutela de la salud del individuo.
En el mbito jurdico, sin embargo, no basta con decir que la conducta es socialmente adecuada. Se debe avanzar un paso ms para demostrar que esta es jurdicamente relevante y merecedora de tutela. En efecto, un sostenedor de la tesis que considera a la actividad mdica como una conducta socialmente adecuada se da cuenta que la adecuacin debe ser jurdicamente demostrada y, siguiendo los preceptos normativos del ordenamiento italiano, lo hace de la siguiente manera: Para demostrar la adecuacin de tal actividad, tienen naturalmente gran importancia el reconocimiento y la organizacin dada a la profesin por parte del Estado, adems del valor atribuido para sus fines a sta, en el art. 32, prrafo 1, de la Constitucin20. No se trata aqu de una actividad ilcita realizada por determinados motivos subjetivos del agente, los cuales por cuanto nobles no podran excluir la ilicitud, sino de una actividad tpica dirigida por su naturaleza a realizar fines propios del Estado y a tutelar bienes fundamentales del individuo y de la comunidad21. Esta doctrina nos demuestra que la licitud del tratamiento mdico debe ser buscada siempre en cada caso concreto, siendo imposible dar un criterio nico para la solucin del problema. Esto no quiere decir que no se deben establecer los principios generales que sirvan de base al intrprete para considerar lcito el acto mdico. Se debe ser consciente, empero, que la individualidad de cada hiptesis debe ser valorada atentamente. Cada elemento tomado en consideracin por la doctrina analizada no puede, por s solo, justificar la actividad mdica y, por ello, tampoco la finalidad puede hacerlo. Por ejemplo, un emprico puede tener el fin de curar, pero al mismo tiempo puede ser responsable del delito de ejercicio ilegtimo de la profesin, adems de aqul de lesiones. As, tambin el mdico que tenga el mismo fin, si realiza una actividad sin el consentimiento del sujeto [cuando pueda darlo] o en forma culposa, puede ser considerado responsables civil
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N. T.: La Constitucin Italiana establece en el artculo 32, prrafo primero, lo siguiente: La Repblica tutela la salud como derecho fundamental del individuo e inters de la colectividad, y garantiza curas gratuitas a los indigentes. CATTANEO, op. cit., pg. 224
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y/o penalmente por la violacin a la libertad de autodeterminacin del paciente. Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto de los otros elementos (consentimiento, estado de necesidad, ejecucin de la prestacin segn las reglas del arte y valoracin de los riesgos y posibles ventajas). El nico elemento comn que se puede encontrar en toda hiptesis es la idoneidad del acto para tutelar la salud de la persona, la cual debe ser considerada a la luz de los principios y disposiciones constitucionales y legales que tutelan a la persona en su unidad psicofsica y a su salud como parte integrante de ella, con el fin de favorecer el desarrollo del sujeto y su plena realizacin. Se debe, por ende, establecer si la intervencin mdica es jurdicamente adecuada, lo cual se produce solo cuando es idnea para tutelar la salud y la vida de la persona, respetando su dignidad y su personalidad. Este es el camino que se debe emprender al analizar los diferentes requisitos antes enumerados; as, el consentimiento deber ser solicitado en todos los casos en los cuales el sujeto est en condicin de darlo y el acto no puede ser impuesto sino en los casos previsto especialmente por la ley (tratamiento obligatorio), pero siempre respetando su dignidad como individuo. Otras veces no puede pedirse el consentimiento, porque el sujeto no est en condiciones de darlo vlidamente y se debe, por fuerza, prescindir del mismo si se quiere tutelar al individuo, como en las hiptesis de accidentes u otros casos de urgencia. De todas formas, se debe siempre hacer una valoracin de los posibles riesgos y ventajas del tratamiento, para verificar, en concreto, si es oportuno o no. En otras palabras, debe analizarse si es merecedor de tutela. Adems, debe ser realizado segn las reglas del arte, vale decir, diligentemente, en forma prudente, porque de lo contrario se lesionara el valor salud, el cual pertenece a la categora de los valores ms elevados del sistema jurdico.
