ATUALIZAO DO DIREITO DOS TRATADOS1

Doutor em Direito (USP). Professor Universitrio. Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores. Professor Titular do Instituto Rio Branco.

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros

Sumrio: Introduo. 1.Constituio, relaes exteriores e poder de celebrar tratados. 2. Competncia do Poder Legislativo. 3. Relaes exteriores e democracia. 4. Competncia do Poder Executivo. 5. Desafios constitucionais. 6. Projetos parlamentares de emenda Constituio ou de regulamentao. 6.1. Compulsoriedade da aprovao legislativa. 6.2. Regulamentao geral do processo legislativo e a questo das emendas aos tratados introduzidas pelo Congresso Nacional. 6.3. Atos que acarretam encargos ao patrimnio nacional e operaes externas de natureza financeira. 6.4. Acordos comerciais. 6.5.Conhecimento prvio pelo Congresso Nacional dos tratados em negociao. 7. Codificao internacional do Direito dos Tratados. 8. Convnios entre o Estado brasileiro, Estados, Municpios ou o Distrito Federal com sub-unidades polticas ou administrativas estrangeiras. 9. Hierarquia entre tratados e leis.

Introduo

O Direito dos Tratados ramo do Direito Internacional Pblico. Tem por objeto disciplinar a concluso, por escrito, de acordos de vontade entre pessoas internacionais dispondo sobre direitos e obrigaes recprocos. Abrange os princpios e as normas que concernem negociao, entrada em vigor, observncia, aplicao, interpretao, emenda, modificao, nulidade, extino e suspenso da execuo dos acordos internacionais. O Direito dos Tratados alvo da ateno dos organismos internacionais, que buscam codific-lo, dos legisladores nacionais, da diplomacia e daqueles que se dedicam ao estudo do Direito Internacional.

As opinies expressas neste trabalho devem ser creditadas unicamente ao autor e no refletem, necessariamente, o ponto de vista do Ministrio das Relaes Exteriores.

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Muitas controvrsias giram em torno de aspectos do Direito dos Tratados, impulsionadas tanto pela expanso das relaes internacionais, e conseqente aumento do nmero dos tratados, como pelo processo de democratizao dos sistemas polticos internos e de reduo do dficit democrtico dos organismos internacionais. A necessidade de atualizar o Direito dos Tratados no Brasil tem sido destacada em teses defendidas no Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Jos Vicente da Silva Lessa, na tese intitulada A Paradiplomacia e os Aspectos Legais dos Compromissos Internacionais Celebrados por Governos No-Centrais, sublinhou, por exemplo, a ausncia no Brasil de uma lei reguladora da negociao, da assinatura, da processualstica e da execuo dos atos internacionais circunstncia que se agrega a relutncia em ratificar a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Uma lei nacional de tratados, tal como existente em inmeros Pases, concluiu Lessa, teria a convenincia de regulamentar aspectos sobre os quais persistem dvidas recorrentes, inclusive no plano federal. Essas dvidas esto relacionadas caracterizao das partes contratantes, forma dos atos e suas hierarquias, concesso de plenos poderes, entrada em vigor, ratificao e a vrios outros aspectos.2 Clemente de Lima Baena Soares, por sua vez, na tese O Processo Legislativo e a Aprovao de Acordos Internacionais Assinados pelo Brasil, grifou que mesmo passados quase cem anos entre a entrada em vigor da Constituio de 1891 e a promulgao da atual Carta de 1988, no foi possvel disciplinar, de forma inequvoca, a funo de cada Poder no processo de celebrao de atos internacionais e de sua posterior aprovao interna, ratificao, implementao e eventual denncia. ... Os imprecisos dispositivos constitucionais do margem a mltiplas interpretaes jurdico-doutrinrias sobre o alcance e limite das prerrogativas dos dois Poderes (Executivo e Legislativo) nessa rea. ... inevitvel a adoo de normativa jurdica equilibrada que se ajuste s exigncias de dinamismo da atual macroestrutura internacional.3

1. Constituio, relaes exteriores e poder de celebrar tratados.

LESSA, Jos Vicente da Silva. A Paradiplomacia e os Aspectos Legais dos Compromissos Internacionais Celebrados por Governos No-Centrais. Tese aprovada no XLIV Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo., p. 109. 3 BAENA SOARES, Clemente de Lima. O Processo Legislativo e a Aprovao de Acordos Internacionais Assinados pelo Brasil. Tese aprovada no XLVIII Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo. , p. 130-31.

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Desde o sculo XVIII, consolidou-se a idia de que a poltica externa - materializada juridicamente atravs dos tratados internacionais tem como centro de impulso o Poder Executivo. Entretanto, ao mesmo tempo ficou assentado o direito do Legislativo de velar para que os interesses nacionais no sejam afetados por equvocos do Executivo na direo das relaes exteriores. Os rumos da poltica externa e os mtodos da ao diplomtica devem ser confiados ao Executivo, mas o Legislativo precisa exercer controle sobre a atividade governamental. O consentimento do Poder Legislativo, requisito do mbito interno dos Estados e, por conseguinte, executado depois da negociao e assinatura dos acordos internacionais, por agentes designados pelo Chefe do Poder Executivo, e antes de sua ratificao definitiva, passou a integrar a formao da vontade do Estado para obrigar-se internacionalmente. Encontrar frmula que permita organizar os poderes constitudos do Estado, de modo a garantir o controle do Legislativo internamente e, ao mesmo tempo, conferir ao Executivo suficiente autoridade para promover os interesses do Pas no cenrio externo, desafio difcil para legisladores e estudiosos do Direito. A anlise dos principais sistemas constitucionais determinadores da competncia dos Poderes constitudos para a formao e a declarao da vontade do Estado em assumir compromissos externos revela a existncia de incertezas neste campo. A originalidade do poder de dirigir e controlar as relaes exteriores foi percebida por autores clssicos como Locke, Montesquieu e Hamilton, que identificaram, atravs de seus estudos, uma funo do Estado destinada ao domnio das relaes exteriores. Infelizmente, os redatores das primeiras Constituies no souberam transferir para os seus textos a funo preconizada pelos mencionados publicistas. Faltaram-lhes as necessrias luzes para dar uma resposta oportuna, homognea e sistemtica s exigncias que as relaes exteriores demandam no plano constitucional. O exame cuidadoso das obras de Locke e de Montesquieu revela que eles viram a direo das relaes exteriores como um departamento original do governo. Locke usou o termo "federativo" para designar esse departamento e distingui-lo do "executivo" e do "legislativo".

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No Segundo Tratado sobre o Governo (1690), John Locke reconheceu a existncia de quatro poderes do Estado, distribudos entre dois rgos: o Parlamento e o Rei. O poder legislativo, exercido pelo Parlamento, o poder supremo do Estado; o poder executivo, exercido pelo Rei, compreende a execuo das leis dentro dos limites do Estado e com relao a todos os que a ele pertencem; a "prerrogativa", tambm conferida ao Rei, o "poder de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras"4, quer dizer, o conjunto de poderes discricionrios mantidos naquela poca pelo monarca ingls; e o poder federativo , igualmente desempenhado pelo Rei, o "poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e de todas as transaes com as pessoas e comunidades estranhas sociedade" 5, ou seja, o poder das relaes exteriores. O Legislativo, sustentou Locke, deve ser distinto do Executivo porque "pode ser tentao demasiado grande para a fraqueza humana, capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas pessoas que possuem a misso de elaborar as leis tenham tambm nas mos a faculdade de execut-las"6. Porm, os poderes executivo e federativo, apesar de diferentes, devem ser confiados a um s rgo em concreto, porque a sua separao pode acarretar inconvenientes, desordens e a runa do Estado. Locke declarou textualmente: "Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente distintos entre si, compreendendo o primeiro a execuo das leis municipais da sociedade dentro dos seus limites com relao a todos que a ela pertencem, e o segundo, a gesto da segurana e do interesse do pblico fora dela, (...) esto quase sempre unidos. (...) Embora, conforme disse, os poderes executivo e federativo de qualquer Estado sejam realmente distintos entre si, dificilmente podem separar-se e colocar-se ao mesmo tempo em mos de pessoas distintas. Visto que ambos requerem a fora da sociedade para o seu exerccio, quase impraticvel colocar-se a fora do Estado em mos distintas e no subordinadas, ou os poderes executivo e federativo serem confiados a pessoas que possam agir separadamente, em virtude do que a fora do pblico ficaria sob comandos diferentes, o que poderia ocasionar, em qualquer tempo, desordem e runa."7

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LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. In: Locke. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Os Pensadores). p.98. Ibid., p.91-2. Ibid., p.91. Ibid., p.92.

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Enquanto o sistema de diviso de poderes apresentado por Locke considerado como um produto histrico tipicamente ingls, a teoria de Charles Louis de Secondat, Baro de Montesquieu, ainda que inspirada na obra de Locke e na observao das instituies inglesas, foi concebida para aplicao geral. O poder federativo, imaginado pelo filsofo ingls, tambm o foi por Montesquieu, pois declarou no Esprito das Leis (1748) que: "H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes e o poder executivo das matrias que dependem do Direito Civil.Pelo primeiro, o prncipe ou o magistrado faz as leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que j esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia a recebe embaixadores, estabelece a segurana e previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as controvrsias entre os indivduos. Chamaremos este ltimo de poder judicirio, e o outro, simplesmente, de poder executivo do Estado."8 Nesta passagem do Esprito das Leis , v-se que Montesquieu conceituou o Legislativo e o Judicirio, mas no conseguiu esclarecer toda a amplitude do Executivo, s destacando a faculdade desse poder de conduzir as relaes exteriores. Montesquieu retomou o tema mais adiante e s ento caracterizou melhor o Executivo, dizendo que compete a ele "executar as resolues pblicas".9 importante sublinhar, porm, que a primeira atividade do Executivo que despertou a ateno de Montesquieu foi o poder de decidir sobre as "coisas que dependem do Direito das Gentes", o que nada mais do que o poder federativo identificado por John Locke. Outrossim, h um trecho interessante de O Federalista (1787-1788), em que Alexander Hamilton, membro da Conveno de Filadlfia, e, portanto, um dos redatores da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, classificou o poder de celebrar tratados como um poder com peculiaridades prprias, que o distinguem dos outros trs poderes. No nmero 75 de O Federalista , intitulado "Do direito de fazer tratados", Hamilton escreveu que: "A essncia da autoridade legislativa fazer leis, ou, em outras palavras, prescrever regras para a regulamentao da sociedade; enquanto a execuo das leis e o emprego da fora pblica, quer seja

MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. (Coleo Pensamento Poltico, 61). p.187. 9 Ibid., p.187.

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para a citada finalidade, quer seja para a defesa comum, compreendem as funes do magistrado encarregado da autoridade executiva. O poder de fazer tratados, como nada tem a ver, ou com a execuo das leis j feitas, ou com a criao de leis novas, e menos ainda com o emprego da fora pblica, claro est que no pertence nem ao Legislativo e nem ao Executivo. O seu objeto consiste na celebrao de contratos com naes estrangeiras, que devem ter fora de lei, mas que apenas ficam debaixo da salvaguarda da boa-f dos contratantes. No so normas baixadas por um soberano para os seus sditos, mas so verdadeiros contratos de soberano a soberano. Assim, o poder em questo parece constituir um departamento distinto, no pertencendo, propriamente, nem ao Legislativo e nem ao Executivo.10 Os meios indispensveis nas relaes com as naes estrangeiras no podem ser empregados seno pelo primeiro magistrado executivo, como o agente mais prprio nas transaes deste gnero; mas a importncia destes atos e as suas relaes com as leis advogam fortemente em favor da associao de uma parte do corpo legislativo ao Presidente que deve conclu-los."11 Essas lies de autores clssicos do constitucionalismo Locke, Montesquieu, Hamilton - exprimiram claramente a posio peculiar do poder das relaes exteriores, no qual se insere a faculdade de celebrar tratados, mas, infelizmente, como observou Pierre Chailley, foram esquecidas pelas Constituies, que se preocupam com o Direito Interno acima de tudo, deixando mais ou menos na sombra as manifestaes internacionais da atividade estatal. 12 O tratado, fonte sui generis de regras jurdicas, ao mesmo tempo internacionais e internas, comuns a vrios Estados, configura um ato absolutamente original, uma forma normativa autnoma, que no se compara a nenhuma outra, nem lei e nem ao contrato. Logo, o poder de celebrar tratados deveria corresponder, no conjunto das competncias dos poderes do Estado, a uma funo prpria, original, que, subordinada, como a lei, Constituio, formasse, paralelamente ao Poder Legislativo, um poder diferente, independente, mas que no se equiparasse tambm ao Executivo, pois, se, por um lado, seus titulares devem ser os mesmos, por outro, as funes so diferentes, como demonstrou John Locke.

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Posteriormente, Hamilton mudou de opinio, passando a defender a natureza essencialmente executiva do poder das relaes exteriores. Vide WRIGHT, Quincy. The Control of American Foreign Relations. New York: Macmillan, 1922. p.135-36. 11 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Rio de Janeiro: J. Villeneuve, 1840. 3v., p.133-34. 12 CHAILLEY, Pierre. La Nature Juridique des Traits Internationaux selon le Droit Contemporain. Paris: Sirey, 1932. p.334-35.

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Em geral, as Constituies no fornecem uma resposta oportuna, homognea e sistemtica s exigncias das relaes exteriores.

2. Competncia do Poder Legislativo.

As Constituies disciplinam a competncia do Legislativo na celebrao de tratados atravs de uma viso esttica dos meios de criao de obrigaes internacionais. Visto que a poltica externa - materializada juridicamente por intermdio dos tratados internacionais - tem como centro de impulso o Poder Executivo, que acumula os poderes de guerra e a atividade diplomtica, convm deixar claro que isso no significa que deva ser minorada a importncia da participao do Poder Legislativo no campo das relaes exteriores. A adoo de um regime representativo e democrtico requer que se faa efetivo o princpio da soberania popular no domnio da poltica externa, at o limite permitido pela natureza da sociedade internacional. No h motivo que justifique os rgos representativos de um povo terem truncadas suas possibilidades de participao, quando a atividade poltica - e sua instrumentao jurdica - ultrapassar as fronteiras do Estado. o que afirma Antonio Remiro Brotons, acrescentando que o envolvimento das Cmaras legislativas em questes de poltica externa no deve prejudicar a ao do Executivo, em uma rea para a qual esse poder tem melhor aptido. Mas tampouco se pode exigir conformismo incondicional com fatos consumados.13 do Parlamento um

H fortes razes que advogam pela importncia e necessidade da participao do Legislativo nos assuntos atinentes poltica externa. Na qualidade de representao nacional, o Parlamento tem o direito de velar para que os interesses do Pas no sejam afetados por erros ou m-f do Executivo na direo das relaes exteriores. Qualquer falta cometida pode gerar graves conseqncias para a nao. Portanto, muito

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BROTONS, Antonio Remiro. La Accin Exterior del Estado. Op. cit., p.16-7.

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perigoso conceder ao Executivo absoluta liberdade para agir no domnio das relaes internacionais. Os atos de poltica externa engajam a nao toda. O regime da soberania nacional, nascido da democratizao dos sistemas polticos, inaugurado pelas revolues francesa e norte-americana, impe que a nao no seja comprometida por vontade outra que a sua prpria. Por isso, em oposio ao mtodo secular que reduzia a poltica externa condio de problema pessoal dos monarcas, surgiu a noo moderna de que a nao no pode se vincular a outra seno em virtude de sua vontade, expressa quer diretamente (hiptese terica, de aplicao muito difcil), quer atravs da representao nacional, isto , por intermdio do Parlamento, eleito pelo povo. Permitir que o Executivo possa assumir compromissos externos sem a interveno do Legislativo renunciar soberania nacional e ao direito da nao de controlar o seu prprio destino. O Parlamento deve estar sempre atento para defender as suas prerrogativas contra usurpaes do Executivo no mbito da ao exterior do Estado. Se o Executivo receber excessiva liberdade para dirigir as relaes exteriores ficar comprometida em sua integralidade a competncia legislativa e financeira do Parlamento. Os tratados internacionais mudanas nos preceitos legais vigentes. freqentemente acarretam

Como guardio do tesouro nacional, o Parlamento tem o dever de impedir o Executivo de assumir encargos financeiros prejudiciais ao Pas. No se pode negar ao Parlamento o direito de participar da poltica externa sem abalar o pleno exerccio de suas faculdades legislativas e financeiras. O direito das Cmaras de intervir na formao da vontade do Estado justifica-se at pela sua funo de rgo supremo, tanto para legislar como para controlar as finanas nacionais. dispositivo: A Constituio brasileira de 1988 contm o seguinte "Artigo 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...)

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XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes;" H entendimento generalizado de que s o Executivo pode exercer adequadamente a funo de dirigir a poltica externa. Entretanto, as razes que recomendam a concesso dessa responsabilidade ao Executivo - continuidade, segredo, rapidez, etc. - no impedem absolutamente que o Legislativo exera um papel de carter passivo, mas igualmente importante, nas relaes exteriores. Existiriam inconvenientes e dificuldades se o Legislativo tomasse parte diretamente na negociao de tratados ou em outras aes diplomticas, mas impossvel negar o direito do Parlamento de apor seu veto quando estimar que um ato nocivo ao interesse nacional. Os rumos da poltica externa e os mtodos da ao diplomtica devem ser confiados ao Executivo, mas o Parlamento precisa exercer controle sobre a atividade governamental, desempenhando no um papel ativo e positivo, mas passivo e negativo. S.R. Chow apontou a existncia de trs espcies de controle do Parlamento sobre a poltica externa, segundo as fontes de onde provm: 1) Controle constitucional. o controle que o Parlamento exerce em decorrncia de preceitos constitucionais. Geralmente, a Constituio prescreve que todos ou alguns acordos internacionais devem ser formalmente submetidos aprovao do Legislativo para que possam se tornar obrigatrios. Neste caso, o Parlamento adquire o direito de exercer controle formal sobre o Executivo no campo da celebrao de tratados. 2) Controle legislativo. o controle que o Parlamento exerce legislando sobre assuntos que so de sua competncia exclusiva. s vezes, mesmo no estando prevista na Constituio a compulsoriedade da aprovao do Legislativo para os tratados, h certos acordos celebrados pelo Executivo que precisam de lei para se tornarem executrios; ou ento a declarao de guerra ou o emprego da fora armada no exterior no podem ser operacionalizadas sem um voto de crdito pelo Parlamento. Assim, o Executivo se v obrigado a pedir ao Legislativo a sua colaborao antes de adotar as decises definitivas. O Parlamento pode, portanto, exercer um controle legislativo sobre a poltica externa. 3) Controle poltico. o controle que o Parlamento exerce em virtude de sua influncia sobre o Executivo na poltica do Pas em geral.

