LA DISCRIMINACIN EN EL TRABAJO Y EL DERECHO A SER REPARADO SIN DARSE POR DESPEDIDO

Por Estela M. Ferreiro Fuente: Errepar 08/01

La autora analiza en este trabajo no slo los aspectos generales de la discriminacin y la posibilidad de despido con causa en ella, sino que profundiza la procedencia de reclamos de los trabajadores por motivos discriminatorios sin darse por despedido. 1. UNA NUEVA VISION DEL PROBLEMA Alguien podra llegar a preguntarse por qu un tema tan importante y actual como la discriminacin puede resultar, a esta altura de los acontecimientos, susceptible de un nuevo enfoque. Es que resulta ser que, en los tiempos que corren, se adolece de un alto grado de imprecisin cientfica y analtica, cuando el anlisis de un tema no es abarcado desde una perspectiva multidisciplinaria, usado el trmino, en este caso, no slo en cuanto a la pluralidad de enfoques que brindan las distintas ramas del derecho, sino en lo referido, incluido esto, a la necesaria presencia de otras disciplinas que se tocan con el mundo jurdico y que, sabido es, no son pocas. En rigor de verdad, lo que deseo dejar sentado con gran

precisin es que una visin ms amplia y diversa, en cuanto a las perspectivas de anlisis, seguramente nos puede conducir a un concepto ms moderno y eficaz de algunos institutos. As planteada la cuestin, resulta claro que el tema de la discriminacin como verdadero flagelo y vergenza de todos los tiempos, no guarda igual consideracin y consecuencias en el derecho del trabajo de hace algunos aos que en el mundo laboral de hoy en nuestro pas. Por eso, no creo que pueda tener iguales consecuencias una actitud discriminatoria del empleador para con su dependiente en pocas de bajo ndice de desempleo, que en tiempos de enormes dificultades para encontrar un nuevo puesto de trabajo. De tal forma, se me ocurre que se hace necesario encarar el tema discriminatorio laboral, no slo a la luz del derecho del trabajador de darse por despedido de manera indirecta o de ser despedido con falsedad en la causa y escondiendo las razones de raza, color, etc., sino desde el punto de vista de la reaccin de un dependiente en un mundo econmico, social, familiar, laboral y personal distinto. 2. LA DISCRIMINACION Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, discriminar (del latn "discriminare") refiere la accin de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra. Ello equivale a decir que la discriminacin en s no es mala, por el contrario, muchas veces es necesaria. Empero, es frecuente que se discrimine de manera hostil, estableciendo distinciones sobre la base de grupo, clase o categora a la que

la persona o cosa pertenece, sin tener en cuenta sus propios mritos. As, se ha sealado que la discriminacin, en este sentido, est referida al "trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado".(1) Para una apreciacin clara, sobre todo en el mundo laboral, debe recordarse que el derecho del trabajo y la seguridad social es fruto de una legtima discriminacin inversa, y que la necesidad de la misma surge con claridad de la hiposuficiencia del trabajador en el mundo fctico. La discriminacin a la que me refiero no es sa, sino la que resulta hostil, injusta y arbitraria. Aquella que es la contracara del derecho de igualdad, estampado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional y que encuentra sancin en la ley 23592 de 1988, y en el despido discriminatorio incorporado no hace mucho a nuestra disciplina. Me estoy refiriendo tambin a los antecedentes en la Constitucin de 1819 (art. 110), en la Constitucin de 1826 (art. 160), en el Estatuto de 1815 y en el Reglamento Provisorio de 1817, as como al artculo 6 de la Histrica Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y a la propuesta de Alberdi de la frmula: "La ley no reconoce diferencia de clases ni de personas."(2) Tambin tengo presente y destaco que la no discriminacin est tambin contemplada en la accin de amparo de nuestra Constitucin con respecto a los derechos de incidencia colectiva y en el artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires. Todo ello, sin olvidar la normativa especfica contemplada en los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, que en la actualidad poseen rango constitucional. Es importante tener presente que este verdadero flagelo ha sido encarado en el mundo entero, en el ltimo tiempo, desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial con especial energa, lo cual es muy razonable, ya que se trata de una reaccin ante conductas que afectan derechos civiles, sociales, econmicos, polticos, etc., y que se configuran por el solo hecho de menospreciar personas, a las que sin desconocerles su condicin de sujetos de derecho, lo cual sera no slo vergonzoso e injusto sino imposible, por el hecho de pertenecer a una raza determinada, o lucir un color incambiable en su piel, o pertenecer a una creencia religiosa o poltica, o ganarse la vida de manera dependiente, etc. 3. EL DESPIDO DISCRIMINATORIO Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecucin de la relacin laboral en los trminos del artculo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o tambin que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intencin discriminatoria. En tal sentido, la ley 25013 establece que ser considerado despido discriminatorio el originado por motivos de raza, sexo o religin, habiendo sido observado por el Poder Ejecutivo la nacionalidad, la orientacin sexual, la ideologa o la opinin