10. Bsqueda de los criterios de licitud de tratamiento mdico en el mbito del derecho civil.
La doctrina civilista ha afrontado la problemtica de la licitud del acto mdico ligndola a aquella de los actos de disposicin del cuerpo. Sobre todo la doctrina italiana ha utilizado, al efecto, el artculo 5 del Codice Civile, segn el cual stos son prohibidos cuando ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean contrarios a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. Esta disposicin fue tomada en cuenta por nuestro legislador al promulgar el actual artculo 45 del Cdigo Civil (antes de la reforma al Ttulo Preliminar corresponda al 27), segn el cual Los actos de disposicin
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del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica, excepto los autorizados por la ley. Es vlido disponer del propio cuerpo o parte de l para despus de la muerte. En esta disposicin se echa de menos el llamado a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, como sucede en la legislacin italiana. Sin embargo, tratndose de actos de disposicin, deben encontrar la licitud de su causa en los principios generales previstos por el artculo 631 del Cdigo Civil, en el cual se consideran legalmente imposibles los actos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres (inciso 2), el cual, en todo caso, debe ser interpretado en consonancia con lo establecido por el artculo 28, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica. En muchos pases tambin se han utilizado leyes especiales para establecer requisitos especficos para ciertos actos mdico, como, por ejemplo, los transplantes de riones u otros rganos entre vivos, sobre la interrupcin voluntaria del embarazo, esterilizacin voluntaria, el cambio de sexo, la donacin de sangre, experimentacin de nuevos frmacos, la fecundacin artificial, etc.. Estas hiptesis trascienden la finalidad del presente estudio, por lo que se omitir un anlisis pormenorizado de los requisitos previstos en cada uno de esos casos. No toda la doctrina civil est de acuerdo con la aplicacin del la normativa de los actos de disposicin del cuerpo al tratamiento mdico. Un sector de sta22 considera aplicable esta normativa a todas las hiptesis en las cuales un sujeto sufre una intervencin; otro restringe notablemente el mbito de accin de sta, considerndola aplicable solo a las hiptesis en las cuales el sujeto no sufre una disminucin permanente a la integridad fsica23; en fin, existe tambin la tesis que considera del todo inaplicable esta normativa a los actos mdicos. La tesis dominante es aquella que considera, si bien con diferentes motivos, inaplicable la legislacin de los actos de disposicin del cuerpo al tratamiento mdico24.
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Ver, al respecto, DADDINO SERRAVALLE, P., Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, ESI, Camerino-Napoli, 1983, pags. 61 y sgts. y 164 y sgts.; De Cupis, A., I diritti della personalit, cit., pag. 105; IRTI, NATALINO, Il trapianto degli organi fra scienza e diritto, en Dialectica, 1970, pag. 106. En el Derecho italiano, CATTANEO, G., La responsabilit del professionista, cit. , pag. 23, considera que el art. 5 c.c. no tinene ninguna eficacia propio en los casos ms graves, cuando est en juego la integridad fsica. En este sentido, MANTOVANI, F, I trapianti e lesperimentazione umana nel diritto italianao e straniero, CEDAM, Padova, 1974, pag. 91; CHERUBINI, M., Tutella della salute e c.d. atti di disposizione del corpo, en Tutela della salute e diritto privato, a cargo de Busnelli y Breccia, Giuffr, Milano, 1978, pag. 86; BRUSCUGLIA, L., Infermit mentale e capacit di agire. Note critiche e sistematiche in relazione
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Se considera, bajo una ptica individualista, que la normativa en cuestin no se puede referir, dada su intrnseca ratio, a los actos dispositivos provechosos para la propia salud, sino a aquellos dirigidos a ocasionar un dao o cuya finalidad no sea obtener ventajas para la salud del sujeto25. Estn comprendidos en las prohibiciones de estos actos solo aquellos potencialmente idneos para causar una disminucin en la integridad fsica. El tratamiento mdico, en cambio, resulta potencialmente idneo para tutelar la salud y, si se toma en cuenta las circunstancias del hecho, es cierto que produce alguna lesin, pero lo importante es que, considerndolo en su totalidad, produzca ms ventajas que perjuicios. Aplicar esta normativa a las hiptesis sealadas sera desconocer, con base en una malentendida salvaguardia