PROMUEVE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOLICITA COMPENSACIN Excma. Corte: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ SAA, DNI N 7.376.

.367, con patrocinio letrado del Sr. Fiscal de Estado de la provincia de San Lus, Dr. EDUARDO S. ALLENDE matrcula T. 77 F. 998 y de los Dres. RODOLFO CARLOS BARRA, matricula T. 7 F. 246 CPACF, BELTRAN MARIA FOS, matrcula T. 69 F. 517 CPACF, constituyendo domicilio procesal en la Av. Corrientes 316, 1 piso, of. 151 de esta Ciudad de Buenos Aires ante V.E. nos presentamos y decimos: I.PERSONERIA

Tal como acreditamos con el acta de asuncin de fecha 10 de diciembre de 2007, que en copia certificada se adjunta (ANEXO I), el Dr. Alberto Jos Rodrguez Sa reviste el carcter de Gobernador de la provincia de San Luis y con el Decreto N 2584-MGJyC-2007 1, que en copia certificada se adjunta (ANEXO II), el Dr. Eduardo Segundo Allende, reviste el carcter de Fiscal de Estado y en tales caracteres, venimos a iniciar el presente proceso2. II.OBJETO

Que en representacin de la Provincia de San Lus, venimos a demandar al Estado Nacional, en la persona de su Presidente, Sra. CRISTINA FERNNDEZ DE KIRCHNER, con domicilio en Balcarce 50 a los efectos de que: 1.- Se declare la inconstitucionalidad de todos los Derechos de Exportacin (DE) que hayan sido establecidos por el Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nacin) a partir del 1 de enero de 2002, no existentes a la fecha de vigencia de la reforma constitucional de 1994. Se declare tambin la inconstitucionalidad de las leyes de prrroga de la declaracin de emergencia, nmeros 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339. 2.- Se condene al Estado Nacional a pagar a la Provincia de San Lus la suma que resulte estrictamente compensatoria por la prdida sufrida por la actora en los ingresos por coparticipacin tributaria que le corresponden de acuerdo con lo establecido en el art. 75, inc. 2 y Disposicin Transitoria Sexta de la Constitucin Nacional, conforme con el porcentaje establecido en el art. 4 de la ley 23.548. La compensacin deber cubrir la prdida sufrida desde el 1 de enero de 2002 a la fecha de la sentencia. Como se explicar a lo largo de esta demanda la prdida a compensar ha sido causada por la inconstitucional conducta del Estado Nacional al fijar los derechos de exportacin cuestionados; el monto de aquella prdida surge de la incidencia negativa de los derechos de
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Boletn Oficial de la Provincia del 30/5/2007. Arts. 168), 237), ss y conc. De la Constitucin Provincial, AdLA, XLVII-B-1987, p. 2557 y arts. 9), 11, 12), 13), 14), ss y conc. De la ley N VI-0165-2004(5723), boletn oficial de la provincia del 2510-2004.1

exportacin inconstitucionales sobre la masa de impuestos coparticipables, especialmente el impuesto a las ganancias, y por ende sobre la coparticipacin tributaria a que es acreedora la provincia de San Lus desde el ejercicio 2002 en adelante. Se demanda aqu, estrictamente, la diferencia entre lo realmente percibido en materia de coparticipacin tributaria y lo que se hubiese debido percibir de no mediar aquellos derechos de exportacin inconstitucionales. La suma demandada con sus intereses a la fecha de efectivo pago, resultar, teniendo en cuenta la compleja naturaleza de la cuestin, de la prueba a producir en autos y deber tener como piso al valor que corresponda por la aplicacin de la garanta establecida en el art 7 de la ley 23.548, cuya aplicacin tambin se demanda en el importe que corresponda con ms sus intereses, de no estar su resultado dinerario cubierto por el monto compensatorio arriba solicitado. III.-COMPETENCIA V.E. es competente para intervenir en sede originaria en estas actuaciones, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional, teniendo en cuenta que la demanda ha sido interpuesta en calidad de parte actora por la Provincia de San Luis, y se encuentra dirigida, en calidad de parte demandada, al Estado Nacional. La competencia de V.E. se funda directamente en los referidos artculos de la Constitucin Nacional, y la presente demanda constituye una causa a los efectos de lo previsto en los arts.1, 2, 3, 4 y 7 de la ley 27 y art. 1 inc. 1 de la Ley 48. A todo evento, dejamos planteada la inconstitucionalidad de cualquier disposicin legal o reglamentaria establecida en contra de la competencia originaria de V.E. dispuesta por la Constitucin Nacional. IV.HECHOS

No escapa a V.E. el alto grado de conflictividad social desatado con motivo del ltimo aumento de los derechos de exportacin aplicado a determinados productos agrcolas mediante la Resolucin MECON 125/2008. Esta ltima impuso un mecanismo de retenciones mviles que tiene por efecto congelar, a futuro, los ingresos de los productores agropecuarios y exportadores, transfiriendo al Estado la mayor renta que pudieran obtener con motivo de las eventuales subas en la cotizacin internacional de esos granos. Sin embargo, y con haber sido ella el disparador de un conflicto sectorial con enorme repercusin social, el ncleo de la crisis se encuentra en el absurdo del sistema, es decir, en la irrazonable y abusiva utilizacin los DE, autorizados por los arts. 4 y 75, inc. 1 de la Constitucin Nacional, como fuente significativa de ingresos fiscales y como mecanismo de intervencionismo estatal en el
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funcionamiento del mercado. En ambos sentidos el uso abusivo (ver infra numeral VII) de tales recursos provoca efectos absolutamente distorsivos de la economa y de la poltica nacional: desalientan a los sectores productivos ms dinmicos del pas, empobrecen a las provincias, debilitan el federalismo, imponen el unitarismo fiscal, favorecen la utilizacin arbitraria de ingentes recursos por parte de las autoridades nacionales, incentivando el clientelismo poltico, el condicionamiento de las autoridades provinciales, su sujecin al poder central, la corrupcin del rgimen representativo democrtico. Pero estas polticas unitarias y antidemocrticas son consecuencias de decisiones expresadas en normas emanadas del Gobierno Nacional, contrarias a la Constitucin Nacional y a la legislacin aplicable (que luego identificaremos) con agravio concreto, individual y diferenciado a la Provincia de San Luis en su derecho constitucional a la plena coparticipacin federal de impuestos, lo que lleva ante VE un claro e indudable caso, causa o controversia judicial en los trminos del art. 116 de la Constitucin. Resulta claro, como se demostrar en el captulo respectivo, que en el espritu y la letra de la Constitucin la redistribucin de impuestos en el plano del federalismo fiscal territorial tiene un nombre: Coparticipacin Federal de Impuestos, que no est siendo incluido, con el papel protagnico que debiera representar, en el actual debate sobre el problema de las retenciones, ausencia probablemente debida a la omisin forzada todo sistema no democrtico es necesariamente autoritario- de quienes son los principales representantes y gestores de los intereses provinciales En este sentido el ejercicio abusivo del poder fiscal en materia de derechos de exportacin de parte del Estado Nacional constituye una burla o desnaturalizacin del sistema de coparticipacin tributaria federal y consigue de esa manera disminuir la masa coparticipable, apropindose con exclusividad de ingentes recursos provenientes de la Aduana, cuyo aumento se estimula al mantener, mediante la intervencin del BCRA en el mercado de cambios, una elevada paridad cambiara de las monedas extranjeras con relacin a la moneda nacional3. IV.1. Cuestin de pblico conocimiento. Lo planteado en los prrafos anteriores dista mucho de ser una cuestin slo advertida por la Provincia de San Lus sin perjuicio de otros que por su distraccin se hacen acreedores de la censura evanglica a la sal que no sala (Mt.5, 13; Mc.9, 50; Lc. 14, 34-35)sino ha sido denunciado tanto por los autores especializados, como por la prensa general. Como afirma Bibiloni, en teora (y siempre y cuando las
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Spisso, Rodolfo. La desnaturalizacin del sistema de coparticipacin tributaria federal, instrumetno de destruccin de la Repblica Federal. ED 224-851. 3

circunstancias lo permitan) todo impuesto indirecto es susceptible de ser traslado hacia el comprador. Explicitar las circunstancias en que esto puede ocurrir con los derechos de exportacin no es tarea fcil; sin embargo podemos enunciar entre ellas: posibilidades de incremento en su precio de venta; capacidad de negociacin con el importador; preferencias sobre los productos que se exportan en mercados no transparentes. Sin embargo cuando nos encontramos con mercados en los cuales los precios internacionales de los productos son de pblico y notorio conocimiento, resulta muchas veces muy difcil, sino prcticamente imposible, trasladar hacia el comprador la incidencia del impuesto en el precio del bien exportado. Esto es lo que normalmente sucede con los cereales y oleaginosas y otros productos de precios internacionalmente conocidos. Con lo cual bajo estas circunstancias los impuestos que se fijan a estas operaciones deben ser soportados generalmente por los exportadores y/o proveedores de las mercaderas en cuestin. Es decir que la traslacin no opera hacia delante, sino hacia atrs (afectando la rentabilidad de la cadena de produccin y/o comercializacin) 4. Como lgica consecuencia de esa disminucin forzada y artificial de la rentabilidad del contribuyente se sigue la inevitable, proporcional y directa reduccin de la masa de impuestos coparticipables. Una argumentacin demoledora y totalmente coincidente con lo que aqu se sostiene, ha sido expuesta por Laura Serra, columnista del diario La Nacin, en la portada de la edicin del domingo 20 de abril de 2008, con el ttulo Desigualdad fiscal; Al interior slo va el 30% de la recaudacin; Supervit nacional, dficit provincial, seguido de otro trabajo sobre Cunto resignan las provincias agrarias Propuestas para su distribucin . La riqueza del trabajo nos impulsa a transcribirlo en su totalidad: Desigualdad fiscal- Al interior slo va el 30% de la recaudacin-Supervit nacional, dficit provincial Domingo 20 de abril de 2008 La Argentina es un pas de contrastes cada vez ms profundos en materia fiscal: mientras que el supervit de la Nacin rebosa gracias a las retenciones, las provincias principales aportantes de esos recursos cerraran el ao con un dficit financiero de 700 millones de pesos. La desigualdad se explica por la forma en que se distribuye el dinero de la recaudacin: al finalizar 2008 la Nacin habr acaparado casi el 70 por ciento del total de la torta, mientras que a las provincias les habr destinado el 30 por ciento restante. Estas proyecciones, que se elaboraron sobre datos oficiales del Ministerio de Economa, tambin advierten sobre un aumento del stock de deuda de las provincias, que al finalizar este ao
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Cfr. Bibiloni, Mario J. Acerca de los Derechos de Exportacin. Sus fundamentos Legales e implicancias La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las exportaciones, pag. 37 y ss. 4

