Resumen final de constitucional

Tema 1: Explique los presupuestos del control constitucional. La rigidez constitucional, la supremaca constitucional. La eficacia normativa de la Constitucin.

Justicia Constitucional
La justicia constitucional es la posibilidad de hacer un control de constitucionalidad , el control puede ser tanto jurdico como poltico . Para que pueda darse dicho control se hace necesario que exista una constitucin con tres caractersticas Rgida Eficaz Escrita

Aunque incluso puede haber control constitucional sin constitucin , pues seria un control con base en principios y reglas fundamentales entendidas como reales parmetros de comparacin. Ejemplo Inglaterra : Es un pas sin constitucin escrita , se usa la convencin Europea de Derechos Humanos como parmetro de comparacin. Entonces se podra hacer un control constitucional si hay un parmetro superior a las simples normas legales. Requisitos de la Constitucin ( para que haya control constitucional ) : Escrita : Es un fenmeno reciente la primera constitucin escrita fue la americana de 1787 constitucin francesa de 1891 , antes de esto no se poda hacer control constitucional . y la

Rgida: Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas por una ley comn y bajo el mismo procedimiento o flexibilidad con el que se crean y modifican las leyes comunes. Por el contrario la constituciones rgidas son aquellas que tienen un tramite mas dispendiosos y procedimientos agravados para buscar su reforma. Eficacia Normativa : Significa que la constitucin tenga normas vinculantes para todos los poderes pblicos , que sea aplicable directamente para resolver casos litigiosos , es decir que en una constitucin rgida el juez puede remitirse directamente a una norma constitucional para fundamentar su decisin. Adems supone que el ordenamiento emana y se inspira en la Constitucin.

Histricamente : Se entenda a la constitucin como un cuerpo normativo que no poda ser aplicado directamente , que no era vinculante para los jueces , lo que hace imposible un real modelo de justicia constitucional , este fenmeno ocurri a excepcin de la Constitucin escrita de Estados Unidos.
Caso Estados Unidos: Fue el primer pas donde se reunieron los tres requisitos para lograr realizacin del control constitucional. Razones histricas: la

1- La practica judicial: Los jueces usualmente realizaban una labor de comparacin de las normas de las colonias con las normas del orden ingles ya que cada colonia tenia independencia legislativa pero el respeto a las normas inglesas les otorgaba valides. Por esto los jueces ya estaban acostumbrados a inaplicar normas bajo tales argumentos de comparacin. Con la constitucin de Filadelfia los estados que tambin gozaron de independencia legislativa encontraron un nuevo parmetro de comparacin. 2- Existencia de inaplicabilidad por considerar normas contrarias a un orden superior ( Casos donde se inaplican leyes por considerarlas contrarias a principios naturales). Caso Bonka: El colegio de mdicos en Londres era quien autorizaba el ejercicio de la medicina , si esta se ejerca sin estar autorizado dicha institucin se apoderaba de la multa pecuniaria. Un juez 1

dijo que el colegio de mdicos era juez y parte en este proceso ya que era el mismo que cobraba la multa y quien decida si se estaba autorizado o no para el ejercicio de la profesin entonces el tribunal decida y as mismo estaba interesado en el proceso . Esto es contrario al derecho natural . Caso del Te : Hubo protestas en los barcos por el alza en los precios del te , en este caso el juez considero que la norma que incrementaba los precios no poda ser aplicada a los colonos ya que el parlamento que la aprob careca de representacin colonial. 3. Causa Poltica vista desde un punto de vista sociolgico. Los antecedentes histricos en Norteamrica y la llegada del modelo republicano con la independencia, originaron una tendencia ya heredada por sus antepasados - quienes tenan la experiencia del parlamento ingles - de desconfianza sobre los cuerpos de representacin popular . Los pobres eligieron representantes que favorecan sus intereses en una sociedad donde la clase menos favorecida era la mayora, lo que condujo a que los jueces tuvieran la tendencia de favorecer los intereses de la clase privilegiada por ser minora. Es decir que los jueces fueron un freno al parlamento donde dominaban los pobres. Entonces la historia de la justicia constitucional inicio como un mecanismo de proteccin a las minoras. Adicionalmente se impuso en la practica ( Para EL Dr. Alexei esto es parcialmente cierto y parcialmente falso ) La constitucin federal no establece la inaplicabilidad de las leyes , esto surgi por el precedente , por la practica judicial . El articulo 3 de la Constitucin Federal establece las atribuciones del poder judicial federal y dice que los jueces conocern de los casos y controversias conforme a la aplicacin de la ley y las leyes federales , dice la constitucin que los jueces deben preferir la constitucin federal a las leyes de los Estados y los tratados internacionales, por lo que la constitucin no planteo el conflicto entre ley federal en contradiccin contra la constitucin pero si el conflicto entre ley de estado contra la constitucin.

Caso en 1803 Marbury Madison ( Juez Marshall). ( Caso en el que se inaplica una ley federal por ser contraria ala constitucin )
Se interpuso un mandamus ( accin de cumplimiento) contra el ministro de justicia Marshalll para que se diera posesin al juez Marbury quien fue nombrado sin darle posesin de su cargo. Haba un conflicto entre dos leyes: 1789: Se asemeja a la ley estatutaria de la administracin de justicia , donde se le da competencia ala corte suprema de justicia . 1801: Se crearon competencias para jueces federales que tenan que ser nombrados por el presidente saliente . Se dijo que la ley de 1789 es inconstitucional y no se puede aplicar , por que le asigna a la corte suprema de justicia una competencia que no tiene la constitucin . ( Otro caso Ded Scott 1853 ) Finalmente hasta 1...???? se implemento una real practica de dejar sin efectos leyes federales contrarias a la constitucin

Tema 2: El modelo norteamericano de control. Los peligros de la mayora. La justicia constitucional como un poder contramayoritario .
Recordar el federalista

Tema 3: Las tesis de Gargarella sobre el origen del control constitucional en los Estados Unidos

Gargarella
Capitulo 1 2

LA FALTA DE LEGITIMIDAD DEMOCRATICA DE LA JUSTICIA : FUNDAMENTOS HISTORICOS. 1- Notas de historia institucional Introduccin: En este apartado se va analizar los orgenes del actual modelo de revisin judicial de las leyes, centrndose en el caso de Estados Unidos en el s. XVIII , ya que fue all , y en ese momento, cuando se sentaron las bases del vigente control de constitucionalidad. En primer lugar en Estados Unidos el poder de la justicia fue creciendo paralelamente al crecimiento del poder e influencia de la ciudadana sobre las legislaturas locales ( lase igualmente legislaturas estatales) por lo que la cuestin judicial comenz a concentrar la atencin de la clase dirigente para lograr un freno ocasionado por el creciente temor ante las acciones de las asambleas legislativas estatales. Por que se haba generado este temor ? Por que desde finales del s XVIII , las legislaturas de los Estados aparecieron como un mecanismo efectivo de transmisin de las exigentes demandas de la ciudadana ( paradjica la cuestin ). Concretamente y forzadas por circunstancias econmicas agobiantes las legislaturas se vieron obligadas a tomar medidas perjudiciales para los sectores mas acomodados de la sociedad. A continuacin para dar respaldo a estas afirmaciones hechos mencionados. se va a hacer un repaso mas detallado de los

Activismo mayoritario asambleas comunales y presiones ante las legislaturas. A partir de la revolucin norteamericana ( 1776 ) las asambleas legislativas aparecieron estrechamente vinculadas a la voluntad de la ciudadana. Aunque en aquellos tiempos la participacin poltica exclua gran parte de los miembros de la comunidad pues mujeres , negros , esclavos, no eran parte de la ciudadana. Una de las causas de esta vinculacin es que dichas legislaturas aparecan permanentemente acosadas por organizaciones populares eficientes y representativas. Era habitual ( y como herencia del periodo colonial) que los habitantes de cada comuna se reunieran en asambleas comunales o town meetings a debatir los problemas que los afectaban y a pesar de las restricciones participativas, en la practica muchos habitantes de las comunas tomaban parte en las discusiones polticas mas importantes aun en contravencin con la restricciones formales existentes. El xito de estas reuniones llevo a que distintas comunas empezaran a coordinar sus encuentros en convenciones mas abarcativas ( country conventions) para as ejercer mayores presiones sobre las asambleas legislativas de cada estado . El resultado final fue por un lado , comunas muy activas en defensa de sus intereses , y por otro lado , legislaturas permanentemente acosadas por criticas y demandas de sus representantes. La crisis que sigui a la independencia norteamericana Despus de la independencia los miembros mas desaventajados de la sociedad ( todos ex participantes de la lucha contra Inglaterra) se reunieron para protestar en bsqueda de alivio para sus problemas. Suceda que despus de aos de haber puesto sus propiedades y vidas en juego por la independencia y los intereses comunes se encontraban mas empobrecidos y endeudados que nunca. . Se les haba invitado a participar en la guerra bajo una promesa de gran prosperidad y ahora vean que el resultado obtenido los dejaba peor que en un comienzo. Por ejemplo, y en razn de las deudas adquiridas durante la poca blica, muchos de ellos eran juzgados y llevados a la crcel , mientras que a otros se les arrebataban las propiedades que tenan. Las razones de aquel endurecimiento econmico no eran ignoradas por nadie. Los grandes propietarios , obligados a saldar sus cuentas con los ingleses , presionaron a sus propios deudores ( campesinos , pequeos propietarios etc. ) en bsqueda del efectivo ( moneda dura) que los ingleses exigan. Este modo de pago , en efectivo, resultaba toda una novedad para la poca , ya que los intercambios , por entonces, solan hacerse en especie. La cadena de reclamaciones , sigui el siguiente orden. Los inglese demandaban sus pagos a los comerciantes americanos, y estos, careciendo de efectivo suficiente , 3

cargaban sobre sus propios deudores , los cuales, para cumplir con su parte , se vean obligados a desprenderse de sus pocos bienes , para no enfrentarse directamente con la posibilidad de perder su libertad. Lo que origino las constantes movilizaciones en busca de algn remedio a su situacin. En ningn caso , pidieron la anulacin o perdn de sus deudas . Solo queran evitar la obligacin de pagar en efectivo , ya que carecan de moneda dura y no estaban dispuestos a seguir vendiendo bienes para encontrarla. Activismo sobre el legislativo , y primeros enfrentamientos con la justicia. Frente al acoso judicial y poltico que sentan , la primera medida tomada por los deudores fue la de reunirse en asambleas locales para redactar petitorios y presentarlos ante sus respectivas legislaturas . Los petitorios constituan un medio habitual de presin sobre los legisladores y , en ese caso , lo que se reclamaba tampoco era nuevo ; emisiones de papel moneda de curso forzoso , como medio de resolver la extendida ausencia del metlico. Este tipo de emisiones , prometan una solucin rpida al problema del endeudamiento generalizado y , sobre todo , el fin de los dramticos enjuiciamientos. Sin embargo los acreedores se resistieron ante nuevas emisiones de papel por lo que las deudas y los juicios siguieron en aumento. Fue esta actitud de los acreedores por lo que los deudores procedieron a rebelarse contra el poder judicial , estos comenzaron a obstaculizar la reunin de las cortes de justicia , obligando a los jueces a suspender las convocatorias. Nacimiento del temor al despotismo legislativo Aunque los enfrentamientos de los ciudadanos contra el poder judicial fueron prontamente dispersados por la fuerza publica , las consecuencias de los mismos pervivieron durante aos. La primera y mas importante de dichas consecuencias tuvo que ver con la actitud de muchas legislaturas locales , que vieron la necesidad de favorecer en algn modo a la clase deudora , a fin de evitar nuevos levantamientos populares ., de ah que una tras otra las distintas legislaturas estatales comenzaron a emitir papel moneda, respondiendo as a la principal demanda de los deudores . En Estados como Rhode Island incluso se estableci que los jueces deban convocar pblicamente a los acreedores que se negasen a recibir la nueva moneda, y dar las obligaciones por canceladas , en caso de que aquellos persistiesen en su negativa. Estas medidas sorprendieron a los grandes propietarios, polticos y mercaderes que seria la base de futuros y definitivos avances contra el poder de dichas legislaturas estatales. El paso hacia una visin contra mayoritaria de la poltica : reaccin contra las asambleas legislativas. Para la tradicional clase dirigente norteamericana situaciones como las descritas constituyeron una afrenta inaceptable pues suceda que , en ese caso , los deudores conseguan sus objetivos avalados por medios legtimos. La preocupacin mayor provena de que era la fuerza de la misma ley de los estados , y no la anarqua o la ausencia de leyes , lo que estaba afectando las nuevas republicas. A mediados de la dcada 1780-1790 haba una total conexin entre la voluntad de las asambleas populares y lo votos de las asambleas legislativas lo que constitua una terrible novedad para la clase dirigente de entonces. Viendo lo que ocurra , el notable poltico Alexander Hamilton afirmo que no haba tirana mas opresiva que aquella emanada de una mayora victoriosa. Las legislaturas fueron entonces asociadas a un decaimiento general , y perdidas en la virtudes sociales y su poder democrtico juzgado como un instrumento de tirana y opresin. 2- La filosofa dominante en los orgenes del sistema representativo. Hacia una teora del comportamiento mayoritario Las reacciones expresadas por la clase dirigente norteamericana fueron traducindose poco a poco en una concepcin mas definida y articulada acerca de cmo funcionaba y como debera funcionar la poltica. As , en general , se parti de la idea de que las asambleas legislativas haban actuado con inaceptable imprudencia , y se llego a sostener que las mismas habitualmente actuaban as , y que por ello deban ser limitadas. Para llegar a esta conclusin se tomaron consideraciones como las siguientes. a) La conviccin de que en poltica existan algunos pocos principios verdaderos , que no podan ser percibidos por la ciudadana comn. Siguiendo el pensamiento de Locke respecto de verdades primarias en torno a los derechos naturales , y que tales verdades , aunque auto evidentes , no podan ser igualmente percibidas por todos. Para Locke , la mayora del pueblo se encontraba incapacitada para detectar tales principios auto evidentes , debido a factores muy de diverso tipo 4

( que iban desde la carencia de tiempo para reflexionar , hasta la falta de capacidad de razonamiento ). Mas aun , la idea era que la mayora de la poblacin encontraba dificultades para apreciar los reales intereses del pas . b) La conviccin de que las mayoras tendan a actuar irracionalmente. La idea ya no era que las emisiones de papel moneda haban sido medidas errneas , sino, mas precisamente , que las mayoras tendan a actuar incorrectamente y a dejarse guiar por las pasiones en ves de la razn. Antes que nada se afirmaba la existencia de una propensin estructural, en toda organizacin hacia la irracionalidad, ello debido a las mltiples opiniones , sentimientos e intereses que la perturban y desvan. Madison , tal ves el terico poltico mas importante de la poca, propuso una formulacin mas poderosa de aquella misma regla . Para el cuanto mayor es el numero de los integrantes de una asamblea , cualquiera sea el carcter de los mismos , mayor es el predominio de la pasin sobre la razn. Se adujo tambin que las grandes asambleas tendan a concentrar su atencin en ventajas inmediatas y de corto plazo Y sobre todo , se sostuvo que las mayoras de cada Estado se dejaban llevar por intereses locales y parciales , que poco tenan en comn con los grandes intereses de la nacin que eran los que en definitiva deban ser resguardados. Las teoras sobre el comportamiento de las mayoras legislativas : Madison facciones y su concepcin de las

Hasta aqu , solo se han presentado esbozos de lo que luego resultara una teora completa sobre el modo de actuar de las mayoras en poltica . Y fue James Madison , a travs de una larga serie de artculos y discursos , quien le dio forma precisa a dicha teora . Su obsesin principal estuvo vinculada , en todos los casos , con los mas especficos peligros presentados por las mayoras legislativas en los distintos estados de la confederacin , se mostraba bastante inquieto por la posibilidad de que los rebeldes promuevan sus iniciativas bajo formas constitucionales. Madison concreto su atencin en la mutabilidad, multiplicidad e injusticia de las leyes . Estas tres caractersticas representaban , en su opinin , los rasgos mas habituales y objetables del sistema poltico . Segn el , actos que los individuos aisladamente se negaran a ejecutar por cuenta propia , aparecan con frecuencia cuando estos se reunan en mbitos como el de las asambleas legislativas. Para describir este tipo de actitudes mayoritarias , entonces Madison comenz a hablar de comportamientos facciosos . En sus palabras cuando una mayora se encuentra unida por un sentimiento comn y tiene la oportunidad , los derechos de la parte minoritaria pasan estos a estar inseguros. Adems defini la idea de facciones como un cierto numero de ciudadanos , estn en mayora o en minora , que actan movidos por el impulso de una pasin comn , o por un inters adverso a los derechos de los dems ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad considerada en conjunto . Madison en el federalista nunca tomo en cuenta la posibilidad de opresin por parte de las minoras pues sostuvo que si una minora consiste en menos que la mayora, esta capacitada para derrotar estas visiones siniestras a travs del voto. A partir de observaciones tericas como las mencionadas , Madison se concentro en proponer remedios institucionales para afrontar el principal peligro que , desde su ptica , distingua a dicho periodo de peligro de las facciones , o lo que es lo mismo , el de asambleas legislativas carentes de controles adecuados. Para estos fines , segn veremos , la organizacin judicial vendra a jugar un papel predominante. Una definicin restringida de la idea de minoras La idea implcita era que existan minoras que deban ser protegidas , mas sin embrago la concepcin de minoras a las que se buscaba proteger era una concepcin muy particular y relacionada con el contexto de la poca. En la actualidad cuando hablamos de minoras solemos oscilar entre una variedad de nociones diferentes . Por ejemplo , podemos estar haciendo alusin , simplemente a aquellos grupos que carecen de poder efectivo y que no pueden , por tanto, ejercer una adecuada defensa de sus intereses ( p. ejemplo podramos incluir al grupo de las mujeres como minora , aun cuando estas formen un grupo numricamente mayoritario dentro de la sociedad). Otra definicin sin embrago nos acerca a una idea mas estrecha de las minoras .As cuando tomamos el factor numrico como decisivo y hablamos de grupos de homosexuales , o de inmigrantes o de miembros de una religin con pocos adeptos.

En todos los casos cualquiera que sea la definicin en cuestin , cada una es susceptible de incluir una diversidad de grupos posibles , en la primera definicin se hace referencia a cualquier grupo con escaso poder En la segunda se habla de cualquier grupo minoritario en numero . Sin embargo , ninguna de estas fue la posicin predominante en las discusiones constituyentes norteamericanas , en el siglo XVIII . All , cuando se hablaba de minoras se estaba haciendo referencia a uno , y solo a uno , de los posibles grupos minoritarios de la sociedad : el grupo de los acreedores o grandes propietarios . claramente adems , no se estaba hablando de un grupo sin poder efectivo , sino del ncleo de los mas favorecidos de la sociedad. Entonces las minoras constituan un grupo minoritario en cuanto a su numero , pero dominante en cuanto a su poder. Por ejemplo Hamilton , clsicamente, utilizo la idea de minora como sinnimo de la de los ricos y bien nacidos . Madison hizo explicita esta analoga , sosteniendo por ejemplo, que el senado deba estar determinado a proteger a la minora de los opulentos frente a la mayora. Como conclusin , entonces, puede sealarse que la Constitucin norteamericana no solo resulto sesgada ideolgicamente en contra de las mayoras , sino que , adems , dicho sesgo tuvo como objetivo la particular proteccin de un cierto grupo minoritario: el grupo de los socialmente mas aventajados. Hacia el establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos Aunque la Constitucin americana no tuvo como objeto institucional la dictadura de una minora de individuos socialmente privilegiados , mas bien los principios polticos dominantes en la poca fueron : a) Evitar las tendencias facciosas de las mayoras b) Posibilitar que tanto el sector mayoritario de la sociedad , como el sector de los socialmente mas aventajados, tuvieran igual capacidad de influencia dentro del sistema poltico. Confirmado lo dicho , y de acuerdo con la opinin de Madison , la sociedad estaba dividida en diferentes grupos, siendo la mas importante de estas divisiones la que exista entre ricos y pobres. Pero Hamilton aclaraba algo mas -que el resto de la clase dirigente inmediatamente comparti- : cada una de esas dos partes fundamentales deba contar con igual poder de influencia poltica que les permita a cada una defenderse de la otra pues tambin reconoca que si se le otorgaba un mayor poder a las minoras tendran a oprimir a las mayoras. Posteriormente Madison seria el principal promotor de este punto de vista segn el cual cada uno de estos sectores de la sociedad deba contar con una porcin igual de poder poltico. Racionalidad del sistema de frenos y contrapesos El medio mas apropiado para asegurar que los dos sectores de la sociedad cuenten con igual poder poltico lo constituy el sistema de frenos y contrapesos , sistema que estuvo orientado principalmente a establecer diferentes reas de poder , parcialmente separadas entre si y capaces de controlarse entre ellas . La forma de alcanzar ese ultimo objetivo consisti en proveer a cada una de las reas en cuestin de medios capaces de restringir los posibles excesos de las otras. Para los convencionales constituyentes el sistema institucional, en sus distintas reas , tendra representadas , separadamente , las principales partes de la sociedad . De ah que , si esas diferentes reas del poder lograban equilibrarse entre si , luego, y como consecuencia de ello , la sociedad resultara tambin equilibrada y los eventuales conflictos sociales institucionalmente contenidos. La pregunta que queda pendiente era si es posible garantizar que cada rama de poder, efectivamente , representase a una parte diferente de la sociedad? Es decir como incorporar dentro de una rama concreta del gobierno a un sector social y en otra al opuesto ? Aunque la vinculacin entre las mayoras y la cmara de diputados ( rgano legislativo ) era clara , pues es el ncleo del problema , tambin , la clase dirigente poltica asuma que existan medios institucionales capaces de asegurar la presencia de dicha minora en el gobierno . Dos instrumentos , al menos, parecan mgicamente capacitados para el logro de tal objetivo : Las elecciones indirectas : Pues se entenda que as como a travs de las elecciones directas la ciudadana tenida a dejarse arrastrar por las voces de demagogos y lideres populistas , se presuma que los lideres electos , reunidos en cuerpos pequeos y aislados, quedaban liberados de tales nocivas influencias Los distritos extensos: Pues iban a impedir la aparicin de polticos excesivamente dependientes de sus electores ( y por lo tanto , se iba a prevenir la actuacin de polticos apegados a intereses muy localistas ). 6

Requisitos especiales como los de la edad avanzada , la exigencia de determinados estudios o cierta cantidad mnima de propiedades , acabaron representando la aparicin de los ricos y bien nacidos .

3- La consolidacin del control judicial en Estados Unidos En este apartado el autor se concentra en el poder judicial , como llego a obtener la importancia que actualmente tiene y como fueron definindose sus funciones . Las secciones anteriores sirven de base para entender la tarea que hoy cumple la justicia en el control de las leyes. A) Las convencin constituyente: Desde el momento en que la convencin constituyente comenz a discutir el rol que haba que otorgarle al poder judicial , se plantearon al menos dos principios fundamentales. Primero , que las asambleas legislativas necesitaban urgentemente de instituciones y mecanismos que les sirvan de freno . Segundo, que los miembros del poder judicial formaban parte de un grupo selecto y fiable , debido a una pluralidad de razones : sus estudios, el modo en que eran electos y el aislamiento respecto de los procesos electorales. Lo que aun no resultaba claro , era establecer cual iba a ser el mejor medio para establecer dichos frenos , y que rol podan llegara jugar los jueces en tal proceso. El debate comenz a partir del llamado Plan Virginia defensa que llevo a acabo Edmun Randolph que propuso dos medios para lograr un control al legislativo : a) Un consejo de revisin que deba estar formado por miembros del poder ejecutivo y del poder judicial y encargado de una revisin ex ante de las leyes ( revisin automtica) b) Un poder judicial nacional , elegido por la legislatura. . Ambas alternativas se propusieron como complementarias , pero la primera fue perdiendo consenso pues hubo desconfianza frente a una posible alianza entre el poder judicial y el ejecutivo. A pesar del ir y venir registrado por las mltiples propuestas , los debates dejaron en claro las primeras convicciones de los constituyentes , deban limitarse los atropellos legislativos , y el poder judicial deba jugar un papel destacado en dicha tarea. Las convenciones estatales que ratificaron la constitucin Durante las convenciones estatales se tomaron y reafirmaron las opiniones de la convencin nacional , convocadas estas a efectos de ratificar el texto constitucional . En estos debates surgi con claridad la idea de contar con un poder judicial como controlador de los previsibles excesos del legislativo. El autor menciona como importantes la convencin de Pennsylvania, Connecticut, Virginia donde John Marshall ( futuro juez del caso Marbury Vs Madison , el mas importante en la historia de la revisin judicial de las leyes ). El Primer Congreso El primer Congreso legislativo , reunido despus del dictado de la Constitucin tubo debates notables respecto de la cuestin judicial . Entre otros testimonios Fisher Ames sostuvo que era misin del poder judicial decidir lo que haga a nuestras leyes ; si ellos encuentran esta clusula ( sobre los alcances del poder del ejecutivo ) inconstitucional , no duraran en ponerlo de manifiesto Jhon Page afirmo que los legisladores deban dejar la Constitucin a sus apropiados expositores los jueces y Eldridge Gerry admiti que lo que en el congreso se dispusiese quedara sujeto a la revisin de los jueces. El Federalista Seguramente no ha existido testimonio mas conocido e influyente respecto de la justicia y los debates constituyentes que el ofrecido por el federalista . Dicha obra compila una serie de artculos destinados a convencer al electorado de Nueva York acerca de la necesidad de ratificar la constitucin nacional recin redactada ; las opiniones acerca de la justicia de Madison y Hamilton sobre todo resultaron decisivas. Madison dejo en claro , en el Federalistas No 49 , que los jueces en la nueva Constitucin iban a ser conocidos personalmente por un pequea fraccin del pueblo y que tanto por la manera como son nombrados as como por la naturaleza y duracin de sus destino , los jueces se iban a encontrar demasiado lejos del pueblo para participar de sus simpatas. Hamilton concibi a la magistratura como un cuerpo intermedio situado entre el pueblo , creador de la Constitucin y la legislatura, responsable 7

de la normativa mas cotidiana , la obvia funcin de la justicia pareca ser la de mantener a la legislatura dentro de los limites asignados a su autoridad. Anticipando Marbury Vs Madison Aunque las lneas de cmo iba a funcionar el poder judicial quedaron establecidas desde las mencionadas discusiones constitucionales , lo cierto es que en particular , seguan estando borrosos los alcances del llamado control judicial o revisin judicial delas leyes . Sin embargo , el paso del tiempo , el dictado de nuevas leyes y la practica judicial fueron dando respuestas a aquellas dudas iniciales. El caso que claramente defini buena parte de la historia judicial fue el famoso Marbury Vs Madison . De cualquier forma , antes de revisarlo conviene recordar que hacia la poca en que Marshalll elaboro su conocida sentencia , se haba extendido ya la idea de la supremaca constitucional . En este sentido , por ejemplo legislaturas como la de Kentucky y Virginia redactaron , en 1789 , sendas resoluciones manifestndose en contra de las leyes de extranjeros y de sedicin , y declarando la inconstitucionalidad de normas opuestas a la primera enmienda de la Constitucin Norteamericana . Manifestaron entonces que los estados tenan el deber de interponerse para impedir dentro de sus respectivos limites , violaciones a los derechos y las libertades . La idea era que si un estado juzgaba inconstitucional una ley del congreso , deba interponerse a ella para dejarla sin efecto . Marbury Vs Madison En 1800 John Adams dejo la presidencia , su asesor iba a ser Thomas Jefferson , quien debera tomar el mando en Marzo de 1801 , Adams se decidi a no perder, junto con la presidencia , el control de ciertas fundamentales herramientas de poder. En particular , el entonces presidente se preocupo por conservar aliados en la ya conflictiva esfera presidencial .En este sentido debe entenderse la designacin del entonces secretario de Estado Marshall como presidente de la suprema corte . Mas all de la designacin de Marshall en la corte , el 13 de Febrero el congreso aprob la Circuit Act , que nomino a diecisis nuevos jueces federales de segunda instancia . El 3 de Marzo , un da antes de la asuncin de Jefferson , Adems dedico buena parte de su tiempo a firmar designaciones judiciales . Algunas de las designaciones no pudieron ni siquiera ser notificadas a sus titulares . El encargado de tales notificaciones fue el ahora juez Marshall. Aprovechando la confusa situacin , y una ves asumida la presidencia de la nacin , Jefferson decidi no reconocer las designaciones no enviadas por la administracin anterior . Marbury fue uno de los jueces de paz posteriormente no confirmados , por lo que decidi solicitar ayuda ala Corte Suprema . En este sentido , reclamo que se expidiese un mandamus contra el nuevo secretario de Estado , Madison , ordenndole hacer efectivo su nombramiento como juez.. Marbury alego entonces la Judicatury Act , que autorizaba ala Corte a dictar autos de nombramiento como el que el pretenda obtener . La situacin , quien, sin embargo , y como hbil poltico , supo resolver la misma con maestra , antes que nada , Marshall sabia que Jefferson , recin llegado al poder y con amplio respaldo popular , iba a desobedecer sus instrucciones de nombrar juez a Marbury . De ah que Marshall optara por rechazar la peticin de manadamus , a travs de una fundamentacion polticamente mas incisiva . Marshall sostuvo que hay dos alternativas , o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aquella , o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria .Ante estas dos alternativas no hay puntos medios , o la Constitucin es una ley suprema , inalterable por medios ordinarios o se encuentra al mismo nivel que las leyes , y , por lo tanto , como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que el congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa , entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley ; pero si en cambio es verdadera la segunda , entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza

Tema 4: El sistema norteamericano. Explicar su funcionamiento prctico

AMERICANO En Europa en alguna apoca se pensaba q la Const. A pesar de existir y de ser rgida solo era destinada al legislador quien deba desarrollarla no siendo aplicada directamente a de Estados Unidos de Amrica en donde desde un comienzo se aplicaba directamente el contenido tanto orgnico como dogmtico de la Const. En su Const. De 1787 Art. 3 dispone q al poder judicial federal le corresponde regular todas las controversias con motivos de D escrito q surjan con motivo de la Const., sta en ppio era destinada a mantener la de competencias entre la Unin y los Estados Federados no estableciendo nada acerca del control de las leyes expedidas por el Congreso de los Estados; cosa q no era ajena para la doctrina de la poca q consideraba a los tribunales como un cuerpo con la finalidad determinar el significado de las 8

leyes pero si llegase a ocurrir una discrepancia entre leyes de diferente jerarqua debera preferirse aquella con fuerza obligatoria y validez superior, es decir, la Const. Razones Histricas; 1. La practica judicial de la Colonia en poca inmediatamente anterior a la Independencia estas colonias podan darse su propia regulacin siempre q no contradijeran las leyes expedidas por el parlamento y as mismo los jueces no aplicaban ley contraria a los estatutos ingleses; tras la Independencia se cambian los estatutos por Const. De los nuevos estados se manteniendo esta tradicin en manos de todos los jueces aunque la Const. Federal no lo dispusiera 2. Tambin se dice que en la Tradicin Jurdica Anglosajona haban precedentes de inaplicacin de leyes (Actas de Parlamento) por ir en contra a ppios del D Natural A. Caso Bonham Juez Coke B. Motines de Boston Razones ms Socio- polticas; pensamiento que orientaban a los padres fundadores (los que realizaron la Const.) 1781 Termina la guerra por independencia, a raz de aquella el territorio afronta una crisis principalmente econmica muy difcil, por lo cual los mas pobres son los mas afectados en un primer momento presentndose como las mayoras, stos pretendan que se les condonaran las deudas y poder pagar en papel y ya no en monedas de oro o plata como se hacia antes, por lo cual al tener la oportunidad de elegir a sus representantes, eligieron a aquellos que respaldaban sus objetivos. Al ver esto las clases privilegiadas constituidas por la menor poblacin, nombran como sus representantes a los jueces para no ser aplastados por las mayoras De una manera ms acertada se establece que el Control Constitucional surge es de la prctica judicial, principalmente de dos casos: 1803 Marbury Medison El caso surgi como resultado de una querella poltica a raz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Toms Jefferson, republicano demcrata, derrot al entonces presidente John Adams, federalista. En los ltimos das del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableci una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Colombia. El Senado confirm los nombramientos, el presidente los firm y el secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de ltima hora, el secretario de Estado saliente no entreg las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury. El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se neg a entregar las comisiones porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurri al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisin. Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todava podra negarse a entregar la comisin y el Tribunal no tendra manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que poda reclamar legalmente. El presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvi este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictamin que la Seccin 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era anticonstitucional porque ampliaba la jurisdiccin original del Tribunal de la jurisdiccin definida por la Constitucin misma. Al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo asegur su posicin como rbitro final de la ley. Sin embargo, habra de pasar casi medio siglo para q la Corte Suprema volviera sobre la materia en el caso Dred Scott En 1867 Comienza a funcionar una real practica del Control Constitucional Preconceptos del modelo de control en EU El control en EU es concreto xq surge con un caso especifico y es difuso xq todos lo jueces tiene competencias control, y pueden inaplicar disposiciones de rango legal que sean contrarias a la constitucin. Y que en principio la sentencia tiene aplicacin interpartea y es de inaplicacin de la const. 9

Art. 3 sec. 2 const. EU: dice que la justicia federal tiene competencia para conocer de casos y controversias, y supone la existencia e un pleito real cuando a alguien le afecta una regla y lo lleva a la justicia federal. Caso Roe vs Wade (1971) caso lder en materia de aborto. Roe es una mujer quien tiene un mes e embarazo, futura madre soltera causa de una violacin, y dice que no esta ni emocional ni econmicamente hbil para tener in hijo Wade: fiscal del estado de Texas, puesto que en este lugar el aborto esta totalmente prohibido En este caso la controversia se da entre los derechos que garantiza la constitucin (puesto q haciendo una interpretacin esta puede existir un Do a abortar) y las leyes del estado de Texas en EU. Cualquier accin puede convertirse en un conflicto constitucional) Roe interpone una accin de grupo, posteriormente al proceso se le suman dos personas - medico. de Halford: quien ya ha sido juzgado en 2 procesos por practicar abortos - la fla Dove: la seora no puede quedar embarazada cuando la violen y si queda embarazada no podr actuar ????? Pero el juez dice que estos 2 intervinientes no tiene legitimacin en a causa porque estn hablando de casos hipotticos, no de situaciones concretas. Moof: el caso q tenga vigencia y la discusin aun tenga relevancia constitucional, pues es necesario que se dicte una sentencia solucionando el conflicto o mas pronto posible, puesto que si la solucin se da despus de 3 aos, ya la situacin no tendr vigencia, (x la duracin de la gestacin) En EU se encuentra dos tipos de justicia diferentes Justicia estatal: estados!! Justicia federal: conformada por: la corte suprema de justicia federal, la c. Del circuito y la corte del distrito. La corte del distrito gana parcialmente el caso, (sin embargo Wade apela)y Roe apela a la CSJ federal, quien dice que ante ella no puede ser apelado tal fallo xq falta el certiorari (peticin para q la corte suprema conozca el fallo. El fallo dictado por la CSJ federal es el siguiente: las mujeres pueden abortar siempre en el primer trimestre del embarazo, en algunos caso durante el segundo trimestre del embarazo y en e ultimo trimestre solo si corre en peligro la vida de la madre. Esta sentencia ha creado un precedente muy discutido Existen dos vas de constituir e precedente: - maximalista: pretende crear un regla general q regule el mayor numero de casos parecidos - minimalista: incluye la mayor cantidad de hechos posibles, ay una particularidad en el caso Otra manera do como funciona e control en EU Reno II janeth reno, fiscal Gral. admn. Clinton. El congreso de EU promulga un acta sobre la regulacin de Internet, este daba una sancin a la pornografa con menores de edad. Esta ley es muy indeterminada y afectaba a los comerciantes de pornografa legal en Internet. Los afectados solicitan una inyection (orden para q las autoridades federales no puedan aplicar esa ley) Se pasa ante la CSJ de EU para que deca si se ratifica esa ley o no, un control previo? Hay dos modalidades: - pleito (certiorari) - en el juego de Do claves como medida previa, cautelar, prohibir que apliquen a ley

Tema 5: El modelo europeo de control constitucional. Origen histrico y su actual evolucin.

