RESPONSABILIDAD DEL MEDICO DE GUARDIA PONENCIA DE LOS DRES: ROSA NELIDA REY Y ANTONIO JUAN RINESSI

Coincidimos con Vazquez Ferreyra1 en que el mdico de guardia, en tanto asume una obligacin genrica de control y permanencia del servicio, en tanto la dotacin en los servicios se ve constreida por el necesario descanso, asume una posicin de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en casos de urgencia, que deber brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.-Abundante jurisprudencia as lo ha determinado. La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires ha expresado que en el campo de la responsabilidad del mdico frente al enfermo y en especial frente al caso de culpa por omisin, la interpretacin legal ha llevado a crear el concepto de obligacin jurdica de obrar, entendindose por tal no solo la que la ley consagra, sino tambin la impuesta por la razn, por el estado de las costumbres y por la prctica de los hombres probos2.La jurisprudencia nacional se ha expedido sobre las normas deontolgicas, sealando que el Cdigo de tica en el arte de curar no cabe restringirla en su alcance ni privarlo de relevancia jurdica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la deshumanizacin de dicha ciencia, particularmente cuando de la confrontacin de los hechos y de la conducta as reglada, podra eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados. La obligacin de actuar del profesional, no solamente se apoya en las normas del Cdigo Civil, sino tambin como consecuencia de la exigibilidad jurdica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Cdigo
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Vazquez Ferreira Roberto, ibidem. pg.129.Fallo del 20/5/80-La Ley1980-729-274.-

Internacional de tica Medica, el Cdigo de tica de la Confederacin Mdica Argentina y la declaracin de Ginebra.3.Pero en los casos en que no se constituya esta relacin contractual, tales normas no dejan de ser obligatorias, como lo ha destacado la jurisprudencia, frente a la omisin de la obligacin de asistencia. El art. 8 del Cdigo de tica dispone que: la obligacin del mdico en ejercicio de su profesin, de atender a un llamado, se limita a los casos siguientes: a) cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesin y no existe servicio pblico; b) cuando es otro mdico quien requiere, espontneamente, su colaboracin profesional y no existe en las cercanas otro capacitado para hacerlo; c) en los casos de suma emergencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo. De esta manera se han circunscripto los casos de intervencin obligada a los puntuales sealados en dicho Cdigo, desalentando el criterio insostenible de que el mdico debe siempre asistencia.
PERDIDA DE UNA CHANCE

En el criterio de la prdida de una chance ( la de seguir viviendo) podran enrolarse los siguientes fallos: El del Tribunal Supremo Espaol que determin el reproche al mdico de guardia, que ante un paciente, menor de edad, que a consecuencia de la aspiracin de una alubia que le provoc oclusin de las vias areas, a pesar del pedido de la pediatra que pidi una broncoscopa, el mdico de guardia orden nuevas radiografas en las que no se detect la presencia de cuerpo extrao, recentdole espasmoltico. Resultado de todo ello fue la agravacin del estado de la enferma, que luego fue operada, pero sin poder salvarse, en razn al estado de la enferma agravada por la demora en la intervencin 4.Fernndez Costales afirma que por encima de cualquier estructura administrativa, el hospital a travs del mdico tiene el deber de atender al herido o enfermo grave, pues la urgencia exige ese comportamiento aunque luego surjan problemas administrativos o de pago, ya que si el paciente en estado grave le ocurriera un perjuicio por un traslado inconveniente y se
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C. S. J. N. del 24/10/89, en autos: Amante Leonor y otros C/ A. M. T. A., en J. A. 1990-II-125 y ss. La C. N. C. sala 1 en fallo del 25/9/90, aplic el criterio transcribiendo textualmente los mismos conceptos L. I del 5/8/91. Fallo del 25/9/90.
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Tribunal Supremo Espaol del 17/6/82, citado por Vazquez Ferreira Roberto, ibidem.pg.134.-:

prueba que sta es la causa, dado que un deber fundamental del mdico es la asistencia, es claro que nacera una responsabilidad clara en el amplio sentido de la misma sin perjuicio de una ulterior concrecin civil, penal, etc.Ha dicho la Cmara Civil y Comercial de Crdoba que el mdico no puede condicionar su intervencin a un reglamento administrativo o al cumplimiento de determinadas formalidades, pues el mdico debe ante todo cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningn modo se infiere la abdicacin del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente5 La conducta del mdico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de ste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura ms aconsejable, que posibilite su restablecimiento. La culpa sobre todo omisiva del mdico de guardia, lleva a la prdida de esa chance, que es la probabilidad ms o menos cierta de permitirle al enfermo encontrar el camino de su asistencia.Tambin se puede adscribir al mismo criterio el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en Dezco Jos M.c/ Guido Oscar H.y otros, en que se trat del caso de una persona de unos sesenta aos que concurre a una clnica privada con una fractura de pierna, que le provoc un salto que quiso realizar sobre una zanja embarrada. La clnica no lo atendi porque adujo no tener convenio con la obra social que posea el accidentado. El paciente concurre a otra clnica, donde finalmente le amputan la pierna.- La Corte en definitiva se pronuncia aplicando la tesis del abuso a no contratar, diciendo que una atencin demorada o suspendida, o brindada con alternancias, cuando otra es la exigencia que se desprende de la enfermedad, configura la negligencia mdica, uno de los rostros de la culpa, caracterizado por hacer menos de lo debido.En algunos reglamentos internos de los centros asistenciales se establece que el mdico de guardia se limitar a la asistencia de enfermos y formulacin de diagnstico posible, pero sin tener ninguna decisin personal, ordenndoles dar cuenta inmediata al especialista del centro. Es decir que el mdico de guardia no debe tomar una decisin definitiva sobre el cuadro del enfermo que se le presenta, y que luego de tomar las medidas del caso, sobre todo para paliar circunstancialmente las alternativas de la situacin del paciente debe dar inmediato aviso acerca de lo ocurrido, para
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Cam.Civi.Com.Crdoba-27-4-88-J.A.1989-I-1021.-

que los profesionales que tcnicamente se encuentran aptos para afrontar la patologa del paciente administren las soluciones.De lo expresado se desprende dos reglas bsicas, que prcticamente han sido tambin tratadas por los cdigos deontolgico, en los que el mdico de guardia debe actuar, para evitar que: a) por negligencia, impericia, ignorancia o abandono inexcusables, causa algn dao. b) en los casos de suma emergencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo. RELACIN CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Si bien el mdico de guardia puede verse en situaciones que excepcionalmente encajaran en el mbito extracontractual, no hay que olvidar que generalmente ser el primer profesional que entra en relacin con el enfermo, a los efectos de requerir ste el servicio mdico, lo que derivar inexorablemente en una relacin contractual.Una ponderacin especial supone la divisin entre obligaciones de medios y de resultado, que surgiran de la existencia del contrato. Demogue las presenta con estas caractersticas. El inters fundamental es la distribucin de la carga de la prueba. En las obligaciones de resultado el deudor es responsable si no se alcanza el resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En la de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar la culpa. Por esa razn, afirma Lorenzetti6 la mayora de los autores trata este tema dentro de la teora de la responsabilidad contractual y no como una categora obligacional.- S Sin embargo el deber de asistencia que le cabe al mdico de guardia no aparece con tanta claridad, sino que resulta una relacin adems de compleja, sigsajeante, compuesta de una pluralidad de deberes y derechos, que a su vez tienen avances y retrocesos en la relacin, que cuando pretende ser contractual y lo logra, estaramos en presencia del contrato, y cuando la relacin se interrumpe, no alcanzndose a convertirse en relacin contractual, estaramos en presencia de la etapa precontractual, cuya responsabilidad sera extracontractual.-

Lorenzetti Ricardo Luis: Responsabilidad Civil de los Mdicos, T.I-Rubinzal Culzoni, 1997, pg.471.-