alcanzar la friolera de 90.000 millones de pesos. Cul es el principal acreedor? El Estado nacional. Si por el lado de los ingresos las provincias aparecen perjudicadas, tambin lo son por las obras pblicas. En efecto, aportan casi 40.000 millones de pesos en concepto de retenciones al Tesoro y reciben 9917 millones para las obras pblicas ms elementales: viviendas, hospitales, construccin y mejoramiento de caminos y puertos. Este monto equivale a slo el 25,2 por ciento de lo que las provincias aportan en retenciones, sintetiz en un informe que difundi la semana pasada la consultora Economa y Regiones. Esta situacin de creciente vulnerabilidad econmica y fiscal de las provincias guarda una raz eminentemente poltica: el Gobierno se aprovecha de este modelo desigual de distribucin de los recursos para mantener atados de pies y de manos a los gobernadores, a los propios y a los opositores. Las provincias, con sus arcas cada vez ms exhaustas, no tienen otro remedio que hincarse ante la abultada billetera de la Nacin mientras ningn gobernador le haga frente al Gobierno. La crisis entre el campo y la Casa Rosada desnud como nunca antes estas desigualdades entre la Nacin y las provincias. Este modelo de distribucin, clave para el kirchnerismo para disciplinar a gobernadores, intendentes y legisladores y, fundamentalmente, para ganar elecciones, comenz a ser cuestionado por vastos sectores de la sociedad. Sin embargo, el Congreso, el nico facultado para revisar los impuestos y su distribucin, es llevado de la nariz por la mayora oficialista, que evita toda discusin seria del asunto por orden de la Casa Rosada. As las cosas, hablar de una nueva ley de coparticipacin federal parece ciencia ficcin y plantear un nuevo modelo de distribucin de la recaudacin suena a hereja en los odos kirchneristas. Incumplimiento La participacin de las provincias en la distribucin del total de recursos nacionales se reduce ao tras ao. Esto, pese a que la ley de coparticipacin dispone que las provincias deben recibir un piso de garanta del 34% de toda la recaudacin. Como ya se mencion, segn la consultora Economa y Regiones el interior slo recibir el 30,4% de los recursos: bastante lejos de la garanta dispuesta por ley y, para peor, 2,5 puntos menos que el ao pasado. Cunto representar esta prdida en pesos al finalizar 2008? Nada menos que 8200 millones de pesos. Por qu las provincias participan cada vez menos de la torta de recursos? Sencillo: porque si bien la recaudacin aumenta, los impuestos que ms crecen son los de carcter no coparticipable, entre ellos las retenciones a las exportaciones. Justamente, por este tem se prevn recaudar cerca de 40.000 millones de pesos
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en 2008 luego de que el Gobierno impusiera un nuevo esquema de retenciones mviles. Cules son las provincias con situaciones fiscales cada vez ms complicadas? Justamente, aquellas donde las protestas del agro se hicieron sentir con mayor virulencia. El ranking es liderado por Buenos Aires, paradjicamente la provincia que ms aporta en materia de retenciones al agro, con una proyeccin de 10.188 millones este ao, segn la Fundacin Mediterrnea. Si las retenciones se coparticiparan, Buenos Aires podra rpidamente saldar su dficit que, este ao, ascendera a los 2000 millones de pesos, de acuerdo con Economa y Regiones. El dficit bonaerense es el que tira hacia abajo el promedio del dficit fiscal financiero del interior que, como se dijo, rondara los 700 millones este ao. Crdoba tambin atraviesa una situacin complicada: se proyecta para 2008 un dficit de 340 millones de pesos. Crdoba es la segunda provincia que mayor aporte realiza en concepto de retenciones al agro, con 8109 millones de pesos anuales, lo que le equivaldra a casi dos copartipaciones que recibe cada ao de la Nacin. Mendoza y Santa Fe tampoco tienen situaciones fiscales holgadas y veran sus supervit reducirse dramticamente si persiste la puja salarial. Sucede que buena parte de las provincias destinan un promedio del 47 por ciento de sus ingresos a pagar sueldos de sus empleados pblicos. Esta acelerada disminucin de los ahorros provinciales se observ en casi todas las regiones del interior el ao pasado: en el NOA (Catamarca, Tucumn, Jujuy, La Rioja, Salta y Santiago del Estero), el supervit financiero se redujo el 26%. En Cuyo (Mendoza, San Juan y San Luis), la baja alcanz el 33% y en la Patagonia (La Pampa, Tierra del Fuego, Santa Cruz, Chubut, Ro Negro y Neuqun) roz el 88%. "Otra sera la situacin de las provincias, si la Nacin cumpliera con la ley. Buena parte de ellas intentan alcanzar el equilibrio fiscal, pero les ser muy difcil si no se modifica el modelo de distribucin de ingresos", explic Paulino Caballero, de Economa y Regiones. Cunto resignan las provincias agrarias - Propuestas para su distribucin Domingo 20 de abril de 2008 A cunto ascenderan los ingresos de las provincias si se repartiera entre ellas lo que se recauda por retenciones al agro? Segn los constitucionalistas, es inviable la coparticipacin de los derechos de exportacin porque, de acuerdo con el artculo 75 de la Constitucin Nacional, se trata de un impuesto de exclusivo
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manejo de la Nacin. De todas maneras, la consultora Economa y Regiones difundi la semana ltima un trabajo en el que calcul a cunto ascenderan las transferencias a las provincias si no existieran las retenciones al agro. Bajo esta hiptesis, es decir, si no se aplicaran las retenciones, toda la recaudacin actual pasara a incrementar las ganancias de los productores del agro. Entonces, bien se podra aplicar sobre estos nuevos ingresos el impuesto a las ganancias, que s es coparticipable entre las provincias. Segn la consultora, si se aplicara una alcuota promedio del 30 por ciento del impuesto a las ganancias sobre estos ingresos, se recaudaran 11.800 millones ms, de los cuales las provincias percibiran el 47 por ciento, unos 5500 millones de pesos extra por ao. En cambio, si las retenciones se coparticiparan en su totalidad, las provincias recibiran bastante ms: 19.000 millones de pesos. Buenos Aires recibira 4170 millones, Santa Fe 1697 millones y Crdoba 1686 millones. La oposicin en el Congreso est preparando un proyecto de ley para que se reparta, de alguna manera, lo recaudado por retenciones. En lneas generales, la iniciativa prev la creacin de un fondo que concentrara toda la recaudacin por derechos a la exportacin, y luego se repartira entre las provincias de acuerdo con los actuales ndices de coparticipacin. IV.1.2. Evolucin centralista y perjuicio federal.

Estos recesivos y distorsivos impuestos a las exportaciones, que haban sido abandonados a lo largo de la dcada de 1990 y por tanto prcticamente inexistentes a la fecha de la sancin de la reforma constitucional de 1994, cuestin de importancia trascendente para la decisin de esta causa, como veremos mas abajo fueron reinaugurados en el ao 2002 como una tcnica de unitarismo fiscal y concentracin de poder. De la mano de la emergencia decretada en la ley 25.561 y prorrogada inconstitucionalmente, con vicio de desviacin de poder (ver infra, numeral VII), del Decreto 310/2002 y sus sucesivas reformas, y de simples Resoluciones Ministeriales, se reintrodujeron, como decimos, estos impuestos a las exportaciones. Veamos someramente la evolucin en la materia hasta llegar a la actual Resolucin R. 125MECON/2008. Ley 25.561 Por la Ley 25.561 se declara la emergencia pblica en materia social; econmica; administrativa; financiera y cambiaria. Esta ley fue sucesivamente prorrogada por leyes 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339, por esta ltima hasta el 31 de diciembre de 2008.
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En su artculo 6 prevea: El Poder Ejecutivo nacional podr establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el prrafo precedente, las que podrn incluir la emisin de ttulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garanta crase un derecho a la exportacin de hidrocarburos por el trmino de CINCO (5) aos facultndose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alcuota correspondiente. A ese mismo fin, podrn afectarse otros recursos incluidos prstamos internacionales. Adems de las prrrogas sealadas, por ley 26.217 (de enero de 2007) se prorrog especficamente ese derecho de exportacin por el trmino de 5 aos, a partir de su vencimiento como as tambin las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alcuotas correspondientes. De la ley de emergencia, as como de sus sucesivas prrrogas daremos cuenta en el Captulo V, Acpite V.2.3.2. Ahora solo basta con sealar que ni la declaracin de emergencia a dado base a la imposicin de todos los DE, sino solo de los relativos a la exportacin de hidrocarburos (an as de manera invlida),ni la emergencia subsiste, ni las prrrogas tienen el efecto pretendido. La evolucin del rgimen de DE a partir del ao 2002 (salvo error u omisin, y a confirmar mediante la correspondiente prueba pericial) es la que enumeramos a continuacin, sin dejar antes de subrayar que sobre todas las normas que enunciaremos, y otras de semejantes efectos que pudieren existir, solicitamos de esa Excma. Corte Suprema de Justicia la declaracin de inconstitucionalidad a los efectos del reconocimiento del derecho que en esta demanda se reclama. Decreto 310/2002 Con base en la ley 25.561 se fijan mediante este decreto derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR, segn el siguiente esquema: -Alcuota del 25%: Combustible y Energa: Dentro del Petrleo Crudo: Aceites crudos de petrleo o de material bituminoso. Resolucin 11/2002. Fija derechos de exportacin para el consumo mercaderas comprendidas en la Nomenclatura MERCOSUR. de diversas Comn del

-Alcuota del 10%: Productos Primarios: Animales vivos; Fibras de algodn; Frutas frescas; Hortalizas y legumbres sin elaborar; Lanas sucias; Miel; Mineral de cobre y sus concentrados;
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Pescados y mariscos sin elaborar; Tabaco sin elaborar; Resto de productos primarios. - Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Azcar y artculos de confitera; Bebidas, lquidos alcohlicos y vinagre; Caf, t, yerba mate y especias; Carnes; Extractos de curtiembres y tintreos; Frutas secas y procesadas; Lanas elaboradas; Pescados y mariscos elaborados; Pieles y cueros; Preparados de legumbres; Hortalizas y frutas; Productos de molinera; Productos lcteos. Manufacturas de Origen Industrial: Calzados y sus componentes; Caucho y sus manufacturas; Manufacturas de cuero, Marroquinera, etc; Manufacturas de piedras, yeso, cermico, vidrio, etc; Maquinas y aparatos, material elctrico; Material de transporte terrestre; Materias plsticas y artificiales; Metales comunes y sus manufacturas; Papel, cartn, imprenta y publicaciones; Piedras, metales preciosos y sus manufacturas; Productos qumicos y conexos; Textiles y confecciones; Vehculos de navegacin area, martima y fluvial. -Alcuota del 0%: Combustible y energa: Carburantes; Energa elctrica; Gas, Petrleo y otros hidrocarburos gaseosos; Grasas y aceites lubricantes; Petrleo crudo. Resolucin 35/2002. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 20%: Productos Primarios: Cereales; Semillas y frutos oleaginosos Manufacturas de Origen Agropecuario: Productos de molinera; Aceites. Resolucin 160/2002-307/2002. Modific las Resoluciones 11/2002 y 35/2002. -Elimina la alcuota sobre la Resolucin 11/2002: Productos Primarios: Hortalizas y legumbres sin elaborar; Semillas y frutos oleaginosos; Fibras de algodn. -Elimina la alcuota sobre la Resolucin 3512002: Productos Primarios: Dentro de los cereales: Cebada, A vena, Maz, Sorgo granfero, Mijo y Alpiste para siembra; Semillas y frutos oleaginosos. Manufacturas de Origen Agropecuario: Productos de molinera.
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-Incorpora en la Resolucin 1112002, una alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y cueros. -Incorpora en la Resolucin 35/2002, una alcuota del 20%: Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de los Metales comunes: Desperdicios de cobre, aluminio, plomo, cinc, nquel, estao y dems metales comunes. Establece alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Industrial: Productos orgnicos. Resolucin 196/2002 Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Combustible y Energa: hidrocarburos gaseosos. Resolucin 526/2002. Reduce el derecho a la exportacin de gas ol, en los trminos del Acuerdo de prrroga del Convenio de Estabilidad de Suministro de Gas ol, ratificado por el Decreto N 1912/2002. - Alcuota 5%: Combustible y Energa: Gas ol. Resolucin 690/2002. Modificaciones en Resolucin 11/2002, 35/2002 Y Decreto 310/2002. -Sustituyen los productos de la Resolucin 11/2002 que tienen una alcuota del 10% por los siguientes: Productos Primarios: Animales vivos; Pescados y mariscos sin elaborar; Miel; Hortalizas y legumbres sin elaborar; Frutas frescas; Semillas y frutos oleaginosos; Tabaco sin elaborar; Resto de productos primarios. -Sustituyen los productos de la Resolucin 35/2002 que tienen una alcuota del 10% por los siguientes: Productos Primarios: Cereales; Semillas y frutos oleaginosos. Manufacturas de Origen Agropecuario: Productos de molinera; Aceites. -Sustituye la alcuota Decreto 310/2002 al 5%: Combustible y Energa: Petrleo crudo.
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Gas

de Petrleo

dems

Resolucin 809/2002. Ampla la lista de hidrocarburos y derivados, establecida por el Decreto 310/2002, determinando sus derechos de exportacin. -Alcuota del 5%: Combustible y Energa: Gas de petrleo y dems hidrocarburos gaseosos; Vaselina; Parafina; Coque de petrleo; Betn de petrleo, de asfaltos. -Alcuota del 20%: Combustible y Energa: Propano; Butanos; Gas picudo de petrleo. Resolucin 4/2003. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 40%: Manufacturas de Origen Industrial: Algunos componentes de los metales comunes y sus manufacturas. Resolucin 24/2003. Sustituye el cronograma de desgravacin de los Derechos de Exportacin del Decreto 2275/94, para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y cueros en bruto y preparados. Resolucin 546/2003. Modifica las alcuotas a los derechos de exportacin de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 10%: Productos Primarios: Dentro de los Animales vivos: Pescados. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de Productos qumicos y conexos se gravan algunos elementos de Productos diversos de la industria qumica; Tambin algunos elementos de Materias plsticas y artificiales y de otros maquinarias, piezas y accesorios. Resolucin 579/2003. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR.
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-Alcuota del 40%: Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de los Metales comunes y sus manufacturas, se gravan los Tubos y caos y algunos elementos de cobre, aluminio, plomo, y otros metales comunes. Resolucin 603/2003. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 10%: Productos Primarios: Algunos productos dentro de las Frutas frescas; y del Resto de productos primarios. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Industrial: Dentro los Productos qumicos y conexos: algunos productos Inorgnicos, Orgnicos, diversos de la Industria qumica; Materias plsticas y artificiales; Papel, cartn y manufacturas; Mquinas automticas para el procesamiento de datos. Resolucin 635/2003. Sustituye el cronograma de desgravacin de los Derechos de Exportacin del Decreto 2275/94, para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. Adems se deroga la Resolucin 24/2003. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y cueros en bruto y preparados. Resolucin 146/2004. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Industrial: Algunos productos dentro de Mquinas y aparatos, material elctrico: Bombas, moto bombas, tubo bombas y sus partes, Otras mquinas, aparatos, piezas y accesorios, Mquinas y aparatos elctricos y objetos destinados al uso electrnico y sus partes; Instrumentos y aparatos de ptica, cine, fotografia y medicoquirrgico y sus partes. Resolucin 335/2004. Incrementa el derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 20%:
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Combustible y Energa: Algunos productos dentro de Gas de petrleo (mismos productos mencionados en Resolucin 809/2002). Resolucin 337/2004. Incrementa el derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 25%: Combustible y Energa: Petrleo crudo. Resolucin 532/2004 Modifica el mtodo de clculo del derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR, transformndolas en mviles, segn la variacin internacional del precio del petrleo crudo WTI Hasta U$D 32: Alcuota del 25%: Combustible y Energa: Petrleo crudo. Alcuotas adicionales segn variacin del precio del 3% al 20 %. Combustible y Energa: Petrleo crudo.