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Ocorre especialmente nos regimes parlamentaristas, onde a responsabilidade do Gabinete aplicada em toda a sua plenitude. Para no provocar a oposio do Legislativo, o Governo se v obrigado a observar a opinio das Cmaras na conduo da poltica externa.14 Os controles constitucional e legislativo so de natureza normativa, advm das disposies do ordenamento jurdico, enquanto o controle poltico resulta da prtica parlamentar. Mas o controle constitucional e o controle legislativo so diferentes do ponto de vista do seu valor jurdico. Sob o regime do controle legislativo, um ato internacional pode ser inexecutvel no plano interno, por falta de lei que determine a sua execuo, mas ser vlido no plano externo. No regime do controle constitucional, o ato internacional praticado sem a formalidade da aprovao do Parlamento pode ser no s inexecutvel no mbito interno, como ser nulo no plano externo. mutuamente. As trs espcies de controle parlamentar no se excluem

Existem Pases onde o controle constitucional funciona adequadamente, enquanto os demais so pouco eficientes. Em outros, os controles legislativo e poltico predominam. possvel, porm, que os trs tipos de controle atuem ao mesmo tempo na fiscalizao dos atos internacionais. Se os atos do governo em geral esto sujeitos fiscalizao do Legislativo, no h razo para excluir do controle do Parlamento os atos referentes s relaes exteriores. A Constituio do Brasil (1988) estabelece claramente: "Artigo 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;"

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CHOW, S.R. Le Contrle Parlementaire de la Politique trangre en Angleterre, en France et aux tats-Unis. Paris: Librairie Moderne de Droit et de Jurisprudence, 1920. p.31-3.

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Assim, se o Executivo preside a poltica, tanto interna quanto externa, ao Legislativo compete controlar as aes governamentais, concedendo-lhes a sua aprovao, o seu estmulo, ou, quando for o caso, a sua censura. A problemtica essencial da determinao da competncia dos poderes constitudos para a celebrao de tratados e para a direo e o controle da poltica externa consiste em buscar uma conciliao entre duas exigncias contraditrias: por um lado, a exigncia que o Estado tenha unidade de ao, para que possa enfrentar os desafios da sociedade internacional; por outro, a exigncia que a representao nacional tenha controle sobre a ao do Estado, para que sejam mantidos os princpios democrticos. No fcil obter essa conciliao. "Combinar os poderes, regulament-los, moder-los e faz-los agir (...) obra-prima de legislao que o acaso raramente produz e que tambm raramente deixa-se prudncia fazer", sabiamente ponderou Montesquieu.15 A realidade do mundo contemporneo exige a busca de novas frmulas para o relacionamento entre o Executivo e o Legislativo no processo de celebrao de tratados. As Constituies vigentes em geral disciplinam a competncia do Legislativo na celebrao de tratados atravs de uma viso esttica dos meios de criao de obrigaes internacionais. Ocorre que o progresso das relaes internacionais dinamizou a produo de normas jurdicas, diversificando amplamente os meios de criao das mesmas e levando vrios desses meios a ficarem excludos da previso esttica das regras constitucionais. Por isso, em muitas Constituies surge uma rea cinzenta, que torna sombrias as normas referentes s relaes exteriores, dando margem ao aparecimento de incertezas constitucionais. Para sair dessa faixa sombria, h necessidade de uma tica renovada, que encare com coragem a fluidez e a celeridade da produo de acordos internacionais. Infelizmente, poucos Estados tm audcia para inovar neste domnio.
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MONTESQUIEU. Op. cit., p.96.

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As Constituies da Dinamarca e da Sucia so exemplos dignos de meno, pois adotaram frmulas que asseguram ampla participao do Parlamento - e no simples controle - nas decises da poltica externa. As referidas Constituies estabeleceram rgos parlamentares reduzidos e representativos, sempre prontos para entrar em ao, que devem ser informados a respeito da evoluo das relaes exteriores e consultados sobre decises importantes.

3. Relaes exteriores e democracia.

A aptido da democracia para lidar com as relaes exteriores tem sido questionada desde que as revolues do final do sculo XVIII instituram o controle do Legislativo sobre a poltica externa, mediante a obrigatoriedade da aprovao parlamentar dos tratados negociados pelo Executivo. No Ancien Rgime, as relaes exteriores forneceram o ambiente onde floresceu com sua maior pureza o absolutismo real. A poltica estrangeira, como j foi destacado anteriormente, era considerada assunto da estrita atribuio pessoal do Monarca: debaixo de suas ordens ou das ordens dos seus auxiliares diretos agiam os encarregados de misses diplomticas. A diplomacia era para os Reis sobretudo a gesto dos negcios de sua famlia. Os problemas concernentes a casamentos e dotes adquiriam importncia fora do comum. Mera ruptura de promessa de casamento, por exemplo, podia ser considerada causa legtima de guerra. Casas Reais. Os embaixadores nada mais eram do que intendentes das

O Direito Internacional disciplinava as relaes entre Prncipes Soberanos. Os povos eram comparados aos menores ou incapazes. Os Reis dispunham dos sditos, sem precisar do seu consentimento.

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No tempo das monarquias absolutas, explicou Harold Nicolson, "o Estado, com todos os seus habitantes, era tido como propriedade do Soberano reinante".16 Lus XIV, assim como Catarina II ou Frederico, o Grande, s para citar alguns exemplos mais conhecidos, mantinham a conduta da poltica externa nas suas prprias mos. Eram a "autoridade soberana", no apenas nominalmente, mas de fato. Essa nota caracterstica da poltica externa das monarquias foi to forte e vigorosa por tanto tempo que arraigou a idia de que as democracias no tm aptido para defender os interesses do Pas no exterior. A unidade do poder, em uma monarquia, simplifica singularmente as relaes diplomticas. O prprio Jean-Jacques Rousseau, um dos filsofos que mais influiu para o iderio da Revoluo Francesa, afirmou que os assuntos inerentes poltica externa no devem ser tratados pelo povo. Nas Lettres crites de la Montagne (1764), Rousseau escreveu: "Pelos princpios estabelecidos no Contrato Social, vimos que, malgrado a opinio geral, as alianas de Estado a Estado, as declaraes de guerra e os tratados de paz, no so atos de soberania, mas de governo; e este sentimento est conforme o uso das naes que melhor conheceram os verdadeiros princpios do direito poltico. O exerccio exterior do poderio no convm ao povo, as grandes mximas do Estado no esto, de forma alguma, ao seu alcance; ele deve deix-las aos seus chefes, os quais, sempre mais esclarecidos sobre essas questes, no tero nenhum interesse em fazer com potncias estrangeiras tratados desvantajosos para a ptria; a ordem recomenda que o povo deixe toda a ostentao exterior e se limite unicamente ao concreto. O que essencialmente interessa a cada cidado a observncia das leis dentro do Pas, a propriedade dos bens e a segurana individual. Tudo ir a contento se esses trs pontos forem observados; deixemos os Conselhos negociarem e tratarem com o estrangeiro; no desse ponto que vm os perigos que devem ser mais temidos. (...) Um tratado ato de governo, no de legislao. Conseqentemente, da competncia do governo." 17 No entendimento de B. Mirkine-Guetzvitch, essa concepo rudimentar e at mesmo ingnua, pois Rousseau sustentou, em outras

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NICOLSON, Harold. Diplomacy. London: Thornton Butterworth, 1939. p.60. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Oeuvres Compltes de J.J. Rousseau. Paris: Bureau de la Societ des Publications Illustrs, 1846. v.3, p.147.

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palavras, que sendo as leis observadas no mbito interno, podem os cidados deixar que os governantes negociem livremente com o estrangeiro.18 No viu Rousseau, portanto, qualquer relao entre a poltica externa e a liberdade dos cidados. necessrio considerar, ponderou Joseph Barthlemy, que em meados do sculo XVIII, poca na qual Rousseau escreveu as Cartas da Montanha, o servio militar no era obrigatrio, nem havia exrcitos que abrangessem toda a nao e, sobretudo, as conseqncias das guerras no acarretavam nus excessivamente pesados para as finanas do Pas e os particulares no sentiam individualmente os seus efeitos. As opinies de Rousseau, concluiu Joseph Barthlemy, so compreensveis para um tempo onde a guerra era feita com exrcitos profissionais, que no passavam de um punhado de homens se forem comparados com o impressionante efetivo dos exrcitos modernos. 19 A idia de que tratado no ato de legislao, porm de governo, decorre da teoria sustentada por Rousseau sobre a natureza do ato legislativo, segundo a qual a lei sempre genrica, no pode ter um objeto particular. E o tratado uma deciso particular, na tica do autor do Contrato Social. B. Mirkine-Guetzvitch assevera que Rousseau "no entendeu o problema da validade interna do tratado internacional; tratado que revoga lei regra geral".20 Quando afirmou que no convm ao povo o exerccio exterior do poderio do Estado, Rousseau quis dizer que esse igualmente no convm s assemblias legislativas, em um sistema representativo, pois sustentou que as alianas, declaraes de guerra e tratados "no so atos de soberania, mas de governo". sabido que, no pensamento de Rousseau, o soberano o povo em corpo que estabelece as leis (Legislativo), e o governo o grupo de homens que as executam (Executivo).21

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MIRKINE-GUETZVITCH, B. Droit International et Droit Constitutionnel. Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye, La Haye, 38:359, 1931(IV). 19 BARTHLEMY, Joseph. La Conduite de la Politique trangre dans les Dmocraties. Paris: Dotation Carnegie pour la Paix Internationale/Publications de la Conciliation Internationale, 1930. p.96-7. 20 MIRKINE-GUETZVITCH, B. Op. cit., p.359. 21 TOUCHARD, Jean (Org.). Histria das Idias Polticas. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1970. v.4, p.92.

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Na opinio de Antonio Remiro Brotons, em verdade, como tantos outros pensadores, Rousseau apoiou a tese de que a poltica exterior uma atividade - e uma cincia - para iniciados.22 Nesta mesma linha de raciocnio, Alexis de Tocqueville, em sua notvel obra Democracia na Amrica (1835), confessou que: "Quanto a mim, no hesito em dizer: na direo dos interesses exteriores da sociedade que os governos democrticos me parecem decididamente inferiores aos outros. (...) A poltica exterior no exige o uso de quase nenhuma das qualidades que so prprias da democracia, e pelo contrrio, determina o desenvolvimento de todas aquelas que lhe faltam. (...) A democracia incapaz de coordenar os detalhes de um grande empreendimento, deter-se em um propsito e depois segui-lo obstinadamente, superando os obstculos. No consegue combinar medidas em segredo e esperar pacientemente os seus resultados. Essas qualidades pertencem mais particularmente a um homem ou a uma aristocracia." 23 Na Frana, especialmente durante a Terceira Repblica (1870-1940), partidrios da monarquia insistiram na tese da inferioridade do governo republicano e democrtico no trato das relaes com o estrangeiro. O Duque Albert de Broglie, presidente emrito da Societ d'Histoire Diplomatique, manteve, nas ltimas dcadas do sculo passado, uma acirrada luta doutrinria contra o regime republicano, criticando sobretudo o comportamento deste frente ao exterior. Enfaticamente, argumentou que "um Rei trabalha de maneira a tornar seu Estado poderoso, rico e generoso, como o proprietrio que preserva seu patrimnio, o campons que aprimora sua lavoura, o aristocrata que decora seu solar". 24 Os governantes democrticos, ao contrrio, no possuem frente ao Estado outros sentimentos alm de indiferena e pouco caso, semelhantes aos do locatrio para com o imvel que ocupa temporariamente. E prosseguiu na sua defesa das virtudes da monarquia, acrescentando que nesse sistema de governo: "Os conflitos que ameaam a paz so discutidos discretamente, a portas fechadas, e no esto sujeitos a serem envenenados pelas violncias ou caprichos da opinio pblica. Uma vez assinado um tratado pelo Rei, tudo est dito: nada de discusso na imprensa ou

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BROTONS, Antonio Remiro. Op. cit., p.14. TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. 2.ed. So Paulo: EDUSP; Belo Horizonte: Itatiaia, 1977. p.177. 24 BROGLIE, Albert de. La Diplomatie et les Principes de la Rvolution Franaise. Revue des Deux Mondes, Paris, 73(XXXVIII anne - 2e priode):598, 1868.

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no Parlamento para contestar a sua validade; a honra monrquica e a palavra do Soberano garantem o cumprimento do acordo. Alm dessas garantias, tambm a permanncia dos interesses refora a segurana do pacto entre Soberanos. Cada Reino tem sua tradio poltica conhecida pelos demais e essa se transmite juntamente com a Coroa de pai para filho."25 A base da tese de Broglie a afirmao dogmtica de que as virtudes da monarquia so precisamente as mesmas requeridas por uma boa poltica externa. Unidade, encadeamento, permanncia, durabilidade, segredo, continuidade e coerncia, virtudes prprias da monarquia, tambm o seriam de uma diplomacia exitosa. A democracia, por sua vez, pressupe o domnio da opinio pblica e, portanto, dos partidos polticos, acarretando a desunio, a disperso, a fraqueza no interior e a impotncia no exterior. Marcada pela instabilidade, a democracia ficaria impossibilitada de estabelecer um plano diplomtico consistente e de perseguir pacientemente a sua realizao, sendo obrigada a renunciar aos grandes desgnios e aos projetos de longo alcance. Ademais, para realizar os vastos planos diplomticos que s ela capaz de conceber, a monarquia disporia, por definio, de meios polticos que faltam aos regimes democrticos: as alianas de famlia, a influncia exterior da pessoa do Rei, o pessoal diplomtico pretensamente mais qualificado, entre outros. Igualmente ardoroso defensor da monarquia, Lord Reay reforou a tese da superioridade dessa forma de governo, escrevendo nas pginas da conceituada Revue d'Histoire Diplomatique, publicada pela Societ que o Duque de Broglie presidia. Ponderou Lord Reay que o modo de abordar as questes da poltica externa no Parlamento no o que convm s chancelarias. Os argumentos empregados nos debates parlamentares no conduzem concluso de tratados vantajosos com potncias estrangeiras, pois a reticncia indispensvel para o xito da ao diplomtica e precisamente a reticncia que a democracia desfaz. Para dirigir a poltica externa so necessrios talentos de carter diferente dos talentos oratrios. As graves questes internacionais no
25

Ibid., p.598.

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podem ser tratadas luz do dia. O bom diplomata trabalha na sombra, discretamente. Deve saber distinguir o permanente do transitrio, observar os fatos continuadamente, sem interrupes, para saber prevenir e no se deixar surpreender por acontecimentos e, assim, ter domnio da situao, escolhendo corretamente o curso a seguir. Concluiu Lord Reay: "A poltica externa deve ser protegida das discusses parlamentares, que do vazo efervescncia da opinio pblica. As Cmaras legislativas podem provocar crises que os diplomatas s com muito esforo conseguem contornar."26 Alm de Reay e de Broglie, engajados nos embates polticos do seu tempo, a tese da falta de aptido da democracia para o trato das relaes exteriores foi sustentada da ctedra pelo jurista Maurice Hauriou, que alertou para a necessidade de se buscar solues ao problema da "incapacidade das democracias liberais em matria de poltica estrangeira". 27 Joseph Barthlemy combateu a tese da inferioridade da democracia, procurando demonstrar que o governo democrtico pode manter poltica externa to eficiente quanto o regime monrquico, pois se esse sistema desfruta, desde o ponto de vista dos seus partidrios, de certos meios particulares e de certas vantagens especiais, os mesmos so, sem dvida, exagerados. A democracia no menos apta que a monarquia para gerir os destinos do Pas no exterior. , principalmente, do gosto pelo tema que ela carece: "vida de justia, igualdade, liberdade e reformas sociais, a democracia se interessa menos pela direo da poltica alm-fronteiras do que pela conduo da poltica nacional."28 Ademais, mesmo que se admita a superioridade da monarquia para o equacionamento das relaes exteriores, ela padece de um grave defeito: est morta, pelo menos na sua forma absoluta. Nem os mais extremados defensores modernos da monarquia pretendem restaurar o poder real como existia, por exemplo, nos tempos de Luis XIV.

REAY, Lord. La Dmocratie et la Diplomatie. Revue d'Histoire Diplomatique, Paris, 10e anne:351-52, 1896. Le Figaro, 27 de maio de 1916. Apud BARTHLEMY, Joseph. Dmocratie et Politique trangre. Paris: Flix Alcan, 1917. p.14. 28 BARTHLEMY, Joseph. Ibid., p.87.
26 27

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O sentimento democrtico emergiu por toda a parte e est definitivamente implantado na conscincia dos povos. No h como suprimir o sufrgio universal. possvel apenas melhor-lo. As modernas monarquias que adotam o sufrgio para a escolha de representantes populares e esto submetidas ao imprio da Constituio e das leis so formas de democracia. No clssico Les Dmocraties Modernes, James Bryce frisou que: "Sejam quais forem as falhas das democracias modernas no domnio da poltica externa, elas so mais desculpveis que os erros praticados por Monarcas e Oligarquias no passado, pois esses foram mais funestos quanto manuteno da paz e ao progresso da humanidade."29 Com efeito, a tese da superioridade monrquica falsa, porque est alicerada na concepo de um governo ideal, que rene todas as qualidades e no possui nenhum defeito para conduzir a poltica externa. Ao mesmo tempo, a tese tambm est baseada na falsa premissa de que o povo uma massa sem vontade prpria, inerte e obediente. Enfim, os defensores da tese das virtudes da monarquia ficam absortos na contemplao do passado, hipnotizados por uma conjuntura pretrita que est irremediavelmente superada, e na qual destacam as glrias e dissimulam os fracassos. Entretanto, foroso admitir que, na evoluo constitucional de todos os Pases, o progresso democrtico bem mais lento, e ainda hoje menos completo, no campo da poltica externa, do que no campo da poltica domstica. A direo da poltica externa precisa ficar a cargo do Executivo e a interveno do Legislativo neste domnio s pode ocorrer sob a forma de controle das aes governamentais. Destarte, a aptido dos governos democrticos no trato das relaes exteriores continua sendo uma questo polmica. Nos Estados Unidos da Amrica, Walter Lippmann declarou, em 1917: "A razo pela qual confiamos em um homem, mais do que em muitos, porque um homem pode negociar e muitos no podem faz-lo.
29

BRYCE, James. Les Dmocraties Modernes. Paris: Payot, 1924. v.2, p.423.