LA OBLIGACIN DE SEGURIDAD La relacin mdico paciente es contractual, an cuando el paciente no haya negociado directamente con el mdico, sino a travs de un establecimiento asistencial. Por lo tanto la obligacin de seguridad, como lo afirma Mosset Iturraspe7 deriva de la autonoma de la voluntad, que en los contratos obligan a lo formalmente expresado en ellos y a las consecuencias implcitamente comprendidas, que las partes entendieron o pudieron entender, en consideracin a la buena fe que preside su interpretacin y ejecucin. Coincidentemente se dice que ms all de los deberes primarios de prestacin que especficamente corresponden al modelo contractual seleccionado por las partes, tpico o atpico, y que son propios y estrictamente los que corresponden al tipo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados o no, o de procedencia legal, constituyen el contenido de la obligacin, derivados del principio superior de buena fe y de la estipulacin implcita de que lo acordado por las partes se integra, adems de lo expresado, con lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin8. Si bien la obligacin de seguridad se la seala casi siempre como un deber accesorio, puede constituir en un deber principal cuando se la asume expresamente, y sta asuncin puede ser expresa o tcita. En el contrato mdico es principal, y no se refiere exclusivamente a los daos que puede ocasionrsele con las cosas o por la falta de cuidado, porque estaramos incursionando en la teora del riesgo o de la culpa. Es que el objeto de la relacin medical es la propia persona del acreedor, lo que hace que esta obligacin asuma en la especie ribetes muy particulares que trataremos de destacar. En primer lugar no puede ubicarse como el desenvolvimiento de obligaciones de medios o de resultado, porque se caera en la distincin que la propia clasificacin determina, con lo que se estara asimilando la misma a otras prestaciones propias del contrato9.
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Mosset Iturraspe Jorge: Responsabilidad por daos, Parte General, T. 1, pg. 336. Vzquez Ferreyra, Roberto A.: La Obligacin de seguridad. . . ., Rosario 1.988, pg. 105. 9 Peirano Facio, Jorge: Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogot 1.979, pg. 1.163.

Estimamos correcto, para ir perfilando esta obligacin, que se la distinga de la obligacin de cuidado. Cuando el mdico vela por el cumplimiento de las obligaciones de sanacin, lo est haciendo dentro del campo de los deberes de cuidado a la salud, y cuando se compromete a no daar a la persona en el cumplimiento de sus obligaciones, lo hace dentro del campo de la obligacin de seguridad. Sin embargo no es tan ntida la distincin, porque se ha atribuido a la primera el caso del mdico que para curar al enfermo opera para extraerle el apndice, y a la segunda, que en la operacin, por un error no se le extirpe algn otro rgano, porque como afirma Lorenzetti10, hay en este supuesto un cumplimiento defectuoso de la obligacin principal de cuidado, por un error culpable, que por su propia ndole causa dao, lo que no supone una obligacin de seguridad. Por otra parte tambin se la debe distinguir de la obligacin de seguridad de las clnicas, que se superpone a la obligacin del galeno, por cuanto en aquellas existen otras alternativas que podran resultar lesivas al paciente, y que sin embargo no le incumbe a ste. Existen pronunciamientos en los que es dable distinguir la separacin de ambas, como sera el caso resuelto por la Cmara Nacional Civil, Sala D, en la que condena a un Instituto de Servicios Sociales, responsabilizndolo del suicidio de un paciente, que haba sido hospitalizado por intento anterior de suicidio. Segn el tribunal, el Instituto no cumpli con la prestacin asistencial mdica a su cargo en la forma debida, toda vez que de hacerlo pudo evitarse el doloroso suceso. El tribunal seal que lo incorrecto fueron las medidas precautorias tomadas para evitar un segundo intento de suicidio, el cual se hubiera evitado clausurando las ventanas que dan al vaco11. Los establecimientos asistenciales, a la par de las obligaciones que hacen a las prestaciones mdicas propiamente dichas, asumen una obligacin tcita de seguridad, por la cual se comprometen a asegurar a los pacientes que no sufrirn ningn dao mientras permanezcan en las instalaciones del establecimiento12. Esta obligacin de seguridad se ha extendido a las obras sociales, porque la seriedad de los institutos sanatoriales con los cuales las obras sociales convienen la atencin de sus afiliados comporta un deber de seguridad bsico, ya que la eventual mala praxis y la responsabilidad que ste significa alcanzan a la obra social misma13.10 11

Mosset Iturraspe - Lorenzetti: Contratos mdicos, Ed. La Rocca, Bs. As. 1991, pg. 163/164. C. N. Civ. Sala D, del 25-4-89, en J. A. D. del 15/11/89. 12 Vzquez Ferreyra Roberto: Prueba de la culpa mdica, Ed. Hammurabi 1991, pg. 126.
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C. Nac.Fed. Civil y Comercial, sala II-La Ley 1997-C-172.-