MODELO EUROPEO: En Francia: la revolucin y la const. Proponen un control constitucional en un rgano poltico, un senado especial, el no funciona muy bn 10

S XIX haban muchas const. En Europa q no decan q el control deban hacerlo los jueces, se entenda q en la practica los poderes polticos, pblicos y la dinmica en la practica respetaran la const. Surgiendo la idea de la soberana del parlamento y que no se entiende q la const. Sea una norma q afecte a casos concretos. En esta poca no hay un poder que haga el control la dinmica poltica se aseguro respecto a la const. En el siglo XX. Cambia la situacin, empiezan a tener gran presentacin en los congresos y protegen los intereses de las libertades burguesas, surge para proteger los tribunales constituyentes en Austria y Checoslovaquia, en los aos 20 A partir de 1945 se consolida el modelo europeo actual 1949 en Alemania..... En los dems pases empiezan a existir nuevas const. Y empiezan a establecer tribunales constitucionales pues se necesitaba la constitucin como un contenido dogmtico, que se vinculara a todos los poderes pblicos y la necesidad de crear un poder q controle al legislador. Surgen como rganos correctores de anomalias En Europa desde el S XIX exista la discusin de hacer constitucional, sin embargo, existan dificultades como: El principio de soberana parlamentaria segn el cual el poder del parlamento es absoluto y sin control y adems tiene autoridad absoluta e incomparable para hacer, confirmar, ampliar, revocar, restringir, abrogar, restablecer e interpretar cualquier ley, lo que hace el parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo. La fuerte burocratizacin del sistema judicial, tradicionalmente separado y vinculado directamente a la ley La inseguridad que se haba derivado de un poder difuso de aplicacin de la ley caso por caso, basado en la experiencia francesa prerrevolucionaria de los parlaments. La primaca de la ley en el ordenamiento jurdico, pues la constitucin necesitaba desarrollo legal por parte del legislador - En Europa lo primero que se pregunto era si el control constitucional debera estar en cabeza de un rgano judicial o de un rgano poltico. - La primera propuesta vino de la constitucin francesa del ao VIII en donde se propone que el control lo har el Senado conservador, es decir que uno de los cuerpos del poder legislativo se encarga de hacer el control El control que hacia el senado conservador era en el sentido en que se encargaba de vigilar que los dems rganos del poder pblico no incumplieran la constitucin. Esto obedeca en que en el S XIX se propone que el control constitucional debe estar en manos de un rgano neutral de carcter poltico. o Esta idea se daba porque antes de la revolucin francesa, los tribunales desempearon un papel muy conservador dedicado a defender los privilegios de la nobleza frente a ciertos actos normativos de la corona que eran ms liberales y pretendan favorecer los intereses de la burguesa. o Como consecuencia de lo anterior una de las primeras preocupaciones de la revolucin francesa era limitar el poder de los jueces estableciendo que los jueces eran solamente la boca de la ley y el ms dbil de los 3 poderes pblicos, esta idea sobrevive durante todo el S XIX. - La constitucin se hacia cumplir por el juego de las fuerzas polticas al interior de los parlamentos y por la existencia de poderes neutrales como los reyes - Por esta razn es que en Europa los controles constitucionales surgen en pases donde se tuvieron varias experiencias democrticas o republicanas, as como tambin en los estados que tomaron el modelo federal, y solo se impondran como moda a finales del siglo pasado - El primer pas en Europa en implantar un control constitucional es suiza a partir de 1874 a raz de que suiza se vuelve un estado federado lo que automticamente crea la necesidad de un control constitucional que recaa sobre los actos de los cantones (Estados) que invadieran las competencias de la federacin, el tribunal supremo federal era quien dirima estos conflictos, adicionalmente cualquier juez cuyo parmetro era el D federal poda ejercer un control difuso sobre las normas de los cantones. Este control se realizaba a partir de 2 recursos: La reclamacin de D publico: Este recurso estaba en cabeza de rganos constitucionales para impugnar las normas de los cantones (estados) que violaran la constitucin. El recurso de D publico: Mediante este recurso los ciudadanos podan impugnar los actos de los cantones violatorios de sus derechos fundamentales - El modelo europeo propiamente dicho surge a partir de 1920 cuando Checoslovaquia y Austria establecen el modelo europeo de control, tiene las siguientes caractersticas: Ambos pases establecen un modelo federal, pero crean un control diferente, ya q deciden crear un rgano especifico llamado tribunal constitucional encargado de resolver los problemas constitucionales y cuyos miembros eran nombrados por el poder legislativo. 11

Se ejerce mediante una accin especial que se entablaba con el nico propsito de saber si una ley era constitucional (recurso de inconstitucionalidad). El recurso de inconstitucionalidad en este modelo solo lo podan instauran los rganos previstos en la constitucin En Checoslovaquia el recurso de inconstitucionalidad solo poda ser interpuesto dentro de los tres aos siguientes a la fecha de publicacin de la ley impugnada Se controlaban leyes tanto de la federacin como de los estados y actos administrativos expedidos por el poder ejecutivo Se produca una sentencia con efectos erga omnes que si encontraba la ley inconstitucional, la expulsaba del ordenamiento (Legislacin negativa) - En Alemania se produjo una discusin sobre quien deba ejercer el control constitucional, pues la Constitucin de weimar no deca quien deba hacerlo: Schimitt: En su obra el defensor de la constitucin, sostena que la defensa de la CN deba ejercerla un rgano poltico, un poder neutral que estaba en manos del presidente Kelsen: en su obra Qu es la justicia constitucional? Defenda el modelo europeo Espaa adoptara el modelo europeo en la constitucin de 1931 que prevea la creacin del tribunal de garantas constitucionales que entro en funcionamiento en 1933: Conoca los recursos de inconstitucionalita y el recurso de amparo Le estaba prohibido pronunciarse sobre las leyes expedidas a partir de la constitucin de 1931 y antes de la entrada en funciones del tribunal Los particulares tambin estaban legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, pero en condiciones muy restrictivas Despus de la segunda guerra mundial resurge el control europeo en aquellos pases que tuvieron experiencias traumticas en esta guerra: Austria es una excepcin ya que lo nico que hace en 1946 es retomar el modelo anterior. Italia (Fascismo) Alemania (Nacionalsocialismo) Francia en un modelo muy particular El control se vuelve un control sobre los principios valores y Ds que inspiran la CN adems del control de competencia ya existente pero que pierde importancia

Funcionamiento actual del modelo europeo: El recurso de inconstitucionalidad: Es la manera tradicional de funcionamiento del modelo europeo. Es un recurso que interponen rganos constitucionales para demanda la constitucionalidad de una ley, termina con una sentencia de nulidad que tiene efectos erga omnes. Pueden interponer esta accin: El gobierno Cierto numero de parlamentarios El defensor del pueblo (Espaa) Autonomas o poblaciones segn el caso Es la modalidad menos usada

La cuestin de inconstitucionalidad: Es el aporte italiano al modelo europeo de control En un proceso ordinario una de las partes aduce que una de las normas que se va a aplicar es inconstitucional y le plantea la cuestin al juez. El proceso se adelanta hasta antes de dictar sentencia y cuando comience el termino para dictar sentencia se suspende el proceso y el juez le plantea la cuestin al tribunal constitucional. El tribunal estudia la cuestin y decide q la ley se vuelve inaplicable para todos No implica control difuso porq el tribunal es en ultimas quien termina decidiendo sobre la constitucionalidad de la ley tambin la tienen Espaa y Alemania

El control por va de las garantas de proteccin de los Ds fundamentales Solo lo establecieron Alemania (queja Constitucional) y Espaa (Amparo constitucional) 12

El caso del agente comercial: Un seor firmo un contrato de agencia comercial con una empresa q produca bebidas se comprometa a distribuir los productos q fabricaba esa empresa en una regin del pas, el contrato tenia una clusula q deca que una vez finalizado el contrato de agencia comercial, el agente se comprometa a no vender productos parecidos durante 2 aos, se acaba el contrato y el sr. Tenia q cumplir esta clusula. Pero eso era lo nico q el sr. Sabia hacer e incumple la clusula. La empresa lo demanda y lo lleva ante los tribunales en donde el sr. Pierde todas las instancias porq la clusula estaba respaldada por una dispocision de C de Co. El sr. Interpone una queja contra esa sentencia judicial directamente al tribunal constitucional, el tribunal constitucional concluye q ni las clusulas ni las dispocisiones q respaldan estas clusulas son validas a la luz de los Ds fundamentales porq van en contra de la dignidad human y el D al trabajo y concluye q no se puede aplicar la dispocision del C. de Co. Que permite estas clusulas Con un caso termino pronuncindose sobre una dispocision del C de Co Todos los pases europeos siguen teniendo un tribunal constitucional, pero lo sacan de la rama judicial En la composicin de este tribunal intervienen los tres poderes del poder publico Dirime conflictos entre rganos constitucionales El modelo europeo ya no es tan abstracto como lo era en el principio La 3 va es la mejor, la primera es la mas problemtica Cada vez los modelos se van judicial izando mas

El modelo francs: Se crea en 1957 con el Consejo constitucional con el propsito de fortalecer al ejecutivo frente al parlamento, evitando que el parlamento le quitara las competencias al ejecutivo q le haba dado la reforma de 1957 El control constitucional en Francia se da solo sobre las leyes antes de que la ley entre en vigor (Previo). La ley es expedida y se puede demandar dentro de los 15 das siguientes a su expedicin Era muy restringido, pero luego se abri a las minoras parlamentarias A partir de los aos 70s el tribunal francs creo el bloque de constitucionalidad para poder hacer control sobre Ds ya que la constitucin del 57 remita a los dems documentos histricos franceses q contenan Ds

Tema 6: Antecedentes del control constitucional en Colombia.

ANTECEDENTES HISTORICOS
El control colombiano y el Venezolano (en 1958 implantaba un sistema de control basado en una accin publica de inconstitucionalidad) son bastante independiente a los anteriores. La constitucin del estado de cundinamarca de 1811, fue la primera en establecer un control de constitucionalidad. El cual estaba a cargo de un rgano de carcter judicial (el senado conservador de censura y proteccin) esta constitucin tena instituciones como la objecin de inconstitucionalidad. El senado era un rgano legislativo Constitucin de 1832: el congreso tena la potestad de anular los actos y resoluciones de las cmaras de provincias contrarios a la constitucin o a las leyes Constitucin de 1843: Bajo su vigencia se expidi la ley orgnica de la administracin y regmen municipal en 1850, que facultaba a los ciudadanos para que demandaran ante la corte suprema de justicia los actos de las cmaras provinciales y los cabildos parroquiales contrarios a la constitucin en caso de que el gobernador o alcalde no solicitara su anulacin. (antecedente de lo que mas adelante se llamara la accin publica de inconstitucionalidad) *despus de la ley 48 el control se ejerca sobre los decretos de las asambleas departamentales, no es con fuerza material de ley Constitucin de 1853: en su Art. 42 numeral 6, se le atribuye a la corte suprema de la nacin competencia para resolver sobre la nulidad de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la constitucin y a las leyes de la republica. Igualmente este control esta previsto en las constituciones provinciales *el control se ejerca sobre ordenanzas municipales, no es con fuerza material de ley

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Constitucin de 1858 regmen federal: Empieza el verdadero control, ya que por ser un estado federal siempre supone control constitucional al menos sobre las leyes de los estados (hay dos estados federativos el de la federacin y el de los estados, el control evita para que los estados no intervengan en la esfera de la federacin). El procurador y el ciudadano acusaba la norma ante la CSJ El Art. 50 facultaba a la corte suprema de justicia para suspender leyes contrarios a la constitucin. Y el senado (representaba a los estados) decida si era o no inconstitucional. El sistema garantizara que las leyes de los estados federados no fueran contrarias al ordenamiento constitucional. Constitucin de 1863: Se establece la supremaca de la constitucin. El control se manejaba as: el procurador o un ciudadano (intervencin permitida, ya no era opcional) le comentaba la situacin a la corte suprema de justicia esta las suspenda y el senado decida su nulidad. Este era un control sobre las leyes de los estados * En su articulo 25 estableca que cuando una ley federa federal violaba un derecho o poderes de los estados poda ser anulado por la mayora de votos de las asambleas legislativas de los estados (rganos representativos de los estados) es un control sobre las leyes de la federacin. Y el senado se pronunciaba al respecto. No se sabe si opero en la prctica. Constitucin de 1886: constitucin centralista, el artculo 151 le confiaba a la corte suprema de justicia, decidir sobre la nulidad o validez de las leyes que hayan sido suspendidas (gobierno) o denunciadas (ciudadanos) (o el procurador) Ley 57 de 1887: norma legal Vrs constitucional, se prefiera la segunda. Jerarqua se estableca un control difuso VRS Ley 153/87: presuma la constitucionalidad de las leyes posteriores a la constitucin de 1886,as si una ley contraria la constitucin se preferir la ley Act. Leg # 3 de 1910: por que somos tan diferentes, la unin republicana quera integrar a todos los liberales. Art. 40 (control por va de excepcin, la constitucin es superior) Art. 41 ( Control por va de accin publica, cualquier ciudadano poda demandar cualquier decreto ante la corte suprema de justicia que decida en pleno y el procurador deba rendir un concepto, este se ve en la practica desde 1913, antes de la constitucin de 1991 el control era orgnico, no dogmtico (principios, derechos y valores en esa poca se demando la dominacin de hijos legtimos e ilegtimos al respecto al corte no fallo) MODIFICACIONES O REFORMAS Act. Leg. # 1 de 1945: el control de constitucionalidad de los decretos reglamentarios del gobierno esta bajo la potestad del consejo de estado (Exc. los expedidos bajo facultades extraordinarias o estados de sitio) la corte solo tendr el control de los decretos leyes y los expedidos bajo estados de excepcin. Act. Leg. # 1 1968: Estableci el control automtico de los decretos expedidos bajo los estados de excepcin (la corte las estudiaba oficiosamente, por que consideraba que eran de suma importancia y no se poda esperar a que fueran demandadas) Al crear la sala constitucional de la corte suprema de justicia compuesta por magistrados especialistas es derecho pblico y encargada del estudio previo de todos los asuntos de inconstitucionalidad, pero la decisin final la tomaba la sala plena del tribunal.

Tema 7: La Corte constitucional. Composicin, requisitos de los magistrados, eleccin de los magistrados Son las competencias de la Corte Constitucional taxativas?

La corte constitucional
composicin Art. 239 constitucin 1 Elegido por: el senado, a la corte constitucional no se entra por concurso sino 2 Periodo: individual de 8 aos, no reelegibles 3 Postulados por ternas del: estas personas nominan las ternas: presidente, corte suprema de justicia, y consejo de estado, de tal manera que cuando un magistrado termina su periodo o se ausenta, su sustituto vendr de quien lo postulo (si vino de una terna del presidente su reemplazo vendr de una nueva terna del presidente). Siempre se debe cumplir una ley de cuotas (en el ao 2000 salio y se pide una participacin del mujeres al menos en un 30 %, en los cargos del gobierno, es decir al menos uno de los miembros de la terna debe ser mujer, el nico que la respeta es el presidente las dems no por que piensan que la ley de cuotas solo obliga al poder ejecutivo) 4 Cantidad ley 5 de 1995: 9 Magistrados impares y pertenecientes a diversas especialidades de las ciencias jurdicas 5 Requisitos Art. 232 const.: 1 nacional de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2 ser abogado, 3 no haber sido condenado a penas privativas de la libertad excepto por delitos polticos, 4 experiencias de 10 aos en

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cargos como: abogado en ejercicio, ctedra universitaria, cargos en el Ministerio pblico, cargos en la rama judicial 6 Inhabilidades: Art. 240 const. No podrn ser elegidos magistrados de la corte constitucional quienes hayan desempeado un ao anterior el cargo de ministro del despacho o magistrado de al corte suprema de justicia o del consejo de estado. 7 Prohibiciones: Art. 242 const. El gobierno no les podr dar empleo a los ex -magistrados de la corte constitucional. 8 divisiones de la corte: A Sala plena: toma decisiones de constitucionalidad fallos de casacin de tutela (C/SU) B Salas de revisin de tutela, conformada por tres magistrados (T) 1. competencia de la corte constitucional y tipos de procedimiento Le corresponde a al corte la guarda de al integridad y supremaca de la constitucin. El artculo 241 enumera sus atribuciones (competencias expresas ms no taxativas) y el consejo de estado es titular de un control residual. *Pero hay dificultades al saber cual es la corte competente para decidir sobre la constitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno en virtud de las facultades otorgados por los artculos transitorios de la constitucin. A continuacin se mostrara.
El Art. 10 transitorio de la constitucin dice que la corte es competente de hacer el control de los decretos del gobierno expedidos en ejercicio de las facultades dadas por los artculos transitorios anteriores al dcimo. (Ya que mientras entraba en ejercicio entidades como la fiscalia el presidente deba dictar estos decretos)

pero que pasa con los posteriores artculos, al principio se pens que le correspondera al consejo de estado, pero en sentencia C-03/93 la corte sostuvo que el articulo 10 le atribuye competencia para ejercer control sobre todos los artculos transitorios, del primero hasta el ultimo, no solo de los anteriores al dcimo.

Esto llevo a que se creara un conflicto entre la corte constitucional y la sala contencioso administrativo del consejo de estado. Cuando se presentaron las demandas de inconstitucionalidad contra el decreto 1421 de 1993 (estatuto orgnico de bogota) expedido por el presidente en virtud de estas facultades dadas por el articulo 41 de la constitucin. El conflicto lo dirimi el consejo superior de la judicatura el cual dio la razn al consejo de estado.

* Acto legislativo # 3 de 2002: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria sobre el sistema penal acusatorio * Acto legislativo # 1 de 2003: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria sobre financiacin de campaas polticas y al consejo nacional electoral para que expidiera un reglament * Acto legislativo # 3 de 2005: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria para que regulara lo relativo a la eleccin y circunscripcin para que voten en el exterior El problema es que estos son unos decretos atpicos, a los que se les llama decretos estatutarios y quien es competente para conocer de su constitucionalidad, la corte se declaro competente, pero como regulan temas de materia estatutaria, deben ser examinadas con el procedimiento de una ley estatutaria (problema es que la ley estatutaria supone un control previo, y estos decretos ya estn en ejercicio). La competencia de la corte se basa en la naturaleza de la norma

Tema 8: Explique el trmite de la accin pblica de constitucionalidad.

a. Control por va de accin publica de inconstitucionalidad Se pude impugnar ante la corte constitucional: 1 actos reformatorios de la constitucin En 1981 se dijo que los actos reformatorios de la constitucin podran ser inconstitucionales cuando transgredan los lmites implcitos (valores fundamentales, parte dogmtica, normas sustanciales o procedimiento para reformarla). C-113/06: actos reformatorios complejos de la constitucin por vicios de procedimiento en su formacin, Hay tres formas de reformar la constitucin *Actos legislativos del congreso (la reforma es un acto simple) *Referendo constitucional (la reforma es un acto complejo) * Asamblea nacional constituyente (la reforma es un acto complejo) Actos legislativos del congreso 15

El artculo 241 de la constitucin, estableci que el control se realiza solo por vicios en el procedimiento La explicacin es de origen histrico 1 se limito al congreso por que en la constitucin de 1886 cuando se intento realizar las reformas una en el ao 77 y otra en el 79 se declararon parcialmente inexequibles por que se dijo que el congreso se extralimito y trato modificar la constitucin. (Transgredi los lmites inmanentes) 2 Cuando empez el proceso de la Sptima papeleta (termino con la constitucin de 1991) el decreto era inconstitucional, por que se hizo por fuera de los cnones de la constitucin de 1886. Siempre fue un proceso viciado de inconstitucionalidad. Por estos problemas establecieron que se deba limitar el alcance de la reforma, solo se poda modificar por vicios de procedimiento. Hasta el 2003 el asunto fue pacifico pero en este ao se creo una sentencia, sacando una teora algo sui generis llamada los vicios de competencia (vicios que parecen de fondo pero en realidad son de procedimiento se presentan cuando se excede en los poderes de reforma no reforma la constitucin sino que la sustituye) si el congreso la cambia excede sus competencias. Se contradice la corte por que ella deca que cuando haba vicios de competencia eran de fondo no de procedimiento. En el 2004, se ve obligada a usar su teora de los vicios de competencia * Sistema penal acusatorio la corte se ve obligada a analizarla por vicios de competencia * Reforma poltica del acto legislativo de C-551/03: limites inminentes, surge la teora de los vicios de competencia, no hay clusulas ptreas C 1040/05: Que es sustituir, el congreso puede cambiar o modificar al constitucin mas no la puede sustituir 1 Que es sustituir 2 Se examina el alcance de la reforma 3 la reforma sustituye el elemento, de tal manera que queda irreconocible, que fue cambiado sustancialmente El examen se ha realizado dos veces: *Competencia del act. Legislativo 3 de 2003 financiacin de las campaas polticas (viola el principio de reforma). No se demando el decreto que faculto al presidente, se demandaba el acto legislativo que expidi el presidente en virtud de las facultades del decreto. La corte estableci que los poderes deben colaborarse y es muy normal en nuestro ordenamiento que al presidente se le deleguen funciones. * Reeleccin: hay contradiccin a la separacin de poderes Hay problema por que siempre se hace un examen material se analiza el fondo no el procedimiento, pese a que se dice es un examen de procedimiento es en realidad de fondo. Referendo Constitucional Es un acto reformatorio complejo, se inicia de la siguiente manera: 1 se expide una ley (control, aprobacin) esta tiene un control automtico, el presidente la hace, la manda a al corte para que la estudie de fondo y forma, que no sea contraria a la constitucin, como es integral no se puede volver a demandar 2 Convocar a la votacin (escrutinio, censo) (control va accin publica, se demandan) 3 votaciones (control va accin publica, se demandan) 4 Resolucin que certifique los resultados de la votacin (consejo nacional electoral) (control va accin publica, se demandan) 5Acto que publique la reforma constitucional (control va accin publica, se demandan) Ojo: Son objeto de demanda los pasos 2, 3, 4 y 5 una vez haya pasado el paso numero 5 (control va accin publica, se demandan) Ejemplo: Los problemas del referendo de Uribe, el censo estaba inflado, solo paso un articulo, se demando cuando salio el acto final. Asamblea constituyente Es un acto complejo, aun no se ha estrenado en Colombia 1 Ley que convoque a la asamblea y los temas que debe tratar (control automtico) 2 Eleccin de la asamblea 3 Funcionamiento de la asamblea 4Expedicin de la reforma de la asamblea Al igual que el referendo en este caso el control va accin publica se realiza con posterioridad, hay que esperar a que salga la reforma para demandar algn paso. *las consultas populares y los plebiscitos de orden nacional (este solo por vicios de procedimiento en su convocatoria o realizacin) 2 leyes: Que no sean estatutarias, Son objeto de control va accin publica tanto por vicios 16

* De forma, caduca pasado un ao (procedimiento, pero si el error es subsanable se ordenara devolverlo para que lo arregle, a veces estos vicios pueden quedar saneados con el mero paso del tiempo) *como de fondo materiales (no son subsanables y aqu se incluye los vicios de competencia) * Vicios de competencia: son aparentemente de competencia pero son de donde 1 se exceden los lmites que dio una ley 2 se viola el principio de unidad de materia, trata distintas materias 3 Una ley es tramitada por un procedimiento inapropiado 4 En el trmite de un proyecto de ley las comisiones suplantan las facultades de las plenarias de cada cmara. Ejm Un proyecto de ley Cuando el proyecto es diferente en el senado y en la 1 Cmara de representantes cmara se nombra una comisin de conciliacin, Comisiones pero si esta no concilia sino que cambia el texto o no plenaria es sometido a una votacin, esto es un vicio de 2 senado competencia. comisiones plenaria Otras leyes son: * Proyectos de ley estatutaria * Leyes que aprueban tratados internacionales 3 Decretos leyes expedidas por facultades extraordinarias : son leyes que habilitan al presidente desarrollar un tema determinado (Art. 150 #10) Limites 1contenido, no pueden tocar ciertas materias 2 tienen duracin de 6 meses 3 deben ser determinadas Se controlan va accin pblica, se demanda por que el presidente transgredi los lmites Aqu tenemos dos posturas: * En sentencia C-1316/00: El examen de un decreto ley objeto de una accin publica de inconstitucionalidad, investa a la corte automticamente de competencia para el estudio de la ley habilitante que haba facultado al presidente de la republica para expedirlo (estaba errada esta postura por que no daba la oportunidad de que se realizaran la intervenciones pertinentes) * En sentencia C-292/01: El juicio de inconstitucionalidad debe limitarse a la norma impugnada, salvo que se demande de manera conjunta la ley de facultades extraordinarias o que sea preciso integrar la unidad normativa. 4 El decreto con fuerza de ley mediante el cual el gobierno pone en vigencia el plan de inversiones publicas. REQUISITOS PARA PRESENTAR UNA ACCION PBLICA (accin de inconstitucionalidad) Art. 40 # 7 de la constitucin, la accin publica es un desarrollo del acto legislativo de 1910. La pueden presentar cualquier ciudadano, nacional, no debe estar privado de sus derechos y funciones publicas. Cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso para defender o impugnar las normas sometidas a control. Decreto 2067/91 (requisitos mnimos) 1 presentacin de la demanda de inconstitucionalidad por escrito ante la secretaria de la corte siguiendo los requisitos del Art. 2 de este decreto * sealar la norma que acuso, reproducir el texto * decir que precepto constitucional infringe * Formular los cargos, dar las razones por las cuales la norma es inconstitucional (el demandante debe tener alo de tcnica, adems recordar que en Colombia la justicia es rogada) C 1052/01 (las razones deben ser ciertas, claras, pertinentes, especificas y suficientes) 2 el presidente de la corte reparte el asunto a uno de los magistrados, encargado de sustanciarlo (tiene un plazo de 10 das, para estudiar la demandad) para: *Admitir: cumpli todos los requisitos *In admitir: falta alguno de los requisitos, el magistrado debe sealarle donde esta el error y le dar un plazo de 3 das *Rechazarla: las causales son taxativas (1cosa juzgada o cuando 2 la corte es incompetente) o porque pasaron los 3 das y el ciudadano no corrigi nada 3 En el auto que admite la demanda el magistrado puede decretar las pruebas que estime necesarias y conducentes, las cuales se practicaran en un plazo de 10 das. Pedir a los ciudadanos que participen, Las entidades que colaboraron en la elaboracin y el rgano que expidi el documento (sujet de demanda) deben ser notificados para que defiendan la constitucionalidad del mismo. Hay fijacin en lista para que 17

los ciudadanos intervengan en el proceso y por esto es publica, En la fijacin el magistrado sustanciador pide pruebas. (Ojo el decreto habla de la participacin pero no habla de los peritos) 4 se corre traslado al procurador por 30 das para que rinda concepto 5 pasado esto el magistrado sustanciador cuenta con 30 das para presentar su proyecto, despus de que llega el proceso del procurador la corte puede convocar audiencias para que los ciudadanos opinen 6 la corte tiene 60 das para proferir sentencia, la decisin debe proferirse por la mayora de los miembros de la corte.

Tema 9: Caso prctico sobre las tesis de la Corte sobre los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad

C-1052/2001 Corte Constitucional MP Manuel Jos Cepeda Espinosa

Hechos Relevantes 1) El ciudadano Daro Jos Prez Otero solicit a esta Corporacin la declaracin de inexequibilidad del artculo 51 de la Ley 617 de 2000 Artculo 51. Extensin de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrn vigencia durante el perodo para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del perodo respectivo o la aceptacin de la renuncia. 2) El actor considera que la demanda es contraria a la constitucin, porque limita por completo el derecho al trabajo de los excontralores y expersoneros de las entidades territoriales durante el ao que sigue a su desvinculacin definitiva. El actor seala que con el rgimen de incompatibilades del Art.51, tan solo podran limitarse a trabajar como profesores universitarios, Intervenciones 1) Ministerio del Interior Solicita la exequibilidad de la norma La constitucin establece un mandato al legislador para reglamentar esta materia en los casos en los que la Carta no lo hace. Considera que debe tenerse en cuenta que las incompatibilidades se aplican slo en el distrito o municipio en el que quien se encuentra sujeto a stas tuvo el cargo de personero o contralor. Dice que "La norma cuestionada no hace extensiva la prohibicin de ocupar cualquier tipo de cargo en el resto del territorio Nacional.

2) Intervencin del Ministerio de Hacienda Solicita a la corte que se declare la exequibilidad condicionada de la norma acusada. Considera que la finalidad de las incompatibilidades y las inhabilidades es la de garantizar que quienes estn al servicio del Estado cumplan con los principios rectores de la funcin pblica. El artculo 51 de la Ley 617 de 2000 debe ser interpretado de acuerdo a todos los criterios que establece el ordenamiento jurdico, sobre inhabilidades e incompatibilidades, esta norma es de carcter remisorio y debe analizarse frente a cada circunstancia.

3) Intervencin del Ciudadano Gilberto Toro Giraldo Gilberto Toro Giraldo solicita a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la norma en cuestin. Afirma que no se hace una distincin entre las prohibiciones que deben continuar vigentes durante un trmino luego del vencimiento del perodo o de la aceptacin de la renuncia, y aqullas cuya vigencia concluye con el vencimiento del perodo o de la aceptacin de la renuncia. Agrega que el legislador una vez ms ha establecido una PROHIBICION ABSOLUTA, el legislador no hace nada por conciliar el derecho del ciudadano exfuncionario con el inters pblico sino que simplemente sacrifica el primero en aras del segundo. 18

Concepto del Procurador General de la Nacin La razn de ser de las inhabilidades e incompatibilidades es la de fomentar la moralidad de las actuaciones de los servidores pblicos, pues con stas se evita que aquellos incurran en conflicto de intereses. El Congreso de la Repblica cuenta con la facultad de fijar las incompatibilidades que sean adecuadas para asegurar la debida imparcialidad por parte de la administracin pblica. Estas normas, deben estudiarse en cada caso con el propsito de determinar el alcance que debe tener cada una de stas, para evitar as la vulneracin de los derechos de los asociados:

Consideraciones de la Corte 1) La demanda no cumple con los requisitos y por lo tanto la corte no puede proferir un fallo de fondo. 2) El artculo 2 del Decreto 2067 de 1991 seala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, de unos requisitos mnimos razonables que buscan hacer ms viable el derecho de participacin poltica. La demanda debe cumplir no slo formalmente sino tambin materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda que impide que la Corte se pronuncie de fondo. No corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trmite de la accin pblica slo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusacin en debida forma de un ciudadano contra una norma legal 3) Estas exigencias mnimas, no deben entenderse cmo una limitacin a los derechos polticos del ciudadano. Estos elementos permiten que se informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho poltico. Esto supone que el demandante de una norma cumpla con una carga mnima de comunicacin; comunicacin que debe existir entre Corte, el ciudadano y autoridades estatales comprometidas en la expedicin o aplicacin de las normas demandadas. 4) El Art.2 del Decreto 2067 de 1991, seala los requisitos mnimos: 1. Sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripcin literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicacin oficial de las mismas: Con respecto a este numeral la corte sostiene que este numeral busca que el demandado identifique el objeto sobre el cual versa la acusacin, esto es, el precepto o preceptos jurdicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. Y busca que el demandante sea preciso para que de esta forma la corte realice un estudio especfico sobre la constitucionalidad norma. 2. El sealamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas y las razones por las cuales dichos textos se estiman violados : El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violacin, es decir, las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. Al ciudadano le corresponder: a) Sealar las normas constitucionales que se consideren infringidas, de esta manera al ciudadano se le impone un esfuerzo dirigido a identificar las normas constitucionales violadas. b) Exposicin del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que rie con las normas demandadas. Es decir, manifestar que elementos materiales del texto constitucional resultan vulnerados. c) Presentacin de las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitucin. La efectividad del derecho poltico depende que las razones presentadas por el actor sean: a. Claras: es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violacin. La claridad impone al demandante el deber de seguir un hilo conductor en la argumentacin que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. b. Ciertas: Significa que la demanda recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente. As, el ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad supone la confrontacin del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretacin de su propio texto. c. Especficas: este requisito se refiere a que las razones definan con claridad la manera como la disposicin acusada desconoce o vulnera la Carta Poltica a travs de la 19

formulacin de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada, es decir, exista una oposicin objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitucin Poltica. d. Pertinentes : se refiere a que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciacin del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. Aquellos que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que el demandante en realidad no est acusando el contenido de la norma sino que est utilizando la accin pblica para resolver un problema particular, como podra ser la indebida aplicacin de la disposicin en un caso especfico, no son pertinentes. e. Suficientes: El demandante debe exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Es una circunstancia que supone una referencia mnima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentacin de tales asertos; los argumentos aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitucin, si despiertan una duda mnima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. 3. Cuando fuera el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en que fue quebrantado: Cuando la normas es acusada por vicios de forma. 4. La razn por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda: Es decir la justificacin por medio de la cual, la corte puede tomar una decisin. 5) La jurisprudencia de la Corte sobre este punto, tiene el propsito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho poltico reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder pblico a travs de la accin pblica de inconstitucionalidad, esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un mtodo de apreciacin tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. Caso Concreto I) II) III) Si bien existe un cargo claro, sta no cumple con los dems requisitos que han sido enunciados en este fallo. La demanda no es especfica, ni pertinente, ni suficiente. No es especfica porque no analiza la relacin que existe entre la norma acusada y la Constitucin. No es pertinente porque versa sobre un tema diferente al que reglamenta la norma acusada. No surge una oposicin objetiva entre la norma acusada y la Constitucin; la demanda se basa en una mera hiptesis observada por el demandante. La definicin acerca de la posible inconstitucionalidad de un precepto tiene que ser objetiva, por lo cual no es posible deducirla de otros ordenamientos ni de hiptesis no plasmadas en su texto. No es suficiente porque no hace referencia a todas aquellas personas que son cobijadas por el artculo 51 de la Ley 617 de 2000. El demandante se limita a sealar que la norma acusada viola el derecho al trabajo de "los expersoneros" y deja de lado el anlisis relativo a quienes se han desempeado como contralores de las entidades territoriales. El demandante se limita a efectuar una mera afirmacin acerca de una eventual consecuencia que supondra la aplicacin de la norma en cuestin.

