REPRODUO

ASSISTIDA

HOMLOGA

POST

MORTEM

ASPECTOS TICOS E LEGAIS

Carolina Eloh Stumpf Reis
Advogada especialista em Direito Civil com nfase em Direito de Famlia e Sucesses pelo IDC, Porto Alegre/RS e mestranda em Direito das Relaes Internacionais pela Universidad de La Empresa de Montevideo, Uruguay

RESUMO As novas formas de reproduo humana, como o caso da reproduo medicamente assistida e, em especial a inseminao artificial homloga post mortem, trouxeram novos paradigmas e inmeros questionamentos, haja vista que essa prtica afeta e transforma as relaes familiares tradicionalmente reconhecidas, proporcionando uma importante discusso acerca dos impactos ocasionados sociedade e, por conseqncia, ao Direito, sendo necessrio estudar seus efeitos no direito de famlia e no direito sucessrio, a fim de proporcionar maior segurana jurdica aos envolvidos nesse procedimento, pautando-se sempre pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: Reproduo Assistida. Inseminao Homloga Post Mortem. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Direito de Famlia. Direito Sucessrio.

ABSTRACT The new ways of human reproduction, which is the case of medically assisted reproduction and, especially, post mortem artificial insemination, have brought new paradigms and innumerous questions, once this method affects and transforms the recognized traditional family relations, bringing up an important discussion about its impacts to society and, consequently, to Law. Therefore, its necessary to study its effects on Family Law and Inheritance Law, in order to provide greater legal security for those involved in this procedure, always regarding the constitutional principle of the dignity of human being. KEYWORDS: Assisted Reproduction. Homologous Insemination Post Mortem. Principle of the Dignity of Human Being. Family Law. Inheritance Law.

SUMRIO: 1 Introduo. 2 A Reproduo Assistida Homologa Post Mortem. 2. 1. Aspectos ticos, Direitos Fundamentais e a Problemtica no Ordenamento Jurdico Ptrio. 2.2. Reflexos no Direito de Famlia 3 O Direito Sucessrio na Reproduo Assistida Post Mortem. 4 Consideraes Finais. 5 Referncias.

INTRODUO

A famlia brasileira tem especial proteo do Estado. O planejamento familiar, segundo nossa atual Carta Constitucional, deve ser fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e na paternidade responsvel. Em funo da sua importncia para todo ser humano, por ser o primeiro grupo de relacionamento que o indivduo participa e se desenvolve como pessoa, a famlia recebeu do texto constitucional um patamar de valor especialmente garantido pelo Estado e pela sociedade. O ordenamento jurdico brasileiro tutelou a famlia no somente pela unio de laos genticos e sua descendncia, ou seja, relaes de sangue entre seus membros, mas tambm e da mesma forma, assegura a proteo da famlia formada pelo afeto. As novas formas de reproduo humana, advindas de tcnicas modernas de biotecnologia, como o caso da reproduo assistida, permitem o planejamento da formao de uma entidade familiar, merecendo especial exame de suas particularidades. Assim, o desenvolvimento da biotecnologia modificou a idia que at ento se tinha sobre maternidade e paternidade e, como conseqncia, as relaes de parentesco. A reproduo assistida envolve diretamente a vida e a sade das pessoas, tendo relao com os direitos fundamentais, uma vez que as intervenes da cincia na reproduo humana acarretam numerosos problemas que repercutem na famlia, na relao com a paternidade e a maternidade, na prpria concepo de ser humano e na proteo de sua dignidade, envolvendo direitos personalssimos como a identidade e a proteo do corpo humano. Assim, a anlise dos direitos fundamentais em face do princpio da dignidade da pessoa humana de suma importncia, haja vista que esses avanos que surgiram com o progresso da procriao artificial geram problemas jurdicos medida que vm sendo utilizados

em larga escala, sendo necessria uma abordagem biotica objetivando resguardar os direitos fundamentais dos envolvidos. Desse modo, o objetivo do presente trabalho analisar o tema da inseminao artificial homloga post mortem e, diante da sua atual implementao, seus efeitos no direito de famlia e no direito sucessrio, haja vista que a prtica trouxe uma importante discusso acerca dos impactos trazidos por esta tcnica sociedade e, por conseqncia, ao Direito. Ante a falta de previso legislativa, visto que o ordenamento jurdico brasileiro no disciplina, tampouco veda tal prtica, a doutrina foi impulsionada a debruar-se sobre o tema, pois a ausncia de regulamentao permite grande liberdade para a utilizao das novas tecnologias reprodutivas no pas, buscando, assim, desvendar os inmeros efeitos jurdicos decorrentes da utilizao da reproduo assistida homloga post mortem. A proposta deste artigo apresentar o atual panorama referente reproduo assistida homloga post mortem no Brasil, vislumbrando primeiramente seus aspectos ticos e o modo como a problemtica vem sendo enfrentada no ordenamento jurdico ptrio e, posteriormente, as suas implicaes no direito de famlia. Por fim, prope tecer consideraes a respeito do direito sucessrio na reproduo assistida homloga post mortem, identificando as principais dificuldades no campo prtico e apontando sugestes capazes de dirimir o problema.