Para Stiglitz el deber de seguridad no implica que sea accesorio; se ubica por encima de los dems, desde que su transgresin significa la vulneracin de derechos y garantas reconocidos constitucionalmente, y cuya salvaguarda mal puede considerarse motivante de una pretensin secundaria, en cuanto es goce del inters mismo en la prestacin principal14. Sobre el mdico recae una obligacin legal, adems de la deontolgica, de intervenir prestando su servicio a todo paciente que lo requiera. Tal deber adems viene impuesto por el hecho de considerar a la actividad mdica como servicio de pblica necesidad, lo que implica que todo aquel que necesite de un mdico, pueda disponer de l, en la medida de lo posible15. Ataz Lpez16 explica esta obligacin legal, diciendo que es un poco la contrapartida del monopolio profesional, ya que slo los pertenecientes a ste pueden ejercer la medicina; siendo por lo tanto los nicos legitimados para el ejercicio de la medicina, recae sobre ellos, y no sobre otros, el deber de actuar en determinados casos. Si no fuera as, s los profesionales se rehusaran a prestar sus servicios, el servicio de pblica necesidad no funcionara. Pero el monopolio profesional, por s mismo no justifica el deber de asistencia, sino en la necesidad que ste se preste, porque su omisin puede entraar un dao para la vida de la persona, en su integridad fsica o en su salud. De esta obligacin legal no pueden exonerarse los mdicos de guardia, sobre todo cuando en el requerimiento del deber de asistencia, ste no se realiza, y la relacin mdico paciente no se concreta, por culpa del profesional. En tal caso se estara en la actividad encaminada a concretar el contrato de asistencia mdica, que al no verse realizado, no correspondera eximir de responsabilidad al mdico de guardia, si el mismo no se materializ por culpa de ste..La ley 17. 132 de ejercicio de la medicina, dispone en su art. 19 que los mdicos estn obligados, entre otras conductas: a) prestar la colaboracin que les sea requerida por las autoridades sanitarias en caso de epidemias, desastres u otras emergencias; b) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente;

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Stiglitz Gabriel A.: El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados; L. I 1.985-D, pg. 18. Ataz Lpez, Joaqun: Los mdicos y la responsabilidad civil, Madrid, 1.985, pg. 34. 16 dem.

c) fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que stos acten estrictamente dentro de los lmites de su autorizacin, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por stos ejecutados resultare un dao para terceras personas. De lo que se desprende que el mdico de guarda debe velar por la asistencia, en el caso que se decida la no prosecucin de la misma, hasta tanto sea derivado a otro servicio asistencial.LA PRESTACIN MEDICA EN LOS HOSPITALES PUBLICOS Ghersi y Lovece17 afirman que el acto mdico realizado por un mdico en un hospital tiene el carcter de funcin pblica. Es un funcionario pblico porque desempea una funcin de empleo pblico. Nos encontramos con dos categoras, los mdicos funcionarios pblicos propiamente dichos, aquellos que poseen competencia para actuar por s y abarcan desde el Ministerio de Salud hasta el ltimo jefe de guardia; en cambio estamos ante un agente pblico cuando no posee competencia y recibe rdenes de quien si la tiene.En la jurisprudencia se ha sostenido que los hospitales de la comuna prestan un servicio dirigido a la curacin de los enfermos que all acuden, y el objeto de ese servicio es que debe limitarse la apreciacin de una relacin de tipo contractual y obligacional emergente de la actuacin de la administracin municipal como persona de derecho privado18.Refirindose a los establecimientos pblicos hospitalarios, afirma Ghersi19 que habr responsabilidad mdical, cuando los poderes polticos del Estado, asuman la responsabilidad poltica y jurdica de dotar a los entes asistenciales pblicos de los elementos materiales y espirituales indispensables para el ejercicio de una medicina cientfica idnea. De lo contrario los mdicos slo pueden hacer lo que est humanamente a su alcance, con ello, en el sentido jurdico excusan su responsabilidad pues el nexo de causalidad entre el hecho generador y el dao pasa por otro carril, la falta de provisin de elementos.No obstante lo expresado, se ha sostenido que la obligacin de los centros hospitalarios de prestar asistencia mdica, lleva implcita una
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Ghersi Carlos A.y Lovece Graciela : Derecho constitucional a la salud.Hospital Pblico, J.A.1998-IIpag.350.18 C.Nac.Civ.Sala E-27/12/84-La Ley1986-A-445.19 Ghersi Carlos A.: Responsabilidad por prestacin medico asistencial, Hammurabi, 19992-pg.155.-

obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato20.Reiteradamente se ha sostenido que la obligacin de seguridad se encuentra implcitamente asumida en la prestacin de los servicios mdicos y ello importa que la entidad hospitalaria no slo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo mdico, sino tambin que se preste en condiciones tales, en cuanto la intervencin del profesional o servicios auxiliares, que el paciente no sufra daos por deficiencia de la prestacin prometida21.Por tal razn al mdico de guardia le corresponde el cumplimiento de la obligacin de seguridad que est nsita en el deber de asistencia del establecimiento hospitalario. Ello cabe entonces determinar, como una obligacin principal del mdico de guardia, de evitar toda circunstancia que ponga en peligro la vida del paciente, asegurando la no prdida de la chance que le asiste al enfermo de su vida.Coincidentemente con ese criterio se ha resuelto que el mdico no puede condicionar su intervencin a un reglamento administrativo o al cumplimiento de determinadas formalidades, pues el mdico debe ante todo cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningn modo se infiere la abdicacin del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente22.-

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C.Nac.Especial, Civil y Com.Sala IV-ED.104-209.C.Nac.Civ.y Com.Fed., Sala I-ED.103-578.22 Cam.Civ.y Com.Crdoba-J.A.1989-I-1021.-

CONCLUSIONES 1) El mdico de guardia, en tanto asume una obligacin genrica de control y permanencia del servicio, en tanto la dotacin en los servicios se ve constreida por el necesario descanso, asume una posicin de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en casos de urgencia, que deber brindar al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran.2)La conducta del mdico de guardia no entronca con la cura o el debido cuidado del enfermo, sino con la existencia de una chance de ste, de poder ser atendido o derivado, con miras al tratamiento adecuado o a la cura ms aconsejable, que posibilite su restablecimiento. 3) Si bien el mdico de guardia puede verse en situaciones que excepcionalmente encajaran en el mbito extracontractual, no hay que olvidar que generalmente ser el primer profesional que entra en relacin con el enfermo, a los efectos de requerir ste el servicio mdico, lo que derivar inexorablemente en una relacin contractual.4) Sin embargo el deber de asistencia que le cabe al mdico de guardia no aparece con tanta claridad, sino que resulta una relacin adems de compleja, sigsajeante, compuesta de una pluralidad de deberes y derechos, que a su vez tienen avances y retrocesos en la relacin, que cuando pretende ser contractual y lo logra, estaramos en presencia del contrato, y cuando la relacin se interrumpe, no alcanzndose a convertirse en relacin contractual, estaramos en presencia de la etapa precontractual, cuya responsabilidad sera extracontractual.5) De la obligacin principal de seguridad no pueden exonerarse los mdicos de guardia, sobre todo cuando en el requerimiento del deber de asistencia, ste no se realiza, y la relacin mdico paciente no se concreta, por culpa del profesional. En tal caso se estara en la actividad encaminada a concretar el contrato de asistencia mdica, que al no verse realizado, no correspondera eximir de responsabilidad al mdico de guardia, si el mismo no se materializ por culpa de ste..4) Por tal razn al mdico de guardia le corresponde el cumplimiento de la obligacin de seguridad que est nsita en el deber de asistencia del establecimiento hospitalario. Ello cabe entonces determinar, como una obligacin principal del mdico de guardia, de evitar toda circunstancia que ponga en peligro la vida del paciente, asegurando la no prdida de la chance que le asiste al enfermo por su vida.-

5) Coincidentemente con ese criterio se ha resuelto que el mdico no

puede condicionar su intervencin a un reglamento administrativo o al cumplimiento de determinadas formalidades, pues el mdico debe ante todo cumplir con su deber profesional y moral, doctrina desde luego extensible a los establecimientos asistenciales; pero de ello de ningn modo se infiere la abdicacin del derecho a reclamar el pago contra quien fuere procedente23.-

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Cam.Civ.y Com.Crdoba-J.A.1989-I-1021.-