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Duas massas de povo no tm como tratar uma com a outra. (...) O povo americano inteiro no pode tomar uma caneta e redigir nota aos sessenta e cinco milhes de pessoas que habitam a Alemanha. (...) As reais qualidades necessrias para a negociao - perspiccia, contato direto, adaptabilidade, inventividade, noo de proporcionalidade entre ceder e exigir - so qualidades que as massas populares no possuem." 30 George F. Kennan, diplomata e historiador, autor do famoso artigo "Motivaes da Conduta Sovitica" , publicado sob o pseudnimo de "Mr.X", na revista Foreign Affairs, em julho de 1947, entre outros importantes trabalhos, filiou-se tese de que os sistemas polticos democrticos so particularmente mal equipados para enfrentar os desafios das relaes internacionais. Expressou grande receio de que uma populao desinformada e emotiva possa impedir que um Estado pratique aes necessrias para sua segurana e bem-estar. Por outro lado, os caprichos da opinio de parlamentares e as concesses que precisam ser feitas para obter consenso poltico podem igualmente afetar o andamento da poltica externa. A paralisia, a indeciso e a rigidez, no entendimento de Kennan, so os defeitos mais comuns das relaes exteriores de Estados democrticos.31 Na Gr-Bretanha, Harold Nicolson tentou sistematizar, na sua conhecida obra Diplomacy , de 1939, os perigos e dificuldades a que esto expostos os governos democrticos na conduo dos assuntos internacionais. Teoricamente, os perigos para a diplomacia democrtica so: 1) Irresponsabilidade. O povo em geral no est preparado para assumir a responsabilidade do controle da poltica externa; 2) Ignorncia. Nem sempre os fatos da poltica internacional so apresentados ao povo de maneira clara. Mais perigosas ainda so certas formas de conhecimento popular. O diplomata profissional passa a vida estudando a poltica externa e cauteloso em no tirar concluses precipitadas nem fazer generalizaes apressadas. O cidado comum no tem o mesmo cuidado; 3) Demora. O monarca absoluto ou o ditador podem decidir e executar uma ao no espao de poucas horas. O governo democrtico age lentamente;

30 31

Apud WRIGHT, Quincy. The Control of American Foreign Relations. New York: Macmillan, 1922. p.365. WILLIANS, P. & SMITH, M.H. The Conduct of Foreign Policy in Democratic and Authoritarian States. The Year Book of Worlds Affairs, London, 1976:205, 1976.

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4) Impreciso. As democracias tendem a preferir frmulas vagas a definies precisas.32 J do ponto de vista da prtica, os perigos que cercam a diplomacia democrtica so os seguintes: 1) Publicidade. Os regimes totalitrios usam a imprensa como veculo de propaganda, enquanto os democrticos usam-na para propsitos de formao e educao; 2) Participao de polticos. Os governos democrticos tendem a permitir que polticos tomem parte de negociaes internacionais. A diplomacia no a arte de conversar, mas a arte de negociar acordos de forma precisa e tcnica, tarefa para a qual s esto preparados os diplomatas profissionais. 33 Mesmo identificando todos esses problemas tericos e prticos, Harold Nicolson sublinhou que isso no quer dizer que considera a diplomacia dos Pases democrticos mais ineficiente ou perigosa que a dos no-democrticos. Ao contrrio, classifica a diplomacia democrtica como "infinitamente prefervel a qualquer outro sistema", mas acha que ela ainda no encontrou a sua prpria frmula de atuao.34 Essa frmula pode ser descoberta se as democracias atingirem trs metas. Em primeiro lugar, Nicolson insiste na necessidade do povo aprender a distino entre "poltica externa", que matria para o Executivo resolver, com a aprovao do Legislativo, e "negociao", que a execuo da poltica externa, e deve ser geralmente confiada ao discernimento dos diplomatas profissionais. Em segundo lugar, preciso fortalecer o carter profissional do corpo diplomtico e ampliar as suas bases, democratizando o acesso de pessoas de todas as camadas da populao ao servio exterior. Finalmente, em terceiro lugar, conveniente promover continuamente a educao do povo, de modo que adquira razovel assimilao dos princpios de bom senso que devem presidir as relaes internacionais.35

32 33 34 35

NICOLSON, Harold. Op. cit., p.90-7. Ibid., p.97-101. Ibid., p.101. Ibid., p.101-3.

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Oportuno mencionar ainda mais alguns dados comprovam as virtudes da democracia nos assuntos internacionais. que

Quando um governo democrtico transgride uma regra de Direito Internacional, a sua Constituio em geral prev mecanismos que permitem reagir internamente contra essa infrao. Por exemplo: o descumprimento de um tratado, ratificado nos termos constitucionais, uma flagrante violao do direito interno, que pode ser impugnada atravs de recursos judiciais que a prpria Constituio estabelece. J na hiptese de um governo totalitrio violar uma regra internacional, no h qualquer recurso no direito interno. certo, portanto, que a democracia trouxe sensveis modificaes nos meios de conduzir e de controlar as relaes exteriores e no prprio Direito Internacional. Conforme a lio de Nicolas Politis: "O Direito Internacional era misterioso e obscuro. Achava-se em um estgio semelhante ao do Direito Romano antes da redao da Lei das XII Tbuas: o seu conhecimento era monoplio de altos funcionrios das chancelarias e de poucos iniciados. O povo nada sabia da matria. As coisas comearam a mudar com a democracia. Os governos aos poucos foram sendo levados a publicar ou a permitir a divulgao de documentos de sua vida normal. A honra de ser o primeiro a entrar nesse caminho coube aos Estados Unidos. O seu exemplo permanecer na histria do Direito Internacional como to benfazejo quanto o de Gnaius Flavius que, h vinte e cinco sculos, abriu ao povo romano os arquivos onde os pontficies conservavam a interpretao dos costumes e as frmulas processuais."36

4. Competncia do Poder Executivo.

A competncia para declarar a vontade do Estado em obrigar-se por tratados pertence ao Executivo. Na grande maioria dos Pases democrticos, a Constituio exige a convergncia das vontades do Executivo e do Legislativo para a formao da vontade do Estado. Raramente, a Constituio prescreve que essa formao compete s ao Legislativo. Contudo, a declarao da vontade estatal sempre competncia do Executivo.

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POLITIS, Nicolas. Les Nouvelles Tendences du Droit International. Paris: Hachette, 1927. p.232-33.

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O processo de celebrao de tratados se caracteriza, portanto, pela acentuada predominncia do Executivo. Investido no poder de entabular as negociaes e de engajar definitivamente a f nacional, compete ao Executivo comunicar a vontade do Estado aos demais sujeitos do Direito Internacional. Executivo. A conduo da poltica externa atributo natural do Poder

No obstante a fora e a expanso dos princpios democrticos, que influenciam, desde o final do sculo XVIII, a organizao dos regimes polticos representativos, os Estados mantm, no domnio das relaes exteriores, um comportamento quase monrquico. A direo da poltica externa geralmente competncia de uma s pessoa. Pouqussimos so os Pases onde h envolvimento de um nmero maior ou de todas as pessoas. Compete privativamente ao Presidente da Repblica, diz a Constituio brasileira de 1988, "manter relaes com Estados estrangeiros" (artigo 84, VIII). So principalmente as circunstncias inerentes poltica internacional que direcionam as Constituies a conferir ao Executivo o poder de dirigir as relaes exteriores. No plano interno, as Constituies procuram impor limites ao do Executivo, de forma a preservar o equilbrio entre os poderes do Estado. Uma maior concentrao de prerrogativas nas mos do Executivo desperta suspeitas e temores, levando, freqentemente, diviso territorial do poder, mediante descentralizaes administrativas e aplicao do federalismo, e diviso funcional do poder, atravs do sistema de freios e contrapesos entre Legislativo, Executivo e Judicirio. No plano externo, ao contrrio, as Constituies admitem uma concentrao de prerrogativas em torno do Executivo, pois s esse poder rene os requisitos necessrios para imprimir dinmica contnua poltica externa, garantindo a segurana do Estado e preservando a sua existncia. O Executivo dos Pases que adotam regimes democrticos e representativos dispe de uma autoridade no domnio das relaes exteriores que no lhe concedida nos outros setores da atividade estatal.

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A predominncia do ramo executivo do governo decorre da natureza do sistema internacional contemporneo, que ainda se conserva em uma fase de autotutela, na qual cada Estado precisa proteger a si mesmo e conta para isso basicamente com suas prprias foras. A convivncia na sociedade internacional requer uma fonte nica de autoridade. S o Executivo pode defender eficientemente os interesses nacionais no mbito das relaes exteriores. A estrutura (ou a ausncia de estrutura) da sociedade internacional, que por no dispor de rgos institucionalizados, capazes de impor as suas decises aos Estados, configura uma ordem potencialmente belicosa, a principal razo que conduz as Constituies dos Pases democrticos a confiarem a direo das relaes exteriores ao Executivo. Quer se trate de relaes diplomticas, quer de aes militares, ao Executivo que compete sempre a iniciativa e a impulso; cabe a ele orientar; dar a primeira e a ltima palavra. S assim o Estado pode, se necessrio, agir rapidamente, em segredo, com continuidade de propsitos, ou, quando for o caso, com flexibilidade. O representante do Estado nas suas relaes com as potncias estrangeiras, o rgo central, diretor da poltica externa, por excelncia, o Chefe do Estado. Convm, entretanto, frisar que essa funo pode ser deslocada para o Chefe do Governo, se o Poder Executivo apresentar estrutura dual. Nas repblicas presidencialistas e nas monarquias absolutas, o mesmo indivduo exerce a Chefia do Estado e a Chefia do Governo. Nos regimes parlamentaristas, monrquicos ou republicanos, as aludidas funes so exercidas por distintos titulares. Neste caso, geralmente o Chefe do Governo que conduz a poltica externa. O Executivo, em suma, seja qual for a sua configurao, impulsiona as relaes internacionais. As conferncias diplomticas, das quais depende a soluo de intrincados problemas, exigem demorada e paciente preparao.

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Nessas reunies, impe-se que o Estado atue s vezes em segredo, sempre com unidade de viso, prudncia, esprito de continuidade e perseverana, condies que s o Executivo pode proporcionar. Por outro lado, a heterogeneidade e a instabilidade da composio das Cmaras, integradas por grande nmero de parlamentares; os perodos de recesso a que esto submetidas; o carter pblico e nada discreto dos debates; a lentido do processo decisrio, entre outros aspectos, representam obstculos muito srios para que o Legislativo possa ter uma participao ativa na direo da poltica externa. Ademais, as tribunas parlamentares no tm se revelado instrumento apropriado para examinar em profundidade os temas das relaes internacionais ou para conciliar interesses e vises conflitantes. No possvel, igualmente, atribuir competncia para tomar parte da negociao de tratados. ao Legislativo

O Executivo dispe no s dos meios indispensveis para perceber quais so as clusulas teis ao interesse nacional, melhor informado que das necessidades gerais do Pas e mais habilitado a assegurar a boa redao dos textos convencionais, como tambm apenas o Executivo pode divisar, atravs das informaes que recebe dos agentes diplomticos, o que pode exigir das demais partes contratantes e obter dessas as maiores concesses possveis. A constatao de que o Executivo deve ser o centro de impulso da poltica externa e reunir sob sua competncia os poderes de guerra, a negociao dos tratados e as relaes diplomticas, vem do tempo dos regimes monrquicos do sculo XVIII, e continua sendo verdadeira para as democracias da poca contempornea. Foi essa a tese vitoriosa na Conveno de Filadlfia, de 1787, e na Constituinte francesa, que aprovou, em 1790, o Decreto sobre o Direito da Paz e da Guerra, sob a inspirao de Mirabeau. Entretanto, devido necessidade das Constituies imporem limites s funes do Executivo no plano domstico e exigncia que advm das caractersticas das relaes exteriores de ampliao das faculdades do Executivo, surge uma inevitvel dificuldade para disciplinar essa rea. Se for severamente cerceado nas suas atividades, em funo da imperiosidade de proteger o regime democrtico, h o perigo do Executivo se

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tornar enfraquecido e ficar inapto a defender eficazmente os interesses nacionais face aos demais Pases. Por outro lado, se a Constituio conferir ao Executivo poder vigoroso no campo das relaes exteriores, para que possa se desempenhar com a necessria autoridade, rapidez e segredo na vida internacional, ele pode se tornar um poder forte demais e extrapolar as suas limitaes, institudas para preservar o equilbrio entre os poderes do Estado. Assim, o que virtude no tocante ao mbito interno, pode ser vcio no domnio das relaes exteriores, na medida em que a poltica externa pode se tornar prisioneira e vtima da organizao democrtica do Estado; e o que virtude para as relaes exteriores, pode ser vcio internamente, na medida em que a convivncia democrtica interna entre os poderes pode ficar prejudicada, na nsia de fortalecer a direo da poltica externa. Ao fazer a diviso de poderes, as Constituies geralmente conferem ao Parlamento o poder de legislar e ao Executivo o poder de administrar e cuidar para que as leis sejam fielmente executadas. Essa diviso aplica-se tanto aos assuntos internos quanto externos. O Parlamento pode, por exemplo, legislar sobre impostos e tarifas, para garantir o progresso do Pas, seja no pertinente s questes internas como externas. O Executivo pode designar ministros e altos funcionrios da administrao interna, assim como pode nomear o Ministro das Relaes Exteriores e agentes diplomticos que vo atuar nas questes da poltica externa. Entretanto, as Constituies, em geral, so imprecisas no domnio das relaes internacionais. H poderes que o ordenamento constitucional confere que no se ajustam clssica diviso entre elaborar e executar a lei. O Parlamento tem poder para autorizar o Presidente a declarar a guerra e a celebrar a paz, o que no estritamente uma funo legislativa; o Governo tem poder para negociar tratados e, com o consentimento do Legislativo, torn-los obrigatrios, o que no estritamente uma funo executiva.

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Mas a poltica externa abrange atividades bem mais vastas do que fazer tratados, declarar guerra ou legislar sobre tarifas, pois consiste em um processo cotidiano, dinmico, contnuo e informal. O Legislativo nem sempre est em sesso, e seus membros se dispersam pelos mais distantes pontos do Pas. O Executivo est sempre em atividade. O Parlamento decide formalmente, por lei ou resoluo, dando ampla publicidade aos seus atos. O Executivo pode agir informalmente e, quando necessrio, atua de maneira discreta ou at secreta. Mesmo que a Constituio imponha a obrigatoriedade de obter a aprovao do Parlamento para os tratados internacionais, difcil contornar a prtica do Executivo de celebrar acordos informais (e mesmo formais), agindo sozinho, sem a participao do Legislativo. Como nico rgo de comunicao com o resto do mundo, o Executivo torna-se olhos, ouvidos e voz do Estado e tambm o prprio centro de formulao da poltica externa. O Parlamento, via de regra, contribui para a expanso dos poderes do Executivo nas relaes exteriores. H sentimento generalizado entre os legisladores de que a exclusividade das informaes e a experincia acumulada fazem do Executivo o rgo apto a lidar com a poltica internacional. O Legislativo esboa reaes pouco enrgicas contra a celebrao de acordos pelo Executivo sem a aprovao parlamentar. A prtica freqente de consultas informais entre o Executivo e os lderes dos partidos representados no Parlamento serve para desarm-los, assim como aos demais legisladores, e ajuda a confirmar a autoridade do governo para agir sem a participao do Legislativo. Enfim, so tantas as incertezas constitucionais que cercam a conduo da poltica externa, que h quem vislumbre a existncia de uma rea cinzenta (twilight zone), na qual a diviso de poder entre o Executivo e o Legislativo obscura.37
37

HENKIN, Louis. Constitutionalism, Democracy, and Foreign Affairs. New York: Columbia University Press, 1990. p.17-43.

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O progresso das relaes internacionais dinamizou a produo de normas jurdicas, diversificando amplamente os meios de criao das mesmas e levando vrios desses meios a ficarem excludos da previso esttica das regras constitucionais. Por isso, fala-se na existncia de uma rea cinzenta em algumas Constituies, que torna sombrias as normas referentes s relaes exteriores. Para sair dessa faixa sombria, h necessidade de uma tica renovada, que encare com senso de realismo a fluidez e a celeridade da produo de acordos internacionais.

5. Desafios constitucionais.

Os contatos externos adquiriram, a partir de meados do sculo atual, acelerao extraordinria, realando a importncia da rapidez e da simplificao das formalidades com que os tratados internacionais precisam ser decididos. Essa imperiosidade de resolver com celeridade as questes urgentes que a multiplicao dos contatos entre os Estados no cessa de criar no plano internacional, conduziu ao surgimento de uma interpretao restritiva dos tratados - instrumentos jurdicos em forma solene - e ao aparecimento da categoria dos acordos em forma simplificada. Em alguns Pases, os Parlamentos, firmes na defesa de suas prerrogativas no terreno propriamente legislativo, se mostram dispostos, contudo, a conceder ao Poder Executivo a deciso exclusiva sobre acordos internacionais de importncia secundria e de natureza tcnica ou administrativa. Certos Estados decidiram enumerar na Constituio os tratados que requerem obrigatoriamente a aprovao do Legislativo ou os tratados que no requerem aprovao parlamentar. Nos Pases onde os procedimentos constitucionais de celebrao de tratados continuam particularmente lentos e complicados, os acordos em forma simplificada adquiriram desenvolvimento especial.

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Os sistemas que mantm a obrigatoriedade da aprovao do Legislativo para todos os tratados, a despeito da prtica reiterada dos acordos em forma simplificada, esto sujeitos ao surgimento de conflitos entre as normas constitucionais relativas competncia dos Poderes do Estado para a celebrao de tratados e os acordos internacionais que no as respeitarem. O aprimoramento do Direito das Relaes Exteriores, seja em nvel constitucional, seja em nvel de legislao ordinria, de notria importncia para o futuro do Direito Internacional. Os Estados conservam no poder constituinte e na faculdade de legislar internamente uma boa parcela de sua adequada conformao jurdica sociedade das naes. O Direito Internacional Pblico ganha em vitalidade com o aperfeioamento dos princpios e normas constitucionais e infraconstitucionais da ao exterior do Estado. A participao do Estado na vida societria internacional adquire maior confiabilidade, vez que uma correta regulamentao da atividade externa garantia de executoriedade das normas internacionais no mbito interno. No quadro constitucional, h Pases que conservam as regras clssicas de diviso da competncia entre os poderes constitudos para a celebrao de tratados (negociao - assinatura - aprovao legislativa ratificao), mas admitem uma interpretao dos textos constitucionais no sentido de que certos acordos de interpretao, complementao ou execuo de tratados preexistentes, ou de carter administrativo ou tcnico, podem ser concludos em forma simplificada (sem aprovao legislativa e sem ratificao), geralmente atravs de troca de notas diplomticas. Existem Pases, por outro lado, que optam por introduzir em suas Constituies uma disposio especfica relativa aos acordos em forma simplificada, quando se apresentam trs alternativas: 1) prever expressamente a celebrao dos referidos acordos; 2) estabelecer uma lista de tratados que precisam ou no da aprovao do Legislativo, de modo que os acordos que no constarem da lista, afirmativa ou negativa, podem ser celebrados em forma simplificada; 3) proibir a celebrao desses acordos. Vrias Constituies determinam que todos os tratados internacionais devem ser aprovados pelo Legislativo, sem excees. Mas nenhuma probe expressamente a celebrao de acordos em forma simplificada.