poltica o gremial. La norma establece tambin que la prueba estar a cargo de quien invoque la causal y que la indemnizacin prevista en el artculo 7 de la misma ley se incrementar en un treinta por ciento, y no se aplicar el tope establecido en el segundo prrafo del mismo. Personalmente entiendo que esta norma, que finalmente result altamente limitativa, no slo en cuanto a las causales, sino tambin en lo atinente al monto, no impide al trabajador acudir al amparo de la ley 23592. De cualquier manera, bueno es recordar que la ley de contrato de trabajo, si bien ha desdeado legislativamente la discriminacin en sus artculos 17 y 81, no se refiri a un tipo de despido discriminatorio. La nueva figura, tal como lo seala con acierto Grisola, resulta aplicable a los contratos de trabajo celebrados con posterioridad a la vigencia de la ley que los contempla, es decir a partir del 3 de octubre de 1998, teniendo en cuenta el artculo 5 del mismo cuerpo normativo.(3) Queda, por cierto, flotando en el ambiente la idea de la aplicacin temporal de la ley y la igualdad como principio vigente para todos los trabajadores, ya que nos encontramos ante una ley ms favorable. Empero, tengo para m que es difcil que esta cuestin se suscite en la prctica porque, como hemos de ver, el trabajador posee otros caminos para hacer valer sus derechos, y los mismos vienen de tiempos ms lejanos. De cualquier manera, la enumeracin de las causales de

despido que hace la norma no convierte el despido por nacionalidad, orientacin sexual, ideologa u opinin poltica o gremial, en no discriminatorio, sino que deja abiertas otras vas, a la vez que la observacin hecha por el Poder Ejecutivo aparece, por lo menos, como poco feliz. Eso es lo que ha llevado a Caubet a sealar que resulta incomprensible que el veto haya limitado las causales.(4) No obstante, y para completar el cuadro que ha dado pie a algunas crticas, el legislador ha impuesto la carga de la prueba a quien invoque la causal. De esta manera, se est poniendo en cabeza del trabajador la produccin de una prueba que generalmente es casi imposible. Con independencia de ello, entiendo que la evaluacin que el juez realice de los elementos que se presenten para su anlisis, en una controversia de este tipo, debern ser analizados teniendo en cuenta, en este caso, que la norma lo fija expresamente y, no obstante ello, que debe evaluarse tambin la existencia de una presuncin discriminatoria, si se est por ejemplo en presencia de una persona de raza negra o de un integrante de estos grupos que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminacin. A ello debe sumarse tambin que no puede dejarse de lado la enorme controversia procesal existente sobre el tema de la carga probatoria. As, se suele sostener que debe probar quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo, que ya no se acepta quietamente la concepcin que pone en cabeza del actor la prueba de los hechos que invoca y del demandado de aquellos por los que pretende excepcionarse, y que se sostiene tambin muchas veces que la prueba, que puede ser

suministrada por cualquiera de las partes, puede perseguir la finalidad de satisfacer la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. En el primer caso, podemos denominarla prueba de cargo, y en el segundo de descargo o contraprueba, o prueba contraria, y no se debe caer en la confusin de pensar que la prueba de cargo es siempre del actor, y la de descargo del demandado, aunque frecuentemente lo es. No estoy proponiendo desor lo que dice la propia norma en este aspecto, sino advirtiendo que la decisin de imponer la carga de la prueba debe apreciarse en un contexto distinto del que suele interpretarse en el comn de los casos, habida cuenta no slo de la dificultad evidente de la funcin acreditativa, sino tambin del hecho relevante de que se trata tambin de una carga impuesta a un hiposuficiente que posee tutela legal sustantiva y adjetiva. En ese marco considero que debe interpretarse la decisin del legislador. En una situacin tan delicada como la discriminacin, que posee races legislativas del ms alto rango, cabe tener en cuenta si quien es reclamado por ese hecho, en el marco de un despido, utiliz, a los efectos de esclarecerlo, todos los medios a su alcance, como por ejemplo la prueba de una causal distinta, y si arrim tambin aquellos otros que significan la contraprueba, a la que no se refiere la ley, pero que es parte del derecho procesal que signa formalmente cualquier proceso. Finalmente, y con respecto a este tema, debemos recordar tambin la evolucin jurisprudencial que debi efectuar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde el caso "Ratto c/Stani" hasta "Fernndez c/Sanatorio Gemes", donde un