Resolucin 389/2004. Prorroga la aplicacin de la resolucin 579/2003 por la que se estableci un derecho transitorio a la exportacin para consumo de determinadas mercaderas comprendidas en posiciones arancelarias de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. Resolucin 645/2004. Fija el derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. - Alcuota del 20%: Combustible y Energa: Algunos productos dentro de Gas de petrleo. Resolucin 788/2004. Prorroga la aplicacin de la resolucin 579/2003 y 389/2004, referidas al derecho transitorio a la exportacin para consumo de desperdicios y desechos de diversos metales.

Resolucin 825/2004.

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Modifica el Decreto 2275/94 en relacin con el cronograma de desgravacin de los Derechos de Exportacin para determinadas mercaderas en posiciones arancelarias de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. Se deroga la Resolucin N 635/2003. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y cueros en bruto y preparados. Resolucin 828/2004. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Industrial: Algunos productos dentro de Mquinas y aparatos, material elctrico: Material, mquinas y aparatos para la produccin de fro y sus partes, Aparatos y dispositivos para calentado y coccin de material, y sus partes, Mquinas y aparatos para limpiar botellas, llenar y cerrar cpsulas y sus partes, Mquinas y aparatos n.c.o.p. Para la preparacin o fabricacin de alimentos, bebidas y sus partes, Mquinas para el trabajo de los metales, carburos metlicos y sus partes, Otras mquinas y aparatos, piezas y accesorios; y dentro de Material de Transporte terrestre: Volquetes automotores fuera de ruta; Instrumentos y aparatos de ptica, cine, fotografa y medicoquirrgico y sus partes. Resolucin 829/2004. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Combustibles y Energa: Algunos productos dentro de las naftas. Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de productos qumicos y conexos: Productos orgnicos, Productos fotogrficos y cinematogrficos, Productos diversos de las industrias qumicas; dentro de Textiles y Confecciones: Textiles sintticos o artificiales discontinuos; dentro de Mquinas y aparatos, material elctrico: Mquinas para el trabajo de los metales, carburos metlicos, Otras mquinas y aparatos, piezas y accesorios; dentro de Material de Transporte terrestre: Tractores; y Juguetes, juegos, artculos de recreo y deportes y sus partes. Resolucin 46/2005. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR.
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-Alcuota del 40%: Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de metales comunes y sus manufacturas: Desperdicios y desechos de fundicin, hierro o acero, lingotes de chatarra, de hierro o acero; Nquel, Cinc y Estao y sus manufacturas; Algunos productos de aluminio, plomo. Resolucin 406/2005. Incrementa transitoriamente el derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 15%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de Productos Lcteos: Leches preparadas y Mantecas. -Alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Productos Lcteos: Quesos y requesn. Resolucin 642/2005. Fija derechos de exportacin para el consumo de diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de Mquinas y aparatos para la elevacin, carga y descarga: Mquinas y aparatos para la elevacin, carga y descarga; Manufacturas de Origen Industrial: Dentro de Productos qumicos y conexos: algunos productos Orgnicos, Inorgnicos, Farmacuticos; Instrumentos y aparatos de ptica, cine, fotografa y medicoquirrgico y sus partes; Dentro de Material de transporte terrestre: Camiones gra; Algunos elementos de Instrumentos y aparatos de ptica, cine, fotografa y medicoquirrgico y sus partes. Resolucin 653/2005. Fija derechos de exportacin adicional al establecido en la Resolucin N 11/2002 para diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn de) MERCOSUR. -Alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de las Carnes: Algunas Carnes bovinas deshuesadas frescas o refrigeradas y congeladas. Resolucin 655/2005. Reducen los derechos de exportacin establecidos en la Resolucin N 11/2002 para diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCO SUR.
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Dentro

de

-Alcuota del 3%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y Cueros en bruto y preparados. Resolucin 19/2006. Prorroga la aplicacin de la Resolucin N 406/2005. Se eliminan e incorporan en dicha resolucin algunos productos. - Elimina la alcuota de la Resolucin N 406/2005 Y se le aplica una alcuota de 5% al Lactosuero que se encuentra dentro de productos de Leches preparadas - Se incorporan a la Resolucin N 406/2005 Y se le aplica una alcuota de 10% a dems productos dentro de los Quesos y el requesn. Resolucin 113/2006. Incrementa el derecho de exportacin para diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de las Carnes: Dems Carnes bovinas deshuesadas frescas o refrigeradas y congeladas; Algunas Conservas y preparados de Carne. Resolucin 149/2006. Establece la vigencia de los derechos de exportacin que se establecieron en la Resolucin N 1l!2002 para mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. Adems se deroga la Resolucin N 655/2005. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y Cueros en bruto y preparados. Resolucin 534/2006. Fija derechos de exportacin para diversas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCO SUR. -Alcuota del 45%: Combustibles y Energa: Dentro de Gas de Petrleo y dems hidrocarburos: Gas natural en estados gaseosos y licuados. Resolucin 565/2006. Prorroga la aplicacin de la Resolucin N 406/2005, modificada por su similar N 19/2006, en relacin con el incremento transitorio del derecho de exportacin aplicable a determinados productos del sector lcteo. Resolucin 672/2006.
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Fija derechos de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. Adems se deroga la Resolucin N 406/2005. -Alcuota del 5%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de Productos Lcteos: Leche y nata (crema), sin concentrar, sin adicin de azcar y otros edulcorantes, Yogur, Lactosuero, Manteca, y algunos tipos de Queso. -Alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de los Productos Lcteos: Leche y nata (crema) concentrados o con adiciones de azcar. Resolucin 768/2006. Fija derechos de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 10%: Manufacturas de Origen Agropecuario: Dentro de Productos de Molinera: Harinas de Trigo, Mezclas y pastas para la preparacin de productos de panadera, pastelera o galletera. Resolucin 766/2006. Fija el derecho de exportacin a determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCOSUR. -Alcuota del 20%: Combustible y Energa: Petrleo crudo, algunos productos de Aceites de petrleo o de mineral bituminoso, excepto los aceites crudos; Algunos productos de Gas de petrleo; Vaselina, parafina y dems; Coque, betn y dems residuos de petrleo; Betunes, asfaltos y mezclas naturales. Resolucin 803/2006. Desgrava el derecho de exportacin correspondiente a la industrializacin del trigo, en la exportacin de harina de trigo y sus subproductos en aquellos casos en los que la molienda se realice en molinos ubicados en el territorio argentino y hasta alcanzar el equivalente a dos millones de toneladas de trigo anuales. Resolucin 984/2006. Modifica el Decreto N 2275/94 en relacin al cronograma de desgravacin de los derechos de exportacin para determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCO SUR. -Alcuota del 5%:
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Manufacturas de Origen Agropecuario: Pieles y Cueros en bruto y preparados. Resolucin 987/2006. Incorpora al cronograma de desgravacin establecido en el Decreto N 2275/94 algunas mercancas comprendidas dentro de Pieles y Cueros aplicndoseles una alcuota del 10% correspondiente a Derechos de Exportacin. Resoluciones 368/2007 y 369/2007 Por la primera modifica el Anexo XIV del Decreto 509/2007, gravando con derechos de exportacin determinadas mercaderas comprendidas en la Nomenclatura Comn del MERCO SUR. -Alcuota del 32%: Harina y pellets de soja, semillas de girasol (excepto semilla de girasol tipo confitera, que tributar un derecho de exportacin de 10% y semilla de girasol descascarada, que tributar un derecho de exportacin del 5%) y habas (porotos, frijoles, frjoles) de soja (soya). -Alcuota del 30% Tortas, harinas y pellets. Por la segunda modifica las alcuotas del Anexo XIV del nomenclador de la siguiente manera: -Alcuota del 20% para Margarina y mezclas de grasas o aceites animales y vegetales; -Alicuota del 25% para el Maz -Alcuota del 28% para el Trigo -Alcuota del 30% para aceite de Girasol -Alcuota del 32% para aceite de Soja -Alcuota del 35% para porotos de Soja Resolucin 394/2007 Deroga la Resolucin 532/2004 y establece un sistema de retenciones mviles. Por debajo al valor de referencia fija la alcuota en 45%. Por encima de U$D 45 el barril de petrleo, la alcuota se fijar en un plazo de 90 das hbiles. Resolucin 125/2008 Mediante esta Resolucion se establece un cambio radical en el mtodo de clculo de las alcuotas el impuesto. Si antes se estipulaban en un porcentaje fijo sobre el precio de venta, ahora ese porcentaje variar (aumentando), segn una escala de variaciones del precio del grano de que se trate. La siguente tabla, ilustra, cmo se calcular la alcuota en cada caso:

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TABLA DE RETENCIONES MOVILES Soja Tramos de precios Nuevo Derecho Export. Porcentual Marginal U$S /Tn (DE) Medio 0-200 del 23,5% 23,50% 201-300 de 23,5% a 28% 301-400 de 28% a 36% 401-500 de 36% a 43% 501-600 de 43% a 49% mas de 600 49% en adelante Girasol Tramos de precios Nuevo Derecho Export. Porcentual Marginal U$S /Tn (DE) Medio 0-200 del 23,5% 23,50% 201-300 de 23,5% a 25% 301-400 de 25% a 31% 401-500 de 31% a 37% 501-600 de 27% a 45% mas de 600 49% en adelante Maiz Tramos de precios Nuevo Derecho Export. Porcentual Marginal U$S /Tn (DE) Medio 0-180 del 20% 181-220 de 20% a 25% 221-260 de 25% a 32% 261-300 de 32% a 40% mas de 301 40% en adelante

38% 58% 72% 81% 95%

29% 39% 54% 78% 95%

20% 45% 72% 93% 95%

Trigo Tramos de precios Nuevo Derecho Export. Porcentual Marginal U$S /Tn (DE) Medio 0-200 del 20% 201-300 del 20% al 24% 301-400 de 24% a 30% 401-600 de 30% a 46% mas de 600 49% en adelante 95%

20% 32% 48% 79%

Como puede verse, segn este mecanismo, las retenciones podran llegar a alcanzar el 95 % del valor FOB del grano exportado. Como es de pblico conocimiento, ante la crisis sectorial desatada con motivo de la publicacin de los ltimos DE, y luego de haber
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sufrido un paro de actividades del sector afectado de ms de veinte das de duracin, con consecuencias tremendas para el abastecimiento de la poblacin, el Gobierno Nacional se ha comprometido a implementar determinados paliativos. Estos no solo son insuficientes para recomponer el dao provocado a los productores, sino que en nada corrigen el perjuicio que se est produciendo a las provincias, entre ellas a la aqu actora , ya que la licuacin de la masa coparticipable contina inalterada y hasta con peligro de aumentar. Ahora bien, en los considerandos de la Resolucin 125/2008 ME, se hizo mrito del aumento significativo de los precios internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variacin interanual y de los eventuales efectos negativos de ello sobre el conjunto de la economa a travs de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversin del sector agropecuario. Como bien advierte Gelli, en esos fundamentos ...no hay ninguna mencin a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector 5. Asimismo sostiene que una lectura rpida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolucin 125/2008 ME, deparara la sorpresa de que no se hace mencin a la delegacin por emergencia pblica de facultades legislativas, a fin de justificar la sancin de la norma. Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificacin de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR y Arancel Externo Comn (La Ley Online), dictado, ste, en ejercicio de las facultades conferidas por el Art. 99, inc. 1 [decretos autnomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Cdigo Aduanero y por el Art. 6 de la ley de Emergencia Pblica 25.561, modificado por la ley 26.217 (Adla, LXIIA, 44; LXVII-A, 181). Ahora bien, con una tcnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez ms la emergencia jurdica que padece el pas, la ley 26.204 (Adla, LXVII-A, 136) prorrog hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339 (Adla, LXVIII-A, 76). Sin embargo, de la lectura del Art. 6 de la ley 25.561, sus modificatorias y prrrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que ste ejerci mediante la Resolucin 215/2008 ME. Por cierto, aunque se hubiera delegado esa facultad, tal delegacin sera inconstitucional por violacin del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolucin hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nacin de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasara el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario 6.
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Gelli, Mara Anglica. Retenciones, federalismo, Repblica y derechos fundamentales. Suplemento Especial La Ley, Retenciones a las Exportaciones, pg. 69 y ss..Abril de 2008. 6 Idem. pag. 71. 20