de la integridad fsica, el derecho a curarse. Parte de la doctrina utiliza una concepcin que busca en cierto modo unir la normativa de los actos de disposicin del cuerpo con los principios constitucionales que tutelan el derecho a la salud. Considera que la normativa civilista es insuficiente para una reconstruccin de la problemtica de la cual nos ocupamos, y por ello es necesario unirla a la disciplina de la tutela de la salud a nivel constitucional y legal26. En esta perspectiva, el acto de disposicin finalizado al tratamiento mdico encuentra su fundamento y, al mismo tiempo, sus lmites de licitud, en los principios constitucionales y legales de la tutela de la salud y de la dignidad de la persona. La normativa civil resulta insuficiente e inaplicable, reducindose a la materia contractual su operatividad. La intervencin quirrgica encontrara el fundamento de su licitud en la exigencia, presente en primer lugar a nivel constitucional, de tutela de la salud. El fin curativo, en s considerado, legitima la intervencin sanitaria. El objetivo de salvaguardar la integridad psicofsica del individuo hace que cualquier iniciativa dirigida a la tutela de la salud debe considerarse lcita, an cuando se realice a travs de la produccin de una disminucin permanente de la integridad fsica.
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alla legge 18 marzo 1968, n. 431, Giuffr, Milano, 1971, pag. 48; GIARDINA, F., Libert fondamentale dellindividuo e tutella della salute, en Tutela della salute e diritto privato, a cargo de Busnelli y Breccia, Giuffr, Milano, 1978, pags. 97 y sgts., SANTILLI-SUSINI, M., Rifiuto di trattamento sanitario per motivi religiosi, en La responsabilit medica, Giuffr, Milano, 1982, pag. 412. MANTOVANI, F., op. ult. cit., pags. 101 y sgts. En este sentido, CAPIZZANO, E., Vita e integrit fisica (diritto alla), en Noviss. dig. it., XX, UTET, Torino, 1965, pag. 1004.; CHERUBINI, M., cit., pag. 71; GIARDINA, F., cit, pag. 97; SANTILLI-SUSINI, M., cit., pag. 412.
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Esta posicin ha sido criticada por otra parte de la doctrina que, an compartiendo la posicin metodolgica de ligar la problemtica de los actos de disposicin del cuerpo con la tutela constitucional de la salud, no considera acertada la indiscriminada afirmacin de licitud del sometimiento a un tratamiento mdico, prescindiendo de la regulacin de los actos de disposicin del cuerpo. Al respecto se afirma lo siguiente: Lo que se objeta a tal doctrina es que ha formulado el problema interpretativo conexo al art. 5 c.c.it., en trminos de extensin o reduccin del mbito de operatividad, cuando en cambio parece ms provechoso hacerse la pregunta si tal artculo concurre a la determinacin de los lmites de la actividad dispositiva del cuerpo humano y si este sigue siendo til para resolver problemas interpretativos, an cuando existen criterios de mayor autoridad, idneos para fundar la licitud de los actos de disposicin del cuerpo27. En efecto, deben compartirse las crticas hechas a la doctrina que considera lcito el acto mdico porque, de manera general y abstracta, sirve para tutelar la salud, y estima por ello inaplicable la reglamentacin de los actos de disposicin del cuerpo prevista en el Cdigo Civil. En primer lugar, esta doctrina considera que la norma civil es aplicable a hiptesis de naturaleza contractual que no se refieren al tratamiento sanitario; pero, siguiendo el rigor lgico, si no son aplicables las disposiciones del Cdigo Civil porque la normativa constitucional es aquella que justifica el tratamiento sanitario, el art. 5 del Cdigo Italiano y el 45 del Costarricense no deberan tampoco aplicarse a otras hiptesis de actos de disposicin de naturaleza contractual. En todo caso, la autonoma de la voluntad de las partes en materia contractual es admisible cuando se regulan intereses dignos de tutela segn el ordenamiento jurdico, lo cual, en la materia que nos interesa, hace inevitable tambin en estos casos la utilizacin de los principios constitucionales y legales concernientes a la tutela de la salud, lo cual hara insuficiente tambin la normativa contractual. Tal vez, la preocupacin de la tesis ahora criticada, que busca excluir la aplicacin de la normativa civil en estos casos, nace del temor de prohibir aquellos actos mdicos que, an ocasionando materialmente una disminucin permanente de la integridad fsica, son necesarios para tutelar la salud del sujeto. Prohibir estas intervenciones
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As, literalmente, DADDINO SERRAVALLE, op. cit., pag. 63.