detenido anlisis de los votos de los jueces muestra que la carga probatoria y la razonabilidad juegan un rol preponderante. Tal vez podramos preguntarnos si la carga de la prueba de la norma en estudio respeta el principio de razonabilidad de rango constitucional, pero esto ya debera ser motivo de otro trabajo y de un detenido anlisis de corte constitucional. Finalmente, cabe recordar que se ha criticado, por algunos sectores de la doctrina, la falta de aplicacin del tope establecido en el segundo prrafo del artculo 7. Entiendo que la importancia del bien jurdicamente protegido justifica plenamente la decisin del legislador. 4. EL RECLAMO DEL TRABAJADOR DISCRIMINADO QUE NO DESEA DARSE POR DESPEDIDO A) Sobrevuelo general sobre las situaciones y legislacin consideradas discriminatorias La ley 25013 ha considerado la situacin del trabajador discriminado que entiende que es imposible la prosecucin de la relacin laboral en los trminos del artculo 242 de la ley de contrato de trabajo, y que resuelve darse por despedido. No obstante, antes de que este legislador se ocupara del tema, ya exista en la ley de contrato de trabajo la regla de la no discriminacin, con la prohibicin que surge del artculo 17 de ese cuerpo legal, complementada con el artculo 81, que obliga al empleador a dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, y hace referencia a las discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento

responda a principios de bien comn, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador. Es que la ley 20744 estaba protegiendo, con esta normativa, el principio de igualdad que, tal como ha sealado reiteradamente Fernndez Madrid, supone un grupo (una comunidad de trabajo) y es aplicable a todas las instancias contractuales: por ejemplo respecto del poder de direccin, en la determinacin de los salarios, etc.(5) Por cierto que el imperativo legal toma como mbito de exclusin de la arbitrariedad patronal a la generalidad de los trabajadores de una comunidad laboral, cuando el hecho surja por comparacin. De tal forma, se ha considerado doctrinaria y jurisprudencialmente la igualdad de trato con motivo de las rdenes impartidas por el empleador como consecuencia de la remuneracin, etc. Y, por otra parte, juega aqu el principio constitucional que establece el artculo 14 bis, cuando impone igual remuneracin por igual tarea, como derecho de segunda generacin, dado que depende de la conducta no ya propia, sino de un tercero, que en este caso es el empleador. Es tan importante el precepto que, aun los autores que creen que el artculo 14 bis es una norma programtica que requiere una ley que reglamente su ejercicio, en este caso consideran que esto no es necesario, ya que la jurisprudencia ha reconocido, excepcionalmente, carcter operativo a esta clusula, aun ante la ausencia de reglamentacin legal, en razn de que, tratndose de una situacin de hecho que los jueces pueden evaluar, no existe motivo para no respetar la

supremaca de la Constitucin. Es que, por otra parte, este principio es slo uno de los cuatro requisitos del salario justo, que son: asegurar un salario mnimo, vital y mvil; garantizar igual remuneracin por igual tarea; asegurar al trabajador participacin en las ganancias de las empresas, con control en la produccin y colaboracin en la direccin, y asegurar la proteccin contra el despido arbitrario. Seguramente todos estamos recordando los fallos ya citados de "Ratto c/Stani", "Fernndez c/Sanatorio Gemes" y muchos otros sobre los que no voy a abundar por resultar harto conocidos, pero s deseo recordar que, en el primer caso y acompaando a la minora del voto de la Sala V de la Cmara Nacional del Trabajo, la Corte sostuvo que bonificar, al margen de toda disposicin de la ley o de la convencin colectiva, era una potestad librada a la exclusiva voluntad del empleador, que posee el derecho de premiar aquellos mritos que no deben ser probados, y que quedan librados a la prudente discrecionalidad del empleador. En cambio, en el segundo caso, la Corte habl de lo inadecuado que resulta sostener hoy, respecto de la evaluacin de tareas o del desempeo, que constituyen una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora, sin que pueda cuestionarse su razonabilidad, o que, en la prctica, dijo, "la prueba del mrito de los dependientes es para su principal muy sutil y difcil e inequitativa su exigencia...". Se trata de dos decisiones que fueron un hito en el tema de discriminacin salarial, y de su comparacin surge con nitidez el inicio de un nuevo rumbo jurisprudencial.