Es ms, pensamos que esta tcnica de quitarle por un lado a los productores por va del incremento de los DE, para luego devolver parte de lo sustrado mediante subsidios, no solo fomenta el autoritarismo centralista y el clientelismo poltico , como tambin el peligro de la corrupcin, sino que es un artilugio abusivo, una verdadera artimaa, orientado a no otorgarle a las provincias la coparticipacin de ingresos tributarios que les corresponde. De todas maneras, y en el mejor de los casos, con aquellas medidas prometidas pero todava no concretadas suficientemente, se busca revertir en los pequeos y medianos productores del interior parte de esas injustas retenciones, sea via subsidios, descuentos especiales, etc. Con ser justa y debida esta compensacin No resultara ms lgico desde todo punto de vista cumplir con la Constitucin, no daar a los productores no impuestos distorsivos y regresivos, percibir de ellos los impuestos internos correspondientes, directos e indirectos, entre ellos el impuesto a las ganancias, dar oportunidad al incremento del consumo en las zonas productivas, con la percepcin del IVA que ello generar, y dejar as que sea el mecanismo de la Coparticipacin Federal el que por medios automticos y constitucionalmente naturales, permita volcar el producto de los impuestos, segn criterios objetivos, tanto en las provincias que generan los recursos como en aquellas que no pueden hacerlo pero que participan de otras maneras en conformacin de la riqueza nacional? A continuacin demostraremos que no solamente es ms lgico sino ms ajustado a derecho y a la Constitucin Nacional, coincidencia por lo dems obligada en la medida en que siempre el derecho (en sentido apropiado) y la razonabilidad van de la mano. V.DERECHO

V.1.- LOS DERECHOS DE EXPORTACIN V.1.1.La Aduana y los Derechos de Exportacin en la historia pre constitucional La Aduana de Buenos Aires naci el 25 de junio de 1778, con la Real Ordenanza de Intendentes para el Virreinato de Buenos Aires (Ro de la Plata)7. Alberdi explica en su Sistema rentstico que conforme a esa Real Ordenanza rega el sistema de la unidad rentstica, por el cual las rentas "que se adeudaban y causaban en provincia eran del virreinato"; cuando falt de hecho la autoridad central, por la cada del virreinato, y se inici el camino hacia la independencia y el federalismo, cada provincia dispuso de las rentas causadas en su territorio, quedando en manos de Buenos Aires la totalidad las rentas aduaneras, sin que se las dividiera entre el resto
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Garca Vizcano, Catalina. Derecho Tributario, Captulo XVI. Lexis 5606/004520. 21

de las provincias. stas, a su vez, establecieron aduanas interiores que encarecan los productos, ya que el consumidor residente en las ms internadas deba pagar seis y ocho veces la misma contribucin, constituyendo, segn Fernndez Lalanne8, barreras econmicas que sumadas a las luchas tarifarias entre las provincias, repercutan desfavorablemente en el desarrollo y prosperidad del pas. Alberdi, en su Sistema Econmico y Rentstico, ya citado, enumera hasta 43 impuestos diversos que se cobraban en la Provincia de Buenos Aires (y que se corresponden, con seguridad a los cobrados en las 14 provincias de la Confederacin) hasta la organizacin constitucional. De ellos, al menos 10 constituan aduanas interiores. Estas, rigieron en el territorio de la Confederacin hasta el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, de 1852 y la Constitucin de 1853 estableci, definitivamente, la Aduana una y nacional. Como sostiene Fernndez Lalanne, en la obra ya citada, Con las fronteras econmicas eliminadas, como consecuencia de la nacionalizacin de la aduana, se afirma el principio de la unidad territorial de la Nacin en materia econmica. Las fronteras provinciales se ensanchan, se confunden con las de la Nacin y, como integrantes del mismo cuerpo poltico, los Estados locales pasan a participar de las rentas de las aduanas, que son ingresos nacionales. Un solo territorio para un solo pueblo en todo lo que respecta a la comn prosperidad y riqueza ha sido el principio del art. 10 de la Const. Nac., que reconoce que "en el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases despachadas en las aduanas exteriores". La Nacin ser la nica entidad poltica que tendr aduanas, pero stas sern siempre exteriores y le permitirn cumplir con los tratados suscritos con otras naciones u organizaciones supraestatales, y los mandatos emanados de las leyes que sancione. Es la aduana que pregonaba Alberdi en sus Bases: una y nacional. Estas fueron, como veremos luego, las principales razones de lo dispuesto en los arts 9 a 12, inclusive, de la Constitucin y de la original redaccin del art. 64, inc. 1, luego trasladada al contenido del art. 67, inc. 1, en la reforma de 1860. Sin embargo, como apuntan Tau Anzotegui y Martir9 este sistema de libre circulacin fluvial y terrestre de los productos y mercaderas nacionales y extranjeros, con la abolicin de las aduanas interiores import, en la prctica, un motivo ms para agravar el empobrecimiento de las economas provinciales . Tan slo las provincias litorales encontraron beneficio en la libre navegacin, ya que pudieron intensificar el comercio entre s y con el puerto de Buenos Aires. Las del interior, en cambio, debieron soportar las dificultades de psimos caminos para acercarse a Buenos Aires y vieron disminuir en forma importante sus rentas, debido a la supresin de los derechos de trnsito, con los que haban mantenido a duras penas la administracin de sus territorios (subrayado agregado).

Fernndez Lalanne, Pedro, LexisNexis Depalma, CDIGO ADUANERO COMENTADO Y ANOTADO 1997. 9 Manual de historia de las Instituciones Argentinas, 7 edicin. Victor Tau Anzotegui, Eduardo Martir. Librera Editorial Histrica Emilio J. Perrot. Buenos Aires, 2005. 22

Adems de lo apuntado, la cuestin no qued definitivamente zanjada para toda la Confederacin, ya que en septiembre de 1852 se haba producido la secesin de Buenos Aires que tena su fundamental motivo en la nacionalizacin de la Aduana dispuesta en el Pacto de San Nicols, Aduana que constitua el principal puntal del presupuesto provincial. Hubo que esperar hasta las reformas constitucionales de 1860 y 1866 para que el conflicto se resolviera, batalla de Cepeda mediante. Como consecuencia de ello, perdi Buenos Aires la propiedad sobre la Aduana, no sin compensaciones de parte de la Confederacin en tanto se le garantizaba a dicha provincia su presupuesto hasta cinco aos despus de su incorporacin a la federacin, conforme lo estipulado en el Pacto de Unin de 1859. V.1.2.En la constitucin de 1853/6010

Por los motivos apuntados, los textos constitucionales que tratan la cuestin aduanera no pueden entenderse sino en clave histrica. El artculo 4 de la Constitucin de 1853 estableca que El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importacin y exportacin de las aduanas, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso general; y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional. En 1860 se suprimi del texto la mencin de las aduanas y se agreg despus de exportacin, hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el inc. 1 del art. 64 (luego 67, hoy 75). El artculo 9 dispone que En todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso y el 26 que La navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre para todas las banderas.... El art. 17, por su parte, establece que ...slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artculo 411. El inciso 1 del art. 64 (1853) prevea como atribucin del Congreso Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin y exportacin que han de satisfacerse en ellas. Luego de la reforma, este artculo (que pas a ser el 67) qued redactado de la siguiente manera: Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido que sta, as como las dems
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Seguimos, fundamentalmente, a Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, Tomo I. 11 En 1860 se sustituy el trmino Confederacin por Nacin en los tres citados artculos. 23

contribuciones nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial. Como se lleva dicho, la declaracin de la Constitucin de 1853 referida a la conformacin del Tesoro de la Nacin careca de eficacia sin la Aduana de Buenos Aires, para cuya incorporacin fue necesario que la Nacin le garantizara a la provincia bonaerense su presupuesto por cinco aos (presupuesto que se costeara mediante los impuestos a la importacin y exportacin que deban ser mantenidos hasta 1866). Tan importante era la cuestin aduanera y los recursos que provea, que cumplida esa condicin, en 1866, cuando deban cesar los derechos de exportacin como impuestos nacionales, se convoc una Convencin Constituyente para reformar, exclusivamente, esos dos artculos. En vista de la necesidad de recursos para costear la guerra contra el Paraguay, la Convencin suprimi el agregado del artculo 67 inc. 1, hasta 1866, con arreglo a lo establecido en el inc. 1 del art. 67, as como la referencia hecha a ese artculo al final del art. 4, quedando los derechos de exportacin en lugar de derogados como impuesto nacional, incorporados de manera permanente a los recursos de la Nacin. V.1.3.En la Reforma Constitucional de 1994

La ltima reforma constitucional introdujo importantes modificaciones en lo que respecta al rgimen tributario constitucional, especialmente en su aspecto federal, tal como veremos luego. En lo que ahora interesa, cabe recordar que la redaccin del entonces art. 67 inc. 1, hoy 75 inc. 1 fue modernizada, eliminando la alusin histrica a la moneda de pago, quedando redactado de la siguiente manera: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin. An as, cabe reiterar, esta norma no puede ser leda sino en conjunto con el resto de las normas tributarias, que conforman un sistema, el sistema tributario federal, introducido por el constituyente de 1994 como uno de los logros ms importantes de esta reforma. V.1.4.El Cdigo Aduanero

Los derechos de exportacin fueron aplicados espordicamente hasta que a partir de 1967 con el dictado de la ley 17.198 se agregaron de manera, en principio permanente12, al espectro de los
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En realidad fueron prcticamente eliminados, por sus nocivos efectos econmicos, por el decreto desregulatorio 2284/91, ratificado por ley 24037. En el ao 2002 fueron reimplantados con dao a los productores, a las economas regionales y a las provincias, consumando una grave distorsin al sistema 24

tributos nacionales. Con posterioridad, dictada la Ley 22.415, el contenido de la ley 17.198, que qued expresamente derogada, se incorpor al Capitulo 6 del Ttulo I de la Seccin IX del Cdigo Aduanero. Este Cdigo en sus artculos 724 a 734 legisla sobre la procedencia de la imposicin de tributos a las exportaciones de mercaderas. El primero de ellos establece que El derecho de Exportacin grava la Exportacin para consumo" y el artculo 725 -en concordancia con el artculo 331- define a la exportacin para consumo como aquella destinacin asignada a la mercadera "en virtud de la cual la mercadera exportada puede permanecer por tiempo indeterminado fuera del territorio aduanero.... El citado articulo 724 se ocupa entonces de gravar con derechos de exportacin aquella mercadera que es extrada del territorio aduanero en forma definitiva y sobre la cual el exportador ha manifestado mediante declaracin jurada, la voluntad de que tal mercadera no vuelva a retornar al territorio aduanero, posibilitando de esa manera que sea consumida o utilizada fuera de el13. El artculo 754 del mismo Cdigo dispone que El derecho de exportacin especfico deber ser establecido por ley. Sin embargo, el apartado 1 del artculo 755 establece que En las condiciones previstas en este cdigo y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podr: a) gravar con derecho de exportacin la exportacin para consumo de mercadera que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportacin la exportacin para consumo de mercadera gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportacin establecido. El segundo prrafo de ese artculo establece, sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales, que las facultades otorgadas en el apartado 1 nicamente podrn ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar el mximo posible de valor agregado en el pas con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la poltica monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, as como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas pblicas. Este artculo 755 del Cdigo Aduanero es inconstitucional y as solicito a VE que lo declare- por violar el art. 76, y la DT 6, CN, en cuanto autoriza a 1) gravar con DE mercadera que no estuviese ya gravada; 2) modificar el DE ya establecido, en lo que interesa para el caso, a la fecha de entrada en vigencia de la ltima reforma constitucional, esto es el 24 de agosto de 1994. En ambos casos la
tributario federal, como lo explicamos en el texto. 13 Cfr. Bibiloni, Mario J. Op. Cit. 25

declaracin de inconstitucionalidad es necesaria y pertinente para la resolucin de esta causa, ya que portar a la declaracin de inconstitucionalidad de las normas que han impuesto o modificado DE, con relacin a la fecha de vigencia de la reforma constitucional, y con el ello el reconocimiento del derecho de la Provincia de San Lus. Todo esto sin perjuicio de las argumentaciones jurdicos que haremos en los sucesivos numerales de este escrito de demanda. El art. 5 de la ley 22.792 autorizaba al Poder Ejecutivo a delegar en el Ministerio competente las facultades conferidas, entre otras, en el art. 755 arriba citado. Sin embargo, el Decreto 2284/91 y su modificatorio 2488/91 (ratificados por ley 24.307) derogaron expresamente la ley 22.792. Si bien el Decreto 2752/91 del 26/12/91, restableci dichas delegaciones en cabeza del Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos14, esta norma ha devenido en inconstitucional a partir de la vigencia del nuevo art. 76, CN que, como principio general, prohbe la delegacin legislativa, para autorizarla solo en situaciones de excepcin, lo que es de interpretacin restrictiva, excluyendo, para todos los casos, la subdelegacin, la que ni siquiera se podr encontrar vlidamente autorizada por la concreta ley delegante. Durante la dcada de 1990, sin embargo, los derechos de exportacin se dejaron paulatinamente de aplicar, situacin que se revierte en febrero de 2002, fecha a partir de la cual, apelando a la ley de emergencia 25.561 el gobierno reimplant las retenciones a determinadas exportaciones mediante el Decreto 310/2002. V.1.5.Su caracterizacin como impuestos