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A multiplicao dos acordos simplificados tem sido de tal ordem que a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, celebrada sob os auspcios da ONU e assinada a 23 de maio de 1969, admite a existncia dos mesmos, dispondo que o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificao, aceitao, adeso, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado. No Brasil, a exigncia do assentimento do Legislativo para os tratados foi amadurecendo aos poucos, atravs da prpria experincia poltica nacional. Preocupados com certos tratados prejudiciais aos interesses ptrios, concludos durante o Primeiro Reinado, os legisladores da poca imperial j haviam exigido a aprovao parlamentar para todos os compromissos externos enquanto o governo fosse exercido pela Regncia Permanente (1831-1840). Implantada a Repblica, o legislador constituinte conferiu ao Parlamento a prerrogativa de apreciar os tratados internacionais e conceder ou no o seu consentimento aos mesmos. A Constituio de 1891, primeira Lei Fundamental republicana do Brasil, atribuiu ao Presidente da Repblica o poder de entabular negociaes, celebrar ajustes, convenes e tratados internacionais, tudo submetendo, sempre, ao referendo do Congresso Nacional. Os termos claros empregados pelo texto constitucional no foram copiados de nenhum modelo estrangeiro. Na vigncia da Constituio de 1891, a doutrina jurdica tambm foi incisiva em sustentar a compulsoriedade da submisso dos tratados ao referendo do Congresso Nacional. Ficou assentado, portanto, que o controle congressional dos compromissos externos no Brasil absoluto. Todas as Constituies republicanas brasileiras, adotadas aps a de 1891, preceituaram, com pequenas variaes nos termos empregados, que competncia do Presidente da Repblica celebrar tratados internacionais, ad referendum do Congresso Nacional. A Constituio de 1988 adotou idntico dispositivo, no artigo 84, VIII. Todavia, estabeleceu que compete ao Congresso resolver sobre

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tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem compromissos gravosos ao patrimnio nacional, no artigo 49, I. encargos ou

H, assim, entre os artigos 84, VIII, e 49, I, uma aparente antinomia, de carter solvel, pois percebe-se, mediante a aplicao de princpios hermenuticos, que o legislador constituinte desejou estabelecer a obrigatoriedade do assentimento do Congresso para os tratados internacionais, dando nfase para aqueles que acarretarem encargos, gravames, nus financeiros, para o patrimnio nacional. Embora tenham ocorrido tentativas isoladas, tanto no terreno doutrinrio, como no prprio Legislativo, de interpretar restritivamente os mencionados preceitos constitucionais, no sentido de que s devem passar pelo crivo do Congresso os tratados que acarretem "encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional", prevaleceu a interpretao extensiva, e os poderes constitudos, tanto o Executivo como o Legislativo, no colocam em dvida a compulsoriedade da deliberao do Congresso para os tratados internacionais celebrados pelo Brasil, quer acarretem ou no "encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional". Na prtica, porm, so utilizados no Brasil dois processos para a celebrao de tratados internacionais: o processo completo , que compreende as etapas da negociao, assinatura, mensagem ao Congresso, aprovao parlamentar, ratificao e promulgao (ou, quando for o caso, mensagem ao Congresso, aprovao, adeso e promulgao); e o processo abreviado , que compreende as etapas da negociao, assinatura ou troca de notas e publicao. O processo abreviado o seguido pelos chamados acordos em forma simplificada, cuja admissibilidade no Direito brasileiro sustentada por parte da doutrina jurdica nacional desde a vigncia da Constituio de 1946. A prtica desses acordos vem de longa data e no foi interrompida pela Constituio de 1988. Os mais numerosos so os ajustes complementares a tratados preexistentes, que se destinam a operacionalizar tratado anterior, devidamente aprovado. Em geral, so concludos no quadro de acordos de cooperao cientfica, tcnica ou tecnolgica. Tornou-se hbito do Congresso Nacional exigir que os atos celebrados em decorrncia de tratados referendados tambm sejam submetidos aprovao parlamentar, inserindo neste sentido preceito nos decretos legislativos.

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Entretanto, h decises do Congresso, em casos isolados, que admitem a celebrao pelo Executivo de ajustes complementares em forma simplificada, desde que visem apenas implementar tratado preexistente. Segundo tais decises, s requerem referendo do Legislativo os atos que possam resultar em reviso de tratado preexistente ou os ajustes complementares que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Desde 1991, a maior parte das delibera es do Congresso confirma esse entendimento. Contudo, simultaneamente ocorrem decises sujeitando ao crivo do Legislativo todos os ajustes complementares a tratados referendados. A prtica atual da formao da vontade do Estado brasileiro para obrigar-se por tratados internacionais incerta em alguns pontos. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal firmaram entendimento de que se o texto de um tratado prev a possibilidade do mesmo ser revisado, modificado ou complementado por ajustes que tero vigncia imediata, sem o cumprimento de todos os trmites constitucionais, preciso inserir no decreto legislativo que aprovar o tratado um preceito explicitando que os referidos ajustes tambm devem passar pelo crivo do Congresso Nacional. Entretanto, esse posicionamento no foi regulamentado por nenhum ato formal do Legislativo. Fica a critrio de cada relator ou de algum parlamentar atento propor s comisses tcnicas ou ao plenrio de qualquer das Cmaras legislativas a insero do aludido preceito. Logo, nos termos em que a matria est posta atualmente, impossvel afirmar, com certeza, se o preceito ser ou no inserido pelo Congresso Nacional. Outrossim, os decretos pelos quais o Presidente da Repblica promulga os tratados, incorporando-os ao Direito brasileiro, s muito raramente reproduzem os preceitos inseridos nos decretos legislativos em que o Congresso Nacional aprova os tratados. Se o Executivo igualmente no est obrigado a levar ao conhecimento do Congresso os acordos em forma simplificada, o Parlamento no tem como fiscalizar a obedincia aos decretos legislativos que exigem a

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aprovao congressional preexistentes. para os ajustes complementares a tratados

Por conseguinte, recomendvel que esses pontos incertos da processualstica da celebrao de tratados no Brasil sejam elucidados. O meio para obter o necessrio esclarecimento poderia ser a adoo de uma lei geral de aplicao das normas jurdicas, ou alguma outra forma de regulamentao especfica da tramitao dos tratados internacionais. A frmula que melhor se ajustaria s exigncias da vida internacional contempornea, respeitando as prescries da Constituio Federal, consistiria em reiterar que os tratados so sujeitos a referendo do Congresso Nacional, mas admitindo a celebrao de acordos em forma simplificada: 1) quando se destinem a executar, interpretar ou prorrogar tratados preexistentes devidamente aprovados pelo Legislativo; 2) quando forem estritamente inerentes rotina diplomtica ordinria e puderem ser desconstitudos mediante comunicao outra parte, eficaz desde logo, sem necessidade de denncia. Entretanto, o Congresso Nacional sempre seria informado da existncia desses acordos, imediatamente aps a celebrao dos mesmos. Se entender que determinado acordo tiver modificado o ato que lhe deu origem ou no for estritamente inerente rotina diplomtica ordinria, o Congresso Nacional poderia rejeit-lo, atravs de decreto legislativo, ficando o Executivo obrigado a denunciar ou desconstituir o acordo.

6. Projetos parlamentares de emenda constitucional ou de regulamentao.

H congressistas que formulam projetos de lei com o propsito de regulamentar a celebrao de acordos internacionais e tornar mais completo e seguro o controle do Legislativo no tema. 6.1. Compulsoriedade da aprovao legislativa. justo mencionar iniciativas como a de Itamar Franco, que apresentou o Projeto de Lei n 31, de 1982, regulamentando a expedio de credenciais, plenos poderes ou outros instrumentos que habilitem agente diplomtico a firmar atos internacionais em nome do Pas, nos termos que seguem:

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O Congresso Nacional decreta: Artigo 1 - As credenciais, plenos poderes ou qualquer outro instrumento que habilite agente do Governo Federal a negociar ato internacional em nome do Pas esclarecer que as obrigaes constantes do texto final s se tornaro juridicamente vinculantes aps a ratificao. Artigo 2 - A ratificao de qualquer ato jurdico que crie obrigaes internacionais para o Pas ser, e m qualquer hiptese, precedida de aprovao pelo Congresso Nacional. Artigo 3 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Artigo 4 - So revogadas as disposies em contrrio." O ento senador por Minas Gerais justificou seu projeto argumentando que "no obstante a existncia de inequvoco mandamento constitucional, vm as autoridades responsveis pela conduo dos negcios exteriores acolhendo com crescente liberalidade a prtica dos executive agreements que, em outros ordenamentos jurdicos, permitem ao Chefe do Governo vincular legalmente o Estado, no plano internacional, sem a prvia consulta ao Parlamento. Esta prtica, adotada ao arrepio da Lei Maior, tem sido justificada com o argumento de que o Poder Legislativo seria por demais moroso na apreciao das matrias que lhe so submetidas a exame. (...) Na verdade, o que se procura utilizando tais caminhos simplesmente frustrar a competncia fiscalizadora das Casas Legislativas."38 Em 1990, o deputado Gerson Marcondes apresentou o Projeto de Lei n 4.938, preceituando que "nenhum tratado, acordo ou ato internacional que acarrete encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional ter validade e eficcia enquanto o respectivo instrumento, em sua redao oficial e definitiva, no for aprovado, mediante decreto legislativo, pelas Casas do Congresso Nacional." Aduziu o parlamentar que "a violao disciplina estatuda nesta lei constitui crime de responsabilidade e sujeita o agente a julgamento poltico e criminal", sendo que "qualquer do povo parte legtima para promover a responsabilidade do funcionrio ou agente poltico por violao aos dispositivos desta lei". 39

38 39

Dirio do Congresso Nacional (Seo II), de 26 de maro de 1982, p.719. Dirio do Congresso Nacional (Seo I), de 25 de abril de 1990, p.3.402.

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6.2. Regulamentao geral do processo legislativo e a questo das emendas aos tratados introduzidas pelo Congresso Nacional.

O Deputado Pedro Valadares apresentou o Projeto de Decreto Legislativo n 08/99 Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados, retomando iniciativa da ex-Deputada Sandra Starling na legislatura passada (Projeto de Decreto Legislativo n 184/95). Segundo a justificativa do Deputado Pedro Valadares, o projeto visa regulamentar, formalmente, aspectos do processo legislativo pertinente aos atos internacionais, consoante as diretrizes emanadas de nossa Lei Maior, que confere ao Parlamento amplos poderes, sejam de interveno ou sejam de controle aos atos internacionais do Pas. O Projeto, em sntese, invoca o preceito contido no artigo 49, I, da Constituio da Repblica, segundo o qual, da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, e estabelece normas e procedimentos que passaro a reger o Legislativo e suas Comisses no desempenho da referida atribuio. Os pontos regulados pelo Projeto so cinco, a saber: 1. Explicitao dos poderes do Congresso Nacional na apreciao de atos internacionais: fazer reservas; suprimir reservas efetuadas pelo Executivo por ocasio da assinatura; propor emendas, que devero ser negociadas pelo Executivo; e, emitir declaraes interpretativas. 2. Exigncia de que os atos internacionais cheguem ao Congresso instrudos pelos seguintes documentos: cpia integral em vernculo; exposio de motivos; e, definio, quando for o caso, do cronograma previsto para a execuo. 3. Previso da possibilidade de convocao dos negociadores para prestarem informaes s Comisses das duas Casas do Congresso durante o processo de apreciao dos atos internacionais. 4. Encaminhamento trimestral Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados, mediante requerimento do Senhor Presidente desta Casa ao Senhor Presidente da Repblica, dos seguintes documentos: lista dos atos internacionais assinados

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pelo Executivo nos trs meses; lista das resolues, que resultem em obrigaes para o Pas, adotadas, durante os trs meses, por organizaes internacionais; informaes referentes s ratificaes e adeses efetuadas pelo Pas; e, lista de atos internacionais que estejam sendo negociados pelo Executivo, mencionando assunto, natureza e foro das tratativas. 5. Possibilidade do Congresso, por iniciativa de qualquer das duas Casas, declarar sujeitos aprovao do Legislativo os acordos executivos ou acordos em forma simplificada que tenham modificado o ato que lhes deu origem ou que no sejam inerentes rotina diplomtica ordinria. O Projeto de Decreto Legislativo do Deputado Pedro Valadares consiste em um esforo no sentido de lanar luz e dar maior segurana jurdica ao processo interno de formao da vontade do Estado brasileiro em assumir compromissos internacionais. A iniciativa meritria e digna das melhores atenes, pois busca conferir claridade s relaes entre Executivo e Legislativo na celebrao de tratados, rea cinzenta nos sistemas internos da maioria dos Pases. Decreto Legislativo ato que se destina a regular matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional ( previstas no artigo 49 da Constituio), que tenham efeitos externos ao Legislativo. A Constituio exclui, expressamente, do domnio da lei, as matria da competncia exclusiva do Congresso Nacional, que devem ser disciplinadas mediante Decreto Legislativo. O inciso I do artigo 49 contm precisamente a regra segundo a qual compete ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional . No possvel, entretanto, isolar o artigo 49, I, do artigo 84, VIII, que confere ao Presidente da Repblica competncia privativa para celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. A competncia para formar a vontade do Estado brasileiro em assumir compromissos internacionais , pois, partilhada entre o Presidente da Repblica (Chefe do Poder Executivo) e o Congresso Nacional. O sistema presidencialista ptrio confere ao Presidente da Repblica competncia para formar a vontade do Estado ( pois conduz o processo de negociaes, assina o texto dos tratados e os submete ao Legislativo no momento em que julgar oportuno) e para declarar a vontade do Estado aos demais Estados ( pois ratifica ou adere aos tratados e os denuncia), mas na

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formao da vontade do Estado participa com ele o Congresso Nacional ( ao qual compete dar ou no o consentimento aos tratados negociados pelo Executivo). Portanto, o Congresso pode regulamentar, mediante Decreto Legislativo, o processo de apreciao congressional dos tratados internacionais, mas sem restringir a competncia constitucional do Presidente da Repblica para celebr-los. A expresso sujeitos a referendo do artigo 84, VIII, da Constituio implica na idia de que um poder constitudo o Executivo necessita do outro o Legislativo - para completar qualquer ato validamente. Para Afonso Arinos de Melo Franco, o prprio texto se encarrega de fornecer o sentido a expresso "sujeitos a referendo", quando diz ser da competncia do Congresso resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebrados pelo Presidente. Portanto, concluiu Afonso Arinos, na terminologia constitucional, "sujeitos a referendo" eqivale a "resolver definitivamente". 40 Todavia, essa expresso - "resolver definitivamente" mantida at hoje na Constituio do Brasil - que tem sido considerada como a mais inadequada, posto que a deciso efetivamente definitiva incumbe ao Presidente da Repblica, que pode ou no ratificar os tratados internacionais, depois destes terem sido aprovados pelo Congresso. Coube a Jos Francisco Rezek esclarecer essa matria com preciso: "Outra impropriedade de expresso no legado da primeira Carta republicana, possivelmente a mais sria dentre as que vm resistindo ao banho lustral do tempo, foi aquela inerente competncia do Congresso Nacional para 'resolver definitivamente' sobre os tratados internacionais celebrados pelo Chefe de Estado. (...) Embora muito poucos atentem transcendncia desse detalhe, o certo que a aprovao legislativa traduz simplesmente a necessria ausncia de oposio ao tratado internacional, por parte do Congresso. Ao Chefe de Estado incumbe, a partir desse ponto, a deciso verdadeiramente definitiva."41 O Congresso s decide definitivamente sobre um tratado internacional quando resolve rejeit-lo, ficando, neste caso, o Presidente impedido de efetuar sua ratificao.
40 41

FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p.263.

REZEK, Jos Francisco. As Relaes Internacionais na Constituio da Primeira Repblica. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, 126:110-11, junho 1973.

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O Projeto de Decreto Legislativo do Deputado Pedro Valadares invadiu rea de competncia constitucional do Presidente da Repblica ao prever a possibilidade do Congresso Nacional propor emendas aos tratados internacionais, que devero ser negociadas pelo Executivo, bem como a possibilidade do Legislativo suprimir reservas efetuadas pelo Executivo por ocasio da assinatura. Uma vez submetido certo acordo internacional ao Legislativo, pode este recusar a aprovao de determinados preceitos contidos no convnio, introduzir emendas, ou lhe cabe somente aceitar ou recusar o tratado na ntegra, dando ou no o seu assentimento? Essa questo tem sido discutida pelos juristas brasileiros desde a Constituio de 1891 e continua motivando divergncias na atualidade. Negaram o poder do Congresso de aprovar tratados com emendas ou parcialmente, entendendo que a competncia do Legislativo est limitada aprovao ou rejeio global, Joo Barbalho, Aristides A. Milton42 e Clvis Bevilaqua, na vigncia da Constituio de 1891; Carlos Medeiros Silva43, Alberto Deodato44, Joo da Fonseca Hermes Jnior e Joo Hermes Pereira de Arajo, sob a Constituio de 1946; Antnio Augusto Canado Trindade, sob a Carta de 1969. Joo Barbalho, clssico comentarista de nossa primeira Constituio republicana, entendia que quebrar a integridade de um tratado "vem a ser o mesmo que rejeit-lo per totum e deve o Congresso ver que se mais no obteve o governo em bem dos interesses que se prendem ao tratado que naturalmente outra coisa no pode conseguir". Concluiu afirmando que a Constituio reservou para o Poder Legislativo a resoluo final dos tratados e, como pela aprovao parcial e indicao de outras clusulas, o ato ficar ainda dependente de novos acordos, a resoluo do Congresso deixar ento de ser conclusiva e de ltima instncia; sero os tratados como que negociados e feitos por ele e por ele mesmo aprovados.45

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MILTON, Aristides A. A Constituio do Brasil - Notcia Histrica, Texto e Comentrio. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1898. p.142. 43 SILVA, Carlos Medeiros. As Atribuies Constitucionais do Poder Executivo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 31:8, jan./mar. 1953. 44 DEODATO, Alberto. Pode o Congresso apresentar emendas aos Acordos Internacionais? Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, Belo Horizonte, outubro de 1953:140. 45 BARBALHO U.C., Joo. Constituio Federal Brasileira - Comentrios. Rio de Janeiro: Litho-Typographia, 1902. p.150.