2. A Reproduo Assistida Homloga Post Mortem

A inseminao artificial consiste em uma srie de procedimentos mediante os quais se procura facilitar o encontro entre o esperma e o vulo, tornando possvel a fecundao, sendo que essas tcnicas de reproduo medicamente assistida podem ser homlogas, quando utilizam gametas do prprio casal; ou heterlogas, quando utilizam gametas obtidos de terceiros. O congelamento de esperma, vulos e embries foi um passo importante rumo ao progresso da reproduo assistida, o que

permitiu a criao de bancos de esperma, vulos e de embries e, mais modernamente, a reproduo assistida post mortem. A reproduo assistida homloga encontra-se muito prxima do modelo clssico de parentalidade-filiao decorrente da reproduo biolgica tradicional e pressupe a existncia de um vnculo jurdico de natureza familiar (casamento ou unio estvel) entre o homem doador de smen e a mulher em cujo organismo ser realizada a inseminao artificial. Em relao reproduo assistida homloga post mortem, a tcnica gera maiores discusses por se tornar possvel em razo de modernos mtodos de criopreservao do material gentico do marido ou do companheiro mesmo aps o seu falecimento, possibilitando a sua esposa ou companheira inseminar seu smen, vindo a gerar um filho de pai pr-moriente. Tal situao era inimaginvel at poucas dcadas atrs, tornando-se possvel atualmente graas fantstica evoluo da medicina, mais especificamente da engenharia gentica. No restam dvidas de que esses mtodos cientficos ajudam sobremaneira na formao de uma famlia, contemplando os pais com o filho desejado. Porm, essa nova realidade traz consigo novos problemas, pois se a cincia deu soluo infertilidade, as questes jurdicas advindas da evoluo cientfica esto longe de encontrar solues. Essa realidade ainda no encontra amparo legal satisfatrio no nosso ordenamento jurdico, contudo, vem se tornando uma prtica cada vez mais recorrente. Faz-se mister, ento, pautar essas tcnicas atravs de princpios e deveres ticos presentes na Constituio Federal, dentre os quais destaca-se a dignidade da pessoa humana, como forma de respeitar os direitos fundamentais dos envolvidos no procedimento. O princpio da dignidade da pessoa humana vem se mostrando como o corolrio da anlise dos avanos biotecnolgicos na sociedade contempornea, atuando como guia e limitador ante a inexistncia de legislao especfica. Outro princpio que deve ser vislumbrado no caso concreto o princpio da igualdade entre os filhos, o qual foi elencado pela Constituio brasileira no artigo 227, 6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero

os mesmo direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. V-se que a Carta Magna, ao consagrar o princpio da igualdade entre os filhos, o fez de maneira bastante peculiar. Em primeiro lugar, tratou de afirmar positivamente a igualdade de direitos independentemente da origem dos filhos e, em segundo lugar, negativamente, atravs da proibio de designaes discriminatrias

2.1. Aspectos ticos, direitos fundamentais e a problemtica no ordenamento jurdico ptrio

Os direitos da personalidade balizam o ordenamento jurdico brasileiro, pois afetam diretamente os cidados em seu ntimo e protegem seus interesses individuais frente a terceiros e ao prprio Estado. A Constituio Federal de 1988, sendo a norma mxima que conduz todo o Estado Democrtico de Direito, enumera alguns desses direitos personalssimos, no qual a dignidade da pessoa humana ganha grande destaque. A dignidade da pessoa humana, ento, se impe como o ncleo bsico e informador no sistema jurdico do pas, sendo um critrio e um parmetro de valorao que visa orientar a interpretao e compreenso do sistema normativo, partindo-se de uma concepo objetiva da dignidade do ser humano, pois que trata no apenas de um direito subjetivo a ser reclamado pelo cidado, mas de uma determinao de conduta por parte do Poder Pblico. Pode-se afirmar, assim, que a dignidade da pessoa humana no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida em que este a reconhece, j constituindo dado prvio, no sentido de ser preexistente e anterior a toda experincia especulativa1. A dignidade da pessoa humana serve, ento, como mola de

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e biotecnologia. So Paulo: Mtodo, 2008.