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mdicas atentara contra la salud del individuo. Este temor, analizando adecuadamente la situacin, nace de una interpretacin errnea de la prohibicin de ocasionar disminuciones permanentes a los sujetos. Si, por ejemplo, un rgano ha sido comprometido por un proceso patolgico o traumtico que hace necesaria su eliminacin, no es el tratamiento mdico la causa de la disminucin permanente de la integridad, sino el evento patolgico o traumtico que lo ha hecho necesario. La intervencin no es, desde un punto de vista valorativo jurdico, lo que produce la disminucin, al contrario, evita que la salud del sujeto sea ulteriormente comprometida por el evento patolgico, ayudando por ende a tutelarla28. Debe criticarse tambin la indiscriminada licitud dada al sometimiento a tratamientos teraputicos, los cuales, considerados en s, resultaran lcitos al perseguir una finalidad teraputica. Al respecto cabe recordar que la problemtica de la salud es inescindible de aquella de la tutela de la personal humana, y por ello el fundamento de la licitud del tratamiento mdico no puede limitarse a un juicio o valoracin, en va preliminar y abstracto, de conformidad de ste con el valor salud, sin analizar su adecuacin a la realizacin de la persona, a su desarrollo en la sociedad y al respeto de su dignidad humana. No todos los tratamientos sanitarios, debe recalcarse, estn en un mismo plano, pues son diferentes, por ejemplo, las operaciones quirrgicas con finalidades meramente estticas que aquellas reconstructivas en casos graves accidentes. No podran ponerse tampoco en el mismo plano las operaciones de esterilizacin voluntaria y aquellas de transplante de riones entre vivos. No se puede, sit et simpliciter, considerar licito el tratamiento sanitario porque busca, en forma general y abstracta, tutelar la salud. El tratamiento sanitario debe tutelar no solo la salud, sino la persona en cuanto tal, considerada como un valor primario protegido por el ordenamiento jurdico, teniendo en cuenta sus particularidades y sobre todo la necesidad que del mismo tenga el sujeto. El tratamiento debe ser sometido a una doble valoracin, de licitud y de mrito, la cual puede ser positiva solamente cuando ste, en concreto, sea idneo para la realizacin del pleno desarrollo de la persona humana entendida en su globalidad, y no solo cuando realice la tutela de la salud, entendida sta como un valor aislado, cuando en realidad se
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En este sentido DADDINO SERRAVALLE, op. cit., pag. 167. Esta autora manifiesta lo siguiente: el tratamiento sanitario aunque si comporta una lesin de la integridad bajo el perfil anatmico o somtico, constituye siempre una recuperacin de la integridad funcional y, por ende, no integra una disminucin en sentido jurdico.