IV)

RESUELVE Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 51 de la Ley 617 de 2000.

Tema 10: El control de los actos reformatorios de la Constitucin. La tesis de los vicios de competencia y sus detractores.
Corte Constitucional Sentencia C-1040/05 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004 Por el cual se reforman algunos artculos de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones. Actor: Blanca Linday Enciso. 20

Magistrados Ponentes: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Dr. lvaro Tafur Galvis, Dra. Clara Ins Vargas Hernndez Consideracin 7 al 8 7. 10.1 Consideracin Previa El seor Procurador General de la Nacin, manifiesta que es necesario precisar el alcance del concepto se sustitucin de Constitucin, debido a que la Corte, cambi de manera implcita, la jurisprudencia que sobre el particular se haba sentado en la Sentencia C-551 de 2003. En la Sentencia C-551 de 2003 se decant un concepto completo y acabado de sustitucin de Constitucin, que agota el tema desde una perspectiva constitucional. Sin embargo, en la Sentencia C-551 de 2003, ni se agot la elaboracin del concepto de sustitucin de Constitucin como lmite competencial al poder de reforma, ni se estableci un criterio positivo para identificar una hiptesis en la que se haya producido una sustitucin de la Constitucin por la va de los procedimientos previstos para su reforma. En cuanto a lo primero, cabe sealar que el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene lmites materiales, pues la facultad de reformar la Constitucin no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad, puso de presente que ese planteamiento remite a uno de los problemas ms complejos de la teora y la prctica constitucionales, porque implica la necesidad de definir cual es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberana una vez que ste ha dictado la Constitucin. En relacin con lo segundo, es decir, con la existencia de un criterio positivo vinculante en torno a la identificacin de hiptesis de sustitucin de Constitucin, es preciso tener en cuenta que el precedente judicial est gobernado por los hechos y las caractersticas jurdicas relevantes del caso concreto que es objeto de decisin por el juez. Desde esta perspectiva, resulta claro que no hay un precedente de la Corte Constitucional sobre cuando s se presenta una sustitucin de Constitucin, porque hasta el momento la Corte slo ha fallado casos en los cuales se ha encontrado que las reformas, realizadas o propuestas1, no podan considerarse como sustitucin de Constitucin. La Corte ha sealado criterios, para establecer que determinadas reformas constitucionales, no pueden considerarse una sustitucin de Constitucin, pero no hay una elaboracin equivalente a partir de la cual pueda sealarse en qu casos s se producira una sustitucin de Constitucin. As las cosas, conforme a la Sentencia C-551 de 2003, la Corte fij un concepto completo y acabado de sustitucin de Constitucin, que constituye referente conceptual necesario y excluyente en todo juicio de constitucionalidad. As, la Corte, en la Sentencia C-551 de 2003 sent estos criterios en relacin con la sustitucin de Constitucin, al juzgar una ley que convocaba a un referendo, no un acto legislativo en cuya aprobacin no participa directamente el pueblo: a. Que el poder de reforma definido por la Constitucin colombiana est sujeto a lmites competenciales. b. Que por virtud de esos lmites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitucin, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. c. Que para establecer si una determinada reforma a la Constitucin es, en realidad, una sustitucin de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad. d. Que la Constitucin no contiene clusulas ptreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello. e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitucin. f. Que slo el constituyente primario tendra la posibilidad de producir una tal sustitucin.

En la Sentencia C-551 de 2003, en la que la Corte introdujo el concepto de sustitucin de Constitucin como lmite competencial al poder de reforma, lleg a la conclusin de que ninguno de los temas incorporados a la ley por medio de la cual se convocaba a un referendo constitucional, comportaba una sustitucin de Constitucin. En la Sentencia C-970 de 2004 la Corte lleg concluy que las disposiciones del Acto Legislativo por medio de las cuales se conferan facultades extraordinarias al Gobierno para que, de manera supletoria, expidiese la normas con fuerza de ley necesarias para la puesta en marcha del sistema acusatorio introducido en la reforma, no podan tenerse como una sustitucin de Constitucin. A idntica conclusin lleg la Corte en la Sentencia C-971 de 2003 en relacin con la habilitacin contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2003 para que el Presidente de la Repblica, si oportunamente no lo hiciere el Congreso, adoptase mediante decreto con fuerza de ley las normas electorales que desarrollen el artculo 109 constitucional sobre financiacin de partidos y campaas polticas antes de la realizacin de las elecciones departamentales y municipales subsiguientes a la reforma.

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En las Sentencias C-970 y C-971 de 2004 se afirma que no toda reforma que afecte principios constitucionales comporta una sustitucin de Constitucin, tales sentencias estaran en abierta contradiccin con lo expresado en la Sentencia C-551 de 2003; lo que vendra a considerarse que de conformidad con la nueva doctrina, sera posible suprimir la clusula del Estado Social de Derecho sin que por ello se produjese una sustitucin de Constitucin. Sobre el particular cabe advertir lo siguiente: Primero, el concepto de alteracin es diferente al de afectacin. Y stos, a su vez, son distintos al de supresin y, por supuesto, al de sustitucin. En la Sentencia C-551 de 2003 se dijo textualmente que resulta entonces claro que lo nico que la Carta autoriza es que se reforme la Constitucin vigente, pero no establece que sta puede ser sustituida por otra Constitucin. Al limitar la competencia, la Constitucin conserva su identidad en conjunto y desde una perspectiva material, el poder de reforma puede modificar cualquier disposicin del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresin de la Constitucin vigente o su sustitucin por una nueva Constitucin. La Corte agrega que: aunque la Constitucin de 1991 no establece expresamente ninguna clusula ptrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga lmites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene lmites materiales, pues la facultad de reformar la Constitucin no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurri en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitucin contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artculo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional lo cual equivaldra a ejercer un control material. El concepto de sustitucin ubica el juicio de competencia en un lugar diferente al de la violacin de un principio o al de la afectacin del mismo. El concepto de sustitucin alude a un fenmeno jurdico distinto consistente en que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitucin es sustituido, o sea, remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. A la conclusin del seor Procurador slo puede arribarse a partir de una concepcin puramente formal del problema. Esto es, en el ejemplo propuesto, si se entiende que el carcter definitorio del Estado colombiano como Estado Social de Derecho est contenido en una sola clusula, cuya reforma, por consiguiente, implicara una sustitucin de la Constitucin conforme a la doctrina sentada en la Sentencia C-551 de 2003, pero que podra no serlo si para el anlisis se acude a los parmetros establecidos en la Sentencia C-970 de 2004. As entendido el problema, es claro que se necesita avanzar en la precisin de los criterios que permiten establecer cuando una reforma adoptada sin participacin directa del pueblo puede tenerse como una sustitucin de Constitucin, que es lo que la Corte ha venido haciendo en las sentencias C-1200 de 2003, C-572, C-970 y C-971 de 2004. De este modo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional uniforme sobre la materia, una alteracin del principio del Estado Social de Derecho que comporte suprimirlo por completo o remplazarlo por otro integralmente distinto u opuesto, sera una sustitucin de Constitucin. Sin embargo, dentro de la misma lnea jurisprudencial, no toda alteracin del principio del Estado Social puede tenerse como una sustitucin de Constitucin, porque el concepto, en sus distintos componentes, admite matices y diferentes aproximaciones. Este desarrollo es plenamente consistente con lo expresado por la Corte en la Sentencia C-551 de 2003, porque, a diferencia de lo sealado por el seor Procurador, en esa sentencia la Corte no dijo que toda alteracin de las clusulas sobre valores o principios contenidas en la Constitucin comporta una sustitucin de la misma, sino que ese fenmeno se produce cuando por la va del procedimiento de reforma se deroga, se subvierte o se sustituye en su integridad la Constitucin, como se aprecia en la cita anterior. No toda modificacin de la manera como en un momento se configur el principio en la Constitucin puede tenerse como una sustitucin de la misma. Un referendo constitucionalmente legtimo, somete a la consideracin del pueblo un conjunto de normas constitucionales destinadas a regular una nueva forma de rgimen poltico y una relacin distinta entre los ciudadanos y los funcionarios elegidos. Es pues una tpica reforma a la Carta, como norma fundamental que gobierna la vida de una sociedad y establece los derechos de las personas y las estructuras fundamentales de las instituciones. Esa situacin no suscita entonces mayores discusiones constitucionales. As, en el mbito de la Sentencia C-551 de 2003, sera posible introducir, con la participacin del pueblo, una alteracin importante al principio de separacin de poderes, sin que eso fuese una sustitucin de Constitucin y el elemento definitorio de la identidad de la Constitucin se situara en un nivel distinto y ms general, cual es el de forma de gobierno propia de un sistema democrtico constitucional. La Corte adopt una posicin ms restrictiva del poder de reforma cuando ste se materializa mediante un acto legislativo expedido por el Congreso y no mediante referendo aprobado por el pueblo. 22

En la Sentencia C-551 de 2003, se dijo que para saber si el poder de reforma incurri, en un momento dado, en un vicio de competencia, debe analizarse si se sustituy la Constitucin, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitucin contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad. Ello impone al menos dos tareas especficas para el juez constitucional cuando deba enfrentar un problema de sustitucin de Constitucin: primero, es necesario establecer cules son los elementos esenciales que definen la identidad de la Constitucin; y, segundo, cmo puede una reforma llegar a ser realmente una sustitucin de la Constitucin. 7.10.2. Jurisprudencia de la Corte sobre sustitucin de la Constitucin En las distintas providencias en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los lmites competenciales del reformador de la Constitucin, se ha tomado como punto de partida la diferencia clsica entre poder constituyente originario y poder de reforma de la Constitucin, el cual -este ltimo- en cuanto que poder constituido, deriva su competencia de la propia Constitucin. En ese contexto, la Corte ha venido decantando su jurisprudencia sobre el particular, en trminos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Como la competencia de un rgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho rgano ha de seguir para expedir una norma, el anlisis de si el reformador de la constitucin actu dentro de su rbita de competencia es una cuestin diferente y previa a la de juzgar si el procedimiento se llev a cabo respetando las formas establecidas. 2. La especificidad del juicio relativo a la competencia del reformador radica en que en ste la Corte se circunscribe a estudiar si el reformador sustituy la Constitucin, sin que por ello efecte un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el juicio de sustitucin no hay una comparacin entre la reforma y la Constitucin con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definicin, una reforma constitucional contradice la Constitucin por ella reformada. 3. El concepto de sustitucin refiere a una transformacin de tal magnitud y trascendencia, por ello, la jurisprudencia ha aludido a sustituciones totales y a sustituciones parciales y ha sostenido que el reformador tampoco puede introducir sustituciones parciales entendiendo por tales aquellas en las cuales un eje definitorio de la identidad de la Constitucin sea remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. 4. El concepto de sustitucin se distingue de otros con los cuales no puede confundirse, tales como los de intangibilidad e irreversibilidad, o afectacin y vulneracin de contenidos, los cuales aluden a juicios materiales de las reformas constitucionales que escapan a la competencia de la Corte Constitucional. 5. La Corte ha fijado criterios de prudencia judicial para orientar el control de los actos reformatorios de la Carta e impedir que el subjetivismo determine la conclusin del juicio de sustitucin. 6. La aplicacin del mtodo para identificar sustituciones en ningn caso puede conducir a volver irreformables normas de la Carta porque no hay normas ptreas ni principios intangibles en la Carta de 1991. La Corte reitera en esta oportunidad, que el reformador de la Constitucin no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la Asamblea Constituyente en 1991. Se subraya que, de conformidad con el artculo 374 de la Carta, la Constitucin puede ser reformada por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida. A su vez, el artculo 380 de la Carta permite distinguir entre la derogacin de una Constitucin, de un lado, y las reformas introducidas a una Constitucin, de otro, reformas que si bien pueden cambiar el contenido de las normas constitucionales no sustituyen la Constitucin por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedi cuando se promulg la nueva Constitucin en 1991. En el artculo 379 de la Carta se establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos los requisitos establecidos en el Ttulo XIII de la Constitucin, el primero de los cuales es precisamente la competencia del rgano que expide la reforma regulada en el primer artculo de dicho Ttulo. Esta competencia es un presupuesto para que dicho rgano, en este caso el Congreso de la Repblica, pueda luego seguir el trmite para modificar validamente la Constitucin. El requisito que debe verificar la Corte es que el Acto Legislativo sea una reforma, no una derogacin o sustitucin de la Constitucin, como lo ordena el artculo 374 en concordancia con el artculo 380 de la Constitucin Poltica. La Corte enfatiza que el nico titular de un poder constituyente ilimitado es el pueblo soberano, en virtud del artculo 3 de la Carta. En 1991 el poder constituyente originario estableci un poder de reforma de la Constitucin, del cual es titular, entre otros, el Congreso de la Repblica que es un rgano constituido y limitado por la propia Constitucin y, por lo tanto, solo puede ejercer sus competencias en los trminos que esta Constitucin establece, no de manera ilimitada. El Congreso, aun cuando reforma la Constitucin, no es el detentador de la soberana que reside exclusivamente en el pueblo, el nico que puede crear una nueva Constitucin. 23

Adicionalmente, la Corte constat que el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitucin, posibilidad expresamente permitida en el artculo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitucin vigente por una opuesta o integralmente diferente. El fenmeno jurdico de la sustitucin de la Constitucin se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitucin de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. As, despus de la sustitucin de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad bsica, no cabe afirmar que la Constitucin reformada sigue siendo la Carta de 1991. 7.10.3. Los lineamientos jurisprudenciales para definir el mtodo del juicio de sustitucin En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se deline el mtodo para efectuar el juicio de sustitucin, y sobre el particular se seal: 1. La metodologa que debe aplicar la Corte para abordar el examen de un acto reformatorio, comprende un juicio sobre la competencia del rgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autnomo en el mbito de la competencia. Si el rgano que expidi la reforma era competente para hacerlo, nos encontraramos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control slo en relacin con los vicios en el trmite de formacin del correspondiente acto reformatorio. un juicio sobre la competencia del rgano encargado de adelantar la reforma. Como premisa mayor en el anterior anlisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitucin que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parmetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. 2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurdico, en relacin con los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, a partir de las cuales se han aislado los parmetros normativos del control. Se deduce entonces, que el juicio de sustitucin comporta la aplicacin de un mtodo en tres etapas especficas, las cuales lo distinguen del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin. Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitucin de los otros dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitucin no est especficamente plasmada en un artculo de la Constitucin, sino que es toda la Constitucin entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Adems, en el juicio de sustitucin no se verifica si existe una contradiccin entre normas -como sucede tpicamente en el control material ordinario-, ni se registra si se presenta la violacin de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitucin (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitucin, (b) se analiza si ste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. De tal manera que la carga argumentativa en el juicio de sustitucin es mucho ms exigente. El mtodo del juicio de sustitucin exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitucin de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. As, para construir la premisa mayor del juicio de sustitucin es necesario (i) enunciar con suma claridad cul es dicho elemento, (ii) sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Solo as se habr precisado la premisa mayor del juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habr de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreducible a un artculo de la Constitucin, - para as evitar que ste sea transformado por la propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin material- y si (v) la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin anterior. Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitucin. El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusin de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas 24

constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante. 7.10.4. Anlisis de los cargos

La Corte en torno al concepto de sustitucin de Constitucin como lmite de competencia al poder de reforma constitucional, se procede a continuacin al anlisis de los cargos que por este concepto se han planteado en la presente oportunidad: 1. Debe sealar la Corte que el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004 se circunscribe en este caso a la consideracin de aquellos cargos que puedan tenerse como orientados a mostrar que se ha producido una sustitucin de Constitucin, y, por consiguiente, no se extiende a aquellos enunciados de la demanda conforme a los cuales, en criterio de la actora, la reforma acusada sera violatoria de ciertas normas constitucionales, aspecto que, como de manera reiterada se ha puesto de presente por la Corte, no cabe en el examen de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitucin y excede el mbito de competencia de la Corte sobre el particular. Sobre este aspecto la jurisprudencia constitucional ha expresado que a la Corte le esta vedado controlar las reformas constitucionales por su contenido material, es decir, que no puede ejercer un control de fondo para juzgar si la reforma es contraria al contenido de la Constitucin. En la Carta de 1991 no existen clusulas ptreas, normas intangibles o principios inmodificables. Todas las normas de la Constitucin tienen la misma jerarqua y no es posible juzgar si una norma de la Constitucin viola otra norma de la misma Constitucin considerada superior, sin perjuicio de que unas normas constitucionales sean ms importantes que otras, lo cual es un asunto diferente. Tampoco existen en Colombia normas supraconstitucionales que sirvan de parmetro para juzgar la validez del contenido de una reforma constitucional. Los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad orientan al juez constitucional en la identificacin de los elementos esenciales que definen la fisonoma insustituible de la Constitucin de 1991, pero no son tales tratados un referente autnomo y supraconstitucional para juzgar el contenido material de una reforma de la Carta. 2. Debe sealar la Corte que el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004 se circunscribe en este caso a la consideracin de aquellos cargos que puedan tenerse como orientados a mostrar que se ha producido una sustitucin de Constitucin, y, por consiguiente, no se extiende a aquellos enunciados de la demanda conforme a los cuales, en criterio de la actora, la reforma acusada sera violatoria de ciertas normas constitucionales, aspecto que, como de manera reiterada se ha puesto de presente por la Corte, no cabe en el examen de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitucin y excede el mbito de competencia de la Corte sobre el particular. Sobre este aspecto la jurisprudencia constitucional ha expresado que a la Corte le esta vedado controlar las reformas constitucionales por su contenido material, es decir, que no puede ejercer un control de fondo para juzgar si la reforma es contraria al contenido de la Constitucin. En la Carta de 1991 no existen clusulas ptreas, normas intangibles o principios inmodificables. Todas las normas de la Constitucin tienen la misma jerarqua y no es posible juzgar si una norma de la Constitucin viola otra norma de la misma Constitucin considerada superior, sin perjuicio de que unas normas constitucionales sean ms importantes que otras, lo cual es un asunto diferente. Tampoco existen en Colombia normas supraconstitucionales que sirvan de parmetro para juzgar la validez del contenido de una reforma constitucional. Los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad orientan al juez constitucional en la identificacin de los elementos esenciales que definen la fisonoma insustituible de la Constitucin de 1991, pero no son tales tratados un referente autnomo y supraconstitucional para juzgar el contenido material de una reforma de la Carta. 3. De este modo, la permanencia en el tiempo de determinados contenidos constitucionales, la estabilidad que es propia de los mismos, se ha confiado por el constituyente a los mecanismos ms o menos rgidos de reforma constitucional, de manera que, en cada caso concreto, corresponde a quien est habilitado para ejercer el poder de reforma constitucional, hacer las consideraciones de oportunidad y de conveniencia sobre las modificaciones que quepa introducir a la Constitucin. As, en el caso concreto, no cabe que la Corte se pronuncie sobre los argumentos de la demandante orientados a establecer que, en el contexto actual, resulta inoportuno o inadecuado permitir la reeleccin presidencial inmediata, por falta de madurez de nuestra democracia o por la eventual inoperancia de los controles frente al abuso del poder. Tampoco cabe la consideracin de las previsiones de la actora sobre las consecuencias prcticas que, en su criterio, podran resultar de la aplicacin de la reforma, como las de que se constituya en factor de violencia o desistitucionalizacin. Se trata de apreciaciones, no sobre el contenido de la reforma, sino sobre circunstancias de orden fctico, cuya ocurrencia no se puede anticipar, ni sobre las cuales le corresponde pronunciarse a la Corte. 25

4. Las apreciaciones de la actora se sustentan en supuestos que no estn contenidos en el acto legislativo acusado y, que por el contrario, resultan opuestos a sus previsiones expresas. As, el acto Legislativo 02 de 2004 no autoriza al Presidente de la Repblica a poner su cargo al servicio de la causa de su reeleccin, ni modifica los fines del Estado que el Presidente est llamado a cumplir, ni le atribuye nuevos poderes, ni lo habilita para que ejerza de manera abusiva y parcializada los que en la actualidad le confiere la Constitucin. La reforma slo permite, por un lado, que el Presidente en ejercicio o su vicepresidente, puedan presentarse como candidatos en la eleccin presidencial, y, por otro, que participen en poltica en las condiciones que para ello se establezcan en la ley estatutaria. Pero la Constitucin, de manera expresa prohbe (Art. 127) la utilizacin del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaa poltica, y en el propio acto legislativo acusado se dispone que durante la campaa, el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica no podrn utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Pblico, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos, exceptuando los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su proteccin personal. 5. En ese contexto, encuentra la Corte que, de acuerdo con la demanda, el Congreso de la Repblica, al expedir el acto reformatorio acusado, afect una serie de principios y valores fundamentales presentes en la Constitucin, con lo cual incurri en un vicio competencial, por cuanto (i) alter la forma de Estado, el sistema de gobierno y el rgimen poltico previstos en la Constitucin de 1991; (ii) dej sin valor el principio de igualdad aplicado al proceso de eleccin presidencial y (iii), al habilitar al Consejo de Estado para que, de manera supletoria, expida normas propias de una ley estatutaria, dej sin efecto los principios de separacin de poderes y de reserva de ley, y afect gravemente la jurisdiccin constitucional. Las distintas apreciaciones de la demandante deben entenderse, entonces, como elementos argumentativos orientados a sustentar esos cargos que pueden tenerse como dirigidos a mostrar la presencia de un vicio competencial por sustitucin de la Constitucin. Pasa la Corte a considerar tales cuestiones. 7.10.4.1. El Acto Legislativo No. 02 de 2004 no sustituye la forma de Estado, ni el sistema de gobierno, ni el rgimen poltico previstos en la Constitucin de 1991 De acuerdo con la demandante, la reforma introducida por el Acto Legislativo No. 02 de 2004 cambia de fondo la manera como est organizado y se ejerce el poder, porque implica cambiar un elemento fundamental de la Constitucin de 1991, como es la prohibicin de la reeleccin y de la intervencin en poltica de los servidores pblicos. De manera preliminar debe advertirse que las hiptesis de sustitucin de Constitucin remiten a eventos excepcionalsimos en los que pueda establecerse que por la va de la reforma constitucional se han producido mutaciones de tal naturaleza que se haya suprimido el concepto de Constitucin tal como el mismo se concibe en el constitucionalismo contemporneo, o que se han producido alteraciones de tal magnitud y significacin en los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin que resultan incompatibles con el consenso fundamental existente. Con base en esas premisas, procede la Corte a mostrar que el Acto Legislativo acusado no contiene una sustitucin de Constitucin, con base en las siguientes consideraciones: 1) Para la Corte permitir la reeleccin presidencial -por una sola vez y acompaada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposicin y la equidad en la campaa presidencial- es una reforma que no sustituye la Constitucin de 1991 por una opuesta o integralmente diferente. Los elementos esenciales que definen el Estado social y democrtico de derecho fundado en la dignidad humana no fueron sustituidos por la reforma. En efecto, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia de los rganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al Ejecutivo, la reforma prev reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral que ser administrada por rganos que continan siendo autnomos. 2) No puede afirmarse que un rgimen que consagre la reeleccin presidencial, deje de ser, por ese solo hecho, un sistema democrtico o implique transformar el sistema presidencial de gobierno en un rgimen presidencialista; porque para que verdaderamente pudiera establecerse lo anterior, ha de darse una sustitucin de la Constitucin, que demuestre que los poderes que la Constitucin confiere al Presidente de la Repblica dentro de un sistema de frenos y contrapesos, resulta remplazado por un esquema de equilibrios integralmente diferente u opuesto a raz del establecimiento de la reeleccin presidencial inmediata, de tal manera que si se reformase la Constitucin en ese punto, se habra producido en realidad una verdadera transformacin al rgimen presidencialista.

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No puede pasarse por alto que se han producido en el transcurso de los aos, reformas orientadas a ampliar los espacios de participacin poltica, que se han institucionalizado los derechos de la oposicin, que se ha buscado fortalecer los partidos, que se ha avanzado en la garanta de la independencia del sufragio La demandante, para fundamentar su aserto, se limita a sealar que el Presidente de la Repblica es, en Colombia, jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa; dirige las relaciones internacionales y es comandante supremo de las fuerzas armadas; que de l dependen, indirectamente el Fiscal General de la Nacin, el Defensor del Pueblo, los magistrados de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y que repasando las funciones que le corresponden de acuerdo con el artculo 189 de la Constitucin, se concluye que la reeleccin presidencial inmediata es un imposible tico, jurdico y poltico. Frente a la anterior no puede perderse de vista que en el sistema presidencial de gobierno, el Presidente tiene la doble condicin de jefe de Estado y jefe de gobierno y que, por consiguiente, ejerce las competencias que le corresponden en esa doble condicin. En la Constitucin de 1991, en relacin con los poderes conferidos al Presidente de la Repblica y el sistema de frenos y contrapesos al que se encuentra sometido, se tiene, por va de ejemplo, que la Constitucin consagra un sistema de distribucin del poder pblico entre distintas ramas y rganos autnomos y diversas modalidades de control recproco; dentro de ese esquema, todos los actos del poder pblico estn sometidos a control judicial, y existen unas muy desarrolladas e independientes jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa; la posibilidad de legislacin delegada en el ejecutivo tiene carcter excepcional y claramente circunscrito; el poder electoral se confa a una organizacin de jerarqua constitucional y carcter autnomo e independiente frente a los dems poderes;. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que como se ha dejado sentado, la reforma no atribuye nuevos poderes al Presidente de la Repblica y que no cabe decir que por virtud de ella el Presidente quede revestido de nuevos poderes poltico electorales que lo facultaran para intervenir en poltica, sin limitacin alguna, en pro de su reeleccin o en beneficio de aspirantes al Congreso de la Repblica. Tal escenario no resulta del acto legislativo acusado, el cual, como se ha dicho, no permite que la Presidencia se ponga al servicio de determinadas causas polticas, sino que faculta al Presidente o al Vicepresidente, en su caso, para que, a ttulo personal, hagan campaa e intervengan en poltica. Al establecer la posibilidad de reeleccin presidencial inmediata implica introducir una modificacin importante en algunos aspectos del diseo de la distribucin del poder del Estado. No solamente se permite que la influencia del Presidente se proyecte, eventualmente, durante un perodo adicional de cuatro aos, con todo lo que ello implica sobre su posibilidad de conseguir y mantener adhesiones en trminos de gobernabilidad, sino que, adems se afectan ciertos elementos puntuales de la arquitectura constitucional, cuyo sentido poda estar, en cierta medida, vinculado a la duracin del mandato presidencia. Por otro lado, que la reeleccin presidencial incorpora un momento de decisin del electorado y que la proyeccin del Presidente hacia un segundo perodo depende de que su mandato le sea renovado en las urnas. En esa perspectiva el plus de influencia que el Presidente deriva de la posibilidad de reeleccin, no provendra del diseo institucional, sino que, por el contrario, sera la expresin de un nuevo espacio de participacin democrtica, aquel que permite, precisamente, que el electorado decida mantener la vigencia de un proyecto poltico que considera debe continuar. Sin desvirtuar los elementos del diseo institucional y el conjunto de garantas que definen a Colombia como un Estado democrtico y social de Derecho, no basta, para descalificar la reforma como contraria al rgimen democrtico, con sealar que, en criterio de la demandante, el Presidente candidato, al quedar habilitado para intervenir en poltica en aras a su reeleccin, incumplira una serie de mandatos que le impone la Constitucin. As, por ejemplo se dice, que el Presidente abusara del gasto pblico con propsitos electorales, o que en su propsito reeleccionista no estara en condiciones de garantizar los derechos de todos los ciudadanos y dejara de ejercer el liderazgo que le corresponde como jefe del Estado.. Se trata de apreciaciones que versan, no sobre el contenido de regulacin del acto acusado, sino sobre la manera como el mismo sera aplicado por el Presidente en trance de reeleccin, o sobre la manera como se comportaran otros actores polticos. Desde el punto de vista normativo, el propio Acto Legislativo acusado se encarga de sealar los lmites que en esa materia se imponen al Presidente, asunto cuyo desarrollo remite a la legislacin estatutaria que impone las garantas bsicas para evitar una arbitrariedad del poder. En direccin contraria a la presentada por la demandante, cabra sealar que el Acto Legislativo 2 de 2004 no solamente no conduce, desde el punto de vista del diseo institucional, a una supresin de los 27

elementos democrticos de la Constitucin de 1991, sino que, desde una perspectiva diferente, que puede plantearse legtimamente en el contexto de una democracia pluralista, podra sostenerse que los reafirma, en la medida en que permite que el electorado se pronuncie de manera efectiva sobre la gestin de sus gobernantes, posibilidad que estaba excluida en el diseo previo a la reforma En conclusin, el Acto Legislativo No. 02 de 2004 no comporta una sustitucin del rgimen poltico democrtico consagrado en la Constitucin de 1991. 3) La reforma contenida en el Acto Legislativo No. 02 de 2004 no sustituye el sistema presidencial por otro distinto, sino que modifica una de las modalidades que dicho sistema puede presentar. Los elementos definitorios del sistema, conforme con autorizada doctrina, son la eleccin popular directa o casi directa del Presidente de la Repblica, quien tiene la doble condicin de jefe de Estado y jefe de gobierno y no puede ser removido de su cargo antes del vencimiento del perodo para el que fue elegido, por votacin del rgano legislativo, el cual, a su vez, tampoco puede ser disuelto por decisin del Presidente de la Repblica. Junto a esas caractersticas, que han sido consideradas como necesarias y suficientes para establecer si un determinado sistema de gobierno es presidencial, existen otras, de naturaleza accidental, en cuanto que no son rasgos definitorios del sistema, como la duracin del perodo del Presidente, que oscila entre 4 y 8 aos; el tipo de eleccin del presidente, bien sea directa o casi directa, o mediante mecanismos de mayora relativa o de mayora absoluta y doble vuelta electoral; la posibilidad de reeleccin, bien sea inmediata o con perodo de por medio; la simultaneidad o no de la eleccin de Presidente con la del rgano legislativo, entre otros. De tal suerte, que la supresin de la prohibicin conforme a la cual no poda ser elegido presidente quien a cualquier ttulo hubiese ocupado la presidencia, es, desde la perspectiva que se ha venido analizando, una materia que se desenvuelve en la rbita del poder de reforma constitucional, sin que, por lo mismo pueda sealarse que en el acto legislativo acusado el Congreso de la Repblica, actuando como reformador de la Constitucin, haya incurrido en un vicio de competencia. 4) En conclusin, la reforma por medio de la cual se permite la reeleccin presidencial no comporta una sustitucin de la estructura bsica de la Constitucin en cuanto a forma de Estado, sistema de gobierno y rgimen poltico, y por consiguiente no cabe afirmar que el Congreso haya incurrido en un vicio competencial por este concepto en la expedicin del Acto Legislativo No. 02 de 2004. 7.10.4.2. El Acto Legislativo acusado no contiene una sustitucin de la Constitucin por supresin parcial del principio de igualdad Para configurar un cargo contra un acto reformatorio de la Constitucin con base en un vicio de competencia por sustitucin de la Constitucin, el planteamiento del mismo no puede reducirse a sealar que la reforma es contraria al principio de igualdad, sino que sera necesario mostrar que, al menos parcialmente, ese principio ha sido sustituido, suprimido o completamente subvertido por efecto de la reforma. (i) La demandante afirma que tal supresin del principio de igualdad habra operado en el sistema electoral para la eleccin de Presidente de la Repblica, porque no es comparable la situacin del Presidente que decide postularse para un segundo mandato, con la de ningn otro candidato. Por consiguiente, la reforma que permite la reeleccin presidencial inmediata sera irreconciliable con el principio de igualdad. Observa la Corte que la demandante parte de un punto de vista equivocado, problema que se origina, precisamente, en que no ha asumido la reforma, y por consiguiente la cuestiona desde el escenario institucional previo a la misma. los argumentos se quedan en el nivel de la incompatibilidad y no se proyectan en el plano de la sustitucin o supresin del principio de igualdad. ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se derivan de su condicin de mandatario, entre las cuales, como se hace en la demanda, pueden mencionarse su influencia en la destinacin del gasto pblico, o su permanente exposicin pblica como resultado de sus actos de gestin o del contacto que debe mantener con la ciudadana y del ejercicio del liderazgo al que est obligado. Pero, por las mismas razones, el presidente en ejercicio tambin enfrenta desventajas frente a eventuales competidores. Debe asumir el inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su gestin, no por sus promesas, o puede verse afectado por el costo de medidas impopulares pero necesarias, que adopta como gobernante. En el inciso 4 del artculo 1 del Acto Legislativo No. 02 de 2004, se regula el tema de los lmites a la participacin en poltica y partidista del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, cuando stos deciden 28