En el andarivel sealado, se ha ido configurando una traza en el lineamiento de la cuestin y se ha podido considerar la existencia de arbitrariedad no slo en el trato fctico general y en el trato remuneratorio, ya referido, sino tambin en cuanto a la facultad del empleador de sancionar a sus dependientes, en la seleccin de trabajadores despedidos cuando fueren ms los incursos en la causal alegada, en las diferencias habidas por condiciones de trabajo distintas y muchos otros tpicos sobre los cuales se ha expedido la jurisprudencia. Es evidente que, en nuestro pas, existe discriminacin en el acceso al trabajo y que otros Estados han tomado medidas para resolver tal problema. As, ensea Kiper que: "existen numerosas discriminaciones en el acceso al trabajo respecto de grupos tnicos, o por su origen social y tambin contra las mujeres. En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situacin, programas de 'accin afirmativa' partiendo de la premisa que reconocer que las mujeres y ciertas minoras, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos pblicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos. "Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarqua, as como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por aos les fueron negados."(6 En la Argentina abundan los avisos que requieren determinada edad o determinadas caractersticas para el acceso a puestos de trabajo, sin que se haya planteado hasta ahora cuestin alguna al respecto. De tal manera, se puede apreciar tambin en el

acceso al contrato de trabajo la posible presencia de la distorsin discriminatoria. Ha dado tambin base, para plantearse el problema discriminatorio, la pluralidad de regmenes entre trabajadores de una misma empresa, considerando ya la vida misma del contrato de trabajo, y esa diversificacin, de trato legislativo, trae en la prctica soluciones distintas para iguales problemas en el seno de una comunidad empresaria. Finalmente, no puede dejar de citarse como discriminacin legislativa, reconocida ya en muchos fallos judiciales, la exclusin de los trabajadores de la posibilidad de reclamos en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, que hace la ley de riesgos del trabajo en su artculo 39. Como puede advertirse, muchas son las posibilidades de encontrarse con situaciones y con leyes discriminatorias: lo expuesto es slo un sobrevuelo sobre los temas ms destacados, pero quedan muchos otros que podran ser motivo de una larga lista. B) Posibilidades de reclamo sin ruptura del contrato de trabajo La ley 23592 de derechos y garantas constitucionales y actos discriminatorios que aborda tambin las sanciones para quienes los ejecuten, fue sancionada el 3 de agosto de 1988, promulgada el 23 de ese mismo ao, y publicada finalmente el 5 de setiembre. La lectura de la norma muestra a las claras la existencia de dos mbitos disciplinarios y legislativos claramente expuestos, y separados en dos artculos; el primero abarca los aspectos

privados del problema, y el segundo, los penales. Se expresa all que: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados". A los efectos del presente artculo, se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. La explicacin del tema se aborda no slo en el derecho constitucional, sino tambin en el derecho de las obligaciones, porque estamos frente a un tipo de responsabilidad generado, justamente, por actos discriminatorios. La ley 23592 describe con precisin la conducta discriminatoria, porque requiere arbitrariedad, ya que, como dije, no toda discriminacin es ilegtima, y dispone que la misma debe estar dirigida a afectar de alguna manera el pleno ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, analizados y considerados sobre bases igualitarias. Lo expuesto hace referencia, en nuestro caso, a la posible violacin de dichos derechos y garantas de que puede ser vctima el trabajador, por parte del empleador, ya sea en el acceso al contrato de trabajo, durante la vida del mismo, o en la extincin. Esta ltima no queda excluida por el hecho de que exista regulado un despido discriminatorio, ya que lo que