propulso da intangibilidade da vida do homem, dela defluindo o respeito integridade fsica e psquica e o respeito pelas condies de liberdade e igualdade entre as pessoas. Nesse contexto, torna-se desumano, ento, toda conduta que possa reduzir a pessoa condio de objeto. Na esfera civil, a integridade psicofsica serve para garantir os numerosos direitos da personalidade como a vida, o nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade gentica, dentre outros, que se poderia denominar amplamente como direito sade, compreendida esta como o completo bem-estar psicofsico e social. A dignidade da pessoa humana contempla ainda, e principalmente, o direito existncia digna. Atualmente, as maiores dificuldades dizem respeito aos avanos

biotecnolgicos, os quais refletem no mundo jurdico exigindo uma releitura do texto constitucional estabelecida luz da tecnocincia. Para tanto, utiliza-se da Biotica que, sendo ramo interdisciplinar ligado tica, investiga, nas reas das cincias humanas e da sade, as condies necessrias capazes de uma administrao responsvel da vida humana em geral e da pessoa humana em particular, trazendo indicaes gerais de comportamentos de carter eminentemente axiolgico. Todavia, uma vez que esses progressos biotecnolgicos trazem implicaes na sociedade, v-se que necessria a presena do Direito ao lado da Biotica para que haja a defesa das pessoas perante possveis abusos. Esta necessidade decorre do grande descompasso existente entre os avanos tecnolgicos, o Direito e a tica, visto que o primeiro cresce exponencialmente em relao aos demais. Com efeito, os avanos biotecnolgicos precisam encontrar limites regulamentadores para que no sejam violados os direitos fundamentais do homem, reconhecendo-se a fragilidade da condio humana a merc da cincia e do seu poder cientfico sobre a vida, a identidade e o destino das pessoas. Percebe-se que o aparato jurdico desenvolvido, a fim de tentar suprir essas novas demandas que clamam por tutela, acabou por gerar uma acalorada discusso acerca do ordenamento jurdico existente, uma vez que, atualmente, os valores pessoa e conhecimento so muito prezados pela nossa sociedade, devendo ser

demonstrada a possibilidade do convvio de ambos os valores, sem que um exclua o outro2. Tentando preencher essa lacuna normativa frente ao avano tecnolgico, o legislador ptrio acresceu os incisos III, IV e V ao artigo 1597 do Cdigo Civil de 20023, em relao ao ordenamento presente no Cdigo Civil de 1916. Faz-se necessria, aqui, uma diferenciao entre o texto trazido pelo inciso III e do texto trazido pelo inciso IV, do referido dispositivo legal. Entende-se que o inciso III do artigo 1597, CC, trata de fecundao artificial homloga, dispondo acerca da existncia de gametas masculinos criopreservados e da possibilidade de sua utilizao pela mulher do doador aps o seu falecimento; o inciso IV, por sua vez, traz a questo dos embries excedentrios decorrentes da concepo artificial homloga, na hiptese de existir embrio pr-implantatrio. Desse modo e em que pese opinies contrrias de eminentes doutrinadores, mostra-se juridicamente prevista, tanto no inciso III, quanto no inciso IV, a possibilidade de reproduo assistida post mortem, ainda que no primeiro caso seja necessria a fecundao do vulo da esposa ou companheira sobrevivente e no segundo caso j existam embries, os quais se encontram criopreservados. O artigo contempla, ainda que de modo superficial, a questo da reproduo assistida post mortem, no havendo que se falar na sua impossibilidade jurdica. Muito embora se comungue da opinio de que a prtica da reproduo assistida post mortem est prevista pelo atual Cdigo Civil, os novos dispositivos acrescentados ao artigo 1597 ainda se mostram insatisfatrios, uma vez que no regulam, e muito menos autorizam a reproduo assistida, apenas a constatem,

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiao: O biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 3 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. PLANALTO. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25 de outubro de 2010.

pois, conforme mencionado, o artigo se refere de modo superficial com relao inseminao artificial post mortem, j que prevista a sua possibilidade, mas no h qualquer limitador ou forma de regulamentao capaz de pautar eticamente a prtica no caso concreto. O Conselho Federal de Medicina, preocupado com os avanos