presentar su candidatura para un nuevo perodo presidencial, distinguiendo, por un lado, la participacin poltica a partir de la inscripcin de la candidatura presidencial, y, por otro, la participacin partidista en los mecanismos democrticos de seleccin de los candidatos de los partidos o movimientos polticos. En cualquier caso, desde el principio se plante que uno de los ejes centrales de la reforma por medio de la cual se permite la reeleccin presidencial era el de los lmites a la participacin poltica y partidista. Ciertamente la posibilidad de la reeleccin presidencial inmediata exige que, para preservar el equilibrio en el debate electoral, se establezcan, por un lado, unas limitaciones a la actividad poltica de quienes estn en el poder, y, por otro, un conjunto de garantas para quienes se encuentren en la oposicin. Ambos extremos se encuentran previstos de manera expresa en el Acto Legislativo acusado. contienda equilibrada, debe sealarse que, al contrario de lo manifestado por la actora, no puede sostenerse que el acto reformatorio de la Constitucin se oriente a impedir que ella se de en esos trminos, sino que en el mismo se sealan las reglas que limitan los poderes del presidente, las actividades que puede cumplir y las garantas que deben brindarse a los restantes candidatos. El desarrollo de esas pautas se confa al legislador estatutario, lo cual no hace inconstitucional la reforma. Si algn vicio pudiese presentarse desde esta perspectiva, el mismo estara en la ley estatutaria y en lo inadecuado de sus previsiones, pero no en el acto reformatorio acusado, que de manera expresa y categrica dispone que corresponde al legislador estatutario regular la igualdad electoral entre los candidatos que renan los requisitos que determine la ley, igualdad que, como se seala en el pargrafo transitorio, Es preciso anotar que, si bien en la norma constitucional no se fijaron criterios especficos en lo atinente a la participacin en poltica de los empleados pblicos, no es menos cierto que si se fijan en ella unos parmetros determinantes, a los que habr de ceirse el legislador estatutario. As, en el inciso cuarto del artculo 127 de la Carta que no fue modificado por el acto legislativo acusado- se dispone que [l]a utilizacin del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaa poltica constituye causal de mala conducta. De este modo, la propia Constitucin distingue entre el empleo y el empleado, y si bien permite la participacin en poltica de empleados del Estado que con anterioridad la tenan prohibida, proscribe la utilizacin del empleo para la promocin de un proyecto poltico. Quiere ello decir que los empleados pblicos habilitados por la Constitucin, podrn, a ttulo personal y en los trminos de la ley estatutaria, participar en poltica para la promocin de un determinado proyecto poltico, pero que ello no implica que puedan destinar a la causa poltica el empleo que les ha sido confiado, ni que, como de manera expresa se ha sealado para el Presidente y el Vicepresidente, puedan utilizar para la campaa bienes del Estado o recursos del Tesoro Pblico distintos de aquellos que se ofrezcan en condiciones de igualdad a todos los candidatos. As, como se ha dicho, la reforma no altera los fines del Estado, ni sacrifica la imparcialidad del Presidente, pues es claro que ste, en los trminos del acto legislativo acusado, no puede poner la funcin pblica al servicio de su campaa. De lo anterior se deduce que el acto acusado no rompe el equilibrio democrtico, sino que cambia el punto de equilibrio. El nuevo punto de equilibrio depender de mltiples factores, al igual que suceda antes de la reforma puesto que el balance de posibilidades de los candidatos presidenciales no estaba antes de la reforma en un solo e inamovible punto de equilibrio. En todo caso no estaba, no lo est ahora, determinado exclusivamente por el marco institucional. Quizs sea mucho ms importante para este equilibrio la buena o mala gestin del presidente candidato, su mayor o menor acogida en la opinin pblica, y, de otro lado, la proyeccin, las capacidades y la aceptacin de los dems candidatos. Si el marco institucional, tanto el anterior como el nuevo, estn orientados por principios de equidad y de igualdad, en el plano jurdico no se puede concluir que el Acto Legislativo mismo ha sustituido el esquema del equilibrio democrtico. Colombia contina siendo una democracia pluralista. El acto legislativo acusado no reemplaza este principio por otro opuesto o integralmente diferente, sino que el mismo se contina proyectando en todos los mbitos de la vida nacional (ii) En otra dimensin del cargo relacionado con el principio de igualdad, la actora seala que el acto legislativo acusado es contrario al mismo en la medida en que no permite que altos funcionarios del Estado distintos del Presidente de la Repblica sean candidatos a la Presidencia, sin necesidad de renunciar a sus cargos. Encuentra la Corte que esta lnea argumentativa resulta inepta para configurar un cargo por sustitucin de Constitucin, puesto que la misma se orienta a cuestionar un pretendido desconocimiento del principio de igualdad en el que se habra incurrido debido a una omisin en la reforma al no haberse incluido en su supuesto de hecho todas las situaciones que, en criterio de la actora, por responder a idnticas condiciones, deban haber sido de reguladas de la misma manera. A simple vista se observa que se trata de una controversia en torno a la aplicacin del principio de igualdad en un asunto que admite diversas interpretaciones, sin que, en principio, aparezca claro que situaciones que, si bien tienen rasgos comunes, 29

tienen tambin claros elementos diferenciadores, deban regularse de la misma manera y que no hacerlo as resulte contrario al principio de igualdad. Se trata, entonces, claramente, de un cargo referido al contenido material de la reforma, en relacin con el cual la Corte Constitucional carece de competencia. Lo mismo puede decirse del planteamiento conforme al cual, puesto que tanto el Presidente de la Repblica, como los gobernadores y los alcaldes son funcionarios de eleccin popular y cabeza de la rama ejecutiva en su respectiva jurisdiccin territorial, en aplicacin del principio de igualdad, resultaba imperativo que, si se estableca la posibilidad de reeleccin inmediata para el Presidente de la Repblica, lo propio ocurriese con los gobernadores y con los alcaldes. Se trata de un cargo orientado a mostrar una violacin del principio de igualdad debido a que situaciones que, en opinin de los impugnantes, son iguales, no recibieron el mismo tratamiento en la reforma constitucional, pero no hay all un cargo por sustitucin de Constitucin sobre el cual la Corte pueda pronunciarse. No obstante la ausencia de desarrollos argumentativos sobre este particular en la demanda, cabra, en virtud del principio pro actione, interpretar que la actora cuestiona que se hubiese producido, por la va del procedimiento de reforma, un acto de naturaleza individual y concreta, contrario al carcter general que debe tener la ley y que, por consiguiente, subvierte el principio de igualdad, como elemento definitorio de la identidad de la Constitucin. Sin embargo, tal sealamiento carecera de base, por cuanto el acto legislativo acusado establece de manera general y abstracta que nadie podr ser reelegido para ocupar la Presidencia de la Repblica por ms de dos perodos y, como disposicin transitoria que quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la Repblica antes de la vigencia del presente Acto Legislativo slo podr ser elegido para un nuevo perodo presidencial. de manera general, se elimina la regla que prohiba la reeleccin presidencial, mediante el establecimiento de una nueva regla implcita, que tiene la doble condicin de general y abstracta, conforme a la cual es posible la reeleccin, mediata o inmediata, por un solo perodo. Tal norma es general porque se aplica a todos quienes hayan sido o sean en el futuro elegidos a la Presidencia de la Repblica y es abstracta, porque no se dirige a sujetos determinados sino a todos aquellos que puedan encontrarse en su supuesto de hecho. Por virtud del carcter general y abstracto de la reforma y dado que, salvo disposicin expresa en contrario, la misma debe entrar a regir a partir de su promulgacin, para excluir al presidente en ejercicio de la posibilidad de la reeleccin habra sido necesaria una disposicin expresa que difiriese la entrada en vigencia de la reforma hasta despus de la prxima eleccin presidencial. Sin embargo, el reformador estim que, puesto que se trataba de abrir un espacio de participacin democrtica, y la continuidad en el cargo del Presidente en ejercicio queda supeditada a un pronunciamiento del electorado en una campaa en la que pueden plantearse opciones distintas, no resultaba necesario posponer la vigencia de la reforma. Dadas esas dos condiciones, esto es: (i) (ii) la presencia de una reforma constitucional que, de manera general y abstracta establece hacia el futuro la posibilidad de reeleccin presidencial, lo cual implica que la continuidad en el cargo del presidente en ejercicio no es una decisin del poder de reforma, sino una opcin del electorado.

Encuentra la Corte que el poder de reforma constitucional no excedi su competencia al permitir la reeleccin presidencial, incluida la del presidente en ejercicio y los expresidentes. 7.10.4.3. La habilitacin al Consejo de Estado para que, de manera supletoria y transitoria, expida las normas estatutarias que desarrollen la previsin sobre reeleccin presidencial, en los trminos en los que est concebida, entraa una sustitucin parcial de la Constitucin de 1991 La demandante acusa el pargrafo transitorio del artculo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 2004 en cuanto que dispone una habilitacin supletoria al Consejo de Estado para que, en el evento en el que el Congreso de la Repblica no expidiese la ley estatutaria que regule las condiciones en que debe desarrollarse el proceso electoral para la presidencia, o la misma fuese declarada inexequible, reglamente transitoriamente la materia. El cargo plantea dos problemas distintos:

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1) Estima la demandante que, al conferir facultades al Consejo de Estado para expedir normas sujetas a reserva de ley estatutaria, se afectan los principios de separacin de los poderes pblicos y reserva de ley, as como el sistema democrtico 2) En criterio de la demandante, el pargrafo transitorio acusado permite que el Consejo de Estado regule una materia no obstante el pronunciamiento de inexequibilidad que sobre el particular se haya emitido por la Corte Constitucional, y, adems, la reglamentacin que expida el Consejo de Estado carecera de control de constitucionalidad. Que el pargrafo acusado es una disposicin transitoria, por medio de la cual, con carcter supletorio y transitorio, se confieren facultades extraordinarias a un rgano distinto del Congreso, para que, en determinados supuestos, expida las normas de desarrollo necesarias para permitir la entrada en vigencia, en un horizonte temporal preestablecido, de la reforma adoptada por el constituyente derivado. No se produce una sustitucin de Constitucin cuando de manera transitoria, y con el propsito de permitir la puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a rganos distintos del Congreso de la Repblica, la capacidad de expedir normas de ordinario sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley estatutaria. En el presente caso, sin embargo, concurren en el Acto Legislativo demandado unos elementos diferenciadores que imponen una conclusin distinta. En lo pertinente el pargrafo transitorio del artculo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 dispone que si el Congreso no expide antes del 20 de julio de 2005 la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la Repblica que renan los requisitos que determine la ley, ley que debe incluir, entre otras materias, las relacionadas con garantas a la oposicin, participacin en poltica de servidores pblicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicacin que hagan uso del espectro electromagntico, financiacin preponderantemente estatal de las campaas presidenciales, derecho de rplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la Repblica sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la Repblica, el Consejo de Estado, en un plazo de dos meses, reglamentar la materia. Del mismo modo se proceder, de acuerdo con la mencionada disposicin en el evento en el que el proyecto de ley estatutaria fuese declarado inexequible por la Corte Constitucional. Observa la Corte, en primer lugar, que la materia para cuya regulacin se habilita de manera supletoria y transitoria al Consejo de Estado, se sustrae, as sea de manera temporal, del mbito de la competencia legislativa, por cuanto la habilitacin al Consejo de Estado se orienta a la regulacin de un especfico proceso electoral, que debe cumplirse en breve trmino y de cuya configuracin, por consiguiente, quedara excluido el legislador. Como se pone de presente en la demanda, tal situacin afecta la supremaca de la Constitucin, porque esa regulacin, que de manera excepcional se confa al Consejo de Estado, no estara sometida a control poltico alguno y carecera de un efectivo control de constitucionalidad, como pasa a establecerse. En efecto, la norma crea un poder legislativo transitorio carente de controles efectivos que lo sujeten a la Constitucin. Con esta norma se reemplaza temporalmente al Congreso de la Repblica y, adems, se elude o torna inocuo el control constitucional que debe ejercer la Corte Constitucional sobre las normas estatutarias que regulen los derechos polticos de los ciudadanos, la financiacin de las campaas, la participacin en poltica de los funcionarios pblicos, la igualdad en la contienda electoral, entre otros asuntos. Dicho poder legislativo fue atribuido a un rgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habr de expedir las normas legales sin participacin de los ciudadanos obligados y afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y pblico, y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que acten de manera oportuna antes de las elecciones de 2006. Para la Corte, la norma de la reforma anteriormente citada, al establecer un poder legislativo carente de controles, y sin origen, composicin y funcionamiento democrticos, con la facultad de definir los derechos fundamentales determinantes para la distribucin del poder pblico, le introduce a la Constitucin un elemento que es integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta adoptada por la Asamblea Constituyente en representacin del pueblo soberano en 1991. Por consiguiente, esa atribucin al Consejo de Estado supone una sustitucin parcial y temporal de la Constitucin consistente en que durante el tiempo en que dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio las normas obligatorias para todos los ciudadanos, la Constitucin dejar de ser suprema. Las eventuales decisiones puntuales en casos concretos que quizs pueda llegar a adoptar algn juez, por va de la accin de tutela o de la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, representan posibilidades remotas y en 31

cualquier caso son manifiestamente inocuas frente al hecho de que las elecciones presidenciales se habrn de realizar bajo la gida de las determinaciones que adopte el legislador extraordinario y temporalmente supremo. Entonces la supremaca de la Constitucin, expresin mxima de la soberana inalienable del pueblo, es reemplazada por algo integralmente diferente, o sea, por la soberana transitoria del legislador extraordinario sin origen, composicin o funcionamiento democrticos. Los anteriores elementos argumentativos le permiten a la Corte concluir que existe una sustitucin parcial de la Constitucin de 1991 por parte de las instituciones que resultan del aparte del Acto Legislativo 02 de 2004 que es objeto de examen, es decir, el que otorga al Consejo de Estado la facultad mencionada. La compatibilidad entre el principio de separacin de los poderes y la posibilidad de legislacin delegada en otros rganos del Estado, reside, entonces, en que: (i) (ii) (iii) las condiciones que rodean la delegacin evitan que el legislador se vea privado de su competencia, (ii) la habilitacin remita al ejercicio transitorio y en un mbito delimitado de la funcin legislativa, y (iii) no se supriman los controles interorgnicos que preserven el equilibrio entre los poderes pblicos y aseguren la supremaca constitucional.

Por las anteriores consideraciones, estima la Corte que el Congreso excedi su competencia como reformador de la Constitucin al expedir la disposicin anteriormente transcrita, por virtud de la cual se sustituye el principio de supremaca de la Constitucin por el de la supremaca del legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial definitorio de la Constitucin por otro integralmente diferente. El hecho de que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la prxima campaa presidencial- no es bice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitucin dejar de ser suprema en el mbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarn a las elecciones que determinarn quien gobernar a Colombia entre 2006 y 2010. As, la Corte habr de declarar la inexequibilidad del inciso tercero del pargrafo transitorio del artculo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004. RESUELVE Por los cargos analizados, declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No. 02 de 2004 Por el cual se reforman algunos artculos de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del pargrafo transitorio del artculo 4 del citado Acto Legislativo: [s]i el Congreso no expidiere la ley en el trmino sealado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentar transitoriamente la materia, que se declara INEXEQUIBLE. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO. HUMBERTO SIERRA PORTO. SENTENCIA C1040/05 El Magistrado Sierra Porto, se aparta de lo decidido en lo referente a los supuestos vicios de competencia de la reforma constitucional examinada, pues a su juicio esta Corporacin debi declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza. En efecto, dicha decisin tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) (ii) (iii) (iv) Supone introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberana popular, Implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitucin, al avanzar hacia El concepto de constitucin material desconoce el contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales, En definitiva el concepto de vicios de competencia es la forma ideada por la posicin mayoritaria para justificar un control material o de fondo de las reformas constitucionales.

El origen del concepto de vicios de competencia en la jurisprudencia constitucional colombiana. 32

Inicialmente la jurisprudencia constitucional colombiana acu el trmino de vicios de competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de formacin de un acto con fuerza material de ley que excedan el mbito meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las normas. La jurisprudencia constitucional ha distinguido esencialmente cuatro tipo de defectos que integran esa categora: (i) Cuando se infringe el principio de unidad de materia 2; (ii) Cuando un decreto ley se refiere a un tema para el cual no haba sido habilitado el presidente en virtud de una ley de facultades extraordinarias; (iii) Cuando se tramitan contenidos propios de una ley orgnica o estatutaria por medio de una ley ordinaria; (iv) Cuando se usurpan competencias de las cmaras legislativas por parte de las Comisiones Accidentales o de Conciliacin. La principal consecuencia prctica de la distincin antes esbozada es que respecto de los vicios de competencia, a diferencia de los restantes vicios formales, no opera el trmino de caducidad de la accin pblica previsto en la Constitucin. Ntese que en todo caso la categora de vicios de competencia est estrechamente ligada a la idea del control material de las normas con fuerza de ley o, si se prefiere, el control material del procedimiento de formacin legislativo, bajo la idea que hay cierto tipo de vicios procedimentales que por su naturaleza afectan la sustancia misma del acto aprobado. Entonces, cuando la Corte Constitucional traslada el concepto de vicios de competencia de la ley al control de los actos reformatorios de la Constitucin, en la sentencia C-551 de 2003, realmente lo que hace es iniciar una fase de control material de los procedimientos de reforma de la Constitucin, control material que carece de cualquier apoyo en el texto constitucional, como ms adelante se demostrar, y que supone, as mismo, una ruptura de los precedentes sentados por esta Corporacin en la materia, sin que se hayan expuestos argumentos convincentes para justificar dicho cambio jurisprudencial. Cabe adicionalmente sealar que la teora de los vicios de competencia fue inicialmente formulada para un procedimiento especfico de reforma constitucional, aqul que tiene lugar mediante una ley convocatoria a un referendo constitucional, y que tal vez, en gracia de discusin, tendra alguna justificacin por las caractersticas propias de este procedimiento, el cual no se perfecciona sin la participacin popular, razn por la cual el control que efecta la Corte Constitucional tiene lugar sobre un texto normativo de carcter legal ms no constitucional. Sin embargo, posteriormente fue extendido por la jurisprudencia a los actos legislativos, sin que tampoco se cumpliera la carga argumentativa de explicar porque ese tipo de control, inicialmente planteado como excepcional podra predicarse de cualquier procedimiento de reforma a la Constitucin, incluso respecto de las reformas introducidas por una Asamblea Nacional Constituyente. La tesis encierra diversos riesgos tales como estar ligada a un concepto material de Constitucin, el cual supone por una parte una petrificacin del texto constitucional, pues impide el ejercicio del poder de reforma, y por otra parte implica inagotables discusiones sobre la legitimidad del rgano de control de imponer su particular visin del contenido material de la Constitucin sobre el Congreso e incluso sobre el pueblo, amn de la posibilidad argumentativa de defender el distinto rango de las disposiciones constitucionales, pues aquellas que a juicio de la Corte no puedan ser sustituidas tendran una jerarqua superior a las restantes.

El control material de los actos reformatorios de la Constitucin es contrario a la interpretacin del artculo 241. 1 de la Carta. Si se acude a una antigua distincin del contenido normativo de los textos constitucionales, es posible verificar que mientras las disposiciones contenidas en la denominada parte dogmtica generalmente tienen la estructura de principios, aquellas que integran la denominada parte orgnica tiene la estructura de reglas. Entonces, mientras el alcance de las primeras debe ser precisado acudiendo a distintos criterios interpretativos y con ayuda de distintos argumentos, para develar el sentido de las reglas es posible acudir solamente, al criterio gramatical o lexical. El artculo 241 constitucional hace parte de la Constitucin orgnica colombiana y especficamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene la estructura de reglas de competencia, pues fijan las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como rgano encargado de velar por la integridad de la
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As en la sentencia C-501 de 2001 sostuvo esta Corporacin: De otro lado, tambin es pertinente aclarar que la violacin del principio de unidad de materia es un vicio de carcter material , puesto que el juicio que debe hacer el juez constitucional consiste esencialmente en examinar el contenido normativo de la disposicin acusada, con el fin de verificar que ste guarde coherente relacin con el estatuto legal del cual hace parte (negrillas fuera del texto).

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Carta Poltica, por lo tanto su alcance y contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretacin gramatical Lo que est en discusin es el alcance de la expresin slo por vicios de procedimiento en su formacin, en lo que hace referencia al control de los actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a la interpretacin gramatical, el adverbio slo delimita todo el alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestin radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formacin de los actos reformatorios de la Constitucin, para lo cual habra que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasin del trmite de una reforma constitucional, las cuales varan de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trmites o etapas previstas por la Constitucin y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgnica del Congreso de la Repblica o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participacin Ciudadana. El argumento expuesto en la sentencia C-551 de 2003, segn el cual la competencia es un elemento integrante del procedimiento pues un trmite adelantado por quien carece de la potestad de adelantarlo estara viciado es en principio cierto. As, por ejemplo, se podra afirmar que un decreto expedido por el Presidente de la Repblica no podra convocar un referendo constitucional, o que no sera posible adelantar una reforma constitucional por la va de una consulta popular o un plebiscito. Sin embargo, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuacin, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el rgano que segn la propia Constitucin est autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido Cabe adicionar que la interpretacin que la reciente jurisprudencia constitucional hace del artculo 241.1 de la Carta tambin resulta contraria a la lgica. En efecto, la categora de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trmite legislativo, los segundos suponen la vulneracin de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Poltica o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En consecuencia extender el alcance del control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitucin, supone una nueva categora: la de los vicios de procedimiento sustanciales engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultnea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitucin perderan su razn de ser. En definitiva, del anlisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es inequvoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitucin. Entonces, la tesis de los vicios de competencia, como figura que permite hacer un examen sustancial de las reformas constitucionales no slo es contraria a cualquier criterio interpretativo que pueda emplearse para establecer el alcance del enunciado normativo en el cual supuestamente se fundamenta, sino que tambin implica el abandono del precedente consolidado en la jurisprudencia de esta Corporacin en materia de control de este tipo de textos normativos. Las imprecisiones y contradicciones jurisprudenciales en torno a la figura de los vicios de competencia. La figura de los vicios de competencia adems encierra numerosas contradicciones internas, especialmente en lo que hace referencia al alcance del control que implica este concepto, a la metodologa que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de si los vicios de reforma en definitiva estn relacionados con el concepto de intangibilidad del texto constitucional. Fijar los elementos y contradicciones jurisprudenciales en torno a la figura de los vicios de competencia equivale a sealar o identificar clusulas ptreas en el ordenamiento constitucional, o dicho de otra forma, equivale a mostrar la Constitucin material que no puede ser sustituida. En primer lugar se afirma que la Constitucin de 1991 no establece ninguna clusula ptrea o inmodificable, para acto seguido concluir que el poder de reforma no puede utilizarse para sustituir la clusula de Estado social y democrtico de derecho contenida en el artculo 1 de la Constitucin, lo que convierte precisamente a esta disposicin en una clusula ptrea operante como lmite material al poder de reforma. 34

Es contradictorio afirmar que el control de vicios de competencia no es un control material, pero a rengln seguido decir que deben utilizarse como parmetro los principios y valores contenidos en la Constitucin. En efecto, en la cita antes trascrita la Corte anuncia que el control de los vicios de competencia no reviste las mismas caractersticas de un control material, pero previamente en el mismo prrafo ha sostenido que el examen de la reforma debe tener en cuenta los principios y valores contenidos por la Constitucin, no se aade nada ms y tampoco se explica como se han de tener en cuenta esos principios y valores para examinar la constitucionalidad de la reforma sin que a su vez sean utilizados como parmetro material de control, labor de prestidigitador que excede las habilidades de cualquier juez de constitucionalidad por ms avezado que sea. Pero adems de las falencias argumentativas al interior de la decisin que entroniza la figura, la jurisprudencia posterior en el breve lapso de un ao- se interna an ms en el limbo terminolgico y conceptual al intentar definir los vicios de competencia y la metodologa de control que tal figura supone. La Constitucin de 1991 no consagra clusulas intangibles y por consiguiente, no pueden oponerse lmites materiales al poder de reforma, el cual sin embargo, en cuanto que tal, carece de competencia para sustituir la Constitucin, esto es, para reemplazarla por una distinta, o para reemplazar un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto. Se sostiene que el poder de reforma esta sujeto a lmites materiales y posteriormente se niega el anterior aserto, no es de extraar la peticin de claridad conceptual formulada por el Procurador General de la Nacin. Pero las contradicciones no cesan all, un poco ms adelante se consigna: La Corte ha avanzado, por un lado, en la identificacin de aquello que no puede tenerse como una sustitucin de Constitucin. As, ha dicho, no se trata de una va para abordar un control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, que est expresamente excluido por el ordenamiento. De este modo, el anlisis de sustitucin de la Constitucin no consiste en la confrontacin material de una reforma con determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad (negrillas fuera del texto original). Nuevamente salta a la vista las contradicciones pues mientras en la primera decisin (la C-551 de 2003) se afirma que los principios y valores constitucionales y los contenidos en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad deben ser tenidos en cuenta para determinar la existencia de los vicios de competencia, en la segunda sentencia se sostiene justo lo contrario. Ms adelante se llega precisamente a la conclusin opuesta de la consignada en la C-551 de 2003, cuando se sostiene que: No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitucin a nuevas realidades polticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razn, el concepto de sustitucin de la Constitucin no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitucin es, por definicin y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitucin puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteracin de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitucin de la Constitucin, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitucin (negrillas fuera del texto original). Bajo esta nueva argumentacin no cabe duda que la modificacin de la clusula de Estado social de derecho no constituira un vicio de competencia, pues los principios fundamentales pueden ser alterados por el poder de reforma constitucional, a menos, claro, que se les identifique con un elemento definitorio de la identidad de la Constitucin. En la decisin ms reciente sobre la materia, la sentencia C-1040 de 2005, a la cual corresponde este salvamento de voto, se pretende demostrar lo contrario es decir, que no existen contradicciones entre el concepto de vicios de competencia consignado en las sentencias C-551 de 2003 y las C-1200 de 2003, C970 y C-971 de 2004, sino que el concepto de vicios de competencias ha sido objeto de una pacfica evolucin jurisprudencial. Para atenuar las evidentes contradicciones jurisprudenciales la Corte acude a varios argumentos a su vez contradictorios entre s. 35

En primer lugar afirma que el concepto de vicios de competencia no es una doctrina acabada sino que an est en proceso de construccin jurisprudencial. De ser as no se explica entonces el afn de demostrar que todos los elementos definitorios de dicha doctrina ya estaban configurados a partir de la sentencia C-551 de 2003, la primera en defender esta figura. Por el contrario, sera lgico y normal que a lo largo del tiempo se decantar la jurisprudencia y que ciertos elementos discordantes presentes en la primera decisin, fueran armonizados con el transcurso del tiempo. En segundo lugar se relativiza el valor de precedente de todas las decisiones previas al afirmar que en ninguna de ellas se declar configurado un vicio de competencia. Esta es sin duda un arma de doble filo que desconoce el principio de coherencia tan caro a casi todas las teoras de la argumentacin jurdica. En efecto, si las anteriores decisiones no construyen un precedente sobre los vicios de competencia, entonces Para que esforzarse en hacer un recuento jurisprudencial de la figura? Se intercambian conceptos que se definen objetivamente, con otros que se construyen subjetivamente. Finalmente, se recurre al expediente de la interpretacin gramatical al enunciar una supuesta diferencia entre los trminos alteracin, afectacin, supresin, modificacin y sustitucin, cuyo alcance habra sido confundido en el concepto emitido por el Ministerio Pblico. Se afirma as que la Constitucin puede ser alterada, afectada, modificada o incluso suprimida parcialmente pero no sustituida, tal pareciera entonces que las acusaciones sobre petrificacin del texto constitucional y sobre control material de las reformas provinieran de mentes obtusas incapaces de comprender las sutilezas del lenguaje constitucional, pero las limitaciones de esta argumentacin saltan a la vista cuando se plantea un simple interrogante Podran entonces ser alterados, modificados o suprimidos los elementos definitorios de la Constitucin por medio de una reforma? Todas las sutilezas terminolgicas se revelan de esta manera artificiosas porque la nica respuesta posible es negativa, pues precisamente el control de sustitucin tiene como supuesto la intangibilidad de los elementos definitorios de la Constitucin, es decir, que la alteracin, la afectacin o la supresin de dichos elementos definitorios constituira una sustitucin. De esta manera los trminos pretendidamente diferentes terminan revelndose como sinnimos. Las inconsistencias jurisprudenciales se explican con un replanteamiento del concepto de precedente jurisprudencial. Se podra afirmar que en definitiva las inconsistencias jurisprudenciales son irrelevantes, en la medida en que la sentencia C-1040 de 2005, al ser el ltimo fallo proferido sobre la materia, constituye el precedente actualmente vinculante, el cual fija los alcances de la teora. No obstante este argumento es insuficiente en la medida en que la ltima providencia adolece a su vez de insalvables contradicciones internas que tienen origen en el esfuerzo, por otra parte intil, de intentar deslindar el concepto de vicios de competencia del control del contenido material de los actos reformatorios de la Constitucin. En efecto, en cualquiera de las versiones acogidas por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de competencia implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de lmites materiales al poder de reforma. La metodologa del control ejercido con ocasin del estudio de los vicios de competencia. Como antes se consign, precisamente una de las principales inconsistencias de la C-551 de 2003 es no proponer una metodologa especfica para el estudio de los vicios de competencia, omisin que pretenden subsanar las sentencias C-970 y C-971 de 2004 y es a su vez acogida en la C-1040 de 2005. En esta ltima providencia se reitera la metodologa anunciada en las decisiones del ao precedente: Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitucin, sino de un juicio sobre la competencia del rgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autnomo en el mbito de la competencia. Si el rgano que expidi la reforma era competente para hacerlo, nos encontraramos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control slo en relacin con los vicios en el trmite de formacin del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el rgano respectivo, por la va del procedimiento de reforma, habra acometido una sustitucin de la Constitucin, para lo cual careca de competencia, y su actuacin habra de ser invalidada. Como premisa mayor en el anterior anlisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitucin que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parmetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado.