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encuentra inmersa en una problemtica ms vasta; aquella de la tutela del individuo29. El artculo 45 del Cdigo Civil, interpretado a la luz de los principios constitucionales atinentes a la tutela de la salud, puede ser, contrario a los temores implcitos en la tesis hasta ahora criticada, un instrumento idneo para tutelar este bien jurdico y el valor persona, y adems un parmetro para determinar, en concreto, si un tratamiento sanitario es licito o no. La metodologa que se debe emplear en la determinacin de la licitud de un especfico tratamiento mdico, necesariamente debe partir de la consideracin de la persona humana como valor fundamental del ordenamiento, la cual debe ser respetada en su dignidad, recordando tambin que debe ser funcin del Estado eliminar todos los obstculos que de hecho o jurdicamente impidan su desarrollo. El tratamiento debe respetar y tutelar, en primer lugar y sobre otros aspectos, a la persona, considerada en forma unitaria en su aspecto dinmico, como un valor en s, el cual debe realizarse y desarrollarse plenamente en el contexto social. Adems, claro est, debe tutelar la salud, siempre dentro de esta perspectiva, y no entendida como un valor esttico y aislado. Por ello, el tratamiento sanitario debe ser siempre idneo para actuar esos valores, y con ello se entiende apto para satisfacer los intereses del sujeto en cuanto a su salud, entendida sta como estado de bienestar fsico, psquico y espiritual, dirigida a conseguir un desarrollo armonioso de su personalidad. Esto es, segn nuestra opinin, el nico comn denominador que debe tener todo tratamiento mdico lcito. Resulta claro, sin embargo, que la tutela de la persona y su dignidad, vista como principio cardinal para determinar la licitud del acto mdico, de ser complementada por el legislador con otras normas que, respetando esos valores, establezcan los lmites y las modalidades a respetar en las diferentes hiptesis de tratamiento sanitario. El artculo 45 del Cdigo Civil que regula los actos de disposicin del cuerpo, como norma de carcter general, si es integrada con los
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Al respecto, DADDINO SERRAVALLE, P., op. cit., pag. 66, llega a la misma conclusin, afirmando: el tratamiento sanitario no es lcito por el hecho de que persiga en va general y abstracta la finalidad curativa sino por el hecho que, en concreto, responda a la actuacin de la salud o, ms en general, a una mejor actuacin de la personalidad del individuo. En este mismo sentido, con referencia a las psicoterapias, PERLINGIERI, P., Il diritto civile nella legalit constitucionale, Esi, NAPOLI, 1984,pag. 367, para quien el tratamiento sanitario debe ser respetuoso de la persona, til y oportuno para ella.
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principios constitucionales y legales en tema de tutela de la salud, se presenta como un dato jurdico determinante para poder valorar la licitud de los actos referidos. Sin adentrarse en toda la problemtica interpretativa en torno a la normativa de los actos de disposicin del cuerpo, desarrollada sobre todo en la dogmtica italiana, debemos referirnos a los diversos requisitos que en esta se establecen y su configuracin particular en las hiptesis de tratamiento sanitario. En primer lugar, debe considerarse que el artculo 45 citado es aplicable a todo tipo de tratamiento sanitario, sea de naturaleza contractual o extracontractual. No parece justificada ninguna limitacin en este punto y ms bien parece oportuno, en una interpretacin sistemtica de este artculo, referirlo a cualquier acto del sujeto inherente a su esfera psico-fsica30. La intervencin mdica, segn el primer lmite establecido por la norma, no debe ocasionar una disminucin permanente de la integridad psico fsica. Se debe considerar que la intervencin mdica no ocasiona tal disminucin cuando, visto el aspecto funcional del organismo, este sirva para evitar otros daos ms relevantes o, inclusive, para curar al sujeto. Se debe, antes de cada intervencin, hacer un balance que pueda determinar su oportunidad y utilidad. Por ello, la ventaja del acto debe ser valorada tomando en cuenta el aspecto funcional del cuerpo, sin prescindir de una visin unitaria de la eficiencia del complejo orgnico funcional y, adems, del psicolgico31. En el artculo 631, 2, del Cdigo Civil se hace referencia a los actos ilcitos contrarios a la ley, prohibindolos. Ello demuestra el carcter general de la normativa, lo cual permite su integracin a las hiptesis normativas especiales que regulan hiptesis especficas. En
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En este sentido, DADDINO SERRAVALLE, op. cit., pag. 156, quien manifiesta: ...el art. 5 c.c. expresa un lmite no solo a la libertad contractual, sino un lmite a la misma libertad del sujeto y la prohibicin en este contenida extiende su operatividad a todos los actos, cualquiera que sea su naturaleza, que incidan en la integridad psico-fsica del sujeto... DADDINO SERRAVALLE, op. cit., pags. 166 y siguientes y los autores sealados por ella en la nota 288. Esta autora concluye en este sentido: el juicio sobre la existencia de una disminucin de la integridad, como tambin el juicio sobre la entidad de la disminucin, debe ser expresadop con referencia a la integridad global del sujeto. As, el tratamiento sanitario, aunque si conlleva una lesin de la integridad bajo el perfil anatmino o somtico, constituye siempre una recuperacin de la integridad funcional....