biotecnolgicos sem regulamentao, atravs da Resoluo CFM 1358/92, instituiu Normas ticas para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida, em 1992, constituindo uma diretriz para a classe mdica, a qual levava em considerao a gravidade da infertilidade humana como problema de sade, com todas as suas implicaes mdicas, sociais e psicolgicas, e a legitimidade de super-la; o avano do conhecimento cientfico e das tcnicas mais atuais que j permitem a soluo do problema; a possibilidade real de xito efetivo quando pelos mtodos tradicionais era impossvel; e a necessidade de contemplar o uso das tcnicas de Reproduo Assistida com os princpios adotados pela tica mdica, devendo-se recorrer reproduo assistida somente quando outras tcnicas teraputicas tenham sido tentadas e resultarem ineficazes4. Em que pese os esforos do Conselho Federal de Medicina, a falta de legislao especfica impede a plena implantao das diretrizes ticas estabelecidas, pois que no h sano para o seu descumprimento alm do previsto no cdigo de condutas mdicas. Por sua vez, o Conselho de Justia Federal, tambm numa tentativa de regulamentar, ao menos em parte e ainda que sem fora de lei, a questo da inseminao artificial post mortem, prolatou o Enunciado 1065, o qual contm alguns parmetros a serem seguidos, como o fato de a esposa dever permanecer na condio de viva e que haja autorizao escrita do de cujus permitindo o uso de seu material gentico aps a sua morte. V-se positivamente a estipulao do

GOLDIM, Jos Roberto. Biotica e Reproduo Humana. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/biorepr.htm>. Acesso em 24 de utubro de 2010. 5 Enunciado 106, do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte. CONSELHO DE JUSTIA FEDERAL. Enunciado 106. Disponvel em: < http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em 25 de outubro de 2010.

Conselho, haja vista que se fosse permitido que a viva pudesse se encontrar em um novo casamento ou em unio estvel, no haveria qualquer justificativa para conceber um filho de seu falecido marido e no de seu atual relacionamento. Outrossim, quando o casal inicia tratamento para reproduo artificial, em nome do princpio do consentimento informado, o qual pontua a Biotica, h que se fazer previso a respeito da possibilidade de uso do material gentico do marido em caso de seu falecimento, uma vez que o mesmo pode no querer vir a ter descendentes aps a sua morte, motivo pelo qual se entende que a existncia desse consentimento legitimaria o procedimento e evitaria discusses futuras. Assim, no que tange ao smen criopreservado do marido ou companheiro falecido, entende-se que a mulher apenas poder proceder fertilizao quando houver consentimento expresso do de cujus, autorizando a referida prtica, sem a sua autorizao expressa, tal prtica deveria ser vedada6. Contudo, ainda no h qualquer previso legislativa de limitao de tempo para que a tcnica seja praticada pelo cnjuge sobrevivente, mormente o artigo 1597, CC, fale claramente no inciso terceiro mesmo que falecido o marido, sem vinculao de prazo para tanto e, no inciso quarto, a qualquer tempo, possibilitando grande instabilidade jurdica, principalmente no que diz respeito ao direito sucessrio, seja em relao ao filho advindo de tcnica de reproduo assistida post mortem, seja em relao aos demais herdeiros do de cujus.

2.2. Reflexos no Direito de Famlia

No que tange ao direito de famlia, mister se considerar a questo do reconhecimento da paternidade frente a reproduo assistida homloga post

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. Reproduo assistida e paternidade. Disponvel em: <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=9529>. Acesso em: 19 de outubro de 2010.

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mortem. O Cdigo Civil estabelece um sistema de presunes de paternidade a partir do disposto no artigo 1597, as quais tm por finalidade fixar o momento da concepo, definindo a filiao e certificando a paternidade, imputando-lhe os direitos e deveres decorrentes. Os incisos III, IV e V do artigo 1597, CC, conforme elucidado anteriormente, disciplinam situaes decorrentes de manipulaes genticas. Necessrio fixar-se o conceito de filiao, a fim de que se possa identificar a relao existente em caso de reproduo assistida homloga post mortem. Tem-se que filiao, etimologicamente um termo derivado do latim filiatio, sendo um conceito que distinguia a relao de parentesco estabelecida entre pessoas que concederam a vida a um ente humano e este, ou seja, os pais e seu filho. Como se percebe pela inteno desse instituto, a percepo inicial da filiao tinha como fato originrio a procriao, a relao sexual entre duas pessoas. Por outro lado, sociologicamente, tem-se como filiao o resultado das relaes interpessoais na concretizao do desejo pela perpetuao da espcie. Pode-se dizer, ento, que a filiao fundada no fato da procriao, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vnculo natural ou consangneo, firmado entre gerado e progenitores. Desse modo, filiao a relao que o fato de procriao estabelece entre duas pessoas, das quais uma nascida da outra. O estado de filiao, portanto, a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, atribuda a algum, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho titular do estado de filiao, da mesma forma que o pai e a me so titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relao a ele7. Atualmente, contudo, v-se que os conceitos de filiao e parentalidade j no so mais to facilmente estruturados. As mudanas que o Direito de Famlia sofreu ao longo dos anos, tambm em decorrncia do reconhecimento da socioafetividade,

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em 10 de agosto de 2010.