De lo que se lleva dicho surge que en la Constitucin Nacional los derechos de exportacin son verdaderos tributos o impuestos15. En efecto, el artculo 4 en su actual redaccin, luego de enumerar los fondos que integran el Tesoro nacional (derechos de importacin y exportacin, venta o locacin de tierras de propiedad nacional y renta de correos) menciona a ...las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general y los emprstitos y operaciones de crdito que el mismo Congreso decrete. El texto del artculo 64 inc. 1 (del texto de 1860) al referirse a la vigencia de los derechos de exportacin, deca: Establecer igualmente los derechos de exportacin hasta 1866, en cuya
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Es de destacar que la Corte Suprema ya haba resuelto con anterioridad al dictado de ese decreto la ilegitimidad de la subdelegacin cuando sta no estaba expresamente autorizada por la ley delegante (Fallos 311:2339, Vernica S.R.L del 17/11/88), citado por Juan Patricio Cotter en Reflexiones en torno a los derechos de exportacin, su legitimidad y razonabilidad La Ley, Suplemento especial Retenciones a las Exportaciones pag. 49. 15 ...el trmino`impuesto, utilizado en el art. 16, cabe interpretarlo en contraposicin a `cargas pblicas, de modo que uno o los otros puedan desde la ptica de la Constitucin Nacional- ser formas en que se hacen efectivas las `contribuciones (Nacin Argentina v. Arenera El Libertador SRL. Fallos 314:595). 26

fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial. Una correcta hermenutica constitucional debe tener en cuenta que al aludir el artculo 4 a ...las dems contribuciones... est admitiendo que al menos uno de los fondos que menciona en la primera parte del artculo es una contribucin, pero nadie duda que ni la venta o locacin de tierras de propiedad nacional ni la renta de correos constituyen contribuciones en ningn sentido posible, con lo que slo resta considerar como tales a los derechos de importacin y exportacin. Esta interpretacin se ve confirmada en tanto la parte final del art. 64 inc. 1 (suprimida en 1866) aluda a los derechos de exportacin como impuesto nacional. Desde otro punto de vista, la doctrina tributarista y constitucional ha sostenido la naturaleza impositiva de los derechos de exportacin o retenciones. As lo han expresado Badeni, Jrach, Damarco, Garca Vizcano, Spisso, Bibiloni, Sortheix, Gelli, Basalda, Senz Valiente, entre otros. Badeni afirma que los derechos de aduana y las llamadas retenciones constituyen un impuesto sobre las exportaciones de mercaderas. Previsto por la Ley Fundamental (arts. 4, 9, 17 y 126 CN), es un gravamen delegado por las provincias a la Nacin (art. 121 CN) y que, como todo impuesto, tasa o contribucin, debe dar fiel cumplimiento a la causa constitucional16. Jrach afirmaba que se trata de impuestos aun cuando tengan elementos extra-fiscales, al ser parte de la poltica econmica de una nacin. A su entender los impuestos pueden reunir en una misma institucin el objeto fiscal, esto es generar recursos para el Tesoro Pblico y por otro lado alguna otra finalidad extra-fiscal, como ser de poltica econmica17. Esa misma idea fue desarrollada por la Corte en el fallo Horvath (Fallos 318:676) que ms adelante se comenta. Damarco sostiene que las `retenciones a las exportaciones son tributos. Ms precisamente, impuestos. Si el Estado exige una suma de dinero, en ejercicio del poder de imperio y en virtud de ley, de modo coactivo para satisfacer necesidades pblicas, se est en presencia de un tributo. Si la causa del tributo es la capacidad contributiva estamos en presencia de un impuesto. Las retenciones son impuestos. En el caso, desde un punto de visto formal, son impuestos que gravan las exportaciones18.

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Badeni, Gregorio. La patologa constitucional de las retenciones. La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones, pag. 33 y ss. Abril de 2008. 17 JARACH, Dino, El Hecho Imponible, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, pg. 170 y sig. Cit. por Cotter, Juan Patricio en op. Cit, pg. 52. En realidad todos los tributos cumplen con la doble finalidad de aportar recursos al Tesoro, a la vez que servir a determinadas polticas econmicas, finalidades que se condicionan mutuamente. 18 Darmarco, Jorge H. Las instituciones de la Repblica y las Retenciones. La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones, pag. 63 y ss. Abril de 2008. 27

Garca Vizcano les da el tratamiento de tributos, an reconociendo que pudieran tener fines extra o parafiscales. As afirma, respecto del Cdigo Aduanero, que su Seccin IX ...se refiere a los tributos regidos por la legislacin aduanera. El Ttulo I precisa las diferentes especies de tales tributos ( algunos tienen el carcter de impuestos, como los derechos de importacin y exportacin, el impuesto de equiparacin de precios, los derechos antidumping, los derechos compensatorios y, en algunos casos, los tributos con afectacin especial; otros son tasas, como las de estadstica, comprobacin, servicios extraordinarios, almacenaje)19. Tampoco hay duda de que los derechos de exportacin son impuestos para Spisso, quien los denomina tributos a la exportacin 20. Para Bibiloni, el derecho de exportacin ...es una especie de tributo que puede aplicarse tanto mediante la modalidad de los denominados de Base especfica como la de los denominados de Base Ad- Valorem. Para el primero de ellos el producido del tributo es el resultado de la imponer en concepto de derecho de exportacin una suma fija de dinero por unidad de mercadera exportada (P. Ej. U$S 2,00 por m2 de tela exportada) mientras que para los segundos el producido del tributo surge de aplicarle una alcuota proporcional (%) al denominado Valor Imponible, o al precio oficial FOB de la mercadera exportada en forma definitiva. (P.Ej. 10% sobre u$s.100 de valor FOB). La reimplantacin de los derechos de exportacin efectuada a partir del 11 de marzo del ao 2002, se realiz bajo la modalidad de derechos de exportacin ad-valorem. Este derecho de exportacin ad-valorem rene las caractersticas de un impuesto indirecto...21. Cotter se inclina por considerar, junto con la mayora de la doctrina, que los derechos de exportacin son impuestos, e invoca la autoridad de Sortheix, Basalda y Jrach22. Basalda, sostiene que ...considerando la clsica distincin de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones especiales, los derechos aduaneros son impuestos mientras que los peajes son tasas. El derecho aduanero constituye un impuesto que grava el hecho de la entrada o la salida de la mercadera de una jurisdiccin
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Garca Vizcano, Catalina. Derecho Tributario, Tomo III, Captulo XVI. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. 20 Spisso, Rodolfo. Las retenciones a la exportacin y la violacin de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica. La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones, pag. 93 y ss. Abril de 2008. 21 Bibiloni, Mario J. Op. Cit. 22 Cotter, Juan Patricio. Reflexiones en torno a los derechos de exportacin, su legitimidad y razonabilidad. La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones, pag. 49 y ss. Abril de 2008. 28

determinada, en la medida que se configure el hecho imponible definido por la norma legal que define su imposicin 23. Senz Valiente, afirma que las mal denominadas retenciones son un derecho de exportacin ad-valorem al aplicar una alcuota proporcional al denominado "Valor Imponible" de la exportacin definitiva de mercadera. Es un impuesto federal, de carcter extraordinario, simple, instantneo y con grandes componentes extrafiscales. El hecho imponible est definido como `la salida de un producto nacional o nacionalizado, para otro pas, cualquiera fuere el objetivo de quien lo remite, es decir sin tener en cuenta el negocio jurdico que determina la exportacin24. Sanabria afirma, con citas de Giuliani Fonrouge y Ehberg Boesler, que el gravamen en estudio integra la categora de los llamados "impuestos aduaneros" o "derechos de aduana", que fuera definida por Giuliani Fonrouge como aquellos pertenecientes al Estado Nacional con exclusin de toda otra autoridad, en virtud de lo establecido en los arts. 4, 9 y 75 inc. 1, de la Constitucin y que consisten en gravmenes a la importacin o la exportacin de las mercaderas o productos. Como vemos, dentro del gnero que son los tributos, el gravamen en estudio representa un impuesto. Estos han sido definidos como las prestaciones, por lo regular en dinero, al Estado y dems entidades de derecho pblico, que las mismas reclaman, en virtud de su poder coactivo, en forma y cuanta determinadas unilateralmente y sin contraprestacin especial, con el fin de satisfacer las necesidades colectivas25. La jurisprudencia de la Corte Suprema tambin ha caracterizado como impuestos a diversos ingresos del erario pblico, tuvieran o no finalidades parafiscales. As en la causa Propulsora Siderrgica SAIC. s/ recurso de apelacin / ANA (Fallos 315:1820), pero sealadamente en la causa Horvath (Fallos 318:676) en que el actor cuestionaba la constitucionalidad de la ley 23.256 de Ahorro Obligatorio, sostuvo que ...procede destacar que el "emprstito forzoso" -y en particular el rgimen de "ahorro obligatorio" que se analiza- no admite una consideracin escindida respecto de las instituciones tributarias; antes bien, un correcto enfoque del tema conduce a la conclusin de que aqul participa de la naturaleza de stas, pues se halla en relacin de especie a gnero con respecto al tributo. Ya esta Corte ha sealado que el rgimen de la ley 23.549 poda considerarse razonablemente comprendido entre las contribuciones nacionales (Fallos: 312:393). Asimismo ha puntualizado el Tribunal que, "conjuntamente con su esencial propsito de allegar fondos al tesoro pblico, los tributos constituyen un valioso instrumento de regulacin de la economa, complemento necesario del principio, con raigambre constitucional, que prev atender al bien general (art. 67, inc. 2, de la Constitucin Nacional -texto 1853- 1860-) al que conduce la finalidad de impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas econmicas".
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Citado por Cotter en op. Cit. pg. 50. Senz Valiente, Santiago A. Retenciones a las exportaciones de productos primarios y sus derivados. La Ley, Suplemento Especial Retenciones a las Exportaciones, pag. 81 y ss. Abril de 2008.
25 Sanabria, Pablo. Las retenciones a la exportacin Un impuesto inconstitucional? Diario La Ley, Doctrina, 18/3/2008, pg. 1.

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En el Considerando 8 afirm que la citada ley define un presupuesto de hecho que al verificarse en la realidad del caso concreto da origen a la obligacin de ingresar al erario pblico una suma de dinero, en las condiciones que establece el texto legal. Tal obligacin tiene por fuente un acto unilateral del Estado -justificado por el poder tributario que la Constitucin Nacional le otorga al Congreso-, y su cumplimiento se impone coactivamente a los particulares, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia. Cabe aadir en tal sentido que esta Corte ha dicho que no existe acuerdo alguno de voluntades entre el Estado y los individuos sujetos a su jurisdiccin con respecto al ejercicio del poder tributario implicado en sus relaciones; los impuestos no son obligaciones que emerjan de los contratos sino que su imposicin y su fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pblica (Fallos: 152:268; 218:596, pg. 614, entre otros). Con relacin al caso que la ocupaba sostuvo ...que la obligacin que se impone al contribuyente cuya situacin encuadra en los trminos de la ley 23.256 no difiere -en cuanto a la gnesis de la relacin, su estructura, marco normativo que la regula y organismo de aplicacin y fiscalizacin- de aqulla resultante de cualquier otra ley tributaria y que por lo dems, ...determinados regmenes, vgr. Los "estmulos a las exportaciones", no consisten sino en reembolsar a los exportadores tributos que stos hubiesen abonado en relacin con la mercadera que se extrae del pas. Es obvio que tal circunstancia no altera la naturaleza jurdica de las obligaciones tributarias cumplidas y extinguidas con el respectivo pago, aplicando el principio rector de la verdad jurdica objetiva, afirm que las disposiciones de una ley o reglamento deben apreciarse con arreglo a su naturaleza intrnseca, antes que con sujecin a la denominacin asignada por el legislador. No importa la calificacin que se utilice para denominar la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurdicas no dependen del nomen iuris que se le d o asigne por los otorgantes del acto o el legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurdica econmica y entonces, cuando medie ausencia de correlacin entre nombre y realidad deber desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurdicos. Por lo tanto, y con independencia de la denominacin que el legislador le asign, cabe ponderar que en verdad la ley 23.256 impuso la obligacin de ingresar sumas de dinero al erario pblico para captar recursos genuinos que consider necesarios para lograr el equilibrio fiscal, y posibilitar el cumplimiento de impostergables prestaciones sociales y de obras que apuntalaran la inversin y sirvieran de base para el crecimiento econmico. Dicha doctrina fue reiterada por V.E. con posterioridad en las causas Daulin (Fallos 324:107) y Clnica Guemes (Fallos 326:2874). V.2- LA DELEGACIN LEGISLATIVA
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V.2.1.En la Constitucin de 1853/60 Evolucin jurisprudencial de la CSJN De lo expuesto en el Captulo V Acpite V.1.1 y ss., surge con meridiana claridad que la potestad de fijar tributos y legislar en materia aduanera corresponda, segn el texto original de nuestra Constitucin Nacional con las reformas de 1860, al Congreso de la Nacin (artculos 67, inc. 1, 17 y 4). Es cierto que ha existido una tradicin legislativa de delegacin, seguramente a partir de una interpretacin excesiva o distorsionada de la doctrina sentada por la Corte Suprema a partir del caso Delfino (Fallos 148:430). All, la V.E. seal que existe una clara diferencia entre la delegacin del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo para hacer la ley y la reglamentacin formulada para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de dicha ley, considerando que el Poder Ejecutivo deba tener ciertas facultades a efectos de poder dictar normas que permitieran adaptarse a las variaciones circunstanciales; luego agreg que esta delegacin tiene validez a condicin de que la poltica legislativa haya sido claramente establecida . Ello as habida cuenta que en tales supuestos, el rgano ejecutivo no recibe a ciencia cierta una delegacin, sino en realidad se encuentra facultado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, ya sea para regular la materia legislativa tanto en un sentido adjetivo como, mas limitadamente, sustantivo (Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional, Fallos 316:2624; ver tambin Fallos 315:1820 Propulsora Siderrgica del 1/9/92, ya citado). Pero en ningn caso como lo acaba de ratificar reciente jurisprudencia que luego citaremos- ni bajo ningn procedimiento o tipo o especie de delegacin, VE ha autorizado a delegar la creacin de tributos, ni la fijacin del quantum del impuesto, siquiera como porcentual sobre el valor imponible. El Cdigo Aduanero fue aprobado siguiendo un criterio doctrinario no coincidente con la jurisprudencia de VE, y as admiti la delegacin en el Poder Ejecutivo para la creacin de impuestos en varios de sus pasajes. En cuanto interesa a estas lneas, en su artculo 755 se admiti que el Poder Ejecutivo podr gravar con derechos de exportacin mercadera que no estuviere gravada, a desgravar mercadera que s estuviere y a modificar el derecho de exportacin establecido. Se previ adems que las facultades otorgadas nicamente podan ejercerse siempre y cuando se persiguiera asegurar el valor agregado en el pas; ejecutar la poltica monetaria, cambiaria o de comercio exterior; promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes y servicios; estabilizar los precios internos y atender necesidades de finanzas pblicas.