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Clvis Bevilaqua asseverou, resumidamente: "O Congresso aprova ou rejeita o tratado; no lhe cabe o direito de emend-lo ou de aprov-lo somente em parte."46 Joo da Fonseca Hermes Jnior, referindo-se Constituio de 1946, sustentou que ao Congresso Nacional no cabe a faculdade de modificar o contedo do ato internacional, mas resolver definitivamente sobre a aprovao ou rejeio do mesmo. Outrossim, o direito de reserva tambm no dado atribuir ao Legislativo, porquanto se apresenta como "faculdade a ser exercida pelo plenipotencirio ou negociador e apenas em atos internacionais coletivos, quando algumas das partes contratantes concordam em dispositivo, clusula ou artigo que no pode ser aceito por outra ou outras partes, em vista de preceitos legais ou constitucionais, por motivos doutrinrios de natureza superior, ou, ainda, em obedincia a instrues concretas recebidas dos respectivos governos. O direito de reserva ocorre, ainda, quando o prprio ato internacional prev esse direito para os efeitos de adeso ou acesso."47 Assim igualmente se pronunciou Joo Hermes Pereira de Arajo: "O Congresso Nacional aprova ou rejeita, in toto, tratados, convenes ou quaisquer outros atos internacionais que lhe so submetidos. A rejeio de um ou mais artigos, ou a proposta de qualquer modificao, importa na rejeio global do acordo." 48 Antnio Augusto Canado Trindade, por sua vez, sustentou que o Congresso Nacional aprova, ou rejeita, in toto, acordos internacionais submetidos ao seu crivo. A rejeio parcial de um ou mais artigos, ou a proposta de quaisquer alteraes, importariam em ltima anlise na rejeio global do acordo. Argumentou que: "O ato internacional, negociado pelo Executivo e submetido aprovao do Legislativo, resultado de um acordo de vontades, que no pode ser posterior e unilateralmente alterado por um dos Estados em questo, porquanto tal pretendida modificao (e.g., por meio de ressalva a um ou mais de seus dispositivos) implicaria na renegociao de novo acordo pelos Estados interessados, o que s poderia efetuar-se constitucionalmente pelo Poder Executivo. Assim sendo, o Poder Legislativo, ao examinar o texto de um acordo submetido ao seu crivo, haver de aprov-lo ou, ento, rejeit-lo e devolv-lo ao Executivo para que este busque renegoci-lo 46 47

BEVILAQUA, Clovis. Direito Pblico Internacional. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. v.2, p.18. HERMES JNIOR, Joo da Fonseca. O Poder Legislativo e os Atos Internacionais. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, 17/18:132-33, jan./dez. 1953. 48 ARAJO, Joo Hermes Pereira de. A Processualstica dos Atos Internacionais. Rio de Janeiro: Ministrio das Relaes Exteriores, 1958. p.199.

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se assim o entender - por outro acordo contendo as alteraes julgadas essenciais pelo Legislativo para sua aprovao. Ao Congresso Nacional escapa competncia para, ele prprio, promover alteraes ou introduzir ressalvas no texto de um acordo j negociado, no Decreto Legislativo para sua aprovao."49 Por outro lado, a defesa da tese de que o Legislativo pode aprovar com emendas os acordos internacionais foi feita por Aurelino Leal, sob a Carta de 1891, e, mais tarde, por Wilson Accioli de Vasconcellos. Aurelino Leal considerou que "o poder de emenda dos tratados e convenes internacionais existe necessariamente e no seria possvel suprimi-lo". O Congresso, segundo esse autor, no pode ficar jungido a aprovar ou rejeitar os acordos, "at porque muito poder convir aos interesses pblicos a aprovao de um pacto internacional, uma vez expurgado desta ou daquela irregularidade".50 Wilson Accioli de Vasconcellos, comentando o texto constitucional de 1969, considerou "perfeitamente admissveis as emendas, pois tais modificaes no elidiriam o preceito do artigo 44, inciso I, quanto aprovao definitiva". Resolver definitivamente, afirmou o aludido jurista, no significa apenas aprovar ou desaprovar totalmente: "Aprovar totalmente, mesmo que, nessa aprovao, se englobassem clusulas contrrias ao interesse nacional, seria contraproducente. Desaprovar totalmente, mesmo que essa desaprovao importasse no julgamento de certas clusulas favorveis s convenincias da poltica nacional, seria desaconselhvel."51 Tambm opinaram sobre o assunto em tela Carlos Maximiliano, Themstocles Brando Cavalcanti, Pontes de Miranda e Celso de Albuquerque Mello. Carlos Maximiliano, comentando a Carta de 1891, afirmou que "o texto no se ope a que, em vez de rejeitar pura e simplesmente os tratados, o Congresso sugira modificaes que, levadas ao plenipotencirio estrangeiro e por ele aceitas, determinariam uma aprovao definitiva."52 Themstocles Brando Cavalcanti defendeu igualmente a licitude da aprovao parcial de tratados pelo Legislativo: "(...) o exame amplo
49

TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Acordos Internacionais: As Atribuies Distintas de Negociao pelo Poder Executivo e de Aprovao pelo Poder Legislativo. Parecer CJ/114 do C onsultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, de 24 de maro de 1988, p.4. 50 LEAL, Aurelino. Teoria e Prtica da Constituio Federal Brasileira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1925. v.1, p.628. 51 VASCONCELLOS, Wilson Accioli de. O Congresso Nacional e o Treaty-Making Power. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 50:122, abr./jun. 1976. 52 MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918. p.360.

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pelo Legislativo, acessvel a todas as reclamaes e exigncias nacionais, no poderia ficar limitado, sob pena de reduzir a sua competncia na escolha entre duas possibilidades, que muitas vezes encontra em seu bojo muitas particularidades facilmente superadas pela aprovao parcial ou sob reserva, permitindo um ajustamento futuro, pela reviso da clusula rejeitada."53 Pontes de Miranda considerou que, em regra, o exame do Legislativo nos tratados para aprovar ou no. Se o Congresso sugere alteraes, o Presidente da Repblica deve interpretar que o acordo no conseguiu aprovao, e entabular, ou no, a seu juzo, novas negociaes. Lembrou, contudo, que alguns tratados prevem a possibilidade de reservas e o Legislativo brasileiro, ento, poderia apresent-las, usando da faculdade que lhe deu o prprio tratado, assim como nada obstaria a que o Presidente da Repblica, que no as fez desde logo, as sugerisse ao Poder Legislativo.54 Celso de Albuquerque Mello expressou entendimento negando a possibilidade de emendas e aceitando a apresentao de reservas aos tratados pelo Legislativo. A emenda do Congresso, para o referido jurisconsulto, uma "interferncia indevida nos assuntos do Executivo, uma vez que s a ele competem negociaes no domnio internacional e a emenda nada mais do que uma forma indireta pela qual o Legislativo se imiscui na negociao." J a reserva no tem esse aspecto: "O Legislativo poder apresent-la desde que seja cabvel. (...) Entretanto, caber ao Executivo apreciar a vantagem de ratificar o tratado aprovado pelo Congresso com reserva ou deixar de faz-lo."55 Vicente Marotta Rangel frisou a importncia em distinguir as emendas das reservas aos tratados internacionais. Enquanto aquelas pretendem a reviso ou reforma de determinadas clusulas, estas visam a suspender-lhes a aplicao. Com muita acuidade, o referido jurista demonstrou que as emendas eventualmente incorporadas ao Decreto Legislativo no constituem, a rigor, emendas ao tratado internacional.

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CAVALCANTI, Themstocles Brando. A Ratificao Parcial de Tratados. Revista de Direito Pblico e Cincia Poltica, Rio de Janeiro, IV(1):16, jan./abr. 1961. 54 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1 de 1969. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970. tomo III, p.106-7. 55 MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 6.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979. v.1, p.148.

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As emendas inseridas nos decretos legislativos valem, na verdade, como propostas de emenda ao tratado, encaminhadas ao Poder Executivo. A interposio de emendas pelo Congresso Nacional aos tratados deve ser utilizada com "extrema prudncia" e pode ou no representar uma recusa aos mesmos. Implicar em recusa nos casos em que: 1) outra parte contratante de tratado, bilateral ou multilateral, no aceitar a modificao; 2) embora o tratado contenha clusula admitindo emenda ou reviso de seu prprio texto, a emenda sugerida pelo Congresso no se harmonizar com as hipteses aceitas. No implicar em recusa do tratado, que poder ter seguimento, se: 1) em sendo o tratado bilateral, houver concordncia da outra parte contratante com a emenda proposta; 2) em sendo o tratado multilateral, houver concordncia das demais partes contratantes; 3) em sendo o tratado multilateral e havendo discrepncia de parte contratante, existirem clusulas a propsito de emenda e modificao do tratado e a emenda proposta se harmonizar com as mesmas. Essa opinio foi manifestada por Vicente Marotta Rangel na qualidade de consultor jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores e j sob a gide da Constituio de 1988.56 A Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados, em 31 de agosto de 1994, aprovou, por unanimidade, parecer do deputado Jos Thomaz Non, sobre consulta formulada pela Presidncia da Casa, a respeito da "possibilidade de o Congresso Nacional, na sua competncia de referendar tratados internacionais celebrados pelo Presidente da Repblica, faz-lo parcialmente". A consulta decorreu das reservas sugeridas pelas Comisses de Relaes Exteriores e de Constituio e Justia e de Redao aos artigos 25 e 66 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Argumentou o deputado Jos Thomaz Non que "se ao Congresso conferido o direito-dever de aprovar ou rejeitar, in toto, o texto internacional pactuado pelo Executivo, torna-se perfeitamente aceitvel a tese

56

RANGEL, Vicente Marotta. Emenda dos Tratados Internacionais. Parecer CJ/029 do Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, de 24 de setembro de 1991. 12p.

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de que ele, Congresso, detm o poder de aprov-lo com restries: Qui potest maius potest minus."57 A concluso do deputado, endossada pela Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados foi que o Congresso pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo, conveno ou qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se pronunciar.58 Deveriam os legisladores brasileiros estar atentos para a circunstncia de que se a Constituio do Brasil reservou ao Legislativo a resoluo conclusiva dos tratados internacionais, a adoo de emendas aos textos j negociados com potncias estrangeiras pelo Presidente da Repblica far com que os ajustes fiquem dependentes de novos acordos. O Congresso no estaria, assim, cumprindo seu dever de resolver definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da Repblica. Aceitar que o Congresso faa emendas a tratados j concludos implicaria, por outro lado, em transferir ao Legislativo o poder de negociao e de feitura dos textos convencionais, reservado pela Constituio ao Presidente da Repblica. O mesmo pode-se dizer da possibilidade do Congresso suprimir reservas efetuadas pelo Executivo no momento da assinatura. Constitui, igualmente, ingerncia em rea conferida pela Lei Maior ao Presidente da Repblica. H convenes internacionais que prevem a possibilidade de reservas. Neste caso, o Legislativo poderia apresent-las, usando faculdade conferida pelo prprio tratado. Com base nos pontos acima aludidos, o Projeto de Decreto Legislativo do Deputado Pedro Valadares, embora imbudo de nobres propsitos, incorreu em srios equvocos de interpretao constitucional do processo de celebrao de tratados no Brasil. Por outro lado, estudos de Direito Comparado revelam, conclusivamente, que Pases que se filiam mesma tradio jurdica romanogermnica do Brasil no admitem a introduo de emendas pelo Legislativo aos tratados negociados pelo Executivo. So os casos, entre outros, da Argentina, do Chile, do Paraguai, do Uruguai, da Frana e da Espanha.59 So ilustrativos quanto s conseqncias da introduo de emendas pelo Congresso Nacional os casos recentes da apreciao dos Acordos de Salvaguardas assinados com a Ucrnia e com os Estados Unidos da
57

Parecer sobre a Consulta n 7, de 1993. Autora: Presidncia da Cmara. Relator: deputado Jos Thomaz Non. Comisso de Constituio e Justia e de Redao. datil., p.14. 58 Ibid., p.15-6. 59 BAENA SOARES, Clemente de Lima. O Processo Legislativo e a Aprovao de Acordos Internacionais Assinados pelo Brasil. Tese aprovada no XLVIII Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo. , p. 94-7.

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Amrica, sendo que o primeiro j concluiu o seu processo e, o segundo, continua aguardando deciso. A apresentao de emendas a tratados obriga o Executivo a iniciar novos entendimentos com a outra Parte. Se, por um lado, a emenda do Congresso pode ser vista como um ultimo recurso para "salvar" tratado, por outro, pode significar a "rejeio de fato" dos termos do acordo. O Decreto Legislativo n 766, de 16 de outubro de 2003, que aprovou o Acordo de Salvaguardas Tecnolgicas Brasil-Ucrnia incorpora as clusulas interpretativas consideradas necessrias pelo Congresso Nacional. Nesse sentido, os dois pases procuraro assegurar que: autoridades brasileiras participem tambm do controle das reas restritas, respeitada a proteo da tecnologia de origem ucraniana; pessoas autorizadas pelo Governo do Brasil participem tambm, no que couber, do controle do acesso a Veculos de Lanamento, Espaonaves e Equipamentos Afins, respeitada a proteo da tecnologia de origem ucraniana; os crachs de identificao a serem utilizados pelos indivduos que controlaro as reas restritas sero emitidos pelo Governo da Ucrnia ou pelo Licenciado Ucraniano, para o pessoal ucraniano, e pelo Governo do Brasil, para o pessoal brasileiro, respeitada a proteo da tecnologia de origem ucraniana; os containers lacrados podero ser abertos para inspeo por autoridades brasileiras devidamente autorizadas para tal pelo Governo do Brasil, na presena de autoridades ucranianas e em reas apropriadas, sem que isto implique estudo tcnico indevido do material ali contido e preservada inteiramente a proteo da tecnologia de origem ucraniana. Ademais, o Congresso Nacional aprovou o texto do Acordo no entendimento de que o Governo da Ucrnia procurar "autorizar os seus licenciados a divulgar informaes referentes presena, nas cargas teis ou nos Veculos Lanadores e Espaonaves, de material radioativo ou de quaisquer substncias que possam ser danosas ao meio ambiente ou sade humana, bem como dados relativos ao objetivo do lanamento e ao tipo e s rbitas dos satlites lanados, respeitada a proteo da tecnologia de origem ucraniana".

6.3. Atos que acarretam encargos ao patrimnio nacional e operaes externas de natureza financeira.

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O Senador Ademir Andrade apresentou a Proposta de Emenda Constituio n 28/2001 (arquivada), pretendendo fosse acrescido pargrafo nico ao art. 49, com a seguinte redao: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; .......................................................................................... . Pargrafo nico. Na competncia prevista no inciso I, inclui-se a apreciao de todos os acordos, entendimentos, contratos ou atos internacionais firmados por entes da administrao pblica direta e indireta com organismos financeiros internacionais, quando a Repblica Federativa do Brasil figurar na qualidade de parte, avalista, fiadora ou garantidora. O proponente almejou encerrar a interminvel discusso entre os defensores e opositores da apreciao congressional dos acordos com o FMI e para tanto julgou oportuna a incluso de novo e esclarecedor dispositivo na Constituio da Repblica. E acrescentou: No sustentvel, no atual estgio de desenvolvimento da democracia brasileira, que o Parlamento, no caso dos acordos com o FMI, permanea relegado a funo de simples espectador sem qualquer poder decisrio. A Constituio do Brasil j contm dispositivo prevendo a necessidade de autorizao do Senado Federal para a concluso de qualquer stand-by arrangement com o Fundo Monetrio Internacional. Trata-se do art. 52, inciso V, verbis: Artigo 52. Compete privativamente ao Senado Federal: .......................................................................................... V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; A regra inovadora com relao s Constituies anteriores, no que tange incluso das operaes financeiras externas da Unio e dos Territrios, entre as que precisam ser autorizadas pelo Senado, pois a Carta de 1969 exigia apenas que os "emprstimos, operaes ou acordos externos, de

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qualquer natureza, de interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" fossem autorizados pelo Senado (art.42, IV). Considerando que o artigo 49, inciso I, da Constituio de 1988, confere competncia exclusiva ao Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre "tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional", necessrio demonstrar a diferena entre esses atos e as operaes financeiras externas que o artigo 52, inciso V, exige sejam autorizadas s pelo Senado Federal. Ato internacional, na terminologia das Constituies brasileiras, sinnimo de acordo internacional. Salvo algumas opinies doutrinrias, nunca se entendeu que o acrscimo dos "atos internacionais" aos "tratados e convenes", efetuado, primeiramente, pelo texto da Constituio de 1967, e mantido pelas posteriores, representaria a obrigatoriedade da submisso ao Congresso de quaisquer atos que no fossem acordos internacionais. Logo, o preceito contido no artigo 49, inciso I, da Constituio, confere competncia ao Congresso para resolver sobre tratados internacionais, dando nfase aos que acarretarem encargos, gravames, nus financeiros, para o patrimnio nacional. J o artigo 52, inciso V, estabelece que quaisquer contratos ou transaes empreendidas pelo Governo Federal, Governos Estaduais, do Distrito Federal, Territrios ou Municpios, inclusive entes da administrao indireta ou descentralizada, objetivando o levantamento ou o suprimento de numerrio no exterior, junto a instituies estrangeiras, pblicas ou priv adas, ou internacionais, ficam sujeitas autorizao do Senado Federal. O artigo 52 deixa bem sublinhado o controle do Senado sobre as operaes financeiras externas, prescrevendo que tambm compete Cmara Alta, privativamente: dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal (artigo 52, VII); e dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno (artigo 52, VIII). O legislador constituinte conferiu ao Senado Federal o poder de impedir que o Executivo efetue, discricionariamente, operaes externas de natureza financeira capazes de comprometer a capacidade de pagamentos da Unio. O Senado no possua essa competncia quando foram celebrados contratos com bancos comerciais estrangeiros e firmados acordos

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com entidades internacionais que conduziram ao srio agravamento da dvida externa brasileira. Por isso, a Constituio de 1988 adicionou o poder de autorizar tais operaes ao Senado Federal, corrigindo a falha da Carta de 1969. Entretanto, a Carta de 1969 no submetia aprovao do Congresso, como o faz a Constituio de 1988, os atos internacionais que "acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional". inevitvel o surgimento de dvidas sobre a abrangncia dos artigos 49, I, e 52, V, da Constituio. Entre 1992 e 1993, tramitou no Senado um Projeto de Resoluo disciplinando a aprovao das operaes financeiras com o Fundo Monetrio Internacional. Foi proposto pelo senador Jos Eduardo, na concluso do parecer que emitiu na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, como relator da Indicao n 03, de 1991. Essa Indicao partiu do senador Jutahy Magalhes e tinha por objetivo proclamar que qualquer instrumento que crie obrigaes para o Pas em face do Fundo Monetrio Internacional precisa ser submetido prvia aprovao do Congresso Nacional. Jutahy Magalhes argumentou que: "O Constituinte de 1988, em boa hora, resolveu sujeitar, de forma expressa, prvia aprovao do Congresso Nacional todo e qualquer ato internacional que acarrete encargo ou compromisso gravoso ao patrimnio do Pas (art.49, inciso I, in fine)."60 Os instrumentos que criam obrigaes junto ao FMI, para Jutahy Magalhes, so atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Portanto, precisam ser aprovados pelo Congresso Nacional. O relator da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, senador Jos Eduardo, discordou dessa interpretao, por consider-la "muito abrangente". Preferiu ver o negcio jurdico envolvendo a liberao de crdito stand-by junto ao FMI, iniciado com o envio de "Carta de Intenes", uma operao de crdito externo de interesse da Unio e, a tal ttulo, sujeita autorizao apenas do Senado Federal. Entretanto, sugeriu que quando chegar ao Senado um pedido de autorizao do Executivo para efetivar operao dessa natureza, deve ser ouvida a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, visando determinar se o ato pode ser caracterizado como gravoso ao patrimnio nacional, caso em que ser encaminhado aprovao do Congresso,

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Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 26 de junho de 1992, p.5.295.