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mas, principalmente em tempos de grandes avanos da biotecnologia, impem novas formas de vivenciar e compreender as relaes entre pais e filhos. Com a evoluo da sociedade e do Direito de Famlia, modernamente tem-se o estado de filiao desconectado da origem biolgica, assumindo uma dimenso mais ampla, capaz de assumir aquela e qualquer outra origem. Em outras palavras, o estado de filiao gnero do qual so espcies a filiao biolgica e a filiao no biolgica, no havendo que se fazer distines entre qualquer espcie de filiao. Desta forma, no h como desconsiderar o vnculo de filiao originado da inseminao artificial homloga post mortem, visto que a conseqncia deste ato o nascimento do filho no pode ser ignorada pelo ordenamento jurdico. Mais, tal fato jurdico decorreu da autonomia da vontade das partes (o pai que, por ato volitivo, extraiu seu gameta para ser criopreservado e ainda concedeu autorizao para que sua esposa ou companheira pudesse proceder fertilizao, ainda que aps o seu falecimento; e a me, que resolveu concluir o projeto parental planejado por ambos), no sendo legtimo privar o fruto daquele ato de um direito atinente a sua personalidade. Ademais, a tcnica de reproduo humana assistida homloga pressupe o emprego do material gentico oriundo do prprio casal, tendo como fundamento a origem gentica, estabelecendo, assim, parentesco consangneo entre o casal e o filho gerado. Ento, nesses casos, o fundamento da verdade biolgica deve prevalecer para que possa estabelecer a paternidade daquele que foi concebido atravs da tcnica de fertilizao post mortem. Ento, praticado o ato da fertilizao post mortem, a paternidade deve ser conferida quele que adveio do procedimento, independentemente do tempo transcorrido desde a efetivao da tcnica. Se assim no fosse, estar-se-ia afrontando diretamente ao princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que assegurado o direito ao reconhecimento da identidade gentica pelo filho e da paternidade da decorrente, no havendo prescrio desse direito no nosso ordenamento jurdico, devendo a mesma garantia ser aplicada aos nascidos

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mediante a tcnica de reproduo assistida homloga post mortem, sob risco de tratamento diferenciado aos filhos, o que proibido pela Carta Mxima em face do princpio da igualdade.

3. O Direito Sucessrio na Reproduo Assistida Post Mortem

Com o advento das tcnicas de reproduo humana medicamente assistida e com a possibilidade de criopreservao de smen e embries humanos, a gerao de filhos aps a morte tornou-se vivel. Contudo, ao solucionar o desejo de mulheres de gerarem filhos de seus falecidos maridos ou companheiros, essas tcnicas trouxeram grandes problemas para o Direito Sucessrio. Assim, a grande controvrsia acerca da inseminao artificial homloga post mortem vem se caracterizando pela capacidade sucessria da criana concebida por esta tcnica de reproduo assistida. Devido ao grande nmero de problemas que traz, a inseminao artificial e a implantao de embries excedentrios post mortem proibida em muitos pases, como na Alemanha, na Sucia, na Frana e na Espanha. Na Inglaterra, estes procedimentos so permitidos, porm os direitos sucessrios no so garantidos, a no ser que o falecido manifeste cabalmente sua vontade em documento expresso. No Brasil, a legislao no contempla nem probe tal possibilidade, havendo trs posies doutrinrias principais: a) doutrina que defende a sua total proibio; b) doutrina que defende ser possvel a realizao da inseminao post mortem, porm sem efeitos sucessrios e c) doutrina que entende ser possvel a inseminao post mortem garantindo efeitos sucessrios aos nascidos pela tcnica.

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Dentro dessa terceira corrente pode haver ainda outra subdiviso, conforme doutrinas de Eduardo de Oliveira Leite8 e Fbio Ulhoa Coelho9, os quais distinguem duas situaes distintas dentro da inseminao post mortem: a) a do embrio concebido in vitro, com sua implantao posterior ao falecimento do pai e b) a do embrio formado a partir do smen preservado (e pode-se, atualmente, tambm acrescentar o vulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. Para os autores, a primeira hiptese autoriza o direito sucesso hereditria, pois j houve concepo, ao passo que na segunda, no, pois no havia concepo no momento da abertura da sucesso. Opta-se por esse entendimento, no sentido de ser possvel a inseminao post mortem garantindo efeitos sucessrios aos nascidos pela tcnica, desde que, ao tempo do falecimento do doador do material gentico houvesse sido realizada a fecundao, uma vez que, assim, j haveria embrio concebido, somente no teria sido implantado na futura gestante. Tem-se, ento, no nosso ordenamento jurdico que a capacidade sucessria a aptido ou idoneidade para receber a herana ou o legado, sendo delimitada pelo no impedimento legal para herdar. Destaca-se que no h impedimento legal expresso no que tange inseminao post mortem e que o direito sucesso, antes de ser tratado como um instituto civil, constitui direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XXX da Constituio Federal10. Superada essa questo, deve-se partir para a anlise da aptido sucessria do nascido mediante as tcnicas de reproduo post mortem. O artigo 1798 do Cdigo Civil determina: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Com a morte, o acervo hereditrio do de cujus necessita de titularizao, da porque se impera no