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V.2.2.- Luego de la reforma constitucional de 1994 - La prohibicin del art. 76. El Art. 76 de la Constitucin Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aqu examinado que "se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Dejando de lado la cuestin de materias determinadas de administracin, a las que son indiscutiblemente ajenas las materia(s) tributaria(s) como las identific, distinguiendo, el constituyente de 1994 en el art. 99, inc. 3, CN- segn lo sostiene Gelli26, la norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegacin y que exista emergencia pblica. La autora citada contina afirmando que en consecuencia, el Art. 76 desestima la delegacin impropia en la que la voluntad del Congreso est expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno disperso y de amplio alcance tal como el que admiti la Corte Suprema en el caso "Cocchia", fallo emitido antes de la reforma constitucional. A ms de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitucin una delegacin legislativa acotada, se advertir que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado Legislativo, Ejecutivo y Judicial [para lograr] la atenuacin del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial...Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administracin, tal como la que habilita el Art. 76. Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitucin pues `slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4. De tal manera, queda en claro que la reforma constitucional ha establecido una limitacin a la delegacin del Poder Legislativo, poniendo un coto slido, expreso y cerrado, sin posibilidad de interpretaciones extensivas, a la doctrina de "Delfino". A partir de la reforma de 1994, la delegacin legislativa solamente tiene cabida en cabeza del presidente de la Nacin, y slo en relacin a los asuntos de administracin y emergencia pblica, pero no en materia penal ni tributaria. V.E. se ha pronunciado en ese mismo sentido en las causas Video Club Dreams (Fallos 318:1154), La Bellaca (Fallos 319:3400), y ms recientemente en Selcro (Fallos 326:4251) reiterando su constante doctrina que seala que ni un decreto del
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Op. Cit. pg. 73 y ss. 32

Poder Ejecutivo ni una decisin del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear vlidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo. Expresamente indic que "Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta invlida la delegacin legislativa efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de la Ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto lmite o pauta alguna ni una clara poltica legislativa para el ejercicio de tal atribucin". Por consiguiente el art. 755 del Cdigo Aduanero y las normas identificadas en supra Capitulo IV.1.2. y todas otras no emanadas del Congreso que estableciesen DE o an emanadas del Congreso con el mismo contenido y sancionadas con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, o con posterioridad a la ley 23.548 sin efectuar la debida compensacin establecida por su art. 7 (y de plena vigencia para la Provincia de San Lus, como lo veremos en infra VI.4) son inconstitucionales para el caso, en cuanto permiten al Gobierno Nacional no reconocer y liquidar la totalidad del crdito que por coparticipacin federal a la actora le corresponde. V.2.2.1La subdelegacin

La otra cuestin que suscita la reforma constitucional se refiere a la subdelegacin de facultades del Poder Ejecutivo en el Ministerio de Economa. Hemos visto que, desde la reforma Constitucional de 1994, est prohibida la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo en materia tributaria. Sin embargo, ms dudosa aun aparece su legitimidad, a partir del decreto de desregulacin econmica, cuando quien legisl no es el Presidente de la Nacin sino su Ministro de Economa. La Corte Suprema admiti la subdelegacin en la medida que la ley delegante la autorizase expresamente. (Corte Suprema, 17.11.88, in re "Vernica SRL", Fallos 311:2339). En materia de derechos aduaneros por ley 20.545 y luego de la vigencia del Cdigo Aduanero, por ley 22.792 se autoriz al Poder Ejecutivo a delegar en el Ministerio de Economa las facultades conferidas en el art. 755 -en cuanto interesa a estas lneas- . Sin embargo, el Art. 76 dej sin efecto la doctrina si as fuese esta interpretada- de la Corte Suprema que admita la delegacin impropia en el presidente de la Nacin y en los rganos administrativos que le estn subordinados. As lo afirman, entre otros, Gelli, Santiago y Bianchi. Por su parte, Spisso, en la obra ya citada afirma que el art. 76 de la Constitucin nacional autoriza la delegacin en cabeza del Poder Ejecutivo que debe ser ejercida mediante la emisin del pertinente decreto refrendado por el Jefe de Gabinete de Ministros, que se debe remitir, dentro de los diez das, a consideracin de la Comisin Bicameral. (art. 100 inc. 12 de la C.N.).
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El art. 76 C.N., no autoriza al P.E. a delegar en otro funcionario el ejercicio de las facultades legislativas, soslayando el contralor de la Jefatura de Gabinete y de la Comisin Bicameral 27. As resulta, por lo dems, del rgimen de la ley 26.122 que el Congreso ha sancionado siguiendo la encomienda obrante en el art. 99, inc. 3, in fine, CN, con la fuerza de una ley que requiere, para su sancin, de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Complementando el art. 76 de la Constitucin Nacional, las sucesivas leyes de ratificacin de las delegaciones cuya caducidad decreta la DT 8 de la Constitucin dispusieron ratificar ...en el Poder Ejecutivo las delegaciones previas a la reforma constitucional de 1994. Alfonso Santiago (h) afirma que El texto de la ley seala con claridad que la delegacin se realiza en cabeza del Poder Ejecutivo. Del prr. final del art. 1 (necesidad de que los reglamentos delegados mediante los cuales se ejercen las facultades legislativas delegadas sean dictados por el presidente y refrendados por el jefe de Gabinete) y de los debates de las Cmaras durante la sancin de la ley 25148 se advierte con claridad que la intencin del Congreso es que las normas delegadas cuya sancin habilitan estas leyes sean dictadas nicamente por el presidente, y no por el jefe de Gabinete, los ministros o dems entidades de la Administracin Pblica centralizada o descentralizada. Y concluye que Desde el punto de vista prctico, este mecanismo puede traer cierta confusin y acarrear la inconstitucionalidad de numerosas normas delegadas, que siguen siendo dictadas por sujetos distintos del presidente y a quienes en su momentos las leyes delegantes, ahora renovadas, les otorgaban facultades legislativas28. Sin perjuicio de ello, la cuestin es abstracta, en tanto el decreto 2284/91 y su modificatorio 2488/91 (decretos de necesidad y urgencia ratificados por ley 24.307), derogaron expresamente la ley 22.792 por cuyo artculo 5 se autorizaba al Poder Ejecutivo a delegar en el Ministerio competente las facultades conferidas por el art. 755 del Cdigo Aduanero, por lo que esa delegacin mal pudo ser ratificada por las leyes 25.148 y sucesivas en tanto haba sido derogada con anterioridad. No enerva esa conclusin el restablecimiento de esa delegacin en cabeza del Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos por simple decreto (2752/91), ya que ella, an antes de la reforma constitucional, careca de sustento legal de cara a la doctrina
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Idem. pg. 96 y 97. Santiago, Alfonso (h). Ante una nueva ratificacin de las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma constitucional de 1994: la tercera ser la vencida? SJA 30/3/2005 - JA 2005-I-1399. 34
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sentada por V.E. en la causa Vernica SRL ya citada. Luego de la reforma, asimismo, se impone la conclusin negativa en vista de lo normado en el art. 76 ya citado. Por consiguiente solicitamos que se declare la inconstitucionalidad de las normas identificadas en el numeral IV.1.2. y toda otra instituyente de DE, por violatoria del art. 76, CN que slo autoriza, excepcionalmente, la delegacin en el Presidente de la Nacin y no permite subdelegacin alguna, lo que es tambin garanta de la aplicacin del procedimiento y garanta de control legislativo establecido en el art. 100, inc. 12, CN. Esta declaracin ser slo necesaria si V.E. admitiese la validez constitucional de la delegacin principal, en tanto que, por las razones expuestas en supra V.2.1 y V.2.2., pertinente y apropiada a la accin aqu intentada. V.2.3.La caducidad de la normativa delegante anterior a la reforma constitucional de 1994 y la aprobacin sucesiva de la legislacin delegada en general. El art. 76 de la CN tiene una redaccin terminante: Primer prrafo: Se prohbe la delegacin legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Segundo Prrafo: La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa. La comprensin cabal del artculo se obtiene recin cuando se interpola entre ambos prrafos, el de la DT 8: La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducar a los 5 aos de la vigencia de esta disposicin, a excepto aquella que el Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva Ley. Como resultado de esta Clusula transitoria, la caducidad masiva de las normas delegadas se tendra que haber producido el 25 de agosto de 1999. Sin embargo, el oportuno dictado de la ley 25.148, evit que esa caducidad se produjera, al disponer la prrroga por tres aos de la revisin de las normas delegadas con anterioridad a la reforma de 1994 cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. Asimismo, dispuso aprobar la totalidad de la legislacin delegada dictada al amparo de la legislacin delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994. Como ya lo sabemos, al 25 de agosto de 1999 no exista ninguna norma delegada en materia de DE que agraviase a la
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Provincia de San Lus, de manera que la ley 25.148 nada prorrog ni aprob al respecto. An as cabe subrayar que la DT 8, CN, slo se refiri a la convalidacin de la vigencia temporal de las delegaciones anteriores a la vigencia de la reforma constitucional, por cinco aos y por la eventual nueva prolongacin que estableciese el Congreso. Es decir, que esta prrroga no alcanza, de ninguna manera, a los restantes elementos relativos a la validez de la delegacin, como la materia y el rgano delegado que, como ya hemos sealado, para el caso son insalvablemente inconstitucionales. El esquema de la ley 25.148 se reprodujo al vencimiento de la prrroga all establecida, por lo que la ley 25.645 reprodujo los textos citados, aunque esta vez la prolongacin se estipul en dos aos, antes de cuyo vencimiento se dict por igual plazo una nueva ratificacin y prrroga por otros dos aos (Ley 25.918). Por ltimo, la ley 26.135 (del 23/8/06) reiter esos trminos, prorrogando las ratificaciones por tres aos ms. El texto de dicha ley expresa en su artculo 1: Sin perjuicio de la facultad derogatoria del Poder Legislativo nacional, ratifcase en el Poder Ejecutivo nacional, a partir del 24 de agosto de 2006 por el plazo de tres aos y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo nacional, la totalidad de la delegacin legislativa sobre materias determinadas de administracin o situaciones de emergencia pblica, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 , cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. El Poder Ejecutivo nacional ejercer su atribucin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 100 inciso 12 de la Constitucin Nacional. El artculo 2 enumera cules son, a los efectos de esa ley, las materias determinadas de administracin: a) La creacin, organizacin y atribuciones de entidades autrquicas institucionales y de toda otra entidad que por disposicin constitucional le competa al Poder Legislativo nacional crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instruccin general y universitaria, as como las entidades vinculadas con el transporte y la colonizacin; b) La fijacin de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su organizacin y gobierno; c) La organizacin y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios. d) La creacin, organizacin y atribuciones de un organismo fiscal federal a cargo del control y fiscalizacin de la ejecucin del rgimen de coparticipacin federal; e) La legislacin en materia de servicios pblicos en lo que compete al Honorable Congreso de la Nacin;
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f) Toda otra materia asignada por la Constitucin Nacional al Poder Legislativo nacional que se relacione con la administracin del pas. Por su parte, el art. 3 Aprueba la totalidad de la legislacin delegada dictada, al amparo de la legislacin delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, desde el 24 de agosto de 2004 hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley. Ahora bien, si como llevamos dicho los derechos de exportacin son verdaderos tributos o impuestos, antes de la reforma constitucional le resultaba plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial de la Corte sentada en los casos Delfino, Mouviel, Cocchia, etc., antes reseados. Luego de la reforma, la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo se encuentra prohibida, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin establecidas por el Congreso. Tal como surge del art. 2 de la ley 26.135 la materia aduanera y ms especficamente los derechos de exportacin, en general, no son materias determinadas de administracin ni de emergencia pblica (con excepcin de los derechos de exportacin establecidos en el art. 6 de la ley 25.561 cuya vigencia se encuentra prorrogada por la ley 26.339 cuestin discutible que se trata en el Acpite V.2.3.2.). Ahora bien, y en vista de la prohibicin del art. 76 puede el Congreso aprobar en general y sin especificacin e individualizacin concreta la totalidad de la legislacin delegada dictada, al amparo de la legislacin delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994? La respuesta negativa viene impuesta por el texto de la DT 8 en tanto establece que la legislacin delegada preexistente caducar a los cinco aos de vigencia de esta disposicin excepto aquella que el Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva ley. La ratificacin expresa por nueva ley no puede confundirse con la ratificacin general dispuesta en la ley 26.135 y sus antecesoras. Pero ms an, no podra el Congreso dar su visto bueno a la legislacin delegada dictada en base a legislacin delegante no aprobada y ms an que adoleciera de una inconstitucionalidad ya existente o an sobreviniente . En efecto, por el art. 2 slo se aprueba la normativa delegante pre-reforma en materia determinada de administracin y emergencia pblica. As lo afirma, entre otros, Alfonso Santiago, al referirse a las leyes 25.418, 25.645 y 25.918 idnticas en este aspecto a la Ley 26.135 en cuestin, cuando sostiene que A travs del art. 1 de las leyes que estamos examinando el Congreso encuadra las delegaciones anteriores a la reforma dentro de las nuevas pautas que seala el nuevo art.76: las delegaciones que se renuevan son las referidas a las materias determinadas de Administracin o de emergencia pblica, por un plazo determinado de aos y conforme a "las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo"29. No se aprueban,
29 Ibid.