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tema de intervenciones mdicas esta referencia resulta til, sobre todo si se considera la existencia de leyes (y reglamentos) que establecen requisitos especiales para determinados actos32. Tambin se hace mencin a las buenas costumbre y la moral como lmites a al libertad de disponer sobre el propio cuerpo, con lo cual se utilizan esos conceptos jurdicos indeterminados, con la finalidad de someter el tratamiento a un juicio valorativo ajustable a cada sociedad y poca histrica, con las ventajas e inconvenientes interpretativos que ambos trminos han suscitado siempre. Volvamos nuevamente al primer lmite, o sea, el respeto de la integridad psico-fsica, el cual se traduce en la prohibicin de ocasionar una disminucin permanente. Este lmite, segn fue interpretado anteriormente, puede faltar solo en las hiptesis en las cuales sea necesaria para poder actuar otros valores fundamentales, como es el caso del trasplante de riones u otros rganos entre vivos. Aqu se justifica el acto de la donacin, a pesar de causar una disminucin, por la necesidad de tutelar la salud y la vida del receptor, actundose de esa forma el principio de solidaridad, y tambin para permitir al donador revalorar su personalidad y su dignidad humana, realizando un acto que, dadas las circunstancias, le permita psicolgicamente y moralmente cumplir con lo que considera un deber. En efecto, en la mayora de los casos los donadores son personas ligadas por lazos afectivos muy estrechos con los receptores, y sin ningn miramiento prefieren seguir viviendo con un solo rin que ver a su prjimo con la salud gravemente comprometida y hasta tal vez muerto. Por ello, la prohibicin legislativa puede ceder en estos casos. En otros ordenamientos esta prohibicin puede venir a menos en otras hiptesis especiales, en las cuales la intervencin sea necesaria e indispensable para tutelar la salud psiquica y fsica del individuo, removiendo obstculos que le impidan su pleno desarrollo. De esta forma, se justifican los tratamientos quirrgicos para la adecuacin de los atributos fsicos sexuales a la identidad sexual psicolgica (el llamado cambio de sexo, segn una terminologa muy difundida pero inadecuada), o los casos de interrupcin voluntaria del embarazo en casos como las violaciones o riesgo a la vida de la madre. En todo caso, en las legislaciones que permiten este tipo de operaciones, estas se
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As, por ejemplo, pueden citarse el 46 del Cdigo Civil y 98 del de Familia; la Ley N7409 del 12 de mayo de 1994 (Ley sobre transplantes rganos y materiales anatmicos en s eres humanos).
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deben realizar respetando siempre la dignidad de la persona. Asimismo, el legislador busca la forma de tutelar la salud, estableciendo reglas rgidas para la prctica de esos actos, como pueden ser aquellas que determinan cuales centros pueden realizarlas, los actos previos necesarios para acertar su idoneidad, el derecho a una informacin pormenorizada de las consecuencias mdicas y hasta legales del acto, etc.