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo cdigo civil: do direito das sucesses. Vol. XXI. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 9 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil Famlia e Sucesses, vol.5. 3 ed. Ver. E atual. So Paulo: Saraiva. 2010. 10 SILVA, Flvia Ayres de Morais e. Direitos sucessrios dos inseminados "post mortem" versus direito igualdade e segurana jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1982, 4 dez. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12042>. Acesso em: 2 nov. 2010.

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ordenamento jurdico brasileiro o princpio da Saisine, para que a transmisso dos direitos e obrigaes do falecido seja imediata, impedindo que as relaes jurdicas do autor da herana fiquem despidas de titularidade, mesmo que

momentaneamente. Essa norma prev que a abertura da sucesso se d com a morte, quando os direitos e deveres so transmitidos aos herdeiros, os quais, por sua vez, j devem estar nascidos ou concebidos. O legislador, ao formular a regra contida no presente artigo no atentou para os avanos cientficos na rea da reproduo humana, referindo-se apenas s pessoas j concebidas, ou seja, ao nascituro, cujos direitos a lei pe a salvo desde a sua concepo (artigo 2, CC). No que tange ao embrio ainda no implantado no corpo humano, portanto ausente a gravidez, que residem as controvrsias11. Por uma anlise preliminar do artigo 1798, CC, poder-se-ia dizer que o nascido de tcnica de reproduo post mortem, por ser concebido aps a morte de seu pai, no poderia herdar. Contudo, o artigo 1799, inciso I, CC, traz uma exceo a essa regra:
Artigo 1799, CC - Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso;

Essa hiptese prescreve que o autor da herana pode deixar, em testamento, herana ou legado para filho ainda no concebido, desde que determine a pessoa que ser a genitora deste herdeiro e que essa esteja viva quando da abertura da sucesso. No h especificidade em relao paternidade dessa prole eventual, podendo-se entender que contemplaria inclusive filhos advindos do prprio testador. O Cdigo Civil avana nesse quesito, determinando no artigo 1800, o seguinte:
Artigo 1800, CC - No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovaes biotecnolgicas e o direito das sucesses. Disponvel em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=290>. Acesso em: 29 de outubro de 2010.

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4o Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.

V-se aqui a estipulao de prazo de 02 anos para a contemplao sucessria do herdeiro esperado, sob pena de, decorrido o prazo sem o nascimento, os bens resguardados serem divididos entre os demais herdeiros do testador. Outrossim, com essa redao, o filho concebido post mortem poderia herdar somente se fosse contemplado em testamento. Ou seja, poderia ser apenas herdeiro testamentrio, no se encaixando dentre os herdeiros legtimos, fato que coloca o Cdigo Civil em contrariedade com a Constituio Federal, a qual prescreve a igualdade plena entre os filhos, proibindo qualquer tipo de distino ou discriminao. Boa parte da doutrina que defende a capacidade sucessria do nascido mediante tcnicas de reproduo post mortem anui com o prazo estabelecido nesse artigo, entendendo como satisfatria essa soluo. Em que pese a boa lgica apontada, entende-se que a inteno do legislador quando da confeco desse artigo disse respeito prole eventual que no fosse descendente do prprio testador, visto que necessria previso testamentria, motivo pelo qual se compreende no poder ser essa a soluo para o problema sucessrio em debate. O artigo 1845, CC contempla o rol de herdeiros necessrios: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Tm-se como herdeiros necessrios os parentes consangneos em linha reta, isto , os descendentes e os ascendentes, bem como o cnjuge sobrevivente, caracterizando-se como aqueles que no podem ser afastados da herana, salvo os casos de indignidade e deserdao. A ordem de vocao hereditria da sucesso legtima, por sua vez, encontrase definida no artigo 1829, CC, estando os descendentes representados no inciso I: Artigo 1829, CC - A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, [...].