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Se trata de un enunciado especfico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institucin en el constitucionalismo contemporneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitucin colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurdico, en relacin con los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, a partir de las cuales se han aislado los parmetros normativos del control. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha sealado por la Corte , esto es, la verificacin de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitucin por otro integralmente diferente , ser posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto original). Pese a todas las disquisiciones que se formulan para negar el carcter material del control, el examen que implica los numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontacin del texto normativo acusado la reforma constitucional- con los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, los cuales por muy elaborados que se presenten, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de parmetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos constitucionales. Negar entonces el carcter material o sustancial del control que se realiza es, por consiguiente, insostenible. La construccin de la premisa mayor del juicio de sustitucin es en pocas palabras la construccin de un parmetro material del control a partir del texto original de la Constitucin porque con fundamento en el texto constitucional se realiza una construccin doctrinal que servir para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su carcter esencial como paso previo para realizar el juicio de sustitucin. Se insiste en que se trata de la construccin de un parmetro material de control que slo puede dar como resultado un examen de constitucionalidad material. Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitucin lo despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripcin que se realiza es la mxima expresin de ste. En efecto, es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta operacin, la cual a su juicio depende por completo de la voluntad del intrprete y es un tpico ejercicio del criticado decisionismo judicial. El control que hace la Corte Constitucional mediante la figura de los vicios de competencia no es un control jurdico. Como ha sealado la doctrina existen notables diferencias entre el control poltico y el control jurdico del texto constitucional: 1) La primera radica en el carcter objetivado del control jurdico, frente al carcter subjetivo del control poltico. Ese carcter objetivado significa que el parmetro de control es un conjunto normativo objetivo, preexistente y no disponible para el rgano de control que ejerce el control jurdico. En cambio el carcter subjetivo del control poltico significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoracin ya que sta descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlador, es decir, que el parmetro es de composicin eventual y plenamente disponible. 2) La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoracin del objeto sometido a control est basado, en el primer caso en razones jurdicas (sometidas a reglas de identificacin) y, en segundo, en razones polticas (de oportunidad). 3) La tercera diferencia radica en el carcter necesario del control jurdico, frente al voluntario del control poltico. Necesario el primero no slo en cuanto al rgano encargado del control ha de ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino tambin en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado, el rgano de control ha de emitir necesariamente la correspondiente sancin, es decir la consecuencia jurdica de la constatacin (anulacin o inaplicacin del acto controlado). Mientras que el carcter voluntario del control poltico significa que el rgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoracin no implica, necesariamente, la emisin de una sancin. 4) Finalmente, la ltima diferencia relevante radica en el carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control De la anterior categorizacin se desprende que el control que tiene lugar con ocasin de los vicios de competencia rene casi todos los elementos propios de un control de carcter poltico:

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1) En primer lugar el parmetro de control es indefinido y disponible por quien ejerce el control pues determinar cuales son los elementos definitorios identificadores de la Constitucin la Constitucin colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de parmetro preestablecido de control por lo tanto en cada caso concreto correspondera al intrprete (de conformidad con los cargos formulados en la demanda, siguiendo la metodologa planteada en la C-971 de 2004) identificar y elaborar los referentes del control. 2) Se trata de un parmetro de control ambiguo, poco preciso y, lo que es ms peligroso, disponible por parte del rgano de control. 3) se suma que los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, por regla general estaran constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podra darles un alcance distinto en cada decisin y dependeran de las cambiantes mayoras al interior del Tribunal Constitucional. El uso de parmetros de controles abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentacin de naturaleza poltica. La desvalorizacin del concepto de poder constituyente constituido. Gran parte de la construccin de la teora de los vicios de competencia se apoya en la distincin entre poder constituyente y poder de reforma a la Constitucin. La argumentacin definitiva es que el poder de reforma a la Constitucin (cuando es ejercido por el Congreso de la Repblica) es un poder limitado que no puede sustituir la creacin del poder constituyente. Sin embargo tal distincin parte de ignorar deliberadamente que el poder de reforma a la Constitucin es tambin es un poder constituyente, llmese si se quiere constituido, derivado o limitado, pero en todo caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constitucin todo el ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar dentro de los cauces o lmites impuestos en el texto constitucional, incluso el pueblo colombiano paradigma del poder constituyente- cuando acta como poder de reforma a la Constitucin vigente acta como un poder constituyente derivado. Aqu es donde se revela uno de los mayores peligros que entraa la tesis de los vicios de competencia pues de conformidad con la actual regulacin constitucional, todas las reformas a la Carta suponen la participacin del Congreso, bien sea que la reforma se agote al interior del rgano legislativo cuando se trata de un acto legislativo- bien sea mediante la expedicin de una ley que convoca a un referendo constitucional y fija el texto que debe ser aprobado o bien sea mediante la expedicin de la ley que convoca a una asamblea nacional constituyente. En todos los casos, bajo el pretexto que se trata de un poder de reforma limitado, la Corte Constitucional puede controlar el contenido de la reforma y excluir del pronunciamiento popular materias que supongan una sustitucin de los elementos estructurantes de la Constitucin. Entonces, la tesis de que el Congreso no puede sustituir la Constitucin por ser un mero poder de reforma servira tambin para coartar la soberana popular e impedir que el pueblo colombiano aun actuando como un poder constituyente constituido- se pronuncie sobre cualquier materia, lo que en definitiva significa socavar las bases democrticas de nuestro sistema poltico al arrogarse un cuerpo judicial la potestad de decidir sobre que aspectos pueden ser sometidos a la decisin popular. Los vicios de competencia y el concepto material de Constitucin En esa medida el pretendido garantismo de la teora de los vicios de competencia se puede, desde otra perspectiva, revelar, por el contrario, como un retroceso, pues en cualquiera de sus versiones supone siempre un control material de las reformas constitucionales, el cual tiene como punto de partida una concepcin material de Constitucin, como expresamente se reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que la Constitucin es, por definicin y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales. La Constitucin tendra entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de modificacin constituida por su parte esencial, lo que mortati denomina el elemento constante o el lmite absoluto de la Constitucin, ya que solo se presenta un cambio de Constitucin material en el caso eventual de la cada del Estado mismo y de sus principios fundamentadotes. Segn esta concepcin, la Constitucin no es tan slo el conjunto de las normas que regulan la creacin de normas por los rganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales caractersticas formales, sino que tales normas integran una Constitucin slo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de una comprensin valorativa de la Constitucin que reproduce respecto de sta la concepcin valorativa del 38

derecho, segn la cual una norma slo ser jurdica si garantiza valores que se estiman ciertos y compartidos por la sociedad. Adicionalmente, este concepto material de Constitucin parte de un supuesto errado, cual es el de definir la materia constitucional por su importancia poltica o jurdica. El concepto material de Constitucin no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carcter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Mxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerrquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. La metodologa propuesta para el control de los vicios de competencia confa a la Corte Constitucional la identificacin del contenido material de Constitucin, pues al construir la premisa mayor, al determinar los principios definitorios de la Constitucin y al establecer los principios y valores que servirn como referentes del juicio de constitucionalidad, estara determinando precisamente la materia que integra la Constitucin. Adicionalmente la fijacin de la Constitucin material dependera en cada momento de la composicin de la Corte Constitucional y de las mayoras a su interior, de manera tal que las reformas constitucionales tendran que hacerse tambin desde el interior del rgano de control y no slo por fuera de ste. La figura de los vicios de competencia es contraria a la comprensin de la Constitucin como un orden abierto Otro riesgo que implica acoger la doctrina de los vicios de competencia, la cual como se demostr en el acpite anterior est estrechamente ligada con un concepto material de Constitucin, es que se transforma el ordenamiento constitucional en un orden cerrado. Aunque el trmino de Constitucin abierta puede hacer referencia a diversas realidades, en general se puede resumir en tres ideas: (i) (ii) (iii) la Constitucin permite la defensa de valores opuestos o contrarios a los que ella misma considera fundamentales, siempre y cuando dicha defensa se realice con los medios establecidos por la propia Constitucin, igualmente permite la modificacin de esos valores fundamentales, la Constitucin permite, sin necesidad de reforma, el desarrollo de muy diversas opciones polticas

La Carta Poltica de 1991 es un orden constitucional abierto, esta afirmacin no slo se demuestra por la amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente y por heterogeneidad de sus integrantes, sino tambin porque carece de clusulas ptreas o de lmites implcitos al poder de reforma constitucional. Al arrogarse la Corte Constitucional la funcin de determinar los elementos definitorios identificadores de la Constitucin, los cuales se convierten en lmites del poder de reforma, transform el ordenamiento constitucional colombiano en un orden cerrado, en el cual estn excluidas las discusiones y por ende las modificaciones- acerca de aquellos principios y valores que a juicio del interprete constitucional hacen parte de ese ncleo inmodificable. Esto, adems de limitar de manera arbitraria el debate democrtico, entraa un grave peligro cual es el de cerrar los procedimientos establecidos por la propia Constitucin para el cambio, lo que en definitiva podra traer efectos contraproducentes, como sera, por ejemplo, alentar las vas de hecho para la transformacin de los textos constitucionales. En pocas palabras la tesis de los vicios de competencia defendida por la jurisprudencia reciente de esta Corporacin demuestra un profundo desconocimiento de la reciente historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasion la anterior ruptura constitucional. Las posibles transformaciones que puede generar la competencia para hacer un control de los contenidos de reformas constitucionales. De aplicarse rigurosamente la tesis de los vicios de competencia o el control de sustitucin de la Constitucin, podra conducir algunos resultados paradjicos que terminaran por amenazar las bases formales sobre las cuales se estructura la supremaca constitucional. Entonces la tesis de las antinomias constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta Corporacin, tendra que ser aceptada pues habra la posibilidad de identificar al interior de la Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos elementos definitorios o estructurantes.

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Adicionalmente el control de sustitucin, debido a su carcter de control material o de contenido, permitira la posibilidad que la Corte Constitucional condicionara los efectos temporales de sus decisiones o incluso expidiera sentencias interpretativas o integradoras que condicionaran la interpretacin o adicionaran enunciados normativos al texto de la reforma. Igualmente se podran emplear juicios de razonabilidad o test de proporcionalidad para confrontar las reformas constitucionales con los principios y valores estructurantes de la Constitucin, para determinar el grado o la magnitud de su afectacin. De manera tal que el control de los actos reformatorios de la Constitucin terminara por equipararse al control que se realiza sobre las disposiciones con fuerza de ley. Los lmites lgicos de las reformas a la Constitucin y del control constitucional de stas. Esta es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los vicios de competencia, pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estara sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento constitucional de 1991 sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido ser modelados por reformas constitucionales posteriores- la Carta de 1991 o mejor, la Corte Constitucional- fungira como el rey que otorga la Constitucin, en el ejemplo que nos propone Ross, pero que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior. Ahora bien, en la Constitucin Colombiana de 1991 el Ttulo XIII de la Constitucin regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la convocatoria de una asamblea constituyente. Son estas tres vas o procedimientos los nicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresin de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los trminos sealados por la Constitucin misma. Los mecanismos de reforma constitucional son procedimientos mediante los cuales el poder constituyente originario (que origin la Constitucin) pretende conservar la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones esenciales que sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser modificadas por cauces o mayoras que al no ser las previstas por la Constitucin misma, conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos esenciales que permiten que la sociedad y el Estado sean la expresin de acuerdos mnimos para la vida en paz, pero se trata de mnimos plasmados en el ordenamiento constitucional escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el punto de cerrar los cauces democrticos para que la sociedad pueda darse la organizacin poltica que a bien tenga. El hecho de que mediante reformas constitucionales se introduzcan figuras o instituciones que excepcionen o eventualmente puedan afectar el contenido de postulados bsicos del Estado de derecho, como la divisin de poderes o que modifiquen el contenido esencial de los derechos fundamentales, en los trminos de la Constitucin vigente, nos pone de manifiesto que la sociedad colombiana esta aun en proceso de construccin del consenso constitucional, y como tal el derecho no puede ser un obstculo para la evolucin poltica. En conclusin las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitucin, expuesta a lo largo del presente salvamento de voto son las siguientes: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Es una tesis contraria al tenor del artculo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretacin que se emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constitucin; Implica adoptar un concepto material de Constitucin, que en definitiva sera aquel defendido por las mayoras al interior de la Corte Constitucional; Implica que la Corte Constitucional se aparte de los cnones del control jurdico y adopte un modelo de control poltico e ideolgico; Significa una desvalorizacin del poder de reforma a la Constitucin y en definitiva puede conducir a una petrificacin del ordenamiento constitucional y Supone alterar el principio de soberana popular.

Tema 11. El control de constitucionalidad de los decretos estatutarios.

Recordar C- 665/06 40

Tema 12. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Tratados anteriores a la Constitucin de 1991, los tratados aprobados posteriormente a la entrada en vigencia de la Carta de 1991.

tratados internacionales,
Pasos de un tratado 1 negociacin * Le corresponde al presidente de la republica, pero el no puede todas las veces asi que esta funcin le corresponde a los Plenipotenciarios * Agentes diplomticos * Ministro de relaciones exteriores 2 Incorporacin al sistema nacional * Tratado escrito es diferente a la Ley que incorpora el tratado * La aceptacin del que negocio el tratado, cuando el presidente lo pasa al congreso lo esta ratificando. El congreso crea una ley y lo manda al presidente * El presidente la sanciona * pasa a la corte constitucional (para que realiza el control previo antes de que Colombia se comprometa con la comunidad internacional se obligue con los otros pases a cumplir el tratado) El control es automtico, integral, definitivo *se hace sobre la ley que lo aprueba y sobre el tratado (casi siempre en la ley se incorpora textualmente el tratado) *Se hace el control sobre el fondo (procedimiento) y la forma (contenido) * Ratificacin - canje de notas cuando es bilateral - deposito de instrumentos cuando es multilateral

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Control sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban (actos complejos)

Tratados internacionales despus de la constitucin de 1991

Tratados internacionales antes de la constitucin de 1991

*Es un control previo que tiene lugar antes de que se perfeccione el tratado. * Posterior, por que va despus de la firma presidencial *integral - El presidente solo podr ratificar las clusulas del tratado que se ajusten a la constitucin.

* No es un control automtico, debe ser alegado por una accin pblica * Al principio la corte era competente para revisarlos pro vicios de fondo y forma, posteriormente se declaro inhibida y solo acepta revisiones por vicios forma de la ley que aprob el tratado, en sentencia c-400/98 cambio su postura a la inicial * Todos los tratados pueden ser denunciados por la voluntad del ejecutivo

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* La corte solo controla lo que el legislativo ha aprobado por ley, el plan Colombia tiene titulo de convenio, la corte no ha podido controlar esto por que no tiene categora de tratado.

Tema 13. El control de constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias.

CONTROL PREVIO Proyectos de ley estatutaria,

Art. 152 de la constitucin, son leyes que tratan materias especiales el congreso (1 derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin, 2 administracin de justicia, 3 organizacin y regmen de los partidos y movimientos polticos: estatuto de oposicin y funciones electorales, 4 instituciones y mecanismos de participacin Ciurana, y 5 estados de excepcin). Procedimiento en su parte final la corte debe pronunciarse (el problema es que una ley no debe tener 2 legislaturas), la corte redacta el termino final de la ley, ya que si lo devuelvo me excedo en el tiempo que establece la ley. Como realiza un control jurisdiccional as ella puede redactar el texto final. Tiempo para sacar una ley estatutaria (20 de julio- diciembre/ Febrero- mayo) como el tiempo es muy corto, la corte ha dicho que no se puede devolver al congreso as que ella redacta el texto final. (Es muy discutible) En Colombia todos los controles son participativos
Control de los Proyectos de ley estatutaria

Jurisdicciona la corte falla en derecho a partir de una confrontacin del texto con la totalidad de los artculos de la constitucin

Automtico por que basta con al aprobacin de un proyecto de ley estatutaria en segundo debate por el congreso ya la corte es competente para revisarla

Integral, la corte revisa todos los artculos del proyecto con todos los artculos de la constitucin. Y los que encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento

Definitivo, una vez expedida la ley estatutaria esta no podr ser demandada por nadie salvo por un vicio de inconstitucionalidad caso en el que proceder la demanda por accin publica.

Participativo Previoya por que en el que securso da antes de interviene el que el ministerio presidente publico y los la sancione ciudadanos

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Tema 14. El control de los decretos legislativos .

Decretos legislativos
Se expiden por la declaratoria de un estado de excepcin estos son diferentes s los Art. 150 # 10 de la constitucin los decretos ley Al respecto hay un gran problema, se deca que el control deba ser un control poltico no judicial ya que como es un acto poltico debe ser controlado por el congreso no por la corte, pero ella insiste. Siempre hay un concepto del procurador Siempre los ciudadanos intervienen

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Los decretos legislativos expedidos con ocasin de los estados de excepcin

C-004/92: como la constitucin no establece diferencia la corte es competente de conocer de los dos El control es integral y definitivo

Decreto que declara el estado de excepcin El control formal *Firma del presidente y todos sus ministros *Motivado (razones por las cuales esta perturbado el orden publico) * Debe establecer un lmite temporal al estado de excepcin *En que parte del territorio esta perturbado Control Material *Supuesto factico, que exista (problema en Colombia siempre esta perturbado el orden publico *Que sea una amenaza inminente * Las medias que se han tomado no son suficientes (las especiales que tiene el presidente no sirven)

Decretos que expide el ejecutivo durante el estado de excepcin. Son objeto de control de la corte tanto formal como material es un control automtico

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Tema 15. La revisin de las sentencias de tutela

Revisin de fallos de tutela

* Esta regulada por el articulo 86 y el decreto 2591 de 1991 * La tutela es una accin que tiene un procedimiento breve y sumario * Tiene 2 instancias (las competencias estn reguladas por el decreto1382 de 2000) una ves este el fallo de 1 instancia o de 2 instancia (una vez este ejecutoriada) debe ser enviada a la corte constitucional, ella debe seleccionar y decidir cuales van ha revisar. Esta es una competencia discrecional (ella no esta obligada a revisar cierta cantidad de fallos reproduccin del certiorari los criterios de seleccin usualmente son por que son nuevos, interesantes, o por que se contradicen) mensualmente 2 magistrados estn encargados de la seleccin. * El procurador, el defensor del pueblo y los magistrados de la corte pueden insistir que se revise un caso en especial - Una vez seleccionado un fallo de tutela, en donde incluso dentro del proceso de de seleccin, los ciudadanos pueden insistir ante la corte para que esta selecciones sus casos, la seleccin no es motivada sino discrecional. - Una vez asignado el magistrado sustanciador se dan 3 meses para q se profiera el fallo de revisin, dentro del tramite de revisin de una tutela no hay en principio periodo probatorio. Cuando la tutela es muy compleja se suspenden los trminos y se deja el fallo para cualquier momento - Una vez se cumplen los tres meses se presenta un proyecto para q la sala de revisin emita una sentencia - Las sentencias de tutela son de dos clases: Sentencias T: son las q profiere una sala de revisin compuesta por 3 magistrados Sentencias SU: Son las q profiere la sala plena de la corte constitucional, son sentencias de unificacin de tutela en donde se unifica la jurisprudencia en materia de tutela - Las sentencias de tutela tienen efectos en principio nter partes ya q en principio resuelven un caso concreto, sin embargo por otras vas la decisin que toma la corte trasciende el caso. La corte ha dicho q los fallos de tutela adems de los efectos nter partes pueden tener: Efectos intercomunis: Es cuando la sentencia de tutela se expide para reglar la situacin de una categora de sujetos q tiene la misma condicin, en el mismo fallo se dice q la tutela va a tener efectos intercomunis Ej.: El caso de los pensionados de la flota mercante gran colombiana, ya que esta empresa estaba en proceso de concordato pero no tenia recursos para pagarle a todos sus pensionados y c/u interpuso una tutela para q le pagaran, la corte decidi acumular todas las acciones de los pensionados y fallarlas en una SU y adicionalmente decir q esa sentencia tenia efectos intercomunis, es decir q no era solo respecto a los pensionados q haban presentado la tutela, sino a todos los pensionados de la flota mercante gran colombiana. Efectos intepares: Se refiere a la vinculatoriedad del precedente en el entendido de q ciertas decisiones q toma la corte constitucional en tutela constituyen un precedente q vincula a todos los jueces de tutela. Ej.: La corte deca q se deba inaplicar un decreto q regulaba competencias en materia de tutela porq era inconstitucional y esa sentencia tenia efectos interpares Estado de cosas inconstitucional: Parte del supuesto de q la corte revisa un caso de tutela y q ese caso solo es la punta del iceberg, y q hay una violacin masiva de Ds fundamentales, cuando profiere el fallo de tutela declara un estado de cosas

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inconstitucional y las medidas q se ordenan son para solucionar esa violacin masiva de Ds fundamentales Ej.: Sentencia de los desplazados, crceles - El precedente se da cuando un juez decide tener en cuenta una sentencia anterior para tomar la decisin ah habra 2 decisiones la del juez q promulgo la sentencia y la del juez posterior q se sinti vinculado por esa sentencia. La corte dice q ella resuelve los conflictos de competencia en materia de tutela, adicionalmente la corte en ciertos casos extiende su competencia en materia de tutela al cumplimiento de los fallos de revisin, ella misma se da la competencia para esto, en la sentencia o en un fallo posterior. Ej.: Desplazados Por regla general el juez competente para hacer cumplir la revisin de los fallos de tutela es el juez de 1 instancia, as su decisin haya sido revocada Estos efectos anteriores solo los puede dar la corte

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Tema 16. El control constitucional con motivo de las objeciones de inconstitucionalidad

El presidente puede objetar por dos razones: (el presidente tiene un trmino para objetar) 1Inconstitucionalidad - 2 Inconveniencia Se devuelve al congreso hay un proceso en donde puede pasar dos cosas: 1 el presidente tiene razn 2 esto no es inconstitucional: (se nombra una comisin que estudia las objeciones y luego se lleva a la plenaria) (insistencia del congreso) Pasa a la corte constitucional

Ella hace un examen de forma (procedimiento) y fondo (la corte examina lo que el presidente objeto) la corte a veces debe examinar cosa que no han sido objetadas ejemplo en C- 1404/00 se saco una ley que rebajaba penas por el jubileo catlico, el presidente la objeto por que violaba la igualdad, la corte dijo que no era eso lo que pasaba es que era una ley para catlicos en un estado laico, por ello la corte debi referirse a otras razones que no dio el presidente. La corte puede decidir en la sentencia

Inexequible Exequible Toda la ley es inexequible La ley debe archivarse La ley es parcialmente inexequible.

El presidente error debe firmar la ley

Se debe reenviar al congreso, para que lo corrija (el problema es que el congreso no tiene un limite en el tiempo y muchas veces no lo hizo bien) y luego pasa al presidente para que la firme) C-452/06

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Tema 17. El control por va de excepcin y el control constitucional del Consejo de Estado.

Control por Va de Excepcin Autoridad Judicial

Autoridades judiciales, Funcionarios Administrativos e incluso particulares inaplican disposicin por considerarla inconstitucional No hay procedimiento puede darse en cualquier momento Hay mucha renuencia por parte de los operadores judiciales, se podra llegar a ser denunciado por el delito de prevaricato

Control por el Consejo de Estado

Control de carcter residual, parece ser contrario ya que recae es sobre normas q no tienen fuerza material de ley (decretos reglamentarios del presidente, actos administrativos) Lo ejerce por distintas acciones: Acciones Tpicas de la jurisdiccin contenciosos Administrativo Accin de Nulidad Accin de Nulidad y Restablecimiento Lo ejerce la excepcin primera del consejo de estado Accin de la Ley 446 de 1998; Accin publica cualquier ciudadano demandar decretos expedidos del presidente no expedidos en su funcin de gobierno Lo ejerce la sala plena de lo contencioso administrativo

Tema 18. La sentencia de constitucionalidad. Caractersticas. La cosa juzgada el precedente constitucional.

Sentencia de inconstitucionalidad:
o Es una cosa bastante complicada porq es un acto procesal pero tiene caractersticas particulares porq recae sobre normas q tienen unos alcances especiales La doctrina reciente entiende q toda sentencia adems de ser un acto de aplicacin del D es un acto de creacin del D. La sentencia de constitucionalidad escapa a la mayora de las caractersticas de las sentencias tradicionales La sentencia de constitucionalidad no se rige por la regla de la congruencia D procesal, es decir el juez constitucional no esta vinculada por la demanda El D 2067 obliga a q la corte examinar toda la constitucin cuando examina la constitucionalidad de una norma, pero ltimamente la corte ha sido un poco reacia a darle el alcance a sus fallos La corte no debe limitar su examen a las disposiciones demandadas (unidad normativa) Es deber del demandante integrar la unidad normativa, pero generalmente el demandante solo demanda partes de la norma El demandante solo demanda una disposicin y no todas las disposiciones q conforman ese contenido normativo Por estas razones es q la corte integra la unidad normativa si lo considera necesario de acuerdo al caso concreto, pero esto es contrario al carcter rogado de la justicia constitucional La sentencia de constitucionalidad tiene efectos erga omnes ya q implica un pronunciamiento sobre normas de carcter general Los efectos de las sentencias de la corte tienen efectos hacia el futuro, sin embargo la corte ha insistido q ella es la nica autorizada para fijar los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad, por eso hay dos excepciones a la regla general: La sentencia con efectos retroactivos, es decir la sentencia de inconstitucionalidad va a cubrir desde el momento en q se promulgo la ley declarada inconstitucional esto se debe decir en la misma sentencia

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Ej.: en el ao 97 se produce la sentencia C- 100 q declara inconstitucional el art. 1 de la ley 20/93, la corte decide darle efecto retroactivo, los efectos de la sentencia se dan a partir del ao 93, lo cual significa q es como si ese art. De esa ley nunca hubiese estado vigente. o En ciertos casos la corte ha declarado efectos retroactivos y ha dicho q la norma es inconstitucional desde q entro a regir la CN de 1991 (Normas preconstitucionales) La sentencia con efectos de constitucionalidad diferida: La norma declarada inconstitucional va a seguir vigente cierto tiempo (el q fije la corte) dentro del cual se va a proferir la nueva ley En Colombia la sentencia se llama sentencia de inexequibilidad porq la tradicin jurdica colombiana siempre ha entendido q la sentencia tiene efectos hacia el futuro y q en principio nunca se ataca la vigencia de la ley antes de ser declarada inexequible y las situaciones jurdicas q se consolidaron antes de q la norma haya sido declarada inexequible no se pueden volver a debatir. o Por eso no se anulan las normas, porq la nulidad de una norma implica q desde q fue expedida fue nula y q nunca existi en el ordenamiento y q por lo tanto no produjo efecto alguno. La corte entiende q los efectos hacia el futuro se dan desde el da siguiente a cuando se produce el fallo, es decir desde q se difunde la parte resolutiva de la sentencia as la sentencia completa aun no haya salido La sentencia puede ser demandad por nulidad solo cuando salga la sentencia La postura tradicional en Colombia siempre haba dicho q la declaratoria de inexequibilidad de una ley no reviva el ordenamiento q estaba vigente antes de q entrara en vigencia la norma declarada inexequible Sin embargo la corte en los ltimos aos ha comenzado a decir q la declaratoria de inexequibilidad de una norma revive el ordenamiento q estaba vigente antes de la norma declarada inexequible Eso contradice totalmente la tradicin colombiana sobre este asunto, porq parecera q la norma fuera declarada nula, no inexequible y todo el concepto de situacin jurdica consolidada queda revaluado lo q implica q se reabran discusiones q en principio ya estaban definidas Las sentencias de la corte tienen efecto de cosa juzgada, si la corte ya examino una dispocision, esta no puede volver a ser examinada por la corte La corte ha utilizado distintos conceptos de cosa juzgada o La primera diferencia q hizo la corte fue entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa, esta primera distincin tiene q ver con q si una dispocision fue examinada por todas las posibles razones q acarreaban su inconstitucionalidad (Absoluta) o si solo fue examinada frente a algunas razones (relativa) La sentencias de todo aquello q tenga control integral hace transito a cosa juzgada absoluta, esas disposiciones no se pueden volver a demandar. En la cosa juzgada relativa se puede volver a demandar la dispocision , y se sabe q hay cosa juzgada relativa porq en la parte resolutiva de la sentencia dice Se declara exequible frente a los cargos examinados en la presente decisin o La otra distincin de la corte es la distincin entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal , en donde el concepto de cosa juzgada material se refiere al precedente, sin embargo a partir del ao 2002 esa figura comenz a tambalear y la corte empez a tomar eso como un precedente Ej.: La ley 10 /93 en su art. 1 deca X, pero en el 98 se expide la ley 20/98 q deroga la ley 10/93 pero q en su art. 1 dice lo mismo q la ley 10 /93, en el ao 94 un ciudadano demando el art. 1 de la ley 10/93 y en la sentencia C- 100/94 se dijo q el art. Era exequible y en el ao 2000 un ciudadano demanda el art. 1 de la ley 20/98 y en la C-95/00 la corte declara nuevamente exequible el art. En virtud de la cosa juzgada material La diferencia entre cosa juzgada aparente y cosa juzgada real, la cosa juzgada aparente es un error de la corte para cuando no examinaba artculos q hacan parte de un articulado muy largo y se volvan a demandar por separado. La cosa juzgada real se daba para citar normas q ya haban sido examinadas por la corte en sentencias con art. largo

Partes de la sentencia Estructura Formal

1. Antecedentes; todo antes de tocar fondo: Delimita el objetote la discusin Disposiciones y Cargos de los intervinientes, tanto a nivel voluntario como las obligatorias (concepto del procurador) 2. Parte Motiva (Comienza Consideraciones); estudio al caso concreto, resumen de antecedentes, nuevamente una delimitacion del objeto de revisin. 3. Resuelve; parte resolutiva y final Discusin del precedente Constitucional: 50

La Corte para sealar la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales ha incorporado en el sistema de fuentes 2 conceptos q bsicamente responden y se presentan en el modelo Anglosajn A. OBITER DICTA (estudio de D comparado no resuelven el caso concreto) B. RATIO DECIDENDI (argumentos directamente vinculado al resuelve) aplicado a la parte motiva de la sentencia. La presencia de estos dos conceptos se debe porque se haba sostenido tradicionalmente q de una sentencia de constitucionalidad solo era vinculante la parte del resuelve y NO de las razones por las cuales tomo esta decisin Precedente Regla judicial q se aplica a casos similares, implica bastante libertad y problemas. Es muy difcil q una sentencia se entienda como un precedente Donaghve VS. Stevenson Resuelto por la Cmara de Dolores Britnica en los aos 30 en Inglaterra Una seora va una tienda y pide q le sirvan una cerveza q viene en un envase oscuro, cuando se la esta tomando siente q algo raro pasa por su boca, escupe y resulte ser una cucaracha, por lo cual la seora sufre como un ataque nervioso. Ella cambia una regla clara sobre responsabilidad ya q se estableca q esta cuando se trataba de la venta de un producto cierto era del vendedor y no del fabricante Ella demanda al fabricante y no al vendedor, ella gana cuando llega a la cmara, la cual decide q la responsabilidad recae en el vendedor, estableciendo una serie de excepciones para la responsabilidad del vendedor en aquellos casos donde su destinatario final no ha podido revisarlo 20 aos despus en Australia donde su tribunal de cierre era tambin la cmara de dolores un seor compra unos calzoncillos, al colocrselos le da como una alergia, el demanda al fabricante. Aqu se establece la importancia y la amplitud de un precedente, estas al ser determinadas por un siguiente juez q lo aplica al caso nuevo, la cmara dice q se debe aceptar la influencia del precedente En Australia aos 60 arreglo de un ascensor quedando mal arreglado las personas se caen, se aplica el mismo precedente Este precedente tiene hechos concretos, en Colombia una sentencia de constitucionalidad no tiene hechos ya q es un control en abstracto, este es el problema del precedente de constitucionalidad ya q en los casos de tutela no hay problema porque siempre hay casos Se presenta siempre: Vinculacin tanto para los dems operadores y para la misma Corte Siempre hay una norma demandada Cargos estudiados los q la corte examina La decisin q se adopte La corte ha insistido que sus precedentes de constitucionalidad vinculan a todos los operadores jurdicos (autoridades administrativas y particulares) Norma inexequible inaplicarla e inaplicar las normas q se le parezcan Que tan vinculada puede estar la misma Corte?, Esto podra resolverse con las tcnicas validas sobre la aplicacin del precedente del sistema Anglosajn: la Sigo (me vincula), Distingo (el caso anterior era diferente a este nuevo, no hay precedente se podra llegar a otro precedente) o me Aparto (quien lo sent, es lo mas difcil), en este sistema se enfatiza en q un juez inferior solo puede seguir o distinguir mientras q un superior si tiene las tres opciones Una sentencia de constitucionalidad para que sea valida requiere de 5 votos

Tema 19. Los tipos de sentencia de constitucionalidad.

Modalidades de Sentencias:

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Cuando fueron creadas las cortes constitucionales fueron concebidas cono un rgano negativo por lo que expulsaba las normas del ordenamiento creadas por otro rgano (T de Kelsen) Exequibles, Inexequibles, Manipulativas (interpretativas o integradoras); desde la corte suprema de justicia, no siendo extraas en nuestra tradicin jurdica Interpretativas (parten de un diferencia entre la disposicin y una norma, se presenta cuando a partir de la disposicin pueden surgir dos normas una que se ajusta a la const. y otra no a partir de su lectura. Se parte del ppio de conservacin del D la Corte en ppio respeta la tarea del legislador) Aqu se mantiene la disposicin y se le da la norma q respeta la const. Ya q es menos traumtico expulsarla del ordenamiento Exequibilidad Condicionada, No es la mejor para esta sentencia se declara exequible siempre y cuando no sea entendida as. No restringiendo la autonoma judicial, se debera decir es ms bien como se debe entender as Tambin presentan el problema de que si la Corte esta obligada a excluir las interpretaciones abiertamente irrazonables o absurdas; que pasa cuando la norma viene siendo bien interpretada por los jueces haciendo del D un D viviente no poniendo solo nfasis en el positivo Integradoras parten de otro problema q es una omisin legislativa; no se ha regulado algo puede darse de manera absoluta o relativa. Estas sentencias solo se profieren cuando hay una omisin relativa porque de ser de la otra manera no habra parmetros para ejercer el control de constitucionalidad, porque no hay disposicin. Se hace ms fcil completarla que arrojarla del ordenamiento, adems que se integran ppios constitucionales. Generalmente se dan cuando se esta violando el ppio de igualdad Generalmente es difcil diferenciarlas, casi siempre se dice lo mismo en la parte resolutiva

Tema 20. El Ministerio Pblico. Composicin y funciones. La Procuradura general de la Nacin.