la legislacin hace es dar a elegir a la vctima del dao entre la legislacin especial y la general. Es ms, seguramente resultar ms favorable a los intereses del dependiente la ley 23592 que la especfica sealada, por la mezquindad con que se legisl el despido discriminatorio. A la luz de esta norma de derecho general, se deben considerar especialmente actos u omisiones teidos de discriminacin, aquellos que se deban a motivos tales como raza, religin, nacionalidad, etc. Empero, es obvio que, si bien el texto legal quiso ser amplio, no hay motivo para considerarlo taxativo, en razn de que el espritu de la norma trasunta abarcatividad y amplitud. Y no obstante ello, no hay por qu pensar que el trabajador, vctima de una situacin de este tipo, debe necesariamente considerarse despedido, habida cuenta de que, en los tiempos que corren, ello significara ms que una reparacin, que es lo que busca la ley, un verdadero castigo. Por eso es importante sealar que el dependiente posee, en primer lugar, el derecho de exigir que se deje sin efecto el acto discriminatorio que puede estar viciando la tratativa de la relacin, la vida misma de ella o el despido directo del empleador, fundado seguramente en una causa ficticia. Hace muchos aos ya, con motivo de publicaciones que realizara sobre la discriminacin de los enfermos de SIDA, tuve ocasin de exponer mi posicin acerca de la nulidad del acto afectado por estas conductas(7). No he cambiado de manera de pensar. Y, al respecto, la norma es clara cuando expresa que ser obligado a cesar en la realizacin del acto el sujeto activo del mismo.

Esto es as, no slo porque lo expresa este legislador, que en buena hora lo hace, sino, adems, porque sabido es que el principio de la supremaca de la Constitucin llega a la conclusin de que las normas y los actos infractorios de la constitucin no poseen validez, justamente porque son inconstitucionales; y es por eso que, como colofn de lo expuesto y para asegurar su vigencia, se ha elaborado el control de constitucionalidad. De tal manera, el acto discriminatorio que viola la norma constitucional de igualdad, emergente no slo de dicho texto constitucional, sino tambin en la actualidad de los tratados internacionales equiparados en rango a ella, como asimismo la ley infraconstitucional en examen, conlleva la inexistencia. Y cuando as lo digo, no me refiero a una cesacin de efectos para el futuro, como sera la nulidad, sino a una nulificacin, con efectos retroactivos que lo borra del mundo jurdico. Es por eso que la vctima puede exigir que, judicialmente, no slo se declare esa nulificacin, sino que ser consecuencia de ello que se pueda exigir al infractor la reposicin de las cosas al estado anterior. Y no creo que pueda argumentarse que se puede tratar de obligaciones de hacer con las consecuencias que suelen especificarse, porque en rigor de verdad el caso extremo, o ms difcil, que es la reposicin en el puesto de trabajo, no nos pone en presencia de una obligacin de hacer, sino de dar (dar empleo). Ms aun, para quienes sostienen que se trata de una obligacin de hacer, cabe recordar que el acreedor de este tipo de obligaciones tiene derecho a exigir su ejecucin forzada [art. 505, inc. 1), CC], con la nica excepcin de que sea necesario ejercer violencia sobre el deudor, y no es ste el caso.

Por otra parte, a la vctima le queda tambin, y acumulativamente, la posibilidad de reclamar la reparacin del dao material ocasionado y tambin del dao moral, que en la especie habr de encontrar fundamento en el artculo 1078 del Cdigo Civil, y no en el artculo 522, ya que la conducta descripta es extracontractual, en razn de que, si bien las partes estn unidas por un contrato de trabajo, la conducta del discriminador configura un acto ilcito, en los trminos de los artculos 1066, 1067 y concordantes del Cdigo Civil. De manera tal que no ser facultad de los jueces considerar la existencia o no de dicho dao moral, en razn de que, acreditado el ilcito, su existencia se presume. La especie posibilita que, ante un trato discriminatorio, el trabajador pueda exigir de su empleador no slo la rectificacin de la conducta fctica, sino tambin la reparacin por el dao sufrido, material y moral, teniendo en cuenta que, modernamente, se est hablando de la posibilidad de reclamo material, no slo por un menoscabo patrimonial, sino tambin por la frustracin de proyectos de vida laboral, de perfeccionamiento, de realizacin, etc. El hecho de que nos encontremos en la esfera extracontractual es importante tambin a los efectos del resarcimiento del dao, ya que si el acto discriminatorio estuvo teido por la intencionalidad del dao, la reparacin alcanzar a las consecuencias inmediatas, en los trminos del artculo 903 del Cdigo Civil; las consecuencias mediatas previstas o previsibles del artculo 904 del mismo cuerpo y podra llegar a las casuales, pero slo si debieron resultar de las miras que tuvo al ejecutar el hecho, y aqu aludo al artculo 905. Por otra parte, si ese acto discriminatorio no tuvo

intencionalidad, quedan excluidas las consecuencias casuales. En este sentido, en materia de culpa es aplicable el rgimen comn, sin que se requiera especialidad alguna; no obstante lo cual Kiper piensa que la discriminacin, totalmente voluntaria, generalmente es intencional y dolosa. Es el rompimiento, dice, siguiendo a Garca Martnez, voluntario de la igualdad.(8) Claro est que el camino procesal adecuado tiene que ser la va del amparo, pero no slo la que marca el artculo 43 de la Constitucin Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial ms idneo", sino que, como tuve ocasin de sostener antes de ahora, se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y ste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos ms rpidos y expeditivos para este tipo de cuestiones. As, por ejemplo, el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". A ello se suma el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el artculo 2, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Polticos.(9) 5. CONCLUSION