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Se, assim, na sucesso legtima, so iguais os direitos sucessrios dos filhos, e se o Cdigo Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundao artificial homloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido concebidos na constncia do casamento, no se justifica a excluso de seus direitos sucessrios. Entendimento contrrio conduziria aceitao da existncia, em nosso ordenamento jurdico atual, de filhos que no tm direitos sucessrios, em situao incompatvel com o proclamado no artigo 227, 6 da Constituio Federal, referindo-se ao direito de igualdade entre os filhos. Assim, considerando-se a possibilidade da fecundao homloga post mortem gerar efeitos jurdicos no plano sucessrio, necessrio se faz analisar de que forma poderia ser resguardado o quinho hereditrio ao concepto, sem, contudo, prejudicar demasiadamente os demais herdeiros. Cabe aqui relembrar que o Cdigo Civil dispe que so considerados concebidos na constncia do casamento os filhos havidos mediante inseminao artificial, mesmo aps a morte do marido, ou decorrente de implantao de embrio excedentrio a qualquer tempo, reconhecendo expressamente a paternidade em caso de reproduo assistida homloga post mortem, com todos os efeitos da decorrentes. Assim, sendo considerado filho do falecido, a criana concebida post mortem deve ter os mesmos direitos de seus irmos nascidos enquanto o pai era vivo12. Contudo, em que pese o direito de os filhos advindos de tcnicas de reproduo assistida post mortem participarem da diviso da herana deixada pelo de cujus, esse direito no deve poder ser exercido ad perpetuum, sob o risco de estar-se prejudicando o direito dos demais herdeiros segurana jurdica. A estipulao de um prazo para que a fertilizao homloga pstuma possa ter efeitos sucessrios torna-se preponderante para que se resguarde a segurana jurdica das relaes. Depreende-se que se est diante de um caso de coliso de direitos fundamentais, consubstanciada no direito sucesso versus o direito segurana jurdica, devendo-se sopes-los em face do princpio da dignidade da pessoa humana.

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FREITAS, Douglas Phillips. Reproduo assistida aps a morte e o direito de herana. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423>. Acesso em 03 de novembro de 2010.

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Desse modo, v-se como possibilidade para solucionar a questo o instituto da ao de petio de herana, consubstanciado no artigo 1824, CC, aludindo que
Artigo 1824, CC - O herdeiro pode, em ao de petio de herana, demandar o reconhecimento de seu direito sucessrio, para obter a restituio da herana, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem ttulo, a possua.

O aludido artigo diz respeito a qualquer herdeiro que, no tendo participado do processo de inventrio e partilha dos bens deixados pelo de cujus tenha a possibilidade de se manifestar e reservar ou mesmo solicitar a restituio de seu quinho hereditrio, mediante a anulao da partilha realizada, uma vez que se comprove sua qualidade de herdeiro do de cujus. Assim, haver mais uma hiptese de cabimento para os casos de petio de herana, a saber, aquela envolvendo o emprego de tcnica de reproduo assistida post mortem. Percebe-se, novamente, que a legislao no determina prazo para essa manifestao. A doutrina, entretanto, encontra-se pacificada nesse quesito, utilizando o prazo geral de prescrio do artigo 205 do Cdigo Civil13, sendo contado o prazo a partir da abertura da sucesso. Alm disso, uma problemtica pode ser levantada em relao a essa hiptese e trata justamente da prescrio. O Cdigo Civil, em seu artigo 19814 traz situaes em que no correm a prescrio, estando ali relatado que no corre a prescrio contra incapazes. Em relao incapacidade civil, o artigo 315 do diploma civilista trata daqueles que so considerados absolutamente incapazes para os atos da vida civil. Aqui, cabe ressaltar a diferena entre capacidade civil e capacidade sucessria. A

Artigo 205, CC - A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. PLANALTO. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 04 de novembro de 2010. 14 Artigo 198, CC - Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3;. PLANALTO. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 04 de novembro de 2010. 15 Artigo 3, CC - So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos;. PLANALTO. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 04 de novembro de 2010.

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primeira diz respeito aptido para exercer por si s os atos da vida civil; a segunda delimitada pelo no impedimento legal para herdar. Desse modo, tem-se que o concebido atravs de mtodos de inseminao artificial post mortem, aps o seu nascimento, embora incapaz para os atos da vida civil j deter capacidade sucessria. Nesse diapaso, a dificuldade trava-se novamente em torno do prazo a ser estabelecido, pois se formos aplicar o instituto retratado no artigo 1824, CC, em decorrncia da incapacidade civil do filho advindo da inseminao artificial post mortem, poder-se-ia questionar se haveria ou no prescrio de seu direito sucessrio at a sua maioridade. Resolvendo essa questo, Coelho16 assente no sentido de que a prescrio somente comearia a correr aps a maioridade do seu titular, o qual teria 10 anos para ingressar com a ao de petio de herana aps completar 18 anos. Contudo, outro problema surge em relao a quanto tempo poderia levar a viva, por exemplo, a proceder com a inseminao artificial, tendo esse embrio seus direitos sucessrios resguardados. Cr-se que deveria ser utilizado novamente o prazo do artigo 205, CC, ou seja, a viva teria at 10 anos aps a abertura da sucesso para efetivar a reproduo assistida homloga post mortem. Aps esse prazo, poderia ser realizado o procedimento, sem, contudo, gerar efeitos sucessrios para o concepto em relao aos bens deixados pelo de cujus. Tem-se que essa uma soluo bastante apropriada, uma vez que a ao de petio de herana o instrumento legal existente e hbil a conceder ao herdeiro preterido da herana a sua parte do quinho hereditrio. Inclusive, essa ao bastante utilizada em casos de reconhecimento de paternidade que tenha seu trnsito em julgado somente aps o bito do progenitor. Desse modo, pode-se utilizar a ao de petio de herana tambm nos casos de inseminao artificial homloga post mortem, resolvendo-se a celeuma em