El ministerio publico
El control del poder publico esencial en el estado de derecho, este es un elemento necesario para el ejercicio del poder, va surgiendo la necesidad de crear controles especficos sobre el ejecutivo, la administracin estatal y la burocracia. En el S. XIX la burocracia de la administracin y se ve la necesidad de crear controles especiales respecto de la administracin publica. Colombia: - en 1830, la const. Habla del poder pblico como parte de la rama ejecutiva, la cual tenan 2funciones importantes: 1) velar por el inters pblico representarlo y protegerlo y 2) hacer cumplir las sentencias y la ley. - En 1853 el min. Publico era elegido popularmente, pasa ahora a la rama legislativa pero es tratado como rgano autnomo sus funciones so n iguales a las anteriores, poda intervenir en ciertos procesos - 1858 el procurador, la cmara de representantes, serna los encargados de cuidar el inters publico ? - 1863 el ministerio es un rgano autnomo y se le agrega una nueva funcin: velar xq los funcionarios pblicos cumplan sus funciones, intervenir en procesos judiciales y acusar las normas inconst. Ante la CSJ - 1886el min. publico pasa otra vez a la ama ejecutiva, y hace nfasis en materia de vigilancia de conducta ce los funcionarios pblicos, es de libre nombramiento y remocin del presidente, en la reforma de 45 el procurador es ahora elegido por la cmara de representantes - El acto legislativo de 1910: impone rendir concepto dentro del proceso contra la const. de las leyes - En 1991 de nuevo vuelve a ser un rgano autnomo, como los dems rganos de control, este ministerio publico esta integrado por la procuradura, la defensoria del pueblo y los personeros municipales. Las funciones que tiene son: 1) la proteccin de los derechos humanos y su promocin, 2) defender el inters global, y vigilar las conductas de los servidores pblicos. rganos del min. Publico: PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. (+ Importante), este rgano condensa las 3 funciones del mini pblico, su estructura se encuentra reglamentada en el decreto ley 262 del 2000, tiene 2 niveles:

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1. nivel territorial: las procuraduras regionales y provinciales, su nombre depende de la importancia del territorio a la que pertenecen 2. nivel central: se estructura entorno a: - procurador: sus funciones se encuentran en el art. 278 de la CP, destituir a los servidores pblicos e incurren en fallos disciplinarios. - el viceprocurador: debe cumplir lo que el procurador le indique. - los procuradores delegados: cumplen funciones disciplinarias como lo son la vigilancia administrativa, la promocin y proteccin de los DH. Tiene procuraduras auxiliares la cuales se encargan de la vigilancia sobre los derechos de accin. - las procuraduras judiciales, tienen como funcin intervenir en los procesos judiciales como parte cuando hay inters general de la nacin. - sala disciplinaria: es la segunda instancia de los casos de los procuradores delegados. - veedura: ejerce el control disciplinario de los funcionarios de la procuradura, salvo los que es competente solo al procurador, hay funcionarios que no tienen un control disciplinario hecho por la procuradura sino q lo ejerce el congreso directamente. Como se ejercen funciones de la procuradura 1 poder disciplinario. Modalidad del poder sancionatorio del estado, el cual es preferente respecto de todo funcionario publico y su superior jerrquico es la procuradura. Con la 734 del 2002 se establece un control preferente tambin a los jueces, es decir los jueces ya no serna juzgados solo por el consejo sup. de la judicatura sino tambin por el contralor. Problemas que se pueden presentar: 1 hay una violacin al non bis in edem?? No xq los rganos sanciona torios persiguen fines diferentes, el ejercicio de la potestad sancionatoria del funcionario publico no es de carcter judicial, sino de orden administrativ.o 2. el principio de legalidad y tipicidad en materia disciplinaria, cual es su alcance? La ley no define de manera concreta a q dara lugar la imposicin de una pena, pueden existir tipos abierto (en blanco) xq los deberes pueden estar en otras normas de rango legal. Este principio es fexible El derecho disciplinario tiene q respetar el debido proceso. Sobre quienes se ejerce e poder disciplinario?? .Hay personas con un fuero disciplinario especial que quedan excluidas por la naturaleza de su cargo, y por tanto los encargados de supervisarlos es el congreso. - particulares que ejercen funciones pblicas: interventor, los que cumplen funciones publicas pero que no prestan servicios pblicos, los particulares q manejen dineros del estado, los indgenas q manejen recursos pblicos 2. promocin y proteccin de los DH Adicionalemte tiene funciones encaminadas a proteger los derechos humanos 3 proteccin del inters general: por la intervencin en los procesos judiciales, puede interponer acciones y hasta intervenir como parte, insistir para q se revise un recurso de tutela, (funcion de las procuraduras judiciales).

Tema 21. El control disciplinario de los particulares.

Sentencia C-037/03 Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico y contra el artculo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia Actor: Oscar Antonio Mrquez Buitrago Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS 1. Cargos contra la expresin Procuradura General de la Nacin, contenida en el inciso 3 del artculo 3 de la Ley 734 de 2002. 53

El demandante considera que la mencionada expresin, al otorgar competencia a prevencin a la Procuradura General de la Nacin y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconoce el principio de separacin funcional y colaboracin armnica entre las diferentes ramas del poder pblico y organismos autnomos e independientes artculo 113 C.P.-, y, en especial, la clusula general de competencia especial y excluyente atribuida al mencionado rgano judicial para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la administracin de justicia artculo 256 num.. 3 C.P.-. El Procurador General de la Nacin, por su parte, concepta que el inciso 3 del artculo 3 de la Ley 734 de 2002 es constitucional, porque acoge la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-337 de 1998, sobre la competencia a prevencin de la Procuradura, el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la accin disciplinaria en contra de los funcionarios de la rama judicial 2. Cargos contra las expresiones que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente y Los estudiantes de los consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000 , contenidas en los artculos 17 y 93 de la Ley 734 de 2002, respectivamente. El accionante considera que los preceptos referidos no garantizan plenamente los derechos y libertades de las personas, como uno de los fines esenciales del Estado, en especial, el derecho a la defensa tcnica artculos 2 y 29 C.P.-. Para el efecto, considera que, si bien es ajustado a la Constitucin que el legislador autorice a los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico para que acten como defensores de oficio en los procesos disciplinarios Sentencia C-143 de 2001-, las normas acusadas deben ser objeto de una interpretacin y aplicacin restrictiva en los siguientes eventos, donde la asistencia de un estudiante puede resultar inconstitucional: i) cuando se trate de faltas tipificadas como gravsimas artculo 48 de la Ley 734-; ii) en el procedimiento verbal para faltas tipificadas en la misma forma artculo 175 idem-; iii) en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nacin artculos 182 y ss idem-, y; iv) cuando el proceso disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en los numerales 1 y 2 del artculo 734 de la misma Ley, caso en el que debe decretarse de oficio la nulidad y retrotraer la actuacin para que el imputado sea asistido por un abogado titulado. Solicita entonces que se condicione la constitucionalidad de los preceptos demandados a que la posibilidad de asistencia por los estudiantes de consultorio jurdico se limite a casos diferentes a los mencionados. El procurador. considera que las expresiones demandadas no desconocen la Constitucin, sino que, por el contrario, aseguran la asistencia de un defensor en los procesos disciplinarios seguidos contra personas de escasos recursos econmicos, por lo que deben ser declaradas exequibles artculos 29 y 229 C.P.-. Seala adems, que si el legislador est facultado para determinar los casos en los cuales las personas pueden acudir a la justicia sin necesidad de un abogado, con mayor razn lo est para definir aquellos en los cuales puede ser asistido por una persona con cierta formacin jurdica como los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico, que, en todo caso, ejercen su labor bajo la supervisin de sus profesores. Finalmente, estima que la restriccin a dicha posibilidad, de acuerdo a la gravedad de la falta, como lo pretende el actor, constituye una discriminacin en contra de quienes no cuentan con los recursos econmicos suficientes para hacerse representar por un abogado titulado. 3. Cargos contra la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente , contenida en el artculo 46 de la Ley 734 de 2002. El accionante considera que la expresin acusada impone una sancin que excede el marco constitucional del artculo 112 de la Constitucin, que establece la inhabilidad intemporal para el servidor pblico que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, debindose restringir su alcance. Por ello, solicita que la constitucionalidad de la inhabilidad permanente que all se prev, sea condicionada a que, para su imposicin, medie una sentencia que declare la comisin de un hecho punible que afecte el patrimonio econmico del Estado. -El procurador considera que la sancin de inhabilidad permanente prevista en el aparte acusado es constitucional y debe ser declarada exequible. Al respecto, seala que la Corte ha analizado el alcance y la finalidad de la intemporalidad de la inhabilidad para acceder y desempear ciertos cargos y funciones pblicas. Anlisis del que se puede concluir que tal determinacin, ms que tener un fin sancionatorio, tiene uno moralizador y de garanta para el adecuado desarrollo de funciones pblicas. 54

Considera razonable la mencionada sancin en virtud de los fines que cumple el derecho disciplinario, pero siempre y cuando la falta corresponda a las descritas en el numeral 1 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 3 En su concepto, para imponer la sancin, es necesario que la conducta disciplinable est tipificada como delito sancionable a ttulo de dolo, que se realice en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo o abusando del mismo y que traiga como consecuencia la afectacin del patrimonio econmico del Estado, pero siempre que el juez penal haya determinado si el delito afect o no el patrimonio, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 38 de la mencionada ley. seala que el artculo 46 parcialmente acusado debe entenderse exequible, pues la inhabilidad a que hace referencia est condicionada a la existencia de la condena penal de que trata la Constitucin, ya que de no existir sta, solamente puede imponerse la sancin de inhabilidad dentro de los mximos que establece la Ley 734 de 2002: 20 aos. Ahora bien, si despus de impuesta la sancin se profiere la sentencia penal, en su concepto la inhabilidad para efectos de la condena penal ser permanente, de conformidad con el artculo 122 Superior. 4. Cargos contra la expresin que cumplan labores de interventora en los contratos estatales , contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002. A juicio del accionante, la expresin acusada reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995 (apartes se los artculos 29 y 32), que la Corte declar inexequible mediante Sentencia C-280 de 1996, referida a la necesaria subordinacin que debe existir entre quien es sujeto de control disciplinario y el Estado. En razn de lo anterior, considera que la expresin demandada debe ser retirada del ordenamiento. -El Jefe del Ministerio Pblico solicita que se declare la exequibilidad de la expresin acusada. Manifiesta en primer lugar que sta no constituye la reproduccin de una norma declarada exequible ya que su contenido no corresponde con el de los textos legales que el demandante cita, debiendo descartarse la configuracin de la cosa juzgada material. De otro lado, afirma que la inclusin de particulares que cumplen funciones pblicas como destinatarios de la ley disciplinaria obedece, entre otras razones, a que la Constitucin, inspirada en el principio de colaboracin, le otorg facultades a los particulares para el desarrollo de funciones pblicas artculos 116, 123 y 209-. Igualmente, en razn de que en la Sentencia C-286 de 1996 se advirti la necesidad de que dichos particulares fueran objeto de un rgimen disciplinario especial, con base en la correcta interpretacin del artculo 6 de la Constitucin. respecto de lo considerado en la Sentencia C-280 de 1996, trada a colacin por el accionante, en la que, refirindose al contrato de prestacin de servicios, determin que el contratista no poda ser sujeto pasivo del derecho disciplinario por cuanto entre ste y la administracin no exista vnculo alguno de subordinacin, la Vista Fiscal manifiesta que tal doctrina debe ser revisada, como quiera que ella comprende solamente el criterio subjetivo para determinar a los destinatarios del poder disciplinario, dejando de lado el criterio material, que permite disciplinar, con fundamento en la funcin que realizan, a quienes en su condicin de particulares ejercen o prestan servicios pblicos. 5. Cargos contra la expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002. El accionante considera que la expresin mencionada transgrede los artculos 84, 333 y 365 constitucionales al sealar como sujetos disciplinables a los particulares que presten los servicios pblicos contemplados en el artculo 366 de la Constitucin, porque permite al Estado extender sus actuaciones ms all de la regulacin, control y vigilancia artculo 365 C.P.-, dentro de esquemas de prestacin de servicios a cargo del Estado, mediante mecanismos derivados de la libertad contractual, la libertad de empresa y la libertad de competencia propia de las personas naturales y jurdicas. Trae un ejemplo para explicar lo que llama la violacin al principio de nomoarqua autoordenativa , que, dice, se encuentra establecido por los artculos 84 y 333 de la Constitucin, que prohiben a las autoridades exigir nuevos requisitos a los particulares para el ejercicio de una actividad. As, refirindose al rgimen de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se rigen fundamentalmente por normas de derecho privado y que ejecutan sus actividades basadas en la libertad de empresa y la prohibicin de monopolios y de abuso a la posicin dominante, seala que la posibilidad del Estado de disciplinar a sus trabajadores constituye la introduccin de un elemento exgeno, de orden extralegal y desconoce la existencia de normas previamente fijadas, como la Ley 142 de 1994, las normas que dicten las comisiones de regulacin y el correspondiente reglamento de trabajo. -El Jefe del Ministerio Pblico considera que es constitucional sealar como sujetos pasivos de la ley disciplinaria a los particulares que presten los servicios pblicos de que trata el artculo 366 de la Constitucin.

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Partiendo de la base de que los particulares que prestan funciones pblicas deben ser objeto del control disciplinario por parte del Estado, concepta que resulta razonable establecer dicho control sobre aquellos que prestan los servicios pblicos de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable, por la importancia de stos para la totalidad de la poblacin colombiana y la necesidad de que los mismos se presten de manera eficiente y adecuada. Lo anterior en armona con el deber del Ministerio Pblico de ejercer la vigilancia sobre la conducta de quienes desempean funciones pblicas o prestan servicios pblicos. Seala que la expresin demandada no desconoce el artculo 365 de la Constitucin, que prev que los servicios pblicos se sujeten al rgimen jurdico establecido en la ley, pues el hecho de que sta les fije uno de carcter privado, no obstaculiza la funcin del Ministerio Pblico de vigilar la eficiencia de la prestacin de los servicios pblicos, de conformidad con el inciso 1 de dicho precepto, e incluso disciplinar a los responsables por ello. Igualmente indica que no se desconoce la libertad de empresa artculo 333 C.P.-, pues lo previsto en la expresin acusada no interfiere en la capacidad de las empresas para desarrollar su actividad y competir con libertad, siempre y cuando no desconozcan que tienen una responsabilidad social en razn al servicio que prestan, cuestin que fundamenta el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de su titular, la Procuradura General de la Nacin. 6. Cargos contra la expresin cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva , contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002. -El demandante manifiesta que la expresin mencionada vulnera el artculo 29 de la Constitucin, porque desconoce los principios de individualizacin de la responsabilidad y de la pena, como parte del principio de responsabilidad subjetiva, que exige la ocurrencia de la culpa, concepto individual dentro del presupuesto de responsabilidad. El Procurador General de la Nacin considera que las expresiones acusadas no desconocen la Constitucin y por ello deben ser declaradas exequibles. Manifiesta que el representante legal tiene las funciones de representar a las personas jurdicas judicial y extra judicialmente, adoptar las decisiones necesarias y pertinentes para el cumplimiento de su objeto social y las dems que le sealen los estatutos. De ese modo, considera que cuando la persona jurdica ejerce funciones pblicas o presta un servicio pblico, tiene el deber de ser diligente y vigilante del desarrollo de la gestin, en razn a que el Estado le ha confiado atribuciones y labores para que las ejecute en su nombre, por lo que cualquier abuso u omisin de las mismas puede producir eventuales perjuicios a los asociados en general, constituyndose en conductas objeto de reproche disciplinario. 7. Cargos contra la expresin para proferir fallo del artculo 143 de la Ley 734 de 2002. -A juicio del demandante, la expresin transcrita, al sealar las causales de nulidad del proceso disciplinario, desconoce los artculos 6, 29 y 122 de la Constitucin, ya que permite adelantar diligencias diferentes al fallo, como la instruccin, a autoridades que no gozan de competencia. En efecto, no halla razn de orden legal o constitucional que permita dicha situacin, al interior de un Estado constitucional democrtico de derecho. Para el Procurador General de la Nacin en este caso ha operado el fenmeno de la cosa juzgada material por cuanto sobre el mismo punto la Corte se pronunci en la Sentencia C-181 de 2002, cuando declar ajustado a la Constitucin el artculo 131 de la Ley 200 de 1995. Advierte en todo caso que lo dispuesto en la expresin demandada no desconoce el derecho al debido proceso. Para el efecto, indica que, de conformidad con la Constitucin, el Ministerio Pblico tiene la clusula general de competencia en materia disciplinaria, pero dicha competencia se ha desconcentrado en diferentes rganos y entidades del Estado. De ese modo, indica que el control disciplinario puede ejercerse en forma interna, a cargo del superior jerrquico del funcionario, o externa, de competencia exclusiva del Procurador General de la Nacin, sus delegados y agentes. 8. Cargos contra las expresiones Distrital de Bogot y Distrital del artculo 160 de la Ley 734 de 2002. El actor considera que las expresiones acusadas desconocen el principio de igualdad artculo 13 C.P.-, al permitir solamente a la Personera Distrital de Bogot, y no a las dems personeras, la posibilidad de tomar las medidas preventivas establecidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002. Indica que tal desigualdad es inconstitucional, pues establece un trato discriminatorio sin justificacin alguna. A juicio del Procurador General de la Nacin, las expresiones demandadas del artculo 160 de la Ley 734 de 2002, desconocen la Constitucin y deben ser declaradas inexequibles, porque desconocen el principio de igualdad. 56

Al respecto hace algunas consideraciones en relacin con la constitucionalidad de la facultad que se otorga al Ministerio Pblico en el artculo 160 parcialmente acusado. Manifiesta que tal facultad constituye un desarrollo legislativo de la labor preventiva que cumple el Ministerio Pblico junto con sus dems funciones tendientes a lograr de manera eficaz que quienes tienen a su cargo funciones pblicas cumplan los fines Estatales artculo 277, numerales 1, 3 y 5 C.P.-. Igualmente, indica que la mencionada facultad no implica un desconocimiento del principio de separacin de poderes o coadministracin, ni injerencia en la rbita de competencias de la Contralora General de la Repblica, ni suponen una paralizacin de la administracin, sino que constituye una medida razonable tendiente a defender los intereses de la sociedad y al cumplimiento de los cometidos estatales, por parte del rgano de control. considera que la competencia otorgada en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 al Personero de Bogot quebranta el principio de igualdad, porque la Constitucin, aunque establece un rgimen poltico, fiscal y administrativo especial en relacin con el Distrito Especial de Bogot, no dice nada respecto del control disciplinario que esta en cabeza exclusiva del Procurador General de la Nacin, de modo que no existe un fundamento constitucional para dotar al personero Distrital de un rgimen distinto al de los dems personeros, ms an cuando la Constitucin tiene prevista la existencia de otros Distritos Especiales, a los que la norma no les confiere la misma facultad. 9. Cargos contra las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado, contenidas en el artculo 165 de la Ley 734 de 2002. -Para el demandante, las expresiones desconocen el debido proceso artculo 29 C.P.- en cuestiones tan importantes dentro del procedimiento disciplinario como la notificacin del pliego de cargos y la posibilidad de buscar su variacin jurdica. Indica que los apartes normativos contienen una desigualdad al interior del proceso entre imputado y defensor, sujetos a los que, dice, la Corte ha considerado como una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa comn 4, al prescribir efectos diferentes ante la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos, para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuacin cualquiera.. -El Jefe del Ministerio Pblico considera que respecto de las expresiones acusadas, contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, el accionante no expuso un cargo claro de inconstitucionalidad, puesto que las expresiones acusadas permiten que la notificacin personal del pliego de cargos se efecte alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para stos, como lo afirma el demandante, por ende, la hiptesis contenida en la norma no es la que el actor infiere, razn por la cual, existe inepta demanda en relacin con esta acusacin, por lo que solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto. 10. Cargos contra la expresin las restantes notificaciones se surtirn por estado , contenida en el artculo 165 de la Ley 734 de 2002. -A juicio del actor, aceptar que solamente la notificacin del auto de cargos disciplinarios sea notificada personalmente y la de las dems actuaciones lo sea por estado, vulnera el derecho de defensa artculo 29 C.P.-. Cita un aparte de la Sentencia C-370 de 1994. El Procurador General de la Nacin manifiesta en el concepto allegado a la Corte que la expresin acusada observa el principio de publicidad de las actuaciones, como parte del derecho al debido proceso. Seala que las decisiones de la administracin que afecten a una persona en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a stas con el fin de garantizar dicho derecho, pero que la determinacin de la forma en que tal notificacin debe llevarse a cabo puede ser definida por el legislador. Al respecto, seala que el artculo 165 parcialmente demandado es especialmente cuidadoso en garantizar la publicidad de las actuaciones disciplinarias, pues prev que el pliego de cargos debe ser notificado personalmente al disciplinado y/o a su apoderado y que si a los 5 das de dicha comunicacin ninguno de los dos se presenta al proceso, se procede a nombrar un defensor de oficio con el cual se surta la notificacin. Adems, al disponer que las dems notificaciones se hagan por estado, se garantiza que quien no hubiere sido notificado personalmente del pliego de cargos tenga conocimiento del mismo. 11. Cargos contra las expresiones por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente , prudencial y la mitad del fijado, contenidas en el inciso 3 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002. -El accionante estima que las expresiones mencionadas deben ser declaradas inexequibles por razones de unidad normativa y por violacin al Debido Proceso.
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Respalda su argumento con la cita de algunos apartes que seal pertenecen a la Sentencia C-627 de 1997.

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En general, considera que la posibilidad de variar el pliego de cargos, luego de estar en firme y hasta antes de proferir el fallo de instancia, por error en la calificacin jurdica o por la aparicin de nuevas pruebas, vulnera el principio de seguridad jurdica. Seala que tal facultad no permite al disciplinado tener certeza del cargo, con base en la cual dirija su defensa. As mismo, estima que tal potestad puede degenerar en un peligrosismo jurdico , ya que so pretexto de adquirir certeza sobre la falta imputada, es posible introducir variaciones al auto de cargos en forma ilimitada, lo cual resulta inconstitucional. El Jefe del Ministerio Pblico seala que la posibilidad de variar el pliego de cargos no desconoce el derecho de defensa y por tanto, las expresiones acusadas deben ser declaradas conforme a la Constitucin. Al respecto, seala que la finalidad de la norma enjuiciada corresponde al inters del proceso de definir la situacin del disciplinado, pero fundndose en la verdad real y no en calificaciones ajenas a ella. As mismo, considera que la defensa del procesado no debe entenderse como que resida en la certidumbre de que la administracin de justicia permanezca en error y la acusacin se mantenga intangible, sino en que ante la variacin de sta, el procesado tenga la posibilidad de cambiar su estrategia defensiva, de contradecir los hechos nuevos y a tener el derecho a que se tengan en cuenta los propios. Igualmente, seala que no se desconoce el principio de cosa juzgada, que en materia disciplinaria consiste en que no se puede someter a un nuevo proceso disciplinario al funcionario que por los mismos hechos ya fue declarado responsable, esto es con objeto y causa idnticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado. De modo que como el pliego de cargos no es una decisin definitiva, no se vulnera dicho principio cuando se permite su variacin. Y sobre el principio de no reformatio in pejus que significa la imposibilidad de agravar la pena con ocasin de un fallo de segunda instancia, advierte que no se quebranta pues el pliego de cargos solamente puede ser modificado una vez concluya la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica instancia, siempre que se permita al disciplinado ejercer su derecho de contradiccin frente a la variacin. IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2. Consideraciones Preliminares Previamente al anlisis de fondo, la Corte considera necesario referirse a (i) la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, as como a (ii) la solicitud de inhibicin que presenta el seor Procurador General de la Nacin. 2.1 La incidencia de la Cosa juzgada constitucional en el presente proceso La Corte constata que en relacin con buena parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la Corporacin ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre su constitucionalidad en las sentencias C-948/02, C-977/02 y C-1076/02 y que en este sentido ya ha analizado la mayora de los cargos planteados por el actor en su demanda. Cabe advertir sin embargo que en relacin con algunas de estas disposiciones el pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho trnsito a cosa juzgada absoluta. 2.1.2. Ausencia de cosa juzgada constitucional en relacin con los cargos formulados contra los apartes acusados del artculo 160 de la Ley 734 de 2002 La Corte constata que si bien mediante sentencia C- 977/02 se declar la exequibilidad del artculo 160 de la ley 734 de 2002, la Corporacin limit los efectos de la decisin a los cargos estudiados en esa ocasin, los cuales son diferentes de los que propone el actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones del mismo artculo 160. En efecto, en dicho proceso el demandante solicit a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artculo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneracin de los artculos 29, 83, 238 y 277 numeral 1 de la Constitucin, mientras que en el presente caso el actor limita su acusacin a las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en dicho artculo 160 por considerar que con ellas se vulnera el artculo 13 superior al conferir una competencia al Personero Distrital de Bogot con exclusin de los dems personeros del pas sin que exista una justificacin razonable para este trato diferente. Al respecto es pertinente recordar que la Corte limit los efectos de su decisin en dicha sentencia y concretamente decidi abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa ocasin por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las expresiones acusadas en el presente proceso As entonces, considerando que los cargos ahora imputados contra las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes a los esgrimidos en la referida decisin respecto de todo el artculo 160 aludido, y que la decisin tomada en la Sentencia C-977/02 hizo trnsito a cosa juzgada relativa y no absoluta, esta Corporacin es competente para proferir un nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el presente proceso. 58

4. El anlisis de los cargos 4.1 El anlisis de los cargos contra los apartes acusados del primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 4.1.1.1 La responsabilidad del particular que cumple funciones pblicas en el Estado Social de Derecho Como ya lo ha sealado en otras oportunidades esta Corporacin 5, uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformacin del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurdico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita del Estado sino tambin de la de los particulares. La Constitucin de 1991 estableci en este sentido -artculo 90-, la clusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el dao antijurdico que sea imputable al Estado, por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasin del ejercicio de funciones pblicas. El mismo artculo estableci la obligacin a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuacin dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. La nocin de servidor pblico establecida en la Carta tiene as una connotacin finalista y no puramente nominal. Al respecto, recurdese que conforme al artculo 2 de la Constitucin, las autoridades estn instituidas, entre otras razones, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y cmo al tenor del artculo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la funcin administrativa los () de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el Estado y los particulares, la Constitucin establece la posibilidad de que stos participen en el ejercicio de funciones pblicas. As, el artculo 123 seala que la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas, al tiempo que el artculo 210 constitucional seala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley. Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresin autentica del principio de participacin, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones pblicas, sean ellas judiciales o administrativas, as como que participen en actividades de gestin de esta misma ndole. de la ley 489 que establecen el rgimen de los particulares que temporalmente desempean funciones administrativas, -las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijarn, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribucin, en los trminos de los artculos 123 y 210 de la Constitucin-, la Corte precis que no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este mecanismo, sino que la Constitucin y en determinados casos la ley establecen lmites que impiden la atribucin a los particulares de funciones (i) de contenido poltico o gubernamental, (ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) exclusivas de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la Fuerza Pblica, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones atribuidas a los notarios y a las Cmaras de Comercio (v) que vacen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En el mismo sentido la Corte ha explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribucin de funciones administrativas a particulares a travs de variados supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribucin directa por la ley de funciones administrativas a una organizacin de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso seala las condiciones de ejercicio de la funcin. Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestin de las cargas econmicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfaccin de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prstinas e indispensables finalidades. b) La previsin legal, por va general, de autorizacin a las entidades o autoridades pblicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurdicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo
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Ver Sentencia C-233/02 M.P. lvaro Tafur Galvis.

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ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha sealado la Corte que la mencionada atribucin tiene como lmite la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitucin de entidades en cuyo seno concurren aquellos y stas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participacin mixta. Ahora bien, como ha sealado esta Corporacin, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores pblicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones pblicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad. en tanto que titulares de funciones pblicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil. La Corte ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican en relacin con el cumplimiento de stas el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores pblicos; de la misma manera sobre sus actuaciones pesa adems del control especial ejercido por la autoridad titular de la funcin, el control de legalidad y el control fiscal en los trminos del artculo 267 de la Constitucin Poltica. No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una funcin pblica en los trminos sealados -ley, acto administrativo, convencin -, del supuesto de quienes prestan un servicio pblico, sometido en cuanto tal a un rgimen legal especial pero que en s mismo no implica necesariamente el ejercicio de una funcin pblica. Por lo dems ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones pblicas, dado que solamente en determinados casos la ejecucin de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder pblico . Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relacin con el ejercicio de funciones pblicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitucin y la ley 6 que se predica el grado especial de responsabilidad. 4.1.1.2 Los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolucin jurisprudencial en la materia.

4.1.1.2.1 Primera etapa. La adopcin de un criterio subjetivo. La exigencia de subordinacin al Estado. En relacin concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta Corporacin seal en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular poda ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relacin con el Estado. Si de dicha relacin no se derivaba una especial subordinacin del particular frente al Estado, no caba la aplicacin del rgimen disciplinario. As se seal en la Sentencia C-280/96 en la que se declar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que se precis que por no existir entre el contratista de prestacin de servicios y la administracin una relacin de subordinacin, sino la prestacin de un servicio de manera autnoma, dichos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria. 4.1.1.2.2 Segunda etapa. La adopcin de un criterio material. La funcin pblica y el inters pblico a ella inherente. Posteriormente la Corte seal que el criterio subjetivo sealado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores pblicos, deba sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condicin de quien acta sino a la funcin pblica que le haya sido encomendada y al inters, tambin pblico, que a ella es inherente. 4.1.1.2.3 El estado actual de la cuestin.
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De la evolucin jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pblicas. A ello cabra agregar que una lectura sistemtica de la Constitucin (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6) lleva precisamente a la conclusin de que el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones pblicas. Pero el mbito del control disciplinario establecido por la Constitucin se encuentra claramente delimitado por el ejercicio de funciones pblicas sean ellas ejercidas por servidores pblicos (arts. 123-1y2, 124 C.P.) o excepcionalmente por particulares (art. 123-3, 116-3, 210-2, 267-2). 4.1.1.3 Los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico en la Constitucin. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones pblicas y la prestacin por un particular de un servicio pblico. Si bien en un sentido amplio podra considerarse como funcin pblica todo lo que atae al Estado, cabe precisar que la Constitucin distingue claramente los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico y les asigna contenidos y mbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica especficamente que no se pueda confundir el ejercicio de funcin pblicas, con la prestacin de servicios pblicos, supuestos a los que alude de manera separada el artculo 150 numeral 23 de la Constitucin que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. La Constitucin hace referencia a las expresiones funcin pblica y funciones pblicas de manera especfica en el captulo II del ttulo V sobre la organizacin del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de funciones pblicas por los servidores pblicos. Cabe recordar, as mismo, que la Constitucin califica expresamente como funciones pblicas la administracin de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artculo 209 se refiere a la funcin administrativa (art. 209 C.P.) especie dentro del gnero funcin pblica. Ahora bien, como ya ha sealado esta Corporacin, las actividades de los servidores pblicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definicin funciones pblicas, pues estn dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado. Segn la idea que fluye del artculo 123 de la Constitucin, servidor pblico es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier ttulo una funcin pblica y, en tal virtud, ostentan dicha condicin los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125). As las cosas, la nocin de funcin pblica atae al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a travs de los rganos de las ramas del poder pblico, de los rganos autnomos e independientes, (art. 113) y de las dems entidades o agencias pblicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. Empero, debe la Corte sealar que la posibilidad de desempear funciones pblicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la eleccin o nombramiento y la posesin en un cargo, sino tambin de los particulares que, en los casos taxativamente sealados en la Constitucin y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempear funciones pblicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones pblicas judiciales (art. 118-3). La Constitucin utiliza igualmente el trmino de servicio pblico para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que seala es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. As mismo que el Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atencin en salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.), los cuales seala son servicios pblicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley; (iii) La educacin (art. 67 C.P.) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio pblico que tiene una funcin social que corresponder al Estado regular y sobre el cual ejercer la suprema inspeccin y vigilancia; as como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relacin con la cual la Constitucin seala que compete a la ley la reglamentacin del servicio pblico que prestan los notarios y registradores, la definicin del rgimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributacin especial de las notaras, con destino a la administracin de justicia (art.131 C.P.

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4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten sealar que no resulta entonces asimilable en la Constitucin el concepto de funcin pblica con el de servicio pblico. El servicio pblico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares 7. La funcin pblica se manifiesta, a travs de otros mecanismos que requieren de las potestades pblicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. Debe recordarse as mismo que como se desprende del artculo 365 superior, la actividad de prestacin de los servicios pblicos no es nicamente del Estado, y que bien puede ste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulacin, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones pblicas, que corresponde ejercer a los servidores pblicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los trminos ya expresados. Ahora bien, en relacin con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones pblicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio pblico, cabe hacer las siguientes consideraciones. Como ya se seal el particular que ejerce funciones pblicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores pblicos. En el caso de un particular que presta un servicio pblico la Corte ha precisado que ste se encuentra sometido al rgimen especial fijado por el legislador para la prestacin del servicio pblico de que se trate, as como al control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestacin del servicio pblico se encuentre sometido al rgimen disciplinario. El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulacin y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha sealado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una funcin pblica objeto de control disciplinario. 4.1.1.4 El alcance del artculo 366 constitucional En la medida en que el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al artculo 366 constitucional, la Corte considera pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su contenido y alcance. De acuerdo con dicho texto superior: El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". Ella debe leerse en concordancia con el primer inciso del artculo 365 superior que seala que Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional , as como con el texto de los artculos 1 y 2 superiores que establecen que Colombia es un Estado social de Derecho y sealan sus fines esenciales. De dichas normas se deriva la determinacin por el Constituyente de unas orientaciones especficas para la accin del Estado, que en materia de servicios pblicos debe tener en cuenta la finalidad social que la Constitucin le atribuye. Lo que est significando el Constituyente en el artculo 49 as como en el artculo 366 superiores, es un nfasis de atencin que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se explic, condiciones que se ajusten a la obtencin de dichos fines 8, pero sin que ello signifique la determinacin de un rgimen especfico de prestacin para dichos servicios, que permita asimilarlos a las funciones pblicas, para los efectos que se analizan en la presente providencia.

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As las cosas, ha de concluirse que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario que pueda ejercerse sobre los particulares que prestan un servicio pblico no cabe derivar de la mencin que se haga al artculo 366 superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de cualquier servicio pblico. 4.1.2 El anlisis de los cargos en contra de la expresin que cumplen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 4.1.2.1 La ausencia de cosa juzgada material en relacin con lo decidido en la sentencia C-280 /96 Al respecto la Corte advierte que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, en relacin con la expresin que cumplen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, no puede predicarse la configuracin del fenmeno de la cosa juzgada material, respecto de lo decidido en la sentencia C-860 de 1996 en la que la Corte declar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995. En efecto en dicha decisin la Corte declar la inexequibilidad de las expresiones o de prestacin de servicios personales y o de prestacin de servicios contenidas en los artculos 29 9 y 32 aludidos. Ahora bien para que se configure el fenmeno de la cosa juzgada material es necesario que se renan cuatro elemento. 1. Que una norma haya sido previamente declarada inexequible.