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nos termos do artigo 49, I, da Lei Suprema. O parecer de Jos Eduardo foi aprovado por unanimidade.61 O senador Jonas Pinheiro, na qualidade de relator da Comisso de Assuntos Econmicos, opinou a favor da competncia do Senado para deliberar sobre as operaes financeiras com o Fundo Monetrio Internacional, mas contra a possibilidade do Senado decidir se determinado instrumento gravoso ao patrimnio nacional, enviando-o para a aprovao do Congresso: "Os acordos internacionais fogem, obviamente, competncia privativa do Senado Federal e, como dito, so da competncia exclusiva do Congresso Nacional, quando considerados gravosos ao patrimnio da Nao. Assim, os acordos internacionais e as operaes de crdito neles inseridas demarcam, respectivamente, espaos prprios de competncias do Senado Federal e do Congresso Nacional, que devem ser exercidas em sua plenitude. No h, assim, por que sujeitar o exerccio de uma ao de outra."62 O Senador Jonas Pinheiro apresentou substitutivo, aprovado pela Comisso, com o seguinte contedo, que merece ser transcrito: "Substitutivo ao Projeto de Resoluo do Senado n 44, de 1993. Acrescenta pargrafo ao art. 4 da Resoluo n 96, de 1989 que 'dispe sobre limites globais para as operaes de crdito externo e interno da Unio, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder pblico federal e estabelece limites e condies para a concesso da garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno'. O Senado Federal resolve: Art. 1. O art. 4 da Resoluo n 96, de 15 de dezembro de 1989, restabelecida pela Resoluo n 17/92, do Senado Federal, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo: 'Art. 4. (...) (...) 4. No caso das operaes de crdito junto ao Fundo Monetrio Internacional, os pedidos de autorizao para a sua realizao devero ser encaminhados ao Senado Federal instrudos com os seguintes documentos e informaes:
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Ibid., p.5.296. Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 1 de julho de 1993, p.6.166.

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I - mensagem do Senhor Presidente da Repblica acompanhada de Exposio de Motivos subscrita pelo Ministro de Estado competente, explicitando: a) as razes que recomendam a iniciativa; b) o interesse nacional na realizao da operao e os motivos que a ensejam; c) a capacidade do Pas para assumir o nus; d) o impacto da operao sobre a estabilidade de preos e o crescimento econmico do Pas; e e) outros dados relevantes. II - pareceres do Banco Central do Brasil e da Secretaria do Tesouro Nacional contendo minuciosa descrio dos aspectos financeiros da operao e de seus impactos monetrios, cambiais e fiscais; III - cpia da carta de intenes ou outro documento que consubstancie a posio do governo perante o organismo internacional; IV - natureza da garantia exigida; V - as demais informaes e exigncias contidas nas alneas e, f, g, h, i e j do pargrafo anterior.' Art 2. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao. Art. 3. Revogam-se as disposies em contrrio." 63 O substitutivo foi aprovado pelo plenrio do Senado na sesso de 10 de agosto de 1993.64 Levado a turno suplementar de discusso e votao no dia 17 de setembro de 1993, o substitutivo recebeu emenda do senador Hydeckel de Freitas propondo a incluso do seguinte pargrafo: " 5. Em qualquer hiptese ser ouvida a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania quanto aos aspectos jurdicos da operao e, notadamente, no que diz respeito eventual caracterizao de ato gravoso ao patrimnio nacional (art.49, I, da Constituio Federal)."65 O Presidente remeteu a proposio de volta Comisso de Constituio, Justia e Cidadania para exame da emenda. Em 18 de novembro de 1993, a matria estava pronta para ser includa na pauta da Comisso. Essa a ltima informao divulgada sobre o projeto de resoluo n 44, de 1992. Portanto, o Senado no levou a cabo a regulamentao da sua competncia constitucional de autorizar as operaes de crdito do Governo brasileiro com o Fundo Monetrio Internacional.

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Ibid., p.6.167. Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 11 de agosto de 1993, p.7.231. 65 Dirio do Congresso Nacional (Seo II), 18 de setembro de 1993, p.8.896.

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A processualstica adotada pelo FMI para aprovao de um stand-by arrangement guarda muita semelhana com a mecnica da celebrao de um tratado internacional por meio de notas reversais ou troca de notas, quando os pactuantes desdobram o acordo de vontades em textos produzidos em momentos diversos, cada um deles firmado em nome de uma das partes apenas. O Estado Membro solicita ao Fundo acesso aos seus recursos financeiros, atravs de minuciosa carta de intenes em que explicita as polticas que pretende trilhar com o fito de superar suas dificuldades econmicas; o Fundo analisa a carta e decide aprovar o crdito solicitado, sob certas condies, comunicando sua deliberao ao Estado, que fica autorizado a iniciar os saques programados. H, destarte, troca de manifestaes de vontade, em momentos distintos, mas claramente conectadas entre si. O Fundo, entretanto, que tem a responsabilidade de estabelecer as garantias adequadas para a utilizao de seus recursos gerais, optou por no qualificar os stand-by arrangements como acordos internacionais. Os intrpretes da organizao, demonstrando bom senso e sabedoria, admitem que o abandono das intenes pelo Estado pode vir a ser conseqncia de fatos imprevisveis ou incontrolveis e, por isso, o programa expresso na carta no deve adquirir carter jurdico. Ora, na falta do animus contrahendi, isto , inexistindo a vontade de criar verdadeiros vnculos obrigacionais entre as partes, no possvel qualificar o stand-by arrangement como tratado internacional.66 O Institut de Droit International dedicou expressiva parte de sua sesso de Cambridge, em 1983, ao exame da disti no entre "textos internacionais dotados de carter jurdico nas relaes mtuas entre seus autores e textos internacionais desprovidos deste carter". 67 Os membros do Institut, aps intensos debates, constataram que as pessoas internacionais freqentemente adotam textos, sob diversas denominaes, que geram deveres em suas relaes mtuas, mas a propsito dos quais acordam, expressa ou implicitamente, serem desprovidos de carter jurdico; ou adotam textos em que, mesmo inexistindo tal acordo, fica difcil determinar o carter, se jurdico ou no. Michel Virally, relator do tema, reconhecendo a proliferao destes textos na atualidade, considera que as causas do fenmeno so mltiplas, mas destaca entre elas a conjuntura econmica internacional extremamente flutuante dos dias de hoje e o progresso tcnico galopante, cujos efeitos se fazem sentir de forma imediata sobre as trocas internacionais. Destes diversos
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Vide SILVA, Roberto Luiz & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). O Brasil e os Acordos Econmicos Internacionais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 67 Annuaire de l'Institut de Droit International. Paris: Editions A. Pedone, 1984. v.60, t.I, p.166-374; v.60, t.II, p.116-53, 284-91.

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fatores, ligados intensificao das relaes internacionais contemporneas, resultam situaes difceis de submeter ao Direito. Da o aparecimento de diversos instrumentos concebidos para matizar os vnculos internacionais e destinados, s vezes, a cultivar uma certa incerteza sobre seu carter no plano jurdico. Esta realidade faz com que surjam perplexidades e dvidas sobre a natureza do direito que pode decorrer dos aludidos textos, j havendo quem fale no aparecimento de um soft law ou droit doux (direito flexvel) em oposio ao tradicional hard law ou droit dur (direito rgido). 68 Dentre os textos internacionais desprovidos de carter jurdico, Michel Virally inclui os "acordos informais", dividindo-os em dois tipos, os gentlemen's agreements e os arrangements, aparentemente muito diferentes, mas que na prtica se assemelham, pois ambos so concludos em circunstncias nas quais um tratado formal dificilmente passaria. Os arrangements so definidos por Virally como "acordos informais versando sobre relaes polticas, financeiras, monetrias, etc., concludos freqentemente no por agentes diplomticos tradicionais, mas por Ministros de Estado de reas tcnicas, funcionrios destes Ministrios, dirigentes de Bancos Centrais, chefes de Secretariados Internacionais, etc. Tratam habitualmente de questes administrativas ou tcnicas, complexas ou subalternas, e quase sempre no definem com preciso os compromissos nem as possibilidades de ao."69 Frieder Roessler, em estudo recente, demonstrou que a prtica dos arrangements, de carter informal, generalizou-se no sistema econmico contemporneo, particularmente no mbito do FMI e do GATT, versando questes monetrias, financeiras ou comerciais. Para deixar clara a ausncia de classificao jurdica destas operaes, Roessler chamou-as de de facto agreements. 70 Nestes casos, sustenta Roessler, "a fuga do enquadramento jurdico resulta da preocupao de preservar ao mximo a flexibilidade da aplicao do acordo e a possibilidade de modific-lo, em caso de necessidade, sem constrangimento a procedimentos muito formais."71 Em conseqncia de todas essas consideraes, acrescidas da constatao de que os stand-by arrangements no so levados a registro no Secretariado das Naes Unidas, formalidade que o artigo 102 da Carta desta Organizao exige para os tratados internacionais, e, principalmente, recordando a falta declarada de animus contrahendi pelo prprio Fundo Monetrio Internacional, chega-se concluso de que os stand-by

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Ibid., v.60, t.I, p.191. Ibid., v.60, t.I, p.212. Apud VIRALLY, Michel. Ibid., v.60, t.I, p.214. 71 Ibid.

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arrangements, ou as cartas de intenes que deles fazem parte, no devem ser tidos como tratados internacionais. O stand-by arrangement consiste na abertura de uma linha de crdito ("crdito contingente", como classifica a verso brasileira do Convnio Constitutivo do FMI), atravs da qual o Fundo Monetrio atende a pedido de assistncia financeirade um Estado Membro, garantindo-lhe a faculdade de efetuar saques da Conta de Recursos Gerais. , portanto, uma operao de crdito externo, em que o Fundo pe disposio do Membro solicitante, por prazo determinado, uma quantia de dinheiro, para que seja utilizada por meio de vrios saques. Pelas quantias efetivamente utilizadas, o Fundo cobra comisses (artigo V, seo 8, letra "a", inciso II, do Convnio Constitutivo). Est claro, pois, que um stand-by arrangement solicitado pelo Governo Federal ao FMI constitui operao externa de natureza financeira de interesse da Unio e, logo, aplica-se espcie o preceito contido no artigo 52, inciso V, da Constituio, isto , o Executivo necessita obter autorizao do Senado para concretizar o stand-by. Na mesma linha assevera Valrio de Oliveira Mazzuoli: Os standby arrangements no se enquadram no conceito de "tratado" da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, de 21 de maro de 1986, segundo a qual "tratado significa um acordo internacional regido pelo Direito Internacional e celebrado por escrito entre um ou mais Estados e uma ou mais organizaes internacionais, quer este acordo conste de um nico instrumento ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominao especfica" (art. 2., a). No havendo nos stand-by arrangements a vontade de contratar (animus contrahendi), necessria para que se estabelea um vnculo jurdico internacionalmente vlido, tambm n o h falar-se em tratado internacional existente e potencialmente eficaz. Ademais, os acordos stand-by no so levados a registro no Secretariado das Naes Unidas, formalidade que o art. 102 da Carta da ONU exige para os tratados internacionais em geral, estando, portanto, fora do universo jurdico dos acordos internacionais disciplinados pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, de 1986. E prossegue: Os chamados acordos concludos com o Fundo Monetrio Internacional no passam, em verdade, de "arranjos internacionais", ou seja, promessas de cumprimento de critrios de desempenho; da o motivo de o Fundo os denominar de arrangement (arranjo, acomodao, composio), consistente na abertura de uma linha de crdito por meio da qual o Fundo atende uma solicitao de auxlio financeiro de um Estado-membro, permitindo-lhe sacar de

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sua Conta de Recursos Gerais determinado montante em dinheiro. No tm tais arranjos o condo de vincular o Estado na obrigao de cumprir aquilo que foi programado, sendo, por isso, considerados como non binding agreements, sem qualquer conotao contratual internacional, concluindo que no Direito Constitucional Brasileiro os stand-by arrangements enquadram-se na categoria das operaes externas de natureza financeira de interesse da Unio, nos termos do art. 52, V, da Carta Magna de 1988. Dessa forma, a competncia para autorizar tais operaes externas, bem como a de apreciar as Cartas de Intenes do governo brasileiro junto ao FMI, cabe to-somente ao Senado Federal, dispensando-se a manifestao das duas Casas do nosso Parlamento Federal. Alm de a regra do art. 52, V, da Constituio de 1988 ser dirigida especificamente ao Senado Federal, sendo este mais rpido e melhor adaptado dinmica das relaes internacionais, os acordos empreendidos no mbito do Fundo Monetrio Internacional no so tratados internacionais. Por tal motivo que fica dispensada a manifestao das duas Casas do Congresso Nacional quanto aos mesmos.72 Entretanto, o Procurador Geral da Fazenda Nacional, Cid Herclito de Queiroz, discordou desta concluso, em depoimento perante a Comisso do Congresso destinada ao exame analtico e pericial da dvida externa, sustentando a tese de que no h necessidade de autorizao do Senado para o levantamento de recursos do FMI pelo Brasil, pois a autorizao provm de tratado aprovado pelo Parlamento (o Convnio Constitutivo do FMI).73 A posio defendida pelo procurador reflete interpretao seguidamente esposada por agentes do Poder Executivo e esgrimida perante as comisses do Parlamento, quando convocados para depor, cujo argumento principal consiste em dizer que aos "tratados-quadro", acordos genricos que consubstanciam grandes bases polticas, econmicas, financeiras, de cooperao entre as partes, seguem-se "atos de execuo", instrumentos pelos quais se acordam os aspectos prticos e casusticos da cooperao planejada. Os atos do primeiro tipo precisam ser submetidos ao Parlamento; os do segundo esto dispensados desta formalidade. O procurador entendeu, portanto, que um stand-by arrangement entre o Brasil e o FMI no precisa ser autorizado pelo Senado porque mero ato de execuo do Convnio Constitutivo do Fundo Monetrio Internacional, aprovado pelo Congresso Nacional. Essa posio parece ter sido assumida pelo Ministrio da Fazenda, pois j foram enviadas pelo menos duas cartas de intenes ao FMI,

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MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Natureza Jurdica dos Acordos Stand-by com o FMI. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.315-17. 73 Dirio do Congresso Nacional (Suplemento), 26 de julho de 1989, p.26.

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em nome do Governo brasileiro, sem que tivesse ocorrido autorizao do Senado Federal. Ora, pretender que operaes financeiras to complexas e significativas, com tantos efeitos para a economia da Nao, como um stand-by arrangement junto ao FMI, fiquem dispensadas da autorizao do Senado, em virtude de lhes ser atribudo carter executrio, conceder, salvo melhor juzo, elasticidade de fato inexistente ao artigo 52, inciso V, da Constituio Federal, que exige a autorizao senatorial para as operaes externas de natureza financeira de interesse da Unio, e no faz meno, sequer remotamente, dispensa para operaes de execuo de tratados internacionais. Se a Constituio no contemplou a possibilidade do Executivo ficar exonerado da obrigao de pedir a autorizao do Senado para operaes financeiras que ocorram dentro do marco de tratado aprovado pelo Legislativo, e se o Congresso tampouco editou regulamentao legal sobre a matria, no cabe ao Executivo o poder de subtrair da apreciao do Senado importantes operaes financeiras externas, somente em funo de princpios doutrinrios. Nos precisos termos da Constituio Federal, toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio, como o caso do stand-by arrangement junto ao FMI, precisa da autorizao do Senado. Admitir que, em cada caso, o Poder Executivo interprete livremente a Constituio para decidir se h ou no obrigao de atender exigncia do artigo 52, inciso V, de pedir autorizao para o Senado, significa retirar desta Casa do Congresso Nacional uma das principais atribuies que a Lei Suprema de 1988 lhe concedeu, em carter privativo. A Proposta do Senador Ademir Andrade implicava, destarte, em coliso com o art. 52, V, da Constituio Federal. No obstante, o Senado Federal deveria regulamentar a sua faculdade privativa de autorizar stand-by arrangements com o Fundo Monetrio Nacional. 6.4. Acordos comerciais. O ento Senador Roberto Requio apresentou Proposta de Emenda Constituio n 52/2001, pretendendo seja acrescido inciso XV III e pargrafo nico ao art. 49 e inciso XXVIII ao art. 84, com a seguinte redao:

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Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: .......................................................................................... XVIII Acompanhar as negociaes realizadas pelo Poder Executivo dos atos, acordos, convnios e tratados que versem sobre matria de comrcio internacional, desde o seu incio at o momento de sua concluso, para assinatura entre o Brasil e os Pases signatrios. Pargrafo nico. O Congresso Nacional ter um prazo de at 30 dias para emisso de relatrio autorizativo para assinatura dos atos, acordos, convnios e tratados referidos no inciso XVIII. .......................................................................................... Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: .......................................................................................... XXVIII submeter ao Congresso Nacional, para o acompanhamento de seu processo de elaborao at a fase de sua concluso, para assinatura entre o Brasil e os Pases signatrios, os atos, acordos, convnios e tratados que versem sobre matria de comrcio internacional, desde o incio de suas negociaes. Justifica a Proposta argumentando que cresce no mundo a importncia da participao do Parlamento no processo de formulao, negociao e implantao da poltica exterior das naes, sempre dependente de fatores polticos e do equilbrio interno do poder, hoje fortemente pressionados por realidades diversas e por inesperados momentos histricos. Exemplifica com o caso dos Estados Unidos da Amrica, paradigma, segundo o Senador, de criao, pelo Legislativo, de ordenamento complementar ao texto constitucional, com destaque para os tratados, acordos, convnios e atos internacionais que abordem relaes comerciais. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, dispe quanto celebrao de tratados internacionais: Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; ..........................................................................................