Un enfoque moderno de cualquier problema jurdico requiere una visin amplia y multidisciplinaria de la realidad del ncleo y del mbito circundante. Es por ello que, en la actualidad, el tema de la discriminacin entiendo que debe ser analizado no slo desde el ngulo de un siempre posible despido indirecto resuelto por el trabajador, o del reclamo siguiente a un despido directo con causa ficticia, como suele ocurrir en estos casos, sino que debe abarcar tambin la posibilidad que la ley brinda de exigir el cese de la conducta y la reparacin del dao causado con continuidad del contrato de trabajo. Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, donde haya trato directo entre trabajador y empleador, puede resultar complicado el reclamo con continuidad, tambin lo es que muchas otras ese trato no existe y que, por otra parte, la situacin fctica que presenta el empleo, como bien escaso, requiere contemplar la posibilidad de que el trabajador no quiera darse por despedido ante la injuria discriminatoria, y no por ello debe omitirse el reclamo reparatorio que marca la ley. Para ello, debe tenerse en cuenta la preceptiva constitucional, los tratados internacionales de los derechos humanos, el Cdigo Civil, la ley 23592 y la nueva orientacin del derecho procesal, que da importancia a la contraprueba y que se une a la vieja pero vigente concepcin, que entiende que una de las aplicaciones del principio protectorio est dada por la regla de facilitacin de la prueba al trabajador en el proceso y que se concreta, slo ejemplificativamente, en numerosas presunciones, algunas absolutas y otras relativas, estampadas por el legislador en la normativa vigente. [1:] Williams, R., citado por Kiper, Claudio M. en

Derechos de las minoras ante la discriminacin - Ed. Hammurabi - Jos Luis Depalma Editor - Bs. As. - octubre/88 pg. 3 [2:] Quiroga Lavi, Humberto: Constitucin de la Nacin Argentina comentada - 3 ed. - Ed. Zavala - Bs. As. - 2000 pg. 100 [3:] Grisola, Julio A.: Derecho del trabajo y la seguridad social - Ed. Depalma - marzo/01 - pg. 658 [4:] Caubet, Amanda B.: La limitacin a los supuestos de despido discriminatorio en la ley 25013 - DLE noviembre/98 [5:] Fernndez Madrid, Juan C.: Tratado prctico de derecho del trabajo - LL - Bs. As. - 1989 - pg. 244 [6:] Kiper, Claudio M.: Derechos de las minoras ante la discriminacin - Ed. Hammurabi - Jos Luis Depalma Editor Bs. As. octubre/88 pg. 23. En la obra citada el autor completa la idea sealando que en Canad y en Francia se promulgaron leyes que prohben al sector privado fijar edades mximas para la contratacin de personas, mientras que en Estados Unidos hace ya treinta aos que se legisl en este sentido, y se prevn vas legales para la reparacin de injusticias derivadas de ese motivo [7:] Ferreirs, Estela M.: La discriminacin por SIDA DLE - enero/93 - T. VII - pg. 109 y ss. [8:] Kiper, Claudio M.: Ob. cit. en nota 6 - pg. 135 [9:] Ferreirs, Estela M.: Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo? - Ed. Larocca - Bs. As. - agosto/98 - pg. 141. En cuanto a mi consideracin expresada en dicha obra, acerca de la existencia de un amparo propio de la defensa de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales, la misma se encuentra tambin receptada en la mejor doctrina nacional. En este sentido, Gordillo ensea que esta norma (la

que establece el remedio procesal especial) no establece limitacin alguna, como por ejemplo que no haya otro remedio, y agrega que la redaccin es clara; en cada pas signatario la tutela de los derechos constitucionales debe tener un remedio sencillo y breve, sin condicionamiento ni limitacin alguna. En s, los libros sobre derechos humanos as lo expresan EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XV, AGOSTO/01