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en consonancia con la evolucin jurisprudencial hasta ese momento, las delegaciones en blanco en materia tributaria. No solo no pudieron ser aprobadas tales delegaciones en blanco sino que la misma aprobacin en paquete de toda la legislacin delegada es constitucionalmente invlida ya que importa una clara violacin de lo querido por el constituyente de 1994 al imponer la necesidad de una ratificacin expresa, esto es el debate parlamentario de cada una de las normas delegadas a ratificar, para verificar, as, la validez de las mismas, su oportunidad o conveniencia, las correcciones a establecer, la nueva duracin necesaria para cada una de ellas, limitarlas, expandirlas, etc, lo que el Congreso no ha hecho. Es por este vicio que solicitamos de V.E. la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 3 de las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135, en la medida que corresponda al caso de autos y a los efectos del renacimiento sin obstculos del derecho de la Provincia de San Lus objeto de esta demanda. V.2.3.1 La inconstitucionalidad de la delegacin efectuada por el art. 755 del Cdigo Aduanero y la consiguiente inconstitucionalidad de las normas delegadas que establecen los Derechos de Exportacin aqu cuestionados No caben dudas que el art. 755 del Cdigo Aduanero no delega en el Poder Ejecutivo materias determinadas de administracin ni de emergencia pblica y que, tal como sostiene Spisso, La delegacin que autoriza el art. 755 del Cdigo Aduanero no satisface en doble medida las directivas del art. 76 de la Constitucin nacional. En primer lugar, al no establecer plazo para el ejercicio de la delegacin que efecta; y en segundo lugar al no fijar una clara poltica legislativa para su ejercicio. En efecto, si bien el art. 755 del C.A. establece alguna pauta como la de "estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno", establece otras de excesiva latitud, "atender a las necesidades de las finanzas pblicas" o ejecutar la poltica monetaria, cambiaria o de comercio exterior", que implica no definir claramente la poltica legislativa y sus lmites 30. Con seguridad, de haberse planteado el debate, an antes de la reforma constitucional, esta delegacin en blanco no hubiera superado el test de la jurisprudencia de V.E., ms an luego de la reforma constitucional. V.2.4 Conclusiones respecto de la caducidad de la normativa delegante y delegada en materia de derechos de exportacin, as como respecto de su inconstitucionalidad.

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Spisso, Rodolfo R. Las retenciones a la exportacin y la violacin de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica. La Ley, Suplemento especial Retenciones a las exportaciones, abril de 2008, pag. 93 y ss.. 38

Podemos sintetizar las causales de inconstitucionalidad, por vicio de fuente normativa, de todos los DE posteriores a la reforma constitucional, en los siguientes puntos: A.- La delegacin legislativa se encuentra prohibida en materia tributaria: no es materia de administracin, segn como lo ha entendido el mismo Congreso de acuerdo con la enumeracin hecha en el cit. art. 2 de la ley 26.135 y sus predecesoras; B.- An cuando se sostuviera que la emergencia podra autorizar la delegacin en materia tributaria, esta delegacin se agota con el cese objetivo de la emergencia, cuestin que analizaremos luego. C.La delegacin efectuada por el art. 755 del Cdigo Aduanero caduc en agosto de 1999, a tenor de lo dispuesto por la DT 8 de la Constitucin Nacional, por no haber sido ratificada expresamente, en ninguna oportunidad, por una nueva ley del Congreso. Se reitera aqu el planteo de inconstitucionalidad de todas las normas que hubiesen establecido una ratificacin genrica al respecto, en particular los arts. 1 y 3 de las leyes 25.418, 25.645, 25.918 y 26.135 y de las leyes presupuestarias que contengan una disposicin a la que se le quiera dar una interpretacin o efecto ratificatorio en el punto relativo a los Derechos de Exportacin. D.- Las normas que, a partir de 2002, han establecido los derechos de exportacin no existentes a agosto de 1994 son inconstitucionales, adems de las razones anteriores, porque no emanan del Poder Ejecutivo, nico rgano que podra ejercer la delegacin en cuestin, si esta fuese vlida, conforme lo exige de manera expresa el art. 76 de la Constitucin, para los casos excepcionales en que autoriza aquella delegacin; dejo tambin expresamente planteada la inconstitucionalidad del decreto 2752/91 y del art. 755 del Cdigo Aduanero, Ley 22.415.31 V.3. INCONSTITUCIONALIDAD EMERGENCIA DE LA PRORROGA DE LA

V.3.1 Inconstitucionalidad por abandono de competencia An cuando al establecer los DE que cuestionamos se ha invocado la declaracin de emergencia hecha por ley 25.561 y sus prrrogas (cfr. Leyes 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339) lo que permitira invocar -equivocadamente ya que la imposibilidad de delegacin en materia tributaria es absoluta - que la delegacin fue hecha por razones de emergencia declarada por el Congreso en los trminos del art. 76, CN,, lo cierto es que tal argumento slo amparara a los DE en materia de hidrocarburos que es el nico
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Ntese que la nica delegacin expresa en materia de derechos de exportaciones, fuera del Cdigo Aduanero (que no rene los requisitos del art. 76, CN) se encuentra en el art. 6 de la ley 25.561 (que luego comentaremos) en materia de exportacin de hidrocarburos; la competencia delegada es all expresamente puesta en cabeza del Presidente de la Nacin, lo que muestra la interpretacin y prctica del mismo Congreso en cuanto a la identificacin del rgano que vlidamente puede ser receptor de la delegacin legislativa. 39

aspecto al que, en la materia, hace referencia la cit. ley 25.561 y sus prrrogas. De esta manera, salvo en el caso citado, la fijacin de derechos de exportacin con base en la ley de emergencia carece de todo fundamento, ya que todos los dems DE hoy inconstitucionalmente vigentes fueron excluidos del rgimen de la emergencia por el mismo legislador. Este al contemplar una sola situacin, dio por sentado que el rgimen no era aplicable a otras situaciones: si el legislador distingui, tambin lo debe hacer el intrprete. Pero an as, la delegacin legislativa en materia de emergencia es inadmisible en materia tributaria, al menos por perodos irrazonablemente prolongados durante los cuales sesiona as como en el caso siempre ha sesionadonormalmente el Congreso. No escapar a VE que la ley 25.561 fue promulgada en enero de 2002 y fue prorrogada por el Congreso, en definitiva con el mismo esfuerzo que hubiese demandado la discusin y sancin de un proyecto de ley estableciendo los DE en cuestin. Se trata de un caso de dejacin o abandono de competencia (constitucional en el caso) que obliga a descartar, sin perjuicio de lo que diremos, la hiptesis de la emergencia y por tanto lleva a declarar la inconstitucionalidad de las prrrogas de la emergencia, en el punto que nos ocupa, a partir del ao legislativo iniciado en marzo de 2003. V.3.2 Inconstitucionalidad por inexistencia objetiva de emergencia. Desviacin de poder Pero tambin son inconstitucionales las prrrogas de la declaracin de emergencia efectuadas por el Congreso a partir de 2003, por las razones que siguen. La emergencia es una situacin de hecho con determinadas consecuencias jurdicas, que pueden estar fijadas por el mismo legislador normalmente en oportunidad de declararla- o establecidas por interpretacin judicial en los casos concretos, an cuando ella no hubiese sido declarada o regulada por normas positivas. En el caso que nos interesa, el legislador argentino declar la situacin de emergencia por la cit. ley 25.561 como consecuencia de los graves acontecimientos que culminaron en la crisis econmicosocial de diciembre de 2001. Es conveniente aqu repasar la doctrina jurdica de la emergencia, y, aunque no se refiere estrictamente a lo aqu discutido,, podemos aprovechar una decisin arbitral internacional en una causa dirigida contra la Repblica Argentina, por incumplimientos aparentemente vinculados a la misma situacin de emergencia, en la que se desarroll una interesante doctrina sobre el particular. Nos parece tambin apropiado estudiarla, tal como seguidamente lo haremos, en comparacin con la desarrollada por
40

nuestra Corte Suprema (Fallos:313:1529).

de

Justicia,

en

la

causa

Peralta

En el caso LG&E Energy Corp; LG&E Capital Corp y LG&E Internacional Inc. vs. Repblica Argentina, resuelto el 3 de octubre de 2006 por el Tribunal Arbitral ad hoc del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) 32 , se discuti la demanda arbitral -basada en el Convenio para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual la Argentina y los Estados Unidos de Amrica (pas de nacionalidad de los actores) forman parte, y en Tratado Bilateral (entre los Estados citados) sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (en adelante el BIT)- planteada por los actores en su calidad de accionistas de empresas concesionarias de distribucin de gas, contra el Estado Argentino, concedente, por incumplimiento de contrato en violacin del BIT. Despus de relatar los trminos de la disputa, los antecedentes fcticos del caso -especialmente con relacin a las circunstancias que llevaron a la crisis del ao 2001, y su desenvolvimiento posterior- el Tribunal Arbitral (en adelante el Tribunal) concluy: Este Tribunal aplicar para decidir la presente controversia en primer lugar el Tratado Bilateral, en segundo lugar y a falta de regulacin expresa de este ltimo, aplicar el Derecho internacional general y, en tercer lugar, el Derecho interno argentino, especialmente el MRG (marco regulatorio) dictado para el sector del gas natural... (99)33. En lo que interesa a la demanda puesta en consideracin de VE, a partir del N 201 el Tribunal comenz a tratar la cuestin del estado de necesidad, es decir, el estado de emergencia, tal como haba sido planteado en la defensa intentada por el Estado. As relat que la demandada haba sostenido que, an en la eventualidad de que se considerara que el Estado haba violado las obligaciones impuestas por el BIT, ...el estado de crisis poltica, econmica y social en que cay el pas, justifican las acciones violatorias de las obligaciones que haba asumido con respecto a las licenciatarias de distribucin del gas. Por tanto, an si las medidas adoptadas por el Estado para superar la crisis vivida en los aos 1998 a 2003, infrigieran los derechos consagrados en el Tratado, tales medidas se tomaron en un contexto de estado de necesidad. En consecuencia, durante este perodo Argentina queda exenta de responsabilidad (N 201, conf. N 202)34.
32

Caso CIADI N ARB/02/1 (en ingls ICSID Case N ARB/02/1); http://www.worldbank.org/icsid/. Fueron miembros del tribunal, siempre para el caso, por la parte actora el profesor Juan van den Berg, de los Paises Bajos; por la demandada el juez Francisco Rezek, de Brasil, y como Presidente del Tribunal Arbitral, por acuerdo de partes, la doctora Tatiana B. Maekelt, de Venezuela. En la decisin no existen constancias de argumentaciones concurrentes o disidencias. 33 Los nmeros entre parntesis se refieren a los correspondientes a la numeracin de los prrafos del fallo. A partir del n 82 el Tribunal hizo un muy interesante anlisis acerca del derecho aplicable y su precedencia, cuya discusin nos es aqu ajena. 34 La fecha de terminacin del estado de emergencia que, como veremos, el Tribunal consider que deba fijarse en abril de 2003, haba sido de alguna manera sugerida por la propia defensa del Estado demandado, en contradiccin con la sucesin de leyes locales que, con posterioridad a diciembre de 41