2. Que la disposicin demandada respecto de la cual se predica la existencia de cosa juzgada material tenga el mismo contenido normativo excluido del ordenamiento jurdico, esto es, que lo reproduzca lo que implica que el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible. Cabe precisar que dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redaccin de los artculos como el contexto dentro del cual se ubica la disposicin demandada, de tal forma que si la redaccin es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproduccin. 10 En el mismo sentido si el texto es el mismo pero el contexto normativo en el que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad 3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la reproduccin haya sido declarado inconstitucional por razones de fondo, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declar la inexequibilidad Cuando estos cuatro elementos se presentan, se est ante el fenmeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, tambin debe ser declarada inexequible por la violacin del mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica, pues ste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental. En efecto tanto los textos, como el contenido material de las disposiciones es diferente y en este sentido en ningn desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se ha incurrido por el Legislador. As las cosas la Corte rechazar el cargo planteado por el actor en este sentido. 4.1.2.2 Los criterios sealados en la jurisprudencia sobre la no aplicacin de la ley disciplinaria a los particulares contratistas

En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la Corporacin ha sealado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no estn sujetos a la ley disciplinaria. As acudiendo, como ya se record, a un criterio subjetivo, la Corte seal en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administracin no hay subordinacin jerrquica, sino que este presta un servicio de manera autnoma, por lo cual sus obligaciones y el
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mbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del rgimen disciplinario previsto para los servidores pblicos. En este sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precis que cuando se establezca, mediante contrato, la administracin de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una funcin pblica-, el contratista encargado de dicha administracin queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella. As las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una funcin publica, cabra considerar que en relacin con l el Legislador puede establecer la aplicacin del rgimen disciplinario. 4.1.2.3 El objeto del contrato de interventora y la atribucin al contratista de potestades que implican el ejercicio de funciones pblicas. La Corte llama la atencin adems sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos pblicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los trminos del contrato y a la realizacin de los fines estatales especficos que con el se persiguen, implica la proteccin de esos recursos. Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventora en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una funcin pblica y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria. As las cosas la Corte declarar la exequibilidad de la expresin que realicen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. 4.1.3 El anlisis de los cargos en contra de las expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 Para el actor las expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artculo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas all de la regulacin control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordara de esta manera el mbito constitucional del control disciplinario y con lo que se desconocera que si bien el Legislador puede determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempean funciones pblicas (art 123 C.P.) en el caso de la prestacin de servicios pblicos por particulares no se genera una situacin de subordinacin al Estado que sera indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario. Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los apartes preliminares del presente acpite de esta sentencia, lo que procede en este campo es la aplicacin de un criterio material para identificar a los particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el tipo de relacin que pudiera existir entre estos y el Estado, sino el contenido de la funcin que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una funcin pblica, implica la aplicacin de la ley disciplinaria. Ahora bien, de las mismas consideraciones resulta claro que la prestacin de un servicio pblico por si misma no conlleva el ejercicio de una funcin pblica. Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, como tambin ya se explic, el particular que presta un servicio pblico puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestacin y estn respaldadas en una habilitacin expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio pblico podr ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relacin con cualquier servicio pblico en que dicha habilitacin de funciones pblicas haya sido establecida. En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposicin acusada, presten servicios pblicos a cargo del estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explcitamente por el Legislador. 4.2 El anlisis de los cargos planteados en contra de las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002

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Para el actor, as como para la vista fiscal las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artculo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogot una competencia que no se reconoce a los dems Personeros del pas, incluidos los personeros de los dems Distritos Especiales, lo que establecera un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitucin. no sobra recordar que sobre el contenido completo del artculo 160 Ibidem la Corte ya se pronunci en la Sentencia C-977/02 en la que limit sin embargo los efectos de la decisin a los cargos formulados por el actor en ese proceso, razn por la cual, como ya se explic, procede hacer el estudio de los cargos planteados por el demandante en el presente proceso en contra de las expresiones acusadas contenidas en dicho artculo 160Ibidem. 5.1 Constitucionalidad del diseo de la medida provisional 5.1.1 La estructura bsica de la norma La norma acusada establece la facultad legal de solicitar una suspensin preventiva de procedimientos administrativos, actos o contratos o de su ejecucin. No se trata de una medida cautelar en sentido estricto puesto que su finalidad no es asegurar los efectos de una eventual sancin disciplinaria. Es una medida preventiva de un mbito de accin ms amplio pero con unas especificidades que es necesario precisar. Tal facultad es atribuida tan slo a dos autoridades: el Procurador General y el Personero Distrital de Bogot. La norma autoriza al primero a delegar de manera especial esta facultad. El destinatario de la solicitud en cambio, no se menciona, pero est implcito la solicitud de suspensin se eleva ante alguien y puede deducirse sin problema hermenutico alguno del sentido de la norma y los antecedentes legislativos: la medida se dirige a la respectiva autoridad administrativa, esto es, a aquella autoridad que adelanta el correspondiente procedimiento administrativo, ha expedido el respectivo acto administrativo o puede ejercer la competencia legal para contratar a nombre del Estado. No obstante, los nicos destinatarios potenciales de la solicitud de suspensin no son los servidores pblicos. Tambin pueden serlo los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitucin y en las leyes (artculo 123 C.P.). El contexto de la norma es el procedimiento disciplinario puesto que la medida provisional slo puede ejercerse cuando se adelantan diligencias disciplinarias por la Procuradura o la Personera Distrital de Bogot. Ello significa que el sustento probatorio de la medida debe obrar en un expediente disciplinario. No obstante, la norma acusada no regula la nica facultad preventiva del Procurador General, de tal forma que el contexto disciplinario de sta precisa atribucin no debe entenderse como una restriccin a otras facultades preventivas que le confieren la Constitucin y las leyes. La condiciones de aplicacin de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carcter: teleolgico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicacin, estaramos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mencin. Las condiciones teleolgicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensin de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestin. como la norma acusada regula las facultades del Procurador General y del Personero de Bogot en el contexto del proceso disciplinario, sta no atribuye a las autoridades administrativas nuevas competencias para suspender los procedimientos, los actos, los contratos o su ejecucin. Estas autoridades, dentro del mbito de sus funciones y de sus facultades especficas, deben decidir, primero, si es necesario hacer cesar los efectos y evitar un perjuicio y, segundo, cul es el medio apropiado a su alcance en virtud de las leyes vigentes para lograr esos fines, dada la naturaleza del objeto de la solicitud de suspensin puesto que las reglas legales en cada caso son diferentes, como se ver posteriormente respecto de los procedimientos administrativos, los actos, los contratos o su ejecucin. 5.1.2 Objeto de la medida provisional La solicitud de suspensin dirigida a la autoridad administrativa correspondiente puede recaer sobre procedimientos administrativos, actos o contratos. En atencin a que las posibilidades jurdicas de suspender cada una de estas actuaciones es diferente y puede conllevar efectos diversos para las personas posiblemente afectadas por la decisin, es necesario establecer el sentido de la disposicin al momento de juzgar su constitucionalidad. La norma acusada seala que la solicitud puede recaer sobre un procedimiento administrativo, un acto, un contrato o su ejecucin, pero no especfica cules son las medidas que puede adoptar el destinatario de la solicitud en cada caso. La Corte entiende que la disposicin no atribuye a los destinatarios una facultad novedosa para suspender procedimientos, actos o contratos. Ese no es su objeto ni su finalidad y, por ello, el texto del artculo se limita a regular una medida provisional dentro del contexto del rgimen disciplinario. En este orden de ideas, el destinatario de una solicitud de suspensin debe, como se anot anteriormente, analizar si el ordenamiento jurdico vigente le atribuye alguna facultad que le permita cumplir la finalidad de la norma: lograr que cesen los efectos y se evite un detrimento patrimonial. La facultad idnea para alcanzar este objetivo no tiene que ser especficamente una facultad de suspensin puesto que el ordenamiento contempla diversas atribuciones, establecidas en distintas leyes, tales como el Cdigo Contencioso Administrativo y el Estatuto de Contratacin Administrativa, que sin ser propiamente de suspensin tienen la virtud de hacer cesar los efectos o de evitar un detrimento patrimonial. 65

5.1.3 Ejercicio de la medida provisional y sus efectos La medida provisional de solicitud de suspensin del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no consituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos. Como se precis anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una solicitud. Esta debe materializarse en un acto jurdico motivado en el cual se expresen las razones por las cuales se pide la suspensin. La motivacin debe desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello implique sealar eventuales responsables. De tal manera que, al adelantar diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cules son stas, b) por qu se infiere de ellas que se produce o producir el resultado que la norma pretende evitar, c) en qu consiste la vulneracin del ordenamiento jurdico o la defraudacin del patrimonio pblico en el caso concreto y d) cul es el procedimiento, acto o contrato o su ejecucin cuyos efectos deben cesar para impedir que ocurra o que contine ocurriendo lo que es necesario, en derecho, precaver o acabar. la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurdico o se defraudar al patrimonio pblico, solicita la suspensin del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor pblico no atiende la solicitud, entonces este ltimo asume los riesgos jurdicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensin no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, s obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisin al respecto. As, ste no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la peticin que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se proceder o no a adoptar una decisin que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedicin establece el ordenamiento jurdico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensin. Estas razones pueden ser de dos tipos, en trminos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusin de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecucin porque en realidad no se renen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurdicos o consideraciones de inters pblico que as lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensin puede concluir que s procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idnea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurdicos para atender positivamente la medida preventiva. En ambos casos, se trata de una decisin autnoma del destinatario de la solicitud de suspensin que ha de tomar dentro del mbito de sus competencias y deberes. Ser el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jurdicos de la decisin o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisin del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificacin de su diligencia o negligencia Ahora bien, frente al cargo planteado en el presente proceso que se sintetiza en la pregunta de si vulnera el principio de igualdad el hecho de que las expresiones acusadas atribuyan al Personero Distrital de Bogot, con exclusin de los dems personeros distritales y municipales, la facultad preventiva que se consagra en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002, la Corte hace las siguientes consideraciones. Esta Corporacin ha sealado de manera reiterada que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artculo 13 de la Carta Poltica, corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurdico a todas aquellas situaciones fcticas que pueden ser comparadas, as como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fcticas dismiles 11. Esta Corporacin ha establecido tambin en mltiples ocasiones que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violacin del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable 12. La Corte ha acudido entonces al llamado test de igualdad para verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado a la luz de la Constitucin. Aplicando dichos criterios en el presente caso la Corte constata que el Personero Distrital de Bogot se encuentra en la misma situacin jurdica de los dems personeros del pas, pues si bien le corresponde ejercer sus funciones en la capital del pas, las competencias jurdicas que le atribuyen la Constitucin (art. 118 C.P) y la ley (arts 2 y 3 de la Ley 734 de 2002) son exactamente las mismas de los dems personeros13.
11 12 13

Artculo 2. Titularidad de la accin disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin y de las Personeras Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, rganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores pblicos de sus dependencias.

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Cabe precisar al respecto que si bien la Constitucin seal en el artculo 322 un rgimen especial para el Distrito Capital desarrollado en el Decreto Ley 1421 de 1993, dicho rgimen no incluye el rgimen disciplinario. No pudiendo identificarse entonces una finalidad legtima a la luz de la Constitucin para establecer esta diferencia de trato la Corte declarar la inexequibilidad de las expresiones Distrital de Bogota y Distrital, contenidas el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. 4.3. El anlisis de los cargos planteados en contra de las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 Para el actor las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado, contenidas en el segundo y tercer inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto estableceran un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relacin con la notificacin personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario. Al respecto la Corte debe sealar que como se desprende de la simple lectura del texto del artculo 165 del que hacen parte las expresiones acusadas contrariamente a lo afirmado por el demandante, en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para el imputado y el defensor. Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia como las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda. As las cosas la Corte rechazar el cargo planteado por el actor en este sentido y declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere.

VII.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, R E S U E L V E: Primero.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la inexequibilidad de las expresiones La Procuradura General de la Nacin y y a prevencincontenidas en el tercer inciso del artculo 3 de la Ley 734 de 2002.

El titular de la accin disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdiccin disciplinaria. La accin disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta. Artculo 3. Poder disciplinario preferente. La Procuradura General de la Nacin es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podr iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacin o juzgamiento de competencia de los rganos de control disciplinario interno de las entidades pblicas. Igualmente podr asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisin motivada, de oficio o a peticin de cualquier persona, podr avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las dems dependencias del control disciplinario. Tambin se proceder en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminacin del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. (sentencia C-948/02) Las personeras municipales y distritales tendrn frente a la administracin poder disciplinario preferente . (subrayas fuera de texto)

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Segundo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002. Tercero. - ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente contenida en el primer inciso del artculo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artculo 122 de la Constitucin Poltica. Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresin que cumplan labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002. Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y stas sean asignadas explcitamente por el Legislador. Sexto.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. contenida en el segundo inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales. Sptimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos discilplinarios, segn los trminos previstos en la ley 583 de 2000. contenida en el artculo 93 de la Ley 734 de 2002. Octavo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que en relacin con la expresin para proferir fallo contenida en el numeral 1 del artculo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporacin se estuvo a su vez a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declar exequible la misma expresin contenida en el numeral 1 del artculo 131 de la Ley 200 de 1995. Noveno.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002. Dcimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado contenidas en los incisos segundo y tercero del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, exclusivamente por el cargo planteado en la demanda. Undcimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin las dems notificaciones se harn por estado contenida en el cuarto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002. Duodcimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad del quinto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 con excepcin de la expresin de ser necesario, que fue declarada inexequible en dicha sentencia.

Tema 22. Las caractersticas del tipo disciplinario

Ver C-818/2005

Tema 23. La Contralora General de la Repblica.

Contralora Gral. De la Republica

Se presentan bsicamente tres modelos de control: 1. InglesEuropa siglo XVIII se presenta la influencia del poder: a.ejecutivo como agente de ejecucin del gasto publico b.Parlamentario realizando el presupuesto y control de gasto (desde el recaudo hasta la inversin) Conforme al desarrollo se presenta el surgimiento de muchas instituciones q invierten esos dineros pblicos, por lo cual se presenta la situa. En q el parlamento no alcanza a controlar la totalidad de movimientos de gasto de todas esas instituciones, debiendo dar paso a la creacin de nuevas instituciones asesoras dependientes del Parlamento. Adems de decirse q en este control se mezclan criterios Subjetivos y Objetivos 68

2. Francs Control es ejercido por los Tribunales o Cortes de Cuentas q adems adelantaban juicios en contra de aquellos funcionarios responsables Su origen data de la Edad Media; poca en la cual no se perciba una clara separacin del patrimonio de los representantes polticos frente al de los representados 3. Norteamericano Se presenta como fruto del mismo sistema interno, debido a q en la propia Consti. No se prev de manera expresa quien iba a ejercer ese control. En ppio se da un Autocontrol, el Ejecutivo adems de disponer del tesoro publico, tambin controlaba esa misma destinacin mediante la Secretaria del Tesoro (bsicamente por el Contralor, funcionario q fiscalizaba y era elegido por el mismo presidente) Sin embargo a este primer modelo, se le modifica con una ley de 1921, estableciendo para ese control, una agencia federal independiente q a pesar de ser designada por el presidente deba ser ratificada por el Senado y con un periodo funcional de 15 aos

COLOMBIA En ppio se adopta un poco el modelo Francs pero no haba un control Tcnico A partir de la visita del estadounidense Kemmerer, se sugiere q se cree un rgano de control para el gasto publico, a partir de esta, se crea un organismos de orden legal, inicialmente del Ejecutivo a pesar de q su cabeza era elegida por la Cmara de Representantes Con la reforma Consti. De 1945 Este rgano inicialmente de orden legal, se le eleva a rango Const. Con la ley 20 de 1975 se establece la organizacin del rgano, Su sistema de control1. Previo (antes q los entes jurdicos ejecutaran el gasto) y 2. Gnral. (Sobre todas las ejecuciones de todos los entes jurdicos). Por lo anterior se le juzgaba como una institucin Coadministradota, q permita una burocracia enorme, cuyo control careca de responsabilidad Con la reforma Consti. De 1991 rgano independiente de todos los poderes pblicos Se le reconoce autonoma: 1. Administrativa, 2. Financiera y 3. Presupuestal Se le asignan funciones como: 1. Control de la gestin Fiscal (No hay responsabilidad) (esta es claramente definida por la ley 710 de 2000) pero va dirigida a los recursos pblicos desde el recaudo hasta su destinacin final, cumpliendo con los ppios de: a. Eficiencia, b. Valoracin ambiental, c. Eficacia y d. Economa Tenindole q suministrar informes al Congreso Sus informes posteriormente pueden servir para un control poltico Financiero Sobre los estados financieros de las entidades y constatar q lo q estas suministran son datos veraces. Adems de disponer de poder reglamentario (como el del presidente) Legal Todos los movimientos se ajusten a la ley, sobre todo a normas presupustales, ya q si no recae principalmente sobre estas normas se podra llegar a confundir con la funcin de la procuradura Resultados Verificar q las entidades cumplan con las finalidades propuestas tanto de corto como de largo plazo. No tiene responsabilidad No poltico, sino tcnico y objetivo Posterior (una vez se haya destinado ese gasto) y Selectivo (mediante tcnicas objetivas determina muestreos y con estos llega a obtener balances generales) Este control recae sobre todos aquellos agentes estatales q manejen recursos de la Nacin, sin embargo se presenta una discusin sobre el control de aquellos particulares q manejan recursos pblicos, o presten algn tipo de servicio publico, llegando a la 69

conclusin a travs de la ley 610 y el Decreto 267 los dos de 2000 q recae tambin sobre aquellos particulares 2. Determina la responsabilidad fiscal a travs del desarrollo de un proceso administrativo para materia sancionatoria Estructura Desconcentrada, 1. Una sede central en Bogota: q segn la corte Consti. Su actuacin es preferente y 2. Contraloras territoriales en deptos. y municipios: las cuales dependen del lugar de donde se encuentren, adems su funcin es bastante limitada porque casi todos sus recursos provienen de la nacin Establecindole su propia dependencia de control: Auditoria de la gestin fiscal de la misma Contralora Tambin se da un control social de los ciudadanos sobre las entidades estatales. Se da la ley 850 de 2003 q establece las veeduras, un sistema organizado para ejercer el D poltico sobre todas las entidades estatales e incluso sobre las particulares q presten servicios pblicos

Tema 24. La Defensora del Pueblo

DEFENSORIA DEL PUEBLO

Esta fue creada inspirada en el Ombudsman, del derecho escandinavo, que es una persona q no tiene poderes disciplinarios pero tiene autoridad y moral para vigilar Funciones: - vigilar a los funcionarios pblicos, darles recomendaciones y poner quejas en caso q se amerite - promover y proteger los derechos humanos, para esto puede presentar accioen de tutela y habeas corpus Problemas: - quien elige al defensor publico?? De una terna q manda el presidente - Cual es el lugar q ocupa?? == depende de la procuradura, no tiene el mismo rango de los otros rganos de control - No tiene autonoma presupuestal, x tanto no tiene recursos suficientes, depende de programas de ayuda internacional

Tema 25. Las veeduras ciudadanas.

Ver ley 850/ 03

Tema 26. Ordenamiento territorial. Las formas de Estado. El estado unitario, el estado federal, el estado regional.

ORGANIZACIN TERRITORIAL (elemento: territorio)

Introduccin. Derecho comparado, historia Tiene como referencia la distribucin del poder vertical, desde q existen las comunidades polticas ha existido la pregunta de cmo se distribuye el poder al interior del estado. Modelos de organizacin territorial que surgen gracias a la s revoluciones liberales del S. XVII., la francesa y norteamericana, cada una de ellas proponen un modelo e organizacin propia La norteamericana - modelo federal La francesa modelo unitario-

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Cuando los norteamericanos se van a independizar de Inglaterra, se inventan un modelo, el federal. Antecedentes del m. federal: afitonias griegas, los estados compuestos, estos son muy remotos historia El modelo federal como tal nace en EU, antes de la independencia EU estaba compuesto por 13 colonias, las cuales no tenan ningn vinculo entre si, sino directamente con la metrpoli, cada una de las colonias haba un representante de la colonia inglesa que era el gobernador, cuerpo representativos integrados por cada una de las colonias, estas colonias eran muy distintas, unas haban surgido con los recursos de un particular, son de carcter privado como pensilvania. Estas colonias fueron evolucionando y en 1776 ven la necesitad de organizarse para poder independizarse exitosamente, de la potencia de la poca, esta era la nica median posibilidad de ganar la guerra. 1776 : se firma un pacto de confederacin entre las colonias, propsito era conducir la guerra de independencia. Cada, colonia tenia una organizacin interna diferente y extraa, las colonias aun no eran estados independientes. Con este pacto de condeferacion las colonias ceden al gobierno la competencia e la conduccin de la guerra. Posibilidad de tomar decisiones respecto a la guerra. 1781 acaba la guerra, las colonias renuevan el pacto de confederacin, en donde cada colonia era un estado independiente, y le daban un numero muy limitados de poderes a la confederacin, (solo la conduccin de la poltica exterior), las excolonias tenan poder suficiente para todo lo restantes. Confederacin varios estados que estn unidos por un solo rgano y q por tanto siguen siendo independientes, este rgano colegiado q representa a todos los estados toma las decisiones por unanimidad. Es una unin muy precaria x eso todas las confederacin debe evolucionar o disolverse. EU subsiste como una confederacin desde el 81 hasta el 86, donde los poderes del congreso confederado eran muy pocos, los recursos eran nulos, y todas las decisiones estaban en manos de las excolonias, esta situacin no poda continuar as y por eso se ve la necesidad hacer una convencin para dictar una constitucin donde uno de los problemas q se presentan es que forma de estado se va a adoptar. En el 86 deciden crear el modelo del estado federal. La federacin parte de la idea de la unin del pueblo norteamericano, independientemente de la colonia a la que pertenica la persona, son un elemento comn y como tal se identifican. La idea es conservar autonoma de tal manera q no se convierta en un estado unitario, se busca conseguir el equilibrio entre esta dos ideas.

El reto que tiene es perfeccionar el proceso de unificacin del poder fragmentado. Cuando se produce la revolucin en Francia, siguen existiendo muchas particularidades, sigue habiendo mucha autonoma, y ciudades independientes, hay muchas trabas para la organizacin territorial. El estado se concibe como un circulo en el cual solo va a haber un centro q cumple funcin poltica, que va a ser la sede de los poderes pblicos. Aqu solo hay un poder poltico. Sin embargo es necesario subdividir el territorio del estado en departamentos, es decir q hay un solo centro de administracin poltica pero para mayor organizacin del pais es necesario dividir el territorio en entidades territoriales como los departamento, los cuales no tienen ninguna autonoma en principio, sino que ayuda a prestar un mejor servicio publico a cargo del estado, la autoridad es el prefecto el cual es designado por el poder central para q se encargue de la ejecucin de los servicio pblicos, tiene como funcin ser un representante del imperio, al interior de los departamentos se encuentran los municipios, este proceso tiene dos dimensiones: por un lado todas las poblaciones adquiere la misma categora , dejando de ser comarcas, villas, parroquias, ciudades, etc. Por otro lado todas se organizan igual polticamente sin importar la poblacin q tengan. Los municipios tienen carcter de rganos que reflejan los intereses locales, y por eso se les reconoce cierto margen de autonoma para gestar los asuntos q le concierne. Hay una pluralidad de rganos y funciones, estas tiene un cuerpo electivo llamado consejo, el cual es elegido por os habitantes del municipio y es una autoridad poltica q representa los intereses del municipio, tambin hay otra autoridad, el alcalde el cual es designado por el prefecto, este representa el inters nacional, es designado por los poderes centrales, encargado de vigilar y ejercer una tutela nacional sobre el municipio La idea q competa el estado unitario es la igualdad, asegurar un rgimen igual para todos los ciudadanos que habiten en el pas sin importar donde reside, acabndose todos los particularismos. Caractersticas: - solo hay un centro de impulsin poltica - hay divisiones territoriales sin autonoma poltica, encargados de supervisar los servicios pblicos - hay otra divisin poltica con un poco de autonoma en lo q concierne a su territorio - en todos los organismos territoriales hay representantes del poder central este modelo estuvo en Colombia, hasta la expedicin de la nueva constitucin. Crisis en el siglo XIX: La necesidad de q los departamentos tuvieran 71

Un estado federal supone la superpocision de 2 poderes pblicos, el de los estados (tiene las tres ramas del poder) y el federal (tambin tiene las tres ramas). Los estados como la federacin tiene poder constituyente, cada uno tiene su propia constitucin, y tambin la constitucin federal. El problema se presenta en armonizar estos dos poderes (estados federal), se soluciona bajo la idea que el ordenamiento jco de la federacin, prevalece q el de cada estado,( clausula de

autonoma y poderes propios, puesto q as era mejor coordinar el pas y as se representaran interese regionales. Pretenda q el rgimen de entidades territoriales fuera idntico, el crecimiento de la poblacin lo que hace quesea necesario incluir mas organismos y forma de administracin. Los particularismos son los q imponen q el modelo entre el crisis En el siglo XX surge un estado Regional

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supremaca). Segn esta clusula se podra correr el riesgo que la federacin termine aplastando la autonoma de los estados, para evitar esto hay dos clusulas de salvaguardias: 1) divisin de competencia: se divide las competencias de la federacin y la de los estados, de tal manera q la federacin no pueda invadir la orbita de los estados y si la invade ser nula. Esto esta respaldado con la constitucin. Y en esta est un listado de las competencias de la federacin.las materias pueden poltica exterior, moneda, comercio, vas de comunicacin, relaciones internacionales, comercio entre los estados e internacional. Lo que no esta enunciado es competencia de los estados. Por tanto pueden existir competencias excluyentes como la que acabamos de mencionar y competencias concurrentes, (cuando concurren las competencias de la federacin y del estado). 2) Establecer un sistema de solucin de conflictos de competencia que va a ser un sistema judicial. Establecer tribunales q resuelva los posibles conflictos de competencia q van a surgir entre los estados y la federacin. justicia federal. Corte suprema de justicia federal. 3) Estados tiene q hacer parte de lo poderes federales. De tal manera q las decisiones de la federacin se tomo en como decisiones propias, esto se consigue de dos maneras:estableciendo procedimientos de reforma constitucional q obliguen a intervenir a los estados, y una de las cmaras q conforma el poder legislativo de la confederacin q garantiza q una de las cmaras que conforman el poder federal, hagan una representacin paritaria o igualitaria de los estados, EU cmara de representantes, los estados estn representados segn su cantidad de habitantes, pero en el senado es de manera igual entre los estados sin importar la poblacin. Discusiones: Los estados q conforman la federacin pueden independizarse, cunado ellos quieran? No xq los estados no tienen la autonoma suficiente para decir esto, hay una renuncia a la soberana. El proceso de homogenizacin consiste en que, La federacin puede adquirir ms poderes en detriminetos de los estados, los estados van perdiendo sus particularidades, y la federacin va adquiriendo ms competencias x lo que las competencias que antes eran de los estados ahora son competencias concurrentes con las de la federacin., y Hay mayor fortalecimiento

Este obedece a particularismos y es un estado que tiene elementos comunes con el estado federal, y otros q lo diferencian. El primero es Italia: lo reconoce en la const. del 48, xq tenia un problema de nacionalidades, debido a la construccin de este pas, es bastante heterogneo. Cuando termina las guerras se dan cuenta de ciertas minoras q se presenta, una de habla alemana, otra de habla francesa y sicilia. So el constituyente del 48 decide tratar diferente a los q son diferentes, sin dejar de tener en cuenta que es un estado unitario, lo que hace es reconocer un hecho diferencial xq tiene otro genoma. Es importante mencionar q un estado regional reconoce una particularidad, y estas son tratadas diferentes y son dadas para dar mas competencia y poder, esto claro esta de alunas regiones, no que todo el pas este dividido en tales regiones. Los que son distintos tiene un poder poltico propio (legislativo, y ejecutivo) Se ve la necesidad de dividir todo el pas en regiones, y a las nuevas regiones se les da la posibilidad de tener su propio poder poltico. Se crea un mecanismo para solucionar los conflictos de competencia q es el tribunal constitucional. Problema: al ver q todos son desiguales en materia de poderes, y que poco a poca se van igualando competenciaslos nacionalistas quieren mas poderes, competencias y hechos xq tiene caractersticas especiales. No todos tienen la misma competencias Italia soluciona este problema otorgndole a las nacionalidades la regulacin de la lengua lo q significa muchos cambios en ducho conglomerado social Se plantea en Espaa: debido a las nacionalidades que se presenta en este pas, q desde el s. XIX, establecen q son naciones autnomas, estas nacionalidades son el pas basco, Catalua y Galicia. las islas baliares. En la constitucin del 31 se les reconoce ese estatus de nacionalidades, y les da la facultad q se organizaran diferente, pero este reconocimiento queda en solamente eso, xq en aquella poca FRANCO reforz el estado unitario. When franco muere, en 1945, viene ciertos elementos q permitan ver q Espaa no poda seguir siendo un estado unitario. En la constitucin del 48 toman un modelos de estado regional, diferente a Italia, donde dicen q la autonoma es un derecho q tiene las nacionalidades y regiones de Espaa, pero para reclamar tal derecho tiene q organizarse Se crea un estado regional, donde las nacionalidades pueden avanzar a tener un reconocimiento por distintos caminos: 1. las provincias comienzan el proceso de autonoma, deciden elaborar el estatuto de economa y lo someten a las cortes. 2. una va reforzada donde el pueblo vota en un referendo, entre otras. Se crean muchas competencias diferenciadas de acuerdo a como una regin acceda a la autonoma 73

econmico de la federacin frente a la de los estados xq otro elemento necesario son los recursos propios. El modelo fue copiada en suiza en 1948, en Alemania 1873, y otros pases de Amrica latina Este modelo esta asociado con los pases grandes.

tenia derecho a mas o menos competencias y dependa la naturaleza del estatuto (constitucin de la autonoma), esta constitucin se elabora en un proceso muy complejo en donde intervine los rganos de representacin de la comunidad y el congreso Vias para hacer los estatutos: 1 en forma de ley orgnica y otra en una negociacin q termina en un referendo Por tanto Espaa lo q crea es el derecho a poder organizarse como una autonoma distinta. En el 81 se dice q todos se pueden organizar como autonoma y que todos tendrn las mimas competencias sin importar como fueron constituidos. Este modelo empez a se adoptado por todos los estados q eran unitarios. Para manejar mejor la prestacin de servicios pblicos

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Tema 27. El principio de autonoma de las entidades territoriales. La reserva de ley orgnica en materia de ordenamiento territorial.

Ordenamiento territorial en Colombia:

En 1811 a 1813 el ordenamiento territorial fue el motor del conflicto colombiano , en Bogota estaba la tendencia centralista y en provincia esta la tendencia federalista. 1821 Constitucin de Ccuta: Busco una organizacin centralista para el nuevo estado que se estaba conformando. Santa fe era la capital , estaba dividido en provincias , cantones y distrito parroquiales . Dice el doctor Alexei , Si con los recursos de hoy manejar un territorio centralista es difcil , mas aun seria tratar de gobernar de esa manera tres pases. No haba costumbre a la administracin central , Ni Quito , ni la capitana de Venezuela , ni el virreinato de nueva granada estaban muy conformes con un rgimen tan centralista. En 1830 se separan los tres pases ,ay una divisin. 1832. Se dicto una constitucin para lo que quedo , una constitucin exclusiva para la republica de Colombia. -Modelo centralista y de divisin por provincias. El gobernador es un agente del poder ejecutivo central, no era aun una autoridad propia. Y una cmara legislativa para cada provincia. Cantones era la divisin electoral , tambin se encontraba el territorio dividido en consejos parroquiales donde cada uno tenia un concejo municipal. 1843: El modelo era igualito Histricamente la ley le asigna lentamente competencias para que los cantones y provincias decidieran algunos asuntos. 1853 (Esta constitucin fue una transicin al modelo federal ) Se crearon dos entidades territoriales . Las provincias que empezaron a salir del cantn ya mas como un cuerpo intermedio , estaba dirigida por un gobernador ya no designado por el presidente , sino que elegido popularmente por la provincia el rgimen era igual para el alcalde en los municipios . La constitucin no se preocupa por la organizacin interna de las provincias , les da autonoma propia para esto. 1858: El modelo federalista: Se llamaba confederacin granadina , confederacin = estados que conforman la federacin Estableca esta constitucin una clusula de divisin de competencias entre la federacin y los estados , es decir la constitucin deca , estas determinadas competencias son para la confederacin y las que no se nombren son para los estados ( igual que el actual U.S). Los Estados participan el la conformacin y por lo tanto en las decisiones de la confederacin. En la cmara por sus representantes y en el proceso de reforma constitucional . La corte suprema de justicia resuelve los conflictos entre estados y la confederacin. En el senado hay un sistema mixto en virtud del cual el procurador por medio de una demanda inicia el proceso para declarar no validas leyes de los estados. 1863 En esta constitucin se insiste en el modelo federal a un nivel extremo : Limita los poderes de la federacin , ya no puede esta participar en las disputas entre estados , la clusula de divisin de las competencias restringe las competencias de la federacin . 1886: Es una tpica constitucin centralista , un Estado unitario , tiene un solo centro de impulsin poltica y legislativa , el modelo original de esta constitucin estableca la existencia de Departamentos , provincias y municipios , en 1910 desaparecen las provincias. En los departamentos estaba un gobernador que nombraba el presidente es decir que era un representante del ejecutivo , el se encargaba de hacer un tutela sobre las corporaciones y este nombraba al alcalde en el municipio , convirtindolo tambin en un representante del ejecutivo . En los departamentos exista tambin la 75

asamblea y en el municipio hacia sus veces el consejo , estoas dos cuerpos eran autoridades propias de eleccin popular y representaban los intereses locales , se encargaban de regular lo que deca la ley. Haba una uniformidad de organizacin legal , ( todos los departamentos y municipios tenan las mismas competencias , organizacin y autoridades. Con el paso del tiempo esta uniformidad se quedo corta con las realidades de la administracin se altero la unificacin. Se crearon las intendencias y comisaras para las regiones menos pobladas y desarrolladas del pas, tenan un nivel un poco inferior a los departamentos, la nacin ejerca un mayor control de tutela y vigilancia sobre estas entidades. 1945: Se creo el distrito especial de Bogota. 1968: Se abri la posibilidad ( el municipio decide ) de crear cuerpos de administracin intermedios , como las reas metropolitanas o asociaciones de municipios, estos reconocen asuntos que no estn al nivel local pero tampoco al nivel departamental. Por ejemplo la prestacin de servicios pblicos o las obras de infraestructura. 1986: Se creo la eleccin popular de alcaldes , el alcalde se convierte en autoridad local , gestor y representante de los intereses del municipio. 1987: Se crea un municipio con distinta organizacin . Cartagena se erige en distrito 1989: Igual con Santa Marta La constitucin de 1991: El pas entra con un modelo unitario modificado , lo nico que hizo fue reconocer a Colombia como estado unitario con autonoma de las entidades territoriales. Art.287: Reconoce autonoma de las entidades territoriales , pero esa autonoma esta limitada por la constitucin y la ley . Es una autonoma no legislativa , si es la posibilidad de mantener sus propios asuntos . La ley puede privar , vaciar de contenido esa autonoma . 4 ingredientes o manifestaciones de esa autonoma: 1234Gobernarse por sus propias autoridades Ejecutar competencias que le sean propias Administracin de los propios recursos y establecer tributos Participar en las rentas nacionales.