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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: .......................................................................................... VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Destarte, os atos, acordos, convnios e tratados que versem sobre matria de comrcio internacional , mencionados na PEC de autoria do Senador Roberto Requio, j so atualmente submetidos ao referendo do Congresso Nacional, nos termos das disposies constitucionais vigentes, pois no podem ser juridicamente dissociados das expresses tratados, convenes e atos internacionais. A pretenso do proponente da Emenda no , portanto, compelir o Executivo a submeter aprovao do Legislativo acordos internacionais sobre comrcio, mas consiste em forar o Executivo a ter o acompanhamento do Legislativo nas negociaes de quaisquer ajustes comerciais internacionais e, ainda, obter a autorizao deste Poder para a assinatura dos referidos instrumentos. A Lei Suprema prescreve que compete privativamente ao Presidente da Repblica "manter relaes com Estados estrangeiros" (artigo 84, VII) e celebrar tratados, convenes e atos internacionais (art. 84, VIII). Conferindo ao Presidente da Repblica a competncia de manter os contatos com as potncias estrangeiras e celebrar tratados com as mesmas, a Constituio de 1988 confirmou inequivocamente que a conduo da poltica externa atributo do Poder Executivo. A doutrina unnime a esse propsito e pode ser bem expressa pela abalizada opinio de Celso de Albuquerque Mello: No Brasil, sistema presidencialista, a poltica externa esteve sempre concentrada nas mos do Presidente da Repblica.74 A conduo da poltica externa pelo Executivo compreende a negociao dos tratados internacionais. No possvel excluir os acordos em matria de comrcio dos tratados em geral. Impor ao Executivo parceria com o Congresso Nacional no curso das negociaes de ajustes comerciais seria retirar do Presidente da Repblica a competncia constitucional privativa de impulsionar as relaes exteriores, mediante a celebrao de tratados.
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MELLO, Celso de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 219.

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Na lio de Jos Francisco Rezek, a autoridade do Chefe de Estado, no domnio da celebrao de tratados internacionais, no conhece limites: ele ostenta, em razo do cargo, idoneidade para negociar e firmar o acordo, e ainda para exprimir desde logo ou mediante ratificao ulterior o consentimento estatal definitivo.75 O Parlamento, via de regra, reconhece a necessidade de serem preservados os poderes do Executivo no domnio das relaes exteriores. H sentimento predominante entre os legisladores de que a exclusividade das informaes e a experincia acumulada fazem do Executivo o rgo apto a lidar com a poltica internacional. A prtica freqente de consultas informais entre o Executivo e os lderes dos partidos representados no Parlamento serve para dirimir suas dvidas, assim como as dos demais legisladores, e ajuda a confirmar a autoridade do governo para agir sem a participao do Legislativo. Os freqentes depoimentos do Chanceler, do Secretrio-Geral, dos Subsecretrios-Gerais e de outros diretores de unidades do Itamaraty s Comisses tcnicas das duas Casas do Congresso Nacional igualmente representam contribuio importante para o esclarecimento dos parlamentares. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal tm mesmo a prerrogativa constitucional de convocar o Ministro de Estado das Relaes Exteriores para pessoalmente prestar informaes ou encaminharem pedidos para que o faa por escrito (art. 50 da Constituio Federal). O Senador Aloizio Mercadante apresentou as Propostas de Emenda Constituio ns 345/2001 e 18/2003, nas quais entende deva ser acrescentado competncia exclusiva do Congresso Nacional autorizar o Presidente da Repblica a negociar acordos internacionais que impliquem reduo de barreiras alfandegrias e no-alfandegrias a bens e servios, modificaes no regime jurdico dos investimentos externos ou alteraes no marco legal referente propriedade intelectual, bem como a Proposta de Emenda Constituio n 20/2003, no sentido de que os eventuais negociadores dos aludidos temas tambm sejam previamente aprovados pelo Congresso Nacional. O Senador Eduardo Suplicy, por sua vez, autor do Projeto de Lei do Senado n 189, de 2003, j aprovado no Senado Federal e tramitando na Cmara dos Deputados. O Projeto de Lei define os objetivos, mtodos e modalidades da participao do Governo brasileiro em negociaes comerciais multilaterais, regionais ou bilaterais.

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REZEK, Jos Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 205.

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Dispe que a participao do Brasil, individual ou coletivamente, em negociaes comerciais internacionais, quaisquer que sejam seu contexto, suas motivaes originais, seu marco jurdico e seu estgio de evoluo na data de entrada em vigor da Lei, orientar-se- permanentemente pela necessidade de utilizao do comrcio internacional como instrumento bsico do desenvolvimento econmico e social do pas. O referendo do Congresso Nacional em matria de acordos comerciais, considerar a conformidade dos mesmos com o disposto na Lei, de forma especial, o atendimento de condies que permitam alcanar, entre outros, os seguintes objetivos: I - expandir mercados externos para a colocao de bens, a prestao de servios, inclusive atravs da presena de pessoas fsicas, e a realizao de investimentos brasileiros; II - melhorar a posio competitiva do pas, no s externa, mas tambm internamente; III - ampliar a capacidade dos setores produtivos do pas para gerar empregos; IV possibilitar, mediante o crescimento dinmico das exportaes, a adoo de uma poltica de importao de insumos, bens de capital e tecnologia necessrios, em nveis compatveis com a manuteno de altas taxas de crescimento da economia; V - modificar a composio da pauta de exportaes para aumentar a participao de bens de mais alto valor agregado. A atuao brasileira em negociaes comerciais internacionais, atendendo s peculiaridades de cada processo negociador, visar como resultados, entre outros: I - definio clara do escopo de cada processo negociador; as disciplinas relacionadas com os temas ditos sistmicos e de carter normativo, quais sejam, servios, investimentos, propriedade intelectual e compras governamentais, devero ser negociadas nos foros multilaterais da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), preservada a possibilidade de aprofundamento do Mercosul e de outros mecanismos de integrao econmica entre os pases em desenvolvimento, especialmente do continente africano; II incluso, nos processos de negociao, da remoo de barreiras que impedem a penetrao nos mercados externos dos produtos brasileiros efetiva ou potencialmente mais competitivos, inclusive as barreiras resultantes da utilizao abusiva, com essa finalidade precpua, de legislaes antidumping , de direitos compensatrios e de salvaguardas; III - preservao do exerccio soberano da competncia do Poder Legislativo brasileiro para aprovar legislao especfica em matria comercial e de desenvolvimento agrcola, industrial e de servios, bem como do Poder Executivo para adotar polticas correspondentes; IV - plena utilizao da proteo que a legislao internacional de comrcio, particularmente o Artigo XVIII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT 1994), concede indstria nascente em pases em desenvolvimento; V - preservao da faculdade de que, em caso de dificuldades de balano de pagamentos, um pas em desenvolvimento participante da negociao poder adotar prontamente medidas previstas no

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Artigo XVIII do GATT 1994; VI - aplicao ao Brasil, por parte dos pases desenvolvidos participantes da negociao, de todas as modalidades de tratamento especial e diferenciado anteriormente acordadas para pases em desenvolvimento, tanto na Parte IV do GATT 1994 quanto em decises posteriores, atendidas as especificidades dos pases de menor desenvolvimento relativo; VII - preservao da liberdade para o desenvolvimento, a absoro e a aplicao, sem restries indevidas, de tecnologias essenciais ao aumento da competitividade da economia nacional e execuo de polticas pblicas em reas estratgicas; VIII - tratamento isonmicos aos 4 (quatro) modos cobertos pelas negociaes em servios na OMC, previstos no Artigo I, 2 do Acordo Geral sobre Comrcio em Servios (GATS), assegurando o tratamento favorvel aos pases em desenvolvimento, conforme as normas do GATS; IX - reduo acelerada dos subsdios produo e exportao de produtos agrcolas, at sua completa eliminao; X - regras para o combate pirataria de recursos fitogenticos e formas de proteo de sua propriedade e de compensao adequada por sua utilizao comercial; XI - fortalecimento dos esquemas de integrao com pases em desenvolvimento de que o Brasil faa parte, em especial do Mercosul e da Amrica do Sul, inclusive por meio da definio e gradual introduo, em tais esquemas, de polticas comuns, no s em matria econmica, comercial e financeira, mas tambm em temas de direitos sociais e de cidadania a serem assegurados, como os referendos garantia de uma renda mnima ou renda bsica de cidadania e direitos de aposentadoria; XII excluso de compromissos, no contexto da negociao comercial, nas reas trabalhista e do meio ambiente e na rea financeira em geral, particularmente a regulao e o controle das entradas e sadas de capital na economia brasileira, a poltica cambial e as relaes com as instituies financeiras internacionais, preservada a possibilidade de aprofundamento do Mercosul e de outros mecanismos de integrao econmica com pases em desenvolvimento nessas reas; XIII - condies de proteo adequada industria nacional, em especial a setores fortemente geradores de emprego e setores de tecnologia de ponta; XIV - compromisso dos demais participantes nas negociaes de coibir suas exportaes de contrafaes e de pr em prtica um sistema de cooperao e de troca de informaes que facilite a apreenso de tais produtos na fronteira; XV - no-introduo, em novos mecanismos de soluo de controvrsias, da abrogao do foro nacional e da sub-rogao de empresas privadas nos direitos de Estados. O Congresso Nacional, atravs de suas comisses competentes e de misses especialmente designadas para esse fim, acompanhar de perto o andamento das negociaes comerciais e, de acordo com os dispositivos regimentais, avaliar seus resultados, inclusive atravs da convocao de membros do Poder Executivo e de audincias com especialistas e representantes de setores da economia diretamente interessados nas negociaes, de modo a facilitar a deciso sobre a aprovao congressional aos acordos comerciais. Essa avaliao far-se- ao longo do processo de negociao

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dos acordos. A fim de possibilitar essa avaliao, o Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional mensagem estipulando o contedo desses acordos, seu cronograma e custos previstos, linhas de ao e objetivos envolvidos. O Senador Eduardo Suplicy justificou o aludido Projeto de Lei de sua autoria, sustentando que a outorga pelo Congresso Nacional de um mandato negociador para a celebrao, pelo Poder Executivo, de acordos internacionais na rea de comrcio atenderia a vrios objetivos importantes. Primeiro, permitiria ao Congresso exercer com pleno conhecimento de causa a prerrogativa que lhe confere o Artigo 84, VIII, da Constituio de referendar, ou no, os acordos celebrados. Segundo, constituiria orientao segura para os negociadores brasileiros no que se refere ao interesse nacional. Um mandato especifica os interesses a defender e delimita o campo de atuao da equipe negociadora, contribuindo para que seu trabalho seja, ao final, referendado pelo rgo outorgante. Ou seja, confere aos negociadores a segurana de estarem efetivamente defendendo os interesses do pas. Terceiro, poria os negociadores e o prprio Poder Executivo ao abrigo de constrangimentos e presses indevidas por parte de outros parceiros nas negociaes. Como sabido, a existncia de um mandato negociador requisito indispensvel para a participao em negociaes no caso das duas maiores potncias comerciais do mundo, a Unio Europia e os Estados Unidos da Amrica. Ao referir-se aos Estados Unidos da Amrica possivelmente o senador est pensando no Trade Promotion Authority (TPA). O TPA, conhecido na dcada de 1990 pelo nome de fasttrack authority , objetiva assegurar que acordos comerciais negociados pelo Presidente dos Estados Unidos sejam analisados pelo Congresso na forma de pacote. O Legislativo conserva a faculdade de aprovar ou no os acordos negociados, mas em virtude deste processo expedito s poder examinar os dispositivos como um todo, dentro de prazos curtos obrigatrios, sem qualquer possibilidade de alterao. O Congresso vai sendo consultado ao longo do processo de negociao. Deve-se ter na devida conta, entretanto, que nos Estados Unidos, a regulamentao do comrcio exterior prerrogativa histrica do Legislativo. O estabelecimento de tarifas sempre foi tema de poltica fiscal interna e no de relaes exteriores e, logo, s podia ser alterado por lei. Ao Presidente competia assegurar a imposio das tarifas fixadas pelo Congresso e negociar tratados de amizade, comrcio e navegao, que estendiam aos contratantes as tarifas mais favorveis. A trajetria do relacionamento entre Executivo e Legislativo no Brasil diferente.

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No caso do ordenamento constitucional brasileiro no resta dvida de que a competncia para conduzir a poltica externa, bem como para negociar e assinar tratados internacionais de qualquer natureza, do Presidente da Repblica. A ratificao desses instrumentos jurdicos que est condicionada ao referendo do Congresso Nacional. S o Executivo pode exercer adequadamente a funo de dirigir a poltica externa. Entretanto, as razes que recomendam a concesso dessa responsabilidade ao Executivo continuidade, segredo, rapidez, etc. no impedem absolutamente que o Legislativo exera um papel igualmente importante nas relaes exteriores. Existiriam inconvenientes e dificuldades se o Legislativo tomasse parte diretamente na negociao de tratados ou em outras aes diplomticas, mas impossvel negar o direito do Parlamento de apor seu veto quando estimar que um ato internacional nocivo ao interesse nacional. A conduo da poltica externa pelo Executivo compreende as negociaes internacionais. Excluir as negociaes dos acordos em matria de comrcio dos tratados em geral, dando-lhes regime diferenciado, criaria dificuldades ao externa do Estado brasileiro. Impor ao Executivo parceria com o Congresso Nacional do curso das negociaes de ajustes comerciais seria retirar do Presidente da Repblica a competncia constitucional privativa de impulsionar as relaes exteriores, mediante a celebrao de tratados. 6.5.Conhecimento prvio pelo Congresso Nacional dos tratados em negociao. Especialmente interessante, a Proposta de Emenda Constituio n 34/2003, do Senador Efraim Morais, sugere alteraes no art.49 da Constituio Federal. Caso aprovada, permitiria maior flexibilidade ao Executivo na concluso de ajustes internacionais rotineiros, sem importncia transcendente ou de natureza administrativa, ajustando a Lei Suprema prtica da celebrao de tratados no Brasil. De acordo com o teor da referida Proposta, o artigo 49 da Constituio passaria a ter a seguinte redao: " Art.49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou

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compromissos gravosos ao patrimnio nacional, excetuados os que visem executar ou interpretar obrigaes ou direitos estabelecidos em tratados anteriores, os que ajustem a prorrogao de tratados e os que tenham natureza administrativa. I Para a execuo do inciso I do caput deste artigo, o Congresso Nacional dever ter conhecimento prvio dos tratados, convenes e atos internacionais em negociao pelo Presidente da Repblica; 2 A apreciao legislativa poder ser dispensada por lei que autorize o Executivo a firmar atos internacionais sobre tema discriminado na lei; 3 O Congresso Nacional poder determinar que qualquer tratado incluso nas excees dispostas no inciso I do caput venha a passar pela apreciao legislativa.

7. Codificao internacional do Direito dos Tratados.

A codificao do Direito Internacional, caracterizada pela transformao das normas consuetudinrias em normas escritas, convencionais, vem evoluindo desde as ltimas dcadas do sculo XIX. O continente americano desempenhou importante papel no processo codificador do Direito das Gentes, e o Brasil alcanou posio destacada, formulando vrias propostas, como, por exemplo, os projetos de cdigos de Direito Internacional Pblico (organizado por Epitcio Pessoa) e de Direito Internacional Privado (preparado por Lafayette Rodrigues Pereira), apresentados, em 1912, Comisso Internacional de Jurisconsultos Americanos, criada por conveno aprovada na 3 Conferncia Pan-americana, realizada em 1906, no Rio de Janeiro. Os projetos inspiraram doze tratados, aprovados na 6 Conferncia Internacional Americana, realizada, na cidade de Havana, em 1928, entre os quais uma "Conveno sobre Tratados". Por conseguinte, o continente americano deu o primeiro passo rumo regulamentao internacional do Direito dos Tratados.

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A Conveno de Havana sobre Tratados, contendo 21 artigos, foi ratificada por oito Estados (Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicargua, Panam, Peru e Repblica Dominicana). 76 Depois de prolongados estudos, a Comisso de Direito Internacional da ONU submeteu, em 1966, um Projeto de Artigos sobre o Direito dos Tratados considerao da Assemblia Geral, que decidiu convocar uma conferncia internacional em Viena, para os anos de 1968 e 1969, a fim de examin-lo e adotar conveno sobre o assunto. No primeiro perodo de sesses da Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito dos Tratados (1968) fizeram-se representar 103 Estados, e no segundo (1969) compareceram 110 delegaes. O Brasil participou de ambos. A delegao brasileira foi chefiada, respectivamente, pelos embaixadores Gilberto Amado, em 1968, e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, no ano seguinte. No final do segundo perodo de sesses, a Conferncia aprovou, por 79 votos favorveis (inclusive do Brasil), 1 contrrio (Frana) e 19 abstenes, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, formada de 85 artigos e 1 anexo.77 Aberta assinatura dos Estados no dia 23 de maio de 1969, a Conveno de Viena entrou em vigor a 27 de janeiro de 1980, trinta dias depois do depsito do trigsimo quinto instrumento de ratificao ou de adeso, segundo estabeleceu o artigo 84 da mesma.78 A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 22 de maio de 1969, o coroamento de vrios anos de trabalho. Segundo Roberto Ago, presidente da conferncia, quando se examina o contedo da Conveno de Viena de 1969 v-se que a estrutura do Direito Internacional clssico sobre a matria permaneceu praticamente intacta e adquiriu ainda maior solidez, pela expressiva adeso dos Estados. Entretanto, ao mesmo tempo, adaptaes s novas condies dos contatos internacionais e atualizaes que foram efetuadas na referida estrutura, atravs de uma longa conversao, aberta entre todos os membros da sociedade dos Estados, fizeram de um sistema de regras nascido e

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Coleo de Atos Internacionais, n 21, p.44-51. Texto in Dirio do Congresso Nacional (Seo I), 24 de abril de 1993, p.7.957-69. 78 O Brasil assinou, mas ainda no ratificou a conveno.

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estabelecido em uma comunidade internacional ainda parcial, o sistema reconhecido por uma sociedade realmente universal. 79 A adeso de nmero significativo de Estados, pertencentes a todas as regies do mundo, constitui, acima de tudo, o reconhecimento e a confirmao explcita da existncia de um corpo orgnico de normas que formalizou por escrito regras consuetudinrias consagradas. Neste sentido, a Corte Internacional de Justia declarou, em sua opinio consultiva de 21 de junho de 1971, sobre "Conseqncias jurdicas para os Estados da presena contnua da frica do Sul na Nambia (Sudoeste africano), no obstante a Resoluo 276 (1970) do Conselho de Segurana" , que: "As regras da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados concernentes cessao de um tratado violado (que foram adotadas sem oposio) podem ser consideradas como uma codificao do Direito costumeiro existente neste domnio."80 Vigente desde 27 de janeiro de 1980, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados obriga, stricto sensu, apenas os Estados que a tenham ratificado ou comunicado a sua adeso mesma. Porm, devido importncia que possui, a Conveno ultrapassa o limite de obrigatoriedade restrita aplicvel aos Estados partes, para influir, lato sensu , sobre todos os tratados celebrados aps a sua entrada em vigor. As disposies da Conveno, aprovadas por maiorias representativas superiores a dois teros, deram certeza a normas preexistentes, em certos casos, facilitaram a cristalizao de determinadas regras, em outros, e, no tocante s demais situaes, configurando uma opinio juris coletiva e orientando no sentido de que a prtica posterior se desenvolva de acordo com ela, aceleraram a formao de novos preceitos. Assegura Antonio Remiro Brotons que: "No obstante as dificuldades que apresente a valorao concreta de cada disposio, no se pode duvidar que as normas consuetudinrias projetadas pela Conveno, e graas a ela, so aplicveis a todos os tratados (...), com abstrao da sua entrada em vigor e do crculo dos Estados partes da mesma." 81 A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, possui um lugar de destaque no contexto dos atos internacionais.
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AGO, Roberto. Droit des Traits a la lumire de la Convention de Vienne. Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye, La Haye, 134:328, 1971(III). 80 Apud AGO, Roberto. Ibid., p.329. 81 BROTONS, Antonio Remiro. Derecho Internacional Pblico. 2. Derecho de los Tratados. Madrid: Tecnos, 1987. p. 41.