175
11- Conclusin:
De todo lo dicho hasta ahora, se pueden individualizar algunos principios, a la luz de la constitucin y la ley, que debern respetarse al ejecutar los actos mdicos, a saber: 1- La intervencin mdica debe prospectarse, antes de su ejecucin, como til, en el sentido que las posibles ventajas que se obtendrn con ella sean mayores que los riesgos que se correran si se decide no efectuarla. 2- Como corolario de esa utilidad, tenemos la necesidad de que el tratamiento sirva para actuar la tutela de la persona, beneficiando sus condiciones sociales y de salud. 3- La intervencin mdica no debe ocasionar una disminucin de la integridad fisico-psquica del sujeto, entendida de manera integral y no aislada, salvo en los casos expresamente previstos por el legislador para procurar la realizacin de otros principios fundamentales, como el de solidaridad. Pero, en todo caso, siempre se deber respetar la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales. 4- El acto mdico debe respetar, adems, las normas de orden pblico y, como lmites insoslayables, la moral y las buenas costumbres. 5- Deber ser requerido, siempre que sea posible, el consentimiento del sujeto -o su representante con poder suficiente para ello- para realizar la intervencin, lo cual debe ser precedido por una debida informacin que le permita hacer una escogencia consciente, lo cual, en esta materia, parece un mecanismo insuprimible en aras de tutelar a la persona. 6- La ejecucin del tratamiento, una vez valorados los puntos antes indicados, debe ser realizada conforme a las reglas del arte y la ciencia mdica y, para efectos de valorar cualquier responsabilidad civil o penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias especficas en las cuales se desarroll dicha actividad mdica. Sobre el problema del consentimiento, dada su complejidad e importancia, ser necesario profundizar en otra oportunidad. Por cuanto concierne a estas someras conclusiones, sin embargo debe decirse que su funcin es diferente de aquella que normalmente le ha dado la doctrina. No sirve por s solo para legitimar el tratamiento sanitario, sino, como regla, debe concurrir con otros requisitos para poder determinar la
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conformidad del tratamiento sanitario con el ordenamiento jurdico. El consentimiento no ser necesario en las hiptesis en las cuales el sujeto no pueda darlo, en estos casos, el tratamiento ser lcito solamente si es idneo y til para la tutela de la persona y respetuoso de su dignidad. La licitud, en esta perspectiva, debe ser valorada ex ante y los problemas de responsabilidad penal o civil ex post. Una vez que la intervencin es calificada como lcita, pueden surgir otros problemas jurdicos derivados de su ejecucin material, problemas que suelen ser tratados al analizar la responsabilidad civil y penal del mdico por imprudencia, negligencia o impericia, ya sea en el mbito contractual, extracontractual o de derecho administrativo. Ello, obviamente, escapa los fines de este estudio y debe ser tratado ampliamente en otra sede.
177
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IUDEX
Revista de la Asociacin Costarricense de la Judicatura
REQUERIMIENTOS PARA LA PRESENTACIN DE ARTCULOS
Los artculos remitidos para su consideracin por parte del Consejo Editorial, debern cumplir con los siguientes requisitos: 1- Declaracin jurada de que el artculo es original e indito de algn Juez o Jueza de cualquier rama del Derecho en donde de ser elegido se autoriza su publicacin en la Revista IUDEX; 2- Nombre del autor(a) o autores(as) y un breve sealamiento de sus calidades acadmicas, dnde labora y su correo electrnico; 3- Contar con un mximo de 20 pginas de extensin; 4- Ser remitidos en un formato digital de Word e igualmente por escrito, y en letra Times New Roman 12, a doble espacio, y las citas al pi en 10; 5- Ttulo conciso y coherente con el texto del trabajo; 6- Resumen de un mximo de un prrafo de 5 lneas de extensin tanto en espaol como en ingls (Abstract);
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Requerimientos para la presentacin de artculos
7- Entre 3 y 5 palabras clave tanto en espaol como en ingls (Key Words); 8- Bibliografa citada al pi de pgina; 9- Contar con ndice o Sumario, Introduccin, Conclusin y Bibliografa citada tambin de forma completa al final.
Los artculos deben ser remitidos a la direccin: revista.iudex@yahoo.es
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REVISTA IUDEX Revista Oficial de la Asociacin Costarricense de la Judicatura. Litografa e Imprenta LIL, S.A., Nmero 1, 2013. 184 p.

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B. La reforma a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores

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Vase supra nota 2, p. 4

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Vase infra nota 66, p. 29

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Burgos, lvaro. Niez, Locura y Delito. UACA, 2011.

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