Autonoma de los entes territoriales (Art. 287 CN) Gobernarse por sus propias autoridades: La constitucin del 91 perfecciono la idea de q las autoridades de las entidades territoriales son autoridades propias elegidas por quienes habitan en las entidades territoriales, de esta manera la mayora de las entidades locales tanto a nivel municipal como a nivel departamental, son elegidas por eleccin popular Adicionalmente se crean mecanismos de participacin a nivel local (referendos locales, revocatoria del mandato a alcaldes y gobernadores, entre otros) Ejercer sus propias competencias: Hay competencias q les son dadas directamente por la CN Hay otras q son de origen legal Establecer los tributos necesarios para cumplir sus funciones: En tiempos de paz solo el congreso, las asambleas y los consejos tienen potestad tributaria, el nico rgano q puede en Colombia crear un tributo es el congreso, una entidad territorial no puede nunca inventarse un tributo, sino q pueden decidir si implantan y configuran un tributo creado por el congreso Los tributos tienen: Un hecho generador: Hecho q genera el tributo Base gravable: Base sobre la cual se cobra el tributo Sujeto activo: Quien recibe el tributo Sujeto pasivo: Quien debe pagar el tributo De acuerdo con la jurisprudencia, una ley puede eliminar un tributo propio de la entidad territorial en los casos excepcionales 76

o o o o o o

o o o o

Administrar sus recursos propios: Este ha sido el punto q mayores discusiones a trado en cuanto al alcance de la autonoma de las entidades territoriales, ya q a partir de finales de los 90 se hizo evidente la quiebra generalizada de las entidades territoriales, por lo cual se hizo necesario la mayor intervencin del orden nacional sobre las finanzas de las entidades locales Hasta el ao 2000 la intervencin consista en sealar como se debe gastar los recursos Con la ley 617/00, se establecieron nuevos limites: Dice como debe ser el presupuesto y establece un cierto monto para ciertos gastos, estableciendo un grado de intervencin mucho mayor, a pesar de la controversia q levanta esta ley a funcionado Por esta razn la jurisprudencia constitucional tuvo diferenciar entre los recursos Endogenos: Son los recursos propios de las entidades territoriales, son muy pocos, tienen mayor autonoma de administracin: Tributos propios: Son los tributos q han sido cedidos a las entidades territoriales por parte de la nacin y los impuestos al ganado mayor, una sobretasa al ACPM, tributos sobre cigarrillos, cervezas, refajos y licores importados, predial (Municipios) Bienes propios: Bienes de las entidades territoriales Solo hay dos criterios validos para q el orden nacional se meta en la administracin de los recursos endogenos: (La medida adoptada debe ser indispensable, til y necesaria) Estabilidad macroeconmica El patrimonio o los recursos de la nacin Ej.: Cuando el estado debe pagar una deuda de una entidad territorial Exgenos: Son la mayor parte de los recursos de las entidades territoriales No pueden en ppio ser administrados por los municipios, tienen una destinacin especifica asignada por la ley Participaciones en el sistema general de participacin Participacin en las regalas Rentas cedidas: Rentas propias de la nacin q ella decide ceder a las entidades territoriales Participar en los ingresos corrientes y regalas de la nacin: Esta a sido otro de los puntos mas conflictivos entre la nacin y las entidades territoriales (356, 357 SS), ha tenido tres reformas ya q la nacin ha intentado hacer trampa y esconder recursos Originalmente la CN traa dos maneras de participar en los recursos de la nacin: Los Dpto. y distritos participaban por medio de una figura q se llamaba situado fiscal Los municipios participaban por medio de una figura llamada participacin y la idea era q la participacin iba a ser progresiva ao tras ao En la reforma del ao 2001 se acabo con eso y se creo el sistema general de participaciones, tanto los Dpto. como los distritos como los municipios participan por este sistema, este sistema parte de la base se q todos participan de los ingresos corrientes de la nacin entendiendo a estos como los q la nacin recibe de manera habitual y se va a hacer un incremento de promedio de los ltimos 4 aos y todo depender de la manera como se incrementen los ingresos corrientes, salvo los empresitos: De origen tributario: impuestos (renta ,IVA, entre otros) De origen no tributario: contratos, ventas, etc. Hay una discusin sobre cuanto ah q darle a los entes territoriales, porq la nacin siempre ha querido quedarse con la mayor parte porq el gasto es muy alto Se estableci un periodo de transicin entre el 2002-2005 (Incremento 2%) 2006 al 2008 (Incremento 2.5%) de la cifra de partida, si el PIB creca mas del 4% se aumenta en los puntos q crezca el PIB La ley 715/01 regula el sistema general de participaciones dice q los recursos del sistema de participaciones con sus porcentajes, distribuyendo las competencias entre la nacin y las entidades territoriales: Educacin preescolar a media Salud Propsito general (agua potable y saneamiento bsico) Cada cosa tiene su cuenta separada Los entes territoriales tambin deben participar en las regalas, q es lo q se paga a la nacin por la explotacin de recursos naturales no renovables, el legislador dice quien tiene D a participar y como, en ciertos municipios se intervino la admn. De regalas La ley 500/99 estableci una tabla de salvacin para las entidades territoriales estableciendo un acuerdo de intervencin econmica entre la nacin y las entidades territoriales, en donde las entidades territoriales 77

admiten q sus finanzas van a ser vigiladas por el ministerio de hacienda, llegando a un acuerdo con sus acreedores y nombrando un interventor q vigila como la entidad gasta sus recursos La corte constitucional ha tratado de encontrar la manera de conciliar el ppio de autonoma de los entes territoriales con el ppio de unidad nacional con base en los siguientes criterios: Jerarqua: Las normas de carcter nacional tiene prevaleca sobre las normas de carcter local Evitar el vaciamiento de competencia: Se reconoce la supremaca del ppio de unidad nacional, pero no se puede vaciar de contenido el ppio de autonoma, se tiene q dejar un margen de actuacin a los rganos locales En materia econmica hay una prelacin del ppio de unidad: Si se trata de asuntos econmicos en donde este en juego la estabilidad econmica de la nacin, estos en principio deben ser regulados por una disposicin de alcance nacional Ej.: Dficit fiscal De acuerdo a la esfera de los intereses en juego se dar competencia a la entidad local: Todo asunto q se quede en la esfera local ser competencia de los entes territoriales y todo asunto q trascienda lo local ser competencia de la nacin

Tema 28. Los departamentos.

RGIMEN DEPARTAMENTAL
Nacen de nuevo en la CN de 1886, con la CN de 1991 se deben crear por ley orgnica La idea original del constituyente de 1991 era fortalecer los municipios, crear regiones y acabar con los Dpto., pero como los municipios pequeos no pudieron afrontar todas las competencias q el constituyente les quera dar terminaron fortalecidos los Dptos Q comenzaron a asumir una funciones q antes no tenan Cumplen 3 funciones: Coordinacin administrativa, complementariedad sobre los municipios Sirven de intermediarios entre la nacin y los municipios Prestan servicios

Entidades administrativas de los dptos: Asambleas Hacen parte del poder ejecutivo porq tienen carcter administrativo Son corporaciones compuestas por diputados elegidos por periodos de 4 aos Tienen D a remuneracin y son servidores pblicos Para ser diputado se debe ser colombiano, mayor de edad Las asambleas tienen 3 funciones: Expiden normas llamadas ordenanzas q tienen el carcter de actos administrativos Regulan la prestacin de los servicios q le corresponde al Dpto. Regulan todos los asuntos q comprometan los intereses locales Planeacion econmica, turismo, medio ambiente Expedir presupuesto del Dpto. Poder de polica de carcter residual Poder nominador Contralor Control poltico sobre el gobernador y sus funcionarios

Gobernador: Es una autoridad local y por eso es el jefe de la administracin departamental y el representante legal del Dpto. Es un agente del ejecutivo central para orden publico y materia econmica Se elige por eleccin popular por 4 aos, si hay falta y faltan mas de 18 meses para q se acabe el periodo, habra una nueva eleccin, si faltan menos de 18 meses el presidente designa uno temporal del mismo partido del elegido 78

Tiene las funciones del presidente pero a nivel local Expide normas llamadas decretos Dirige la gestin administrativa del Dpto. Autoridad de polica a nivel departamental Acompaado de secretarios

Contralor rgano de control

Establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economa mixta: A nivel departamental

Educacin: Se diferencia entre: Municipios certificados: Aquellos q prestan el servicio directamente No certificados: No presentan el servicio directamente, en este caso lo presta el Dpto. Los municipios pueden llegar a certificarse, pero el problema es q los certifica el propio Dpto.

Salud Los dptos manejan los niveles mas complejos

Tema 29. Los municipios

MunicipiosPieza fundamental de organizacin territorial colombiana, toda la organizacin territorial Colombia se encuentra en ellos. Su principal funcin es la prestar servicios ya q es concebida como una instancia de directa relacin con los ciudadanos, adems son las encargadas de la construccin de infraestructura q responda a las necesidades y organizar la planeacin de su territorio (desarrollo econmico, suelo) Su Creacin Ley 136/1994 Son los deptos. (Cada uno crea los suyos propios), mediante ordenanzas de la asamblea departamental; los crean a partir de cierta cantidad tanto de ingresos como de habitantes; segregando un nuevo territorio, conservando la cantidad de ingresos y habitantes, excepcionalmente se permite q no se cumplan con estas condiciones, por ejemplo por razones de orden pblico Organizacin Administrativa Se habla de ello en la Consti. A de la de los Deptos. Categoras: de acuerdo a la Poblacin y a los Ingresos (primando este ultimo). Ello no con el fin de asignar es poderes, sino capacidades fiscales en ppio 1. Corporacin Administrativa de Eleccin Popular = Concejo Municipal Compuesto por Concejales, se de una remuneracin por asistencia a las sesiones del concejo, Ejercen sus funciones por un periodo de 4 aos, Su Rgimen de Incompatibilidades Inhabilidades es regulado por la Ley 677/2000. Al = de los Diputados / Congresistas pueden perder la investidura a. Potestad: Normativa Se dan los llamados Acuerdos (son actos administrativos); Reglamenta todo lo q importa para el municipio todo sujeto a los dispuesto por la Consti. Y la Ley Prestacin de servicios pblicos Cdigos de polica Planeacin de obras pblicas y desarrollo Presupuesto Los usos del suelo dentro del municipio, a travs del POT. (Al ser ste el principal elemento de la riqueza urbana). Aqu se tiene mucha libertad la regulacin dispone una gran mbito de configuracin Desarrollo de Tributos previamente autorizados por ley Control Puede citar al acalde, secretarios, gerentes y presidentes de las empresas municipales para 79

Poltico Nominadora

este control, mociones de censura (no tiene los mismos efectos q frente a los ministros) y de observacin 2 rganos de Control *FISCAL; Contralor (no en todos los municipios hay) *DISCIPLINARIO; Personero

2.Alcalde Autoridad local esencialmente lo representa e impulsa la actividad administrativa del municipio, 4 aos Periodo Institucional, Sigue siendo del poder ejecutivo en orden pblico Rgimen de Incompatibilidades e Inhabilidades regulado por la Ley 677/2000 Reemplazo. Si la ausencia absoluta se presenta por un periodo menor de 18 meses antes de la culminacin de su periodo el Gobernador escoger a un sustituto siempre q este nuevo pertenezca al partido poltico del anterior elecciones si falta mas de este periodo se convocar a nuevas elecciones Sujeto a una medida excepcional q es la Revocatoria del Mandato por los habitantes del municipio, cundo su actuacin no propende a llevar a cabo lo q presentaba en su plan de gobierno Funciones: a. Normativas; Decretos Municipales (actos administrativos): 1. Orden Pblico, Mxima autoridad de polica obedecer las medidas tomadas por el gobernador y presidente de la Repblica (espacio publico, ley seca, toque de queda) 2. Reglamenta los acuerdos expedidos por el concejo municipal 3. Fusionar las entidades, Suprimir actividades y cargos b. Nominadoras; todos los cargos municipales cuyo nombramiento no corresponda a otra entidad o q no sean de carrera En el municipio se presenta el: Sector Central Secretarias (q corresponden a los ministerios) y Deptos. Administrativos Municipales (q corresponden a los deptos administrativos a nivel nacional) Sector Descentralizado Establecimientos Pblicos, Empresas sociales y comerciales Sociedades de economa mixta, Empresas de servicios pblicos, Empresas sociales del estado (hospitales municipales) Organizacin Territorial Zona Rural en Corregimientos

Zona Urbana en Comunas Sede central Si el municipio decide darse esta , los 2 Van a tener autoridad propia, Juntas administrativas locales de eleccin popular por el periodo de 4 aos, pero se elige en la circunscripcin propia de la comuna o corregimiento, JAL q cumplir con funciones muy concretas establecidas en la Consti. Constituyente un puente de intermediacin entre el poder central y descentralizado de los municipios, velando por la prestacin de servicios pblicos, por la construccin de obras publicas, distribuir las partidas del municipio) Ley 136/1994 Prev una autoridad adicional a los corregimientos: Corregidor cuyas funciones son + equivalentes a las de un inspector o alcalde menor

Tema 30. El Distrito capital.

1. Bogot
Distrito capital, Consti. Y D. con fuerza de ley 1421/1993 80

1.En esencia sus competencias son las mismas q el resto del pas a.ConcejoSe de los dems concejos en cuanto al Rgimen de inhabilidades y los Requisitos. Por ejemplo tener 25 aos cumplidos a pesar de haber tratado de unificar el rgimen a nivel nacional en la ley 77/2000 b.Alcalde MayorFunciones iguales q los dems alcaldes municipales Sector Central Menores Sector Descentralizado 2. rganos de Control; Adems de los otros hay uno adicional: a. Veedura En ppio seria el equivalente a la defensora del pueblo a nivel Distrital, es decir q en ppio no ejerce control disciplinario, realiza recomendaciones y un respectivo seguimiento para su cumplimiento Organizacin Territorial es en Localidades (sin importar espacio rural o urbano) Juntas Administradoras Locales (iguales funciones q para el resto de los municipios) Alcalde local; designado por el Mayor a partir de ternas dadas por JAL. En esencia cumple funciones de los corregidores Articulacin Relacin Bogot y Depto. A de las relaciones restantes capitales de los Deptos 1.Circunscripcin electoral separada del Depto, por lo cual nosotros no elegimos Gobernador ni Asambleas Departamentales 2. Rentas departamentales, aqu se recaudan y se generan tarifas departamentales, Bogot tiene a D a la participacin 3. Respecto a ciertos servicios pblicos (salud y educacin) Bogota ejerce funciones simultneas de Depto. Y municipio. Esto no solo lo hace Bogota sino en Gnral todos los distritos La infraestructura departamental q esta en Bogot no sirve para cumplir con los propsitos del Depto., porque en ppio es el distrito quien debe satisfacer las necesidades de sus habitantes Ausencia absoluta o temporal del alcalde su reemplazo es designado por el presidente de la republica y no el gobernador a partir de la regla de los 18 meses

Tema 31. Los distritos especiales.

2. Cartagena, Santa Marta y Barranquilla Haban siempre reclamado un rgimen especial para su territorio, las mimas q a Bogota. Se expide la ley 678/2002 adoptando el modelo de organizacin territorial propio de Bogot. Es muy poco lo q se diferencia de los restantes. La ley permite q se constituya un rgano de control Ambiental propio a las corporaciones autnomas ambientales a la cabeza del ministerio del medio ambiente haciendo parte del sistema nacional no local. En lo restante si tienen una competencia q no tienen los dems, es el manejo de playas y zonas de bajamar, todo lo relacionado con su ecosistema, reglamentado su uso, temporal ocupacin, permitir actividades recreativas, para dar ciertos tipos de licencias, cobrar de cierto tipo de impuestos (predial), ejercidos tanto por los concejos al reglamentar y el alcalde al ejecutar, antes la competente era nicamente la DIMAR ahora no es una competencia exclusiva

Tema 32. Las reas metropolitanas

2. reas MetropolitanasFigura relativamente vieja, desde la reforma del 68 se expidi la posibilidad de constituirlas. Existencia de conglomerados urbanos, en los cuales hay una metrpoli y hay una serie de municipios q giran en torno a ella, por lo cual supone una prdida de autonoma de los municipios. Reguladas por la ley orgnica 128/1994. No son entidades territoriales sino administrativas (no tienen autonoma) Constitucin: por iniciativa de los alcaldes, por iniciativa de los municipios, de los concejos o por iniciativa popular, pero siempre debe celebrarse una consulta popular en todos los municipios. Luego de ello se le reconocer un rgimen propio, con autoridades, presupuesto y distribucin de competencias.

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rganos: 1.Alcalde Metropolitano alcalde de la metrpoli 2.Junta metropolitana rgano compuestos por todos los alcaldes de los municipios, por un concejal de la metrpoli y por otro de cualquiera de los municipios y por el gerente 3.Gerente funcionarios ejecutivo q se encarga de la ejecucin de las competencias de la junta metropolitana, adems de ser designado por ella Se constituye para 1. Prestar servicios pblicos de manera mas eficiente 2. Construir obras publicas 3. Planear el desarrollo de los territorios Presupuesto Propio, el cual se integra % de los tributos de los municipios (el predial, de industria y comercio y el de gasolina)

Tema 33. Constitucin y modelo econmico.

Constitucin econmica.
Como ha evolucionado las relaciones entre la economa y el derecho. Cuando surge el constitucionalismo liberal (s.XVIII) lo mas frecuente era que la constitucin no hiciera ninguna referencia a la economa, o si las hacan eran muy puntuales y muy escasas. Se tiene en cuenta dos documentos histricos del constitucionalismo liberal: - la constitucin de los EU: no hay ninguna referencia a la economa, pero se podra deducir q hablaba de economa cuando se diriga a las competencias del congreso, cuando les daba atribuciones como la de regular la moneda o las relaciones entre los estados, posteriormente cuando se introduce la enmienda del debido proceso legal, aunda mas en el tema porque establece que nadie puede ser privado de su propiedad privada en un debido proceso legal. Pero ni siquiera se garantiza el derecho a la libertad privada, ni a las garantas econmicas, ni un rgimen de intervencin del estada a la economa, hay un vaco casi total en regulacin econmica. - la declaracin del hombre y el ciudadano : la nica referencia que hace es que establece q el derecho de propiedad es un derecho inviolable. Son muy escasos las atribuciones que le hacia a la economa, esto no significa q la economa no fuera un aspecto importante, sino que repensaba que la economa y las relaciones econmicas no deban estar en la constitucin (puesto q se pensaba q la constitucin se encargaba de regular asuntos atenientes a el poder publico en general y muy excepcionalmente a los problema entre el estado y los ciudadanos) sino q era un problema de los ciudadanos entre si y por tanto deba estar regulado por el derecho privado. xq los particulares estaban en igualdad de condiciones Modelo econmico del liberalismo. (Constitucionalismo liberal) Parta del supuesto de la autonoma de la voluntad, libertad e igualdad entre los individuos. Tiene la idea q la economa era un espacio donde los individuos llegaban a acuerdos y q la potestad del estado era velar por el cumplimiento de de estos acuerdos. Este constitucionalismo era muy contrario al ejercicio de los derechos de asociacin, al derecho de huelga, a la intervencin del estado en la economa xq pensaban que estos lo que hacan era obstaculizar el liberalismo. Pensaban que la economa es un espacio donde la sociedad se autorregula y por tanto el estado no tiene xq intervenir (dejar hacer, dejar pasar) era un estado polica xq velaba por el cumplimiento de los acuerdos hecho entre particulares. No se regulaban salarios cinismo, jornadas de trabajo, la edad en q se empezaba a trabajar se respetaba la libertad contractual. En la segunda mitad dels. XIX empieza a cambiar la ptica, por dos razones esenciales: La consolidacin de las economas capitalistas, lo que requiere q el estado intervenga en la actividades de fomento econmico, (actividades del estado q brindan incentivos para desarrollar ciertas actividades econmicas), adems de esto, el estado adquiere infraestructura para favorecer esa expansin del capitalismo. Empieza a existir un intervencionismo permitiendo q el estado se consolide, permitiendo la construccin de

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obras puertos que ayudan a la exportacin, favorecindola. Se comienza a ver la necesidad de crear una legislacin en materia de asistencia social, (esto se ve primero en Alemania). Aun no se ve un estado social de derecho pero se ve la necesidad de implementar una legislacin que tenga en cuenta la sociedad, esto no se encuentra aun en las const. sino en las leyes que obedecen a una realidad practica q obedecen al desarrollo de una economa capitalista. (Visin tpica marxista). En donde se busca la proteccin al obrero para q este pueda seguir produciendo, a finales de este siglo en Europa se empieza a discutir sobre la propiedad y si esta tiene una funcin social, adicionalmente la equipara con un derecho fundamental, a un mismo nivel de estos. S. XX las relaciones entre const. y economa se transforman de manera radical, y su transformacin se ve en q la economa ya es incluida en las constituciones, llegando ahora al estado social de derecho. Las primeras constituciones donde se plasma ese transito fundamental: que cambian radicalmente la manera como la constitucin regula la economa, las relaciones entre la economa y la const., 1. la constitucin Mexicana de Quertaro.(1917) no tiene tanta trascendencia a nivel internacional, xq es de una sociedad que hasta ahora esta haciendo transito a un sociedad industrial, y por tanto se rige por el pensamiento de la poca, se distingue porque es la primera constitucin q distingue derechos econmicos y sociales. Reconoce la propiedad colectiva sobre los ejidos y los derechos prestacionales. 2. la constitucin Alemana de Weimar (1919) la sociedad q regula es industrial por tanto tiene mas mbitos q regular, es la primera constitucin donde participan todas las fuerzas constituyentes del a sociedad. Establece: 1. q el estado debe dirigir la macroeconoma. 2. amplios poderes de intervencin del estado en la economa 3. las nacionalizaciones, que ciertos sectores de la economa pasen a propiedad del estado. 4. se debilita el derecho absoluto a la propiedad privad, ni tiene la categora de derecho fundamental y que debe se. 5. reconoce los derechos sociales y culturales tales como la huelga y la libertad de asociacin, los de segunda generacin q representan prestaciones por parte del estado a favor de los asociados 6. hay actores econmicos q cumplen un poder un papel en el estado espacialmente dos: los gremios de propietarios y los sindicatos. Este modelo de const. fracasa cuando las nacionales socialistas ganan las elecciones puesto que se presenta muchas contradcicones en los pensamientos En los aos 30 (la gran depresin Lleva a los pases q no hubiesen adoptados nuevas constituciones, a tomar polticas para reactivar la economa, como cambiaban estas relaciones?? Igual q en la constitucin de weimar pero por medio de leyes. Como respuesta a la gran depresin. Despus de la segunda guerra mundial 1945 Se implanta el constitucionalismo del estado social formalmente en todas las constituciones europeas hay ciertas clusulas q aluden al constitucionalismo social. Todo el constitucionalismo europeo en sus escritos reconoce el modelo del estado liberal, es importante decir q es de un lineamiento liberal no que acoge la poltica econmica liberal, por tanto reconocen. En todas las constituciones europeas hay clusulas q aluden al estado social. Italia art. 3 el deber del estado de reparar la injusticias presentes. La espaola, la aleman mediante declaraciones manifiesta o expresan dice que hacen parte de un constitucionalismo del estado social. Tal adopcin trae consigo adems de aceptar ciertos planteamientos de la constitucin de wiemar, el reconocimiento de una intervencin del estado en la economa, se debilita el derecho de propiedad privada, diferencia los derechos fundamentales de los sociales, estos ltimos solo pueden ser exigibles si estn consagrados en la ley. Colombia!!!!!!!!!!!111 En la constitucin del 21, estableca una serie de derechos. 1863 y 1868 consagran derechos econmicos, libertad oficio y propiedad privada la intervencin del estado es como polica administrativo, para evitar que quienes desarrollan actividades econmicas q trasgredan a la sociedad, las empresas podan hacer lo que quera siempre y cuando no se afecten derecho de orden publico. Propsitos . - Acabar con los rasgos de la legislacin colonial, suprimiendo los gremios xq estaban en contra de la libertad de oficio 83

Suprimir los estancos al tabaco y al licor, limitan la produccin de estos Propiedad rural, acabar con todas las trabas de la movilidad de la propiedad que no se permitan vender. Mayorazgos Cuando crece la economa colombiana crece tambin su regulacin y se suprimen riesgo de la economa colonial. 1913 comienza el crecimiento econmico implantndose la necesidad de intervencin para regular ciertas actividades econmicas, servicios pblicos, esta reforma regulan las profesiones que interesan al publico, como las de ingeniero, medico y abogado. Interviene en los servicios pblicos de trasportes, las bebidas fermentadas ( Babaria Vs chicha) 1936 esta reforma const es la primera muestra clara de constitucionalismo econmico en nuestro pas La propiedad se restringe a ahora se le atribuye un carcter social y ecolgica, ahora se poda presenta una expropiacin sin indemnizacin el estado ya poda intervenir en todos los sectores de la economa por medio de la ley, la educacin se consagro como derecho y el estado se le atribuyo el deber de asistencia social introduce la poltica social. 1945. es una reforma mas tcnica. La intervencin ya no es por medio de la ley sino por mandato de ley, es decir ya no era necesario expedir una ley para q el estado pudiese intervenir en la economa ahora se hacen programas de desarrollo. (Planeacion) 1968: el estado ya no solo interviene en la economa sino q la dirige, establece la necesidad de crear planes de desarrollo econmico y social en el q se planea el desarrollo econmico y social del pas, la ley del plan de desarrollo y obras publicas, y se implanta un nuevo estado de excepcin el social y econmico -

La constitucin econmica de 1991

A pesar de q la CN de 1991 le dedica un titulo completo a regular el rgimen econmico y la hacienda publica (Titulo XII), la corte constitucional ha insistido q la regulacin de la economa no se limita a este titulo de la CN, sino q hay q buscar desde los ttulos I y II (parte dogmtica de la CN) referencias al tema econmico, porq los ppios, Ds y valores consagrados en esta parte de la CN hacen relacin al tema econmico Prembulo: Se hace referencia a: El trabajo A pesar de q la corte ha dicho La justicia q lo q esta en el prembulo son La igualdad Valores y por lo tanto tienen una Orden poltico, econmico y social justo eficacia normativa menor q los Dems preceptos de la CN, son tiles para interpretar la CN Art. 1: Consagra el modelo de estado social de D; establece otros ppios: Se describe un modelo de estado Trabajo La solidaridad Prevaleca del inters general Las clusulas del art. 1 tienen el carcter de ppios y por lo tanto tienen una mayor eficacia normativa q los valores del art. 1

Art. 13: ppio de igualdad: Idea fundante del estado social de D El estado debe tomar medidas para q esto se realice (Deberes asistenciales del estado) Cp. 2 titulo 2 Ds econmicos sociales y culturales: Suponen prestaciones a cargo del estado Los ppios anteriormente sealados nos sirven para saber el alcance de los Ds de los ciudadanos y los deberes a cargo del estado y las polticas econmicas q se deben adoptar para alcanzar el orden econmico y social justo En la parte orgnica de la constitucin hay numerosas referencias q tienen q ver con la constitucin econmica q nos periten entender como se reparten las competencias entre el ejecutivo, el legislativo en materia de actuacin del estado en la economa 84

El titulo XII contiene la regulacin especifica en materia econmica q nunca se puede interpretar de manera aislada, sino en consuno con la parte dogmtica y la parte orgnica La constitucin econmica gira alrededor de:

Tema 35. Las libertades econmicas.

Propiedad privada y libertades econmicas: Q Colombia sea un estado social de D no significa q Colombia se haya convertido en una economa socialista Significa q Colombia debe combinar ppios propios de un estado liberal de D con ppios q introdujo el nuevo orden constitucional, por esta razn las libertades econmicas y la propiedad privada siguen teniendo un papel central en nuestro ordenamiento constitucional. La propiedad privada sobre los medios de produccin significa q el estado debe dar ciertas libertades econmicas para poner en funcionamiento esa propiedad privada sobre los medios de produccin Libertad de empresa: o Atributos propios: Atributos del D a la libertad de empresa o Ppio pro librtate: No se pueden exigir requisitos previos si no hay ley o Ppio pro igualdad: la economia de mercado no funciona sin intervencin o Estructura del mercado o El sistema de economa de mercado constitucionalizado tiene unos objetivos, mediante la intervencin del estado en la economa: Cuantitativos: apuntan al crecimiento econmico (Productividad, competitividad) Cualitativos: Es el contrapunto del anterior, defensa de los consumidores y proteccin del medio ambiente mediante el desarrollo sostenible y dirigido a la realizacin de los Ds sociales Art. 337: Iniciativa y libertad econmica dentro de uno limites con fundamento legal o El D a la libertad de empresa se asocia con la libre competencia: Libertad de acceso al mercado Permanencia Retribucin Lucro econmico: es la bsqueda del beneficio econmico, por eso lo tienen todos los agentes q producen bienes y servicios y quieren beneficiarse de eso de acuerdo con su razn social. Este lucro econmico es una expectativa legitima del ejercicio de la libertad de empresa o Lo q garantiza el D de la libertad de empresa es el ejercicio del mismo, por eso se suma a este la libre competencia o Los objetos de la libertad de empresa son impuestos por el ordenamiento o Atributos impropios: Ds con lo q se puede desarrollar la libertad de empresa tienen q ver con la actividad econmica q se va a desarrollar Libertad de expresin: porq no hace parte de la libertad de empresa, pero permite su desarrollo o La libertad de empresa esta limitada por el bien comn y la funcin social de la propiedad, cuyos parmetros establece el legislador o La libertad de empresa no es un d fundamental, pero tiene una manifestacin de ius fundamental en el D al trabajo o En el 2003 se tutela el D a la libertad de empresa negativa, ya q un empresario no quera abrir los domingos y lo estaban obligando a hacerlo, pero este es un caso raro y sui generis, generalmente es un D social, econmico y cultural, pero segn la dra. Esto es un rezago del primer estado social q no comprende la importancia fundamental de la libertad de empresa

Tema 34. La intervencin del Estado en la economa.

Amplios poderes del estado para dirigir la economa: El art. 334 CN consagra q la direccin de la economa le corresponde al estado y q el estado puede intervenir ampliamente en todos los sectores de la economa para cumplir con los siguientes propsitos: o Mejorar la calidad de vida de los habitantes o Distribuir equitativamente los beneficios del desarrollo o Preservacin de un ambiente sano 85

o o

Desarrollo armnico de las regiones Acceso a servicios bsicos por parte de los habitantes del estado

La parte orgnica de la constitucin reconoce q hay 3 poderes con facultades en la intervencin de la economa: o El legislador: La mayor parte de la intervencin del estado en la economa se hace por mandato de la ley, restringiendo los Ds de carcter econmico(Ya q esto solo se puede hacer por medio de leyes), esto proviene del constitucionalismo clsico El art. 150 de la CN dice mediante q leyes se regulan las libertades econmicas Establecer la moneda y el rgimen de cambio Expedir leyes de intervencin econmica y de servicios pblicos Expedir leyes marco para ciertas actividades (rgimen aduanero, actividad burstil y aseguradora) Crea los tributos El congreso interviene en la economa por medio de distintos tipos de leyes: Ordinarias: Leyes de intervencin (ej.: L 550/99 Permita salvar las empresas de la liquidacin) Leyes de servicios pblicos (ej.: L 142/94 Ley de servicios pblicos domiciliarios) Ley del presupuesto anual Leyes q crean impuestos Reformas tributarias Leyes q regulan Ds sociales Marco (num. 19 art. 150 CN) Esta tcnica legislativa implica q hay una mayor potestad reglamentaria del presidente Orgnicas Ley orgnica del presupuesto (D 111/96): Establece la manera como se elabora el presupuesto anual y las partes q integran ese presupuesto anual Ley orgnica del plan de desarrollo: Establece el procedimiento para elaborar la ley cuatro anual del plan Ley cuatrianual del plan del desarrollo: Implica una colaboracin entre el poder ejecutivo y el legislativo porq traduce el programa del presidente de la republica tiene dos componentes (Objetivos y proyectos de inversin), los mandatos de esa ley prevalecen y son auto ejecutables o El ejecutivo Casi todos las leyes esenciales de contenido econmico son de iniciativa reservada del presidente Las posibilidades del congreso de de cambiar estas iniciativas son muy reducidas Por medio de la reglamentacin de las leyes tambin interviene en la economa, sobretodo reglamentando leyes marco Mediante la regulacin de ciertos sectores de la economa q es algo relevante dentro de la potestad reglamentaria Inspeccin vigilancia y control sobre sectores econmicos (Servicios pblicos) y agentes econmicos (Actividad financiera, fundaciones, sociedades mercantiles), cada sector las determina y son graduales, se pueden hacer inspecciones, si se ven irregularidades se hace vigilancia y si esto no funciona se somete a un rgimen especial porq la empresa esta en problemas El presidente delega esto a las superintendencias o las comisiones de regulacin, lo cual ha trado problemas porq se dice q el presidente no puede regular estas actividades Gestor econmico: con empresas comerciales o El banco de la republica: Banca central autnoma, mxima autoridad monetaria, crediticia y cambiaria o La corte constitucional: Con sus decisiones influye en materia econmica Todo poder del estado para intervenir en la economa lo da la ley Ds econmicos, sociales y culturales e igualdad

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