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Diferentemente de outras convenes, que regulam o comportamento dos Estados em setores especficos das relaes internacionais, como, por exemplo, proteo dos direitos humanos, comrcio, navegao, defesa do meio ambiente, etc., a Conveno de Viena se destina a reger todos os demais tratados. O Direito dos Tratados permeia todo o conjunto do ordenamento jurdico internacional e sedimenta a base da estrutura na qual operam as normas internacionais. Entretanto, o Direito dos Tratados tambm desempenha um papel importante no mbito interno dos Estados. As Constituies estabelecem a competncia para celebrar tratado, despertando em muitos Estados temor em aceitar uma regulamentao internacional sobre a matria, pois poderia entrar em coliso com o ordenamento interno. Preocupam-se certos Estados, igualmente, com o potencial da Conveno de Viena para se converter no instrumento jurdico internacional mais utilizado pelos tribunais internos, o que inevitvel, pois sua finalidade regulamentar a celebrao, vigncia, observncia, validade, aplicao e interpretao dos tratados. Por isso, o processo da aceitao da Comisso de Viena foi um pouco lento. Levou mais de dez anos para entrar em vigor (1980). Atualmente, vrias dezenas de Estados j ratificaram a Conveno de Viena ou aderiram mesma, entre os quais os trs parceiros do Brasil no MERCOSUL, Argentina, Uruguai e Paraguai; o Chile, o Mxico e a Colmbia; a Gr-Bretanha, a Rssia, o Japo, a Itlia, a Espanha, entre outros. Em 1969, a Assemblia Geral da ONU recomendou Comisso de Direito Internacional a elaborao de um estudo sobre tratados celebrados por organizaes internacionais, uma vez que a Conveno de Viena de 1969 abrange apenas os tratados celebrados entre Estados. Decorridos doze anos, a Comisso aprovou, em 1982, um Projeto de Artigos sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais e a Assemblia Geral decidiu convocar mais uma conferncia internacional em Viena, para os meses de fevereiro e maro de 1986, com o propsito de apreciar o projeto e adotar conveno sobre a matria.

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O Brasil novamente participou, atravs de delegao chefiada pelo embaixador Geraldo Eullio do Nascimento e Silva e integrada pelo professor Antonio Augusto Canado Trindade. No encerramento dos trabalhos da conferncia, foi aprovada a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais, com 86 artigos e 1 anexo, aberta assinatura de Estados e Organizaes Internacionais a 21 de maro de 1986.82 H aspectos do Direito dos Tratados que no foram regulados nas convenes de 1969 e 1986. Dadas as suas peculiaridades, esses aspectos vo aos poucos fazendo parte de outras convenes, como o caso da Conveno de Viena sobre Sucesso de Estados em Matria de Tratados, celebrada em 23 de agosto de 1978. A 22 de abril de 1992, o Presidente da Repblica submeteu considerao do Congresso Nacional a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.83 O Ministro das Relaes Exteriores ressaltou, na exposio de motivos, que a Conveno representa importante passo no caminho da codificao do Direito Internacional, efetuada sob a gide das Naes Unidas. Mas lembrou que: Infelizmente, o Brasil at hoje no ratificou a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em cuja elaborao participaram brilhantes especialistas nacionais. Dvidas, a meu ver infundadas, surgidas no seio do prprio Executivo, acerca da compatibilidade de algumas clusulas sobre entrada em vigor de tratados e a prtica constitucional brasileira em matria de atos internacionais, mas derivadas de exegese talvez excessivamente rigorosa de disposies meramente enunciativas de possibilidades a serem utilizadas ou no pelos Estados segundo a sistemtica adotada em cada um, retardaram sua submisso ao referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento tanto mais injustificado quando se considera a possibilidade de fazer-se, no momento da ratificao, alguma reserva ou declarao interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como for, a eventual aprovao integral da Conveno, mesmo sem qualquer reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como.

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Texto in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Braslia, 69-71:335-74, 1987-1989. O Brasil assinou, mas ainda no ratificou a conveno (abril, 1995). 83 Mensagem 116, de 1992 (do Poder Executivo). Dirio do Congresso Nacional (Seo I), de 19 de maio de 1992, p.9240.

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postergatria de normas constitucionais, j que no Brasil no se tem admitido que os tratados internacionais se sobreponham Constituio."84 Lamentando que o Brasil tenha permanecido ausente por tanto tempo da Conveno de Viena, o Ministro das Relaes Exteriores concluiu que a ratificao da mesma honrar a tradio diplomtica e o passado de apreo pelo Direito dos brasileiros. A Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados aprovou, a 2 de dezembro de 1992, parecer do deputado Antonio Carlos Mendes Thame, recomendando a aprovao da Conveno, com reservas aos artigos 25 e 66.85 O artigo 25 estabelece que um tratado, ou parte dele aplica-se provisoriamente, enquanto no entra em vigor, se o prprio tratado assim dispuser, ou os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. Esse dispositivo, segundo o deputado Mendes Thame, incompatvel com a Constituio brasileira, considerando que o Direito ptrio "no admite a aplicao provisria de um tratado, pois, para que o Brasil se obrigue internacionalmente ser imprescindvel o assentimento prvio do Congresso Nacional."86 Neste mesmo sentido, acrescentou o aludido parlamentar, a Colmbia, a Costa Rica e a Gu atemala, ao ratificarem a Conveno de Viena, manifestaram reservas ao artigo 25, argumentando que o preceito no se coaduna com os seus respectivos textos constitucionais. O artigo 66, por sua vez, foi visto pelo deputado Mendes Thame como o "dispositivo mais controvertido da Conveno", devido rigidez dos seus termos. Consoante o artigo 66, qualquer parte em uma controvrsia sobre a aplicao ou interpretao dos tratados poder submet-la deciso da Corte Internacional de Justia, supletivamente e de comum acordo, arbitragem, ou ainda Comisso de Conciliao prevista no anexo Conveno. A obrigatoriedade de submisso ao Tribunal da Haia representa obstculo intransponvel, para o deputado, devido falta de consenso sobre as vantagens de aceitar a jurisdio compulsria da Corte Internacional de Justia.87
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Dirio do Congresso Nacional (Seo I), de 19 de maio de 1992, p.9241. Dirio do Congresso Nacional (Seo I), de 24 de abril de 1993, p.7953-56. Ibid., p.7955. 87 Ibid., p.7956.

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Quanto aos meios de expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado, elencados nos artigos 11 a 16 da Conveno, o deputado opinou que o Governo dever fazer uma declarao interpretativa, consignando que, como regra geral, o Brasil s se obrigar definitivamente, no mbito internacional, aps terem sido cumpridas todas as formalidades previstas no seu texto constitucional.88 curioso que o contedo do decreto legislativo proposto pelo relator, deputado Mendes Thame, e aprovado pela Comisso de Relaes Exteriores, nada dispe sobre essa declarao interpretativa, confirmando, apenas, as reservas aos artigos 25 e 66. O parecer contraditrio quando sublinha, por um lado, que a aprovao do Congresso Nacional necessria para qualquer compromisso internacional e, por outro, admite "rarssimas excees" a essa regra. A Comisso de Constituio e Justia e de Redao, em 24 de maro de 1993, aprovou o projeto da Comisso de Relaes Exteriores, confirmando, portanto, as reservas aos artigos 25 e 66. O Presidente da Cmara dos Deputados ia submeter o projeto votao do Plenrio, no dia 4 de maio de 1993, mas o deputado Maurilio Ferreira Lima apresentou emenda, propondo a supresso das reservas pretendidas, e alegou que, com essa atitude, desejava provocar a volta do projeto Comisso de Constituio e Justia e de Redao, pois h divergncias sobre a possibilidade do Congresso aprovar tratados parcialmente.89 referida Comisso. A Presidncia concordou em remeter o projeto de volta

Em 31 de agosto de 1994, a Comisso de Constituio e Justia e de Redao aprovou, por unanimidade, parecer do relator da matria, deputado Jos Thomaz Non, entendendo vlida e oportuna a aposio de reservas aos artigos 25 e 66 da Conveno de Viena. O parecer tambm proclamou que o Congresso Nacional pode aprovar, ainda que parcialmente, tratado, acordo, conveno, ou qualquer outro compromisso internacional, sobre o qual deva se pronunciar. Em 2 de fevereiro de 1995, o projeto de decreto legislativo contendo o pronunciamento do Congresso Nacional a respeito da Conveno de
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Ibid. Dirio do Congresso Nacional (Seo I), de 5 de maio de 1993, p.8799-800.

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Viena sobre o Direito dos Tratados estava pronto para a ordem-do-dia do plenrio da Cmara dos Deputados, mas dessa etapa nunca passou. O Itamaraty procura pautar sua atividade na negociao de tratados de acordo com a Conveno de Viena, apesar de no ter sido ratificada, assim como ocorre com o Departamento de Estado norte-americano. Tanto o Executivo quanto o Legislativo brasileiros agiriam com sabedoria e sensatez decidindo pela ratificao tanto da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 como da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e O rganizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais de 1986.

8. Convnios entre o Estado brasileiro, Estados federados, Municpios ou o Distrito Federal com sub-unidades polticas ou administrativas estrangeiras.
As unidades federadas brasileiras agem na cena internacional, perseguindo objetivos de cooperao, comrcio, turismo, captao de investimentos, bem como de intercmbio cultural, cientfico e educacional. A Constituio Federal brasileira, ao contrrio de outras Cartas modernas, no prev a possibilidade de relacionamento externo das unidades federadas. O art. 21, inciso I, dispe que competncia da Unio "manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais". Contudo, o relacionamento externo de governos no-centrais (unidades federadas, no Brasil) tambm denominado de paradiplomacia, constitui realidade facilmente comprovvel, reflexo da horizontalizao das relaes internacionais, da segmentao objetiva das polticas nacionais e da globalizao. Impe-se, encontrar frmula que permita a celebrao de convnios pelas unidades federadas com sub-unidades polticas ou administrativas estrangeiras, desde que aprovados previamente pelo Ministrio das Relaes Exteriores, de modo a assegurar que os convnios celebrados por aquelas unidades no so incompatveis com a lei federal ou com a poltica externa brasileira. No sendo possvel qualificar as unidades federadas como sujeitos de Direito Internacional, os convnios por elas firmados com unidades

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estrangeiras no so tratados internacionais e, logo, no pertencem ao ordenamento jurdico internacional, mas ao direito interno de cada uma das partes. Esses instrumentos no podem obrig-las ou ao Estado brasileiro no plano internacional. As obrigaes que possam decorrer dos convnios sero reguladas pela lei do Estado, Municpio ou Distrito Federal que o tenha firmado. Esta seria a esfera jurdica prpria dos convnios firmados no plano paradiplomtico: a lei estadual ou municipal da correspondente unidade federada. Uma vez determinada a competncia legal dessa unidade sobre o tema conveniado, sua adequao lei federal e aos objetivos da poltica externa brasileira, a unidade federada que entre em convnio com governo nocentral estrangeiro deve incorporar esse compromisso a sua lei local (estadual ou municipal). Por outro lado, o Estado brasileiro no pode celebrar tratado com uma sub-unidade poltica ou administrativa estrangeira, salvo se essa subunidade estiver capacitada para assim proceder pela lei do Estado a que pertence. A doutrina clssica sustenta que sub-unidades polticas do Estado no possuem capacidade internacional. O nmero de pases, entretanto, que reconhecem a capacidade de suas unidades polticas internas de pactuar com Estados estrangeiros est aumentando. Em alguns casos, essa capacidade constitucionalmente garantida. Jos Vicente da Silva Lessa, estudioso do tema da paradiplomacia, cita como exemplo o caso da Blgica, onde o poder constitucional de pactuar das Comunidades e Regies em matria de sua competncia indelegvel, levando-se ao limite extremo a autonomia de uma unidade federada. Espanha e Itlia adotam legislaes similares: suas provncias e "regies autnomas" tm autonomia para celebrar tratados, no apenas com outros governos no-centrais estrangeiros, como com os prprios Estados centrais. Outras federaes, como a Alemanha, a Sua, os Estados Unidos e a Argentina, adotam dispositivos constitucionais que permitem suas unidades celebrar acordos com naes estrangeiras, ressalvada a necessidade de aprovao do governo central. A China, que no se declara formalmente federativa, adota o mesmo princpio. A este propsito, note-se que Hong Kong, ao ser reincorporado Repblica Popular da China, manteve todos os seus direitos de negociar, pactuar e fazer-se representar em foros mundiais. 90
90

Vide LESSA, Jos Vicente da Silva. A Paradiplomacia e os Aspectos Legais dos Compromissos Internacionais Celebrados por Governos No-Centrais. Tese aprovada no XLIV Curso de Altos Estudos do Instituto Rio Branco. Mimeo.

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Ademais, a Frana, em sua Lei de Orientao ao Ultra-Mar (Lei n 2000-1207, de 13 de dezembro de 2000, ttulo V, De I 'Action lnternationale de Ia Guadelupe, de Ia Guyane, de Ia Martinique et de Ia Runion dans leurs Environnement Rgional, Artigos 42 e 43, incorporados ao Cdigo Geral das Coletividades Territoriais), autoriza aquelas possesses a "negociar e assinar acordos com os vrios Estados ou organismos regionais situados, segundo o caso, no Mar das Carabas, nas vizinhanas da Guiana e no Oceano ndico", em assuntos de sua competncia. No que nos diz respeito, ao autorizar a Guiana Francesa a celebrar tratados com seus vizinhos, depreendese pela possibilidade legal de o Governo brasileiro pactuar diretamente com aquele Departamento, sem a intermediao de Paris. 91 Compete aos Estados determinar, em seu direito interno, quem tem capacidade de celebrar tratados no plano internacional. No Brasil, tm ocorrido iniciativas no sentido de pactuar com sub-unidades estrangeiras, inclusive de autoria do Governo federal. Tudo indica que esses casos podem se intensificar e, logo, seria aconselhvel que fosse empreendida uma reflexo, luz das prticas modernas neste campo, com vistas adoo de uma lei de tratados que incorpore essa nova tendncia.

9. Hierarquia entre tratados e leis.

Trata-se do ponto que foi considerado por Celso de Albuquerque Mello como a grande ausncia da Constituio de 1988.92 Muitas Constituies estrangeiras tm adotado dispositivos referentes s relaes entre o direito interno e o direito internacional. Aludindo ao direito internacional, inclem nesta expresso ampla tanto tratados quanto costumes e princpios gerais de Direito. As frmulas constitucionais geralmente consistem em dispor que o ordenamento jurdico interno se conforma s normas do direito internacional ou que as regras geralmente reconhecidas do direito internacional so consideradas parte integrante da direito interno e sobrepem-se s leis. H Constituies que se preocupam com a
91 92

hierarquia

Ibidem. MELLO, Celso de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional. Uma Introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 343.

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especificamente entre tratados e leis, como a Constituio francesa, cujo artigo 55 dispe que "os tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao pela outra parte". O silncio da Constituio brasileira sobre a matria favoreceu interpretao jurisprudencial d e que os tratados recepcionados na ordem jurdica interna tm hierarquia idntica da legislao infraconstitucional, submetidos, por conseguinte, ao princpio da lex posterior derrogat priori. Essa interpretao, consubstanciada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinrio n 80.004, de 1977, tem causado dificuldades para a insero do Brasil no cenrio internacional contemporneo. A Constituio precisa ser emendada para dispor que os tratados internacionais de que o Bra sil seja parte integram o ordenamento jurdico ptrio e suas normas prevalecem sobre as leis. Cito um exemplo recentssimo para ilustrar a afirmativa supra. A Assemblia Legislativa do Rio Grande do Sul aprovou em 2005 o Projeto de Lei nmero 102, que probe a a comercializao, a estocagem e o trnsito de arroz, trigo, feijo, cebola, cevada e aveia e seus derivados importados de outros pases, para consumo e comercializao no Estado do Rio Grande do Sul, que no tenham sido submetidos anlise de resduos qumicos de agrotxicos ou de princpios ativos usados, tambm, na industrializao dos referidos produtos. O aludido projeto de lei, tal como foi aprovado na Assemblia Legislativa, implica em transgresso de diversas normas jurdicas contidas em tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Caso o Governador do Estado sancione a lei, o Pas fica em clara situao de descumprimento de suas obrigaes. Alm do desgaste poltico, o Brasil estaria sujeito reclamaes dos Pases com os quais assumimos os compromissos e, consequentemente, aberta a possibilidade de instaurao de causas contra o Estado brasileiro no mecanismo de soluo de

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controvrsias, com prognsticos desfavorveis para o Brasil, e de possveis medidas retaliatrias por parte de nossos parceiros comerciais. A aprovao do projeto da Assemblia rio-grandense conduziria, ademais, a srio enfrentamento na relao com os scios do Mercosul, em um momento especialmente delicado para as negociaes intrabloco. Esto em marcha tratativas para o aprimoramento da unio aduaneira cujo bom termo importante para a estabilidade e aprofundamento do Mercosul. Alm da infrao a normas internacionais, a imposio unilateral de barreiras a exportaes de grande interesse desses pases introduziria grave perturbao ao processo integracionista em curso. Nos precisos termos da Constituio Federal, compete Unio manter relaes com Estados estrangeiros e compete Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas. A conduo da poltica externa prerrogativa constitucional do Presidente da Repblica, bem como a celebrao de tratados internacionais, com o referendo do Congresso Nacional. A eventual adoo do Projeto de Lei n 102/2005 causaria impacto altamente negativo na execuo da poltica externa do Brasil. Em vista do exposto, na situao atual, qual o remdio disposio da Unio para combater a infrao da legislao estadual a tratados internacionais ? Primeiro, instar o Governador a que vete o Projeto de Lei n 102, por inconstitucional e contrrio ao interesse pblico. Caso o Projeto seja sancionado ou o veto rejeitado pela Assemblia Legislativa, buscar junto ao Poder Judicirio a declarao da inconstitucionalidade da lei. Contudo, em face da competncia concorrente da Unio e dos Estados para legislar sobre proteo ao meio ambiente, a deciso do Poder Judicirio seria incerta. Muito maior segurana jurdica ocorreria se o Brasil consagrasse na Constituio a superioridade hierrquica do tratado sobre a lei.

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