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil Famlia e Sucesses, vol.5. 3 ed. Ver. E atual. So Paulo: Saraiva. 2010.

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torno dos direitos sucessrios do concepto por meio das tcnicas de reproduo assistida. Contudo, ressalva-se a necessidade de haver embries criopreservados e a manifestao expressa do doador assentindo com a possibilidade de sua implantao mesmo aps a sua morte, legitimando a reproduo assistida homloga post mortem.

CONSIDERAES FINAIS

As questes biotecnolgicas, cada vez mais presentes na realidade jurdica, trazem inmeras indagaes ao Direito, o qual ainda no consegue encontrar respostas plenamente satisfatrias para estas novas demandas que clamam por tutela. O vcuo legislativo existente no nosso ordenamento jurdico acaba por permitir discusses antagnicas acerca da problemtica que envolve a fecundao artificial homloga post mortem, possibilitando as mais diversas discusses a esse respeito. O legislador ptrio, ao assegurar os direitos referentes paternidade do nascido mediante o uso das tcnicas de reproduo assistida, avanou significativamente na proteo jurdica desses seres humanos, no restando dvidas em relao ao seu reconhecimento pelo Cdigo Civil. Contudo, o mesmo cuidado no foi tomado quanto aos seus direitos sucessrios, permitindo diversas posies doutrinrias em decorrncia das lacunas existentes na legislao civilista e na sua flagrante contradio com a Constituio Federal. Nesse contexto, os direitos e garantias fundamentais ganham relevante destaque, servindo como parmetros a serem seguidos pelos operadores do Direito, concretizando-se atravs de princpios como o melhor interesse da criana, a paternidade responsvel, o planejamento familiar, a autonomia, a liberdade, a intangibilidade da legtima, a igualdade entre os filhos, dentre outros, de forma que a hermenutica constitucional aparece como o instrumento capaz de ajudar na

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realizao da efetiva concretizao destas normas basilares do ordenamento jurdico ptrio. Assim, a tcnica da reproduo assistida homloga post mortem deve ser executada sempre pautada pelos princpios constitucionais aliados Biotica, sob o risco de infringir deliberadamente os direitos fundamentais dos envolvidos em nome da cincia pura e de suas possibilidades irrestritas. O problema que surge caso a criana venha a nascer aps o trmino do processo de inventrio do doador do material gentico pode ser tranqilamente solucionado de acordo com o sistema jurdico atual. Utilizar-se- para tanto a analogia matria de herdeiros legtimos preteridos mediante apropriao do instituto da ao de petio de herana, com a implantao do embrio na genitora dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucesso, buscando, assim, equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrio e, simultaneamente, os interesses dos demais herdeiros. A nica certeza que se tem atualmente a da necessidade premente de uma reforma na legislao ptria, principalmente no que tange ao direito sucessrio, devendo-se determinar concretamente a possibilidade, ou no, da reproduo assistida post mortem e do prazo para a sua efetivao, uma vez que h possibilidade de se manter o material gentico congelado por um perodo de tempo indeterminado. At l, contudo, entende-se que tal procedimento permitido no pas, garantindo-se ao nascido pela implementao das novas tcnicas reprodutivas todos os direitos decorrentes do direito de famlia e do direito sucessrio, uma vez que no pode o Direito obstar-se de tutelar os direitos envolvidos no caso concreto sob alegao de falta de legislao especfica. O trabalho se props, dessa forma, atravs do estudo da reproduo assistida homloga post mortem, tratar dessa nova problemtica que tanto representa para as relaes sociais e para o Direito. Trazendo para o espao acadmico essa questo, objetivou-se uma anlise de uma das novas possibilidades no campo do Direito de Famlia, com suas mais diversas implicaes prticas, mas sempre buscando por fim a efetivao da dignidade humana proclamada pela Constituio Federal.

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REFERNCIAS

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