Cabe sealar que la cuestin de la emergencia tena grave importancia en la causa en funcin de lo dispuesto en el Artculo XI del Tratado Bilateral o BIT Argentina-USA: El presente Tratado no impedir la aplicacin por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden pblico, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o restauracin de la paz o seguridad internacionales, o la proteccin de sus propios intereses esenciales de seguridad (cit. en N 204). Las partes discutieron si tal clusula tena la condicin de self-judging, es decir sujeta a la consideracin o arbitrio de los mismos Estados contratantes, aunque siempre bajo el estndar de la buena fe. Esta haba sido la posicin sostenida por la demandad en el caso, para sostener as que el Tribunal no deba conocer en el mrito de la cuestin sino slo si el Estado Nacional haba actuado de buena o mala fe, lo que fue contradicho por la actora (conf, Ns. 207 a 212). Sin embargo, el mismo parmetro de la buena fe, que debe aplicarse an de considerar que la cit. clasula XI, BIT, posee la naturaleza de self judging obligaba a considerar las circunstancias de su aplicacin, su razonabilidad, la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su consecuencia, la duracin de la aplicacin de tales medidas de excepcin, los esfuerzos hechos para no tornar tan gravosa la situacin de la parte afectada, etc. As lo seal el Tribunal luego de rechazar la interpretacin de la actora, en el N 214: En todo caso, si el Tribunal concluyera que la disposicin es self-judging las decisiones tomadas por Argentina estaran sujetas a la revisin bajo el parmetro de la buena fe, el cual no difiere significativamente del anlisis sustantivo aqu realizado; en el caso concreto, agregaramos nosotros, ya que pueden presentarse situaciones en las que una u potra variante pueden si producir variaciones significativas de aproximacin al caso en disputa. Como ya lo hemos adelantado, de acuerdo con el Tribunal ...desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 26 de abril de 2003, Argentina estuvo sumida en un perodo de crisis, durante el cual fue necesario tomar medidas con miras a mantener el orden pblico y proteger sus intereses esenciales de seguridad (N 226). Es importante subrayar la distincin que se hace en el fallo entre la emergencia, podemos decir legalmente declarada y la emergencia real, de hecho. Ambas pueden no coincidir, como ocurre en el caso donde no solo hay una diferencia temporal en el inicio de ambas segn el Tribunal el 1 de diciembre de 2001 para la fctica, y el 6 de enero de 2002, fecha de vigencia de la ley de emergencia, para la segunda- sino una muy marcada separacin en cuanto a la fecha de cierre35. Lo destacable es que el Tribunal hace mrito de la
2003, fueron prorrogando la emergencia ao a ao, como el mismo fallo lo relata. . 35 El Tribunal critic duramente el abuso que de la declaracin de emergencia se ha hecho en nuestro pas: ...Recurdese que Argentina ha decretado un estado de necesidad que se ha extendido hasta hoy, y, de hecho (ha estado) vivindose en este pas perodos de emergencia (declarada) ms largos que los de no emergencia. Estos perodos deberan ser de carcter rigurosamente excepcional y nicamente deberan aplicarse en circunstancias extraordinarias. En consecuencia para que un estado de necesidad pueda alegarse como defensa de un Estado, ser necesario demostrar la existencia de graves desrdenes pblicos. Basados con la evidencia con que cuenta este Tribunal, se determina que la situacin ces en el momento en que el Presidente Kirchner fue electo. (N 228). 42

primera, mientras que prescinde de la segunda, a pesar de ser una declaracin legislativa vigente todava al momento de emisin del fallo36. As entonces el Tribunal concluy en que el periodo de emergencia computable abarc el comprendido entre el 1 de diciembre de 2001 y el 26 de abril de 2003 (segn el desarrollo de la crisis descrito en los Ns.229 a 236) lapso durante el cual se consider aplicable el cit. art. XI, BIT. Durante ese perodo el Tribunal resolvi eximir a la Argentina ...de responsabilidad por el incumplimiento del Tratado... (N 229). Para los rbitros del CIADI el estado de emergencia o estado de necesidad (ambos trminos son expresamente utilizados en el N 245) previsto, para el caso en resolucin, en el art. XI, BIT, no se configura solamente en circunstancias que importen guerra u otro tipo de acciones militares. Concluir que una profunda crisis econmica no constituye un inters esencial de seguridad sostuvo en el N 238- sera minimizar el caos que la economa puede causar en las vidas de una poblacin entera y en la capacidad de direccin del Gobierno. Cuando las bases econmicas de un Estado se encuentran sitiadas, la severidad del problema puede compararse con la de una invasin militar (subrayado agregado). Por ello el Tribunal ...estima que el Artculo XI se refiere a situaciones en las cuales el Estado no tenga eleccin al actuar. Un Estado puede tener mltiples respuestas para mantener su orden pblico o proteger sus intereses esenciales de seguridad (N 238, subrayado agregado)37. Comparemos esa decisin de la jurisdiccin internacional con la terminologa de nuestro Peralta, cuando en el Considerando 20) de la decisin mayoritaria llam al recuerdo de una ...regla de ineludible hermenutica constitucional, regla que no implica destruir las bases de orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida (subrayado agregado). Tambin subray Peralta, en el Cons. 33); la necesidad de preservar la unidad nacional, entendida en el caso en el marco de la
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Recordemos que se trata de una tribunal arbitral internacional, ajeno a las reglas de divisin de poderes que son propias del ordenamiento interno. Para tal tribunal internacional, la actividad de los tres poderes se expresa una unidad en cierta forma inescindible, la conducta del sujeto de derecho internacional, el Estado Argentino, frente a los sujetos protegidos por este ltimo derecho. Por ello, a menos que exista la habilitacin a una actuacin estatal basada en el principio de self judging, como vimos en el texto, la competencia judicial o arbitral llega hasta la revisin del mrito de la actuacin estatal, es decir una mirada judicial ms profunda que la relativa a la buena fe (que podramos hacer coincidir, a esta ltima, con el criterio de revisin por abuso de poder). En el orden interno, la exigencias de la divisin de poderes hace que, siempre segn la expresa regulacin constitucional, la situacin de emergencia legalmente declarada no pueda ser discutida en sede judicial si no estuviese legalmente declarada sera una cuestin de hecho y prueba- aunque si la proporcionalidad o razinabilidad de la medidas adoptadas para enfrentarla y su aplicacin en el caso concreto. 37 Para el caso, el Tribunal entendi que ...el hecho de que la Repblica Argentina haya suspendido el clculo de las tarifas en dlares americanos y el ajuste de las tarifas de acuerdo al (mtodo contractual) ... fue una manera legtima de proteger su sistema econmico social (N 239, in fine; subrayado agregado). 43

promocin del bienestar general..., mientras que ...La tarea permanente de constituir la unin nacional tiene por problema central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina ... (Cons. 25; subrayado agregado). Coincidiendo entonces con Peralta, el fallo en LG&E acept que ...dictar la Ley de Emergencia fue una medida necesaria y legtima del Gobierno argentino. Bajo las condiciones que el Gobierno enfrent en 2001, el tiempo era un factor esencial a tener en cuenta para ofrecer una respuesta. Bajo la Ley de Emergencia, elaborada en tan solo seis das, se tomaron rpida y unilateralmente las acciones necesarias para combatir la crisis econmica.... (N 240), como tambin lo subray en el N 241: El Tribunal acepta la necesidad de dictar una medida que detuviera la cada al abismo.... Por lo dems, El concepto de eximir a un Estado de responsabilidad por la violacin de sus obligaciones internacionales durante el llamado estado de necesidad o estado de emergencia tambin existe en el Derecho Internacional N 245), es decir es un principio general de Derecho Internacional y no solo una situacin especfica prevista por un Tratado en concreto. En el Derecho Internacional, precisamente, la terminologa utilizada para describir la situacin que justifica la aplicacin del sistema jurdico de la emergencia, recuerda a la empleada en Peralta: ...ha de tratarse de un peligro grave para su (del Estado) existencia, para su supervivencia poltica o econmica, para el mantenimiento de las posibilidades de funcionamiento de sus servicios esenciales, para la conservacin de la paz interior, para la supervivencia de una parte de su territorio. Es decir, se trata de intereses que, a menudo, se hacen valer, en este contexto, como intereses esenciales o particularmente importantes para el Estado (N 246, con notas; tambin N 247). Las medidas adoptadas para enfrentar la situacin de emergencia deben ser generales. As resulta del N 244 de LG&E, con referencia, para el caso, al art. IV (3) del BIT 38, como tambin lo destac nuestra Corte en Peralta (Cons. 40) )39. Adems deben ser el nico medio a disposicin del Estado para salvaguardar un inters... (N 250), siempre dentro de ...los lmites de lo estrictamente necesario ya que aquello que los sobrepase, en esa medida, no eximira de responsabilidad, an dentro de la situacin de emergencia reconocida (ibidem). El inters sujeto a proteccin...debe ser esencial para el Estado limitando tal idea de esencialidad a aquellos intereses referidos a la existencia del Estado, los que tambin pueden ser de ndole econmica o financiera (N 251) -lo que es un dato muy
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Esa norma se encuentra trascripta en el N 243, como sigue: A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran prdidas en el territorio de la otra parte con motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolucin, estado de emergencia nacional, insurreccin, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgar, un trato no menos favorable que el trato ms favorable que otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros pases, respecto de las medidas que adopte con relacin a tales prdidas (subrayado en el fallo). 39 Reiterando la doctrina establecida en Avico c/ de la Pesa (Fallos: 172:21) con cita del Chief Justice Hughes en Home Building vs. Blaisdell (290 U.S. 398). 44

importante para el caso de la deuda pblica- siendo necesario apreciarlo en cada caso particular en que entre en consideracin tal inters, pues no podra determinarse anticipadamente en abstracto (N 252). La amenaza a tal inters debe ser grave e inminente (N 253), aunque las medidas tomadas en consecuencia no puede afectar un inters esencial de otro Estado (N 254) y debe existir una relacin de jerarqua entre el inters que se quiere proteger y el sacrificado por la medida de emergencia, obviamente en beneficio del primero (ibidem). Tambin, como lo hemos visto, debe haber ausencia de culpa por parte del Estado que invoque la emergencia (N 256). Estos requisitos, insistimos, coinciden totalmente con los planteados en Peralta, resumidos en la cita de Home Building hecha en el Cons. 40): ...1) que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley (que impone las medidas de emergencia) tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos 40; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.... Para concluir con el caso LG&E, debemos recordar que el Tribunal estableci que a partir del 27 de abril de 2003, es decir, al da siguiente de concluida la emergencia, las obligaciones de Argentina recobraron su vigencia (N 265), esto es, entre el 1 de diciembre de 2001 y el 26 de abril de 2003, ambos inclusive, la Argentina queda exenta de responsabilidad, por lo cual las Demandantes debern soportar las consecuencias de las medidas tomadas por el Estado receptor... pero a partir del 27 de abril de 2003, la Argentina es responsable por los daos causados a las demandantes (N 266). V.3.3Los efectos de la emergencia. De acuerdo con Peralta el efecto sustancial de la emergencia sobre el derecho de propiedad, consentido por nuestro ordenamiento constitucional, es el de la suspensin del ejercicio de tal derecho. Debemos detenernos en el sentido de la expresin suspensin tal como es utilizada por el art. 27 de la Convencin Americana. Recordemos que esta norma, en la hiptesis de emergencia, autoriza al Estado parte es decir, autoriza a nuestro Gobierno (con imputacin jurdica sobre el Estado, naturalmente), no solo en su calidad de parte de la Convencin, sino porque esta integra su propio ordenamiento interno constitucional- a adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin , suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta
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Habra que agregar, reiteramos, que el sacrificio que importa la medida de emergencia sea proporcionalmente soportado por toda la comunidad, sin exclusin o privilegio de ningn sujeto o sector. 45

Convencin... (subrayado agregado) es decir, al derecho de uso y goce de los bienes en los trminos del art. 21 de la misma Convencin que, indudablemente se refiere al regular ejercicio del derecho de propiedad. Naturalmente el uso y goce de los bienes supone la existencia de un ttulo jurdico adecuado a ello, entre otros y principalmente, el de propiedad, que es al que se refiere el acpite de la norma, que fue titulada por el legislador regional americano como Derecho a la propiedad privada. La afectacin tanto al derecho como al ejercicio del derecho propiedad, en el caso, a percibir el capital e intereses (servicio de la deuda, conf. art. 70, LAF) de acuerdo a lo pactado en la obligacin original, puede producirse por la declaracin del default sobre todo o parte de la deuda -capital o intereses, o ambos, incluso todo o parte de los intereses futuros, si se tratase de la reduccin unilateral de la tasa pactada- o la suspensin, propiamente dicha, de los servicios respectivos. Naturalmente estamos citando esta disposicin por va analgica y sin pretensin de que se considere el derecho a la coparticipacin federal de impuestos de la Provincia de San Luis como un estricto derecho humano a la propiedad privada en los trminos del ordenamiento internacional de derechos humanos. Pero si es cierto que la situacin es perfectamente analgica, en la medida que se trata de un derecho patrimonial de una persona jurdica, la Provincia actora, avasallado y agraviado por la conducta abusiva e inconstitucional del Estado Nacional. Por otra parte no debe olvidarse que el Pueblo de la Provincia de San Luis, parte del Pueblo de la Nacin Argentina (entidad poltica constituyente, cfr. Prembulo Constitucin Nacional) es representado por su Gobernador (Cfr. art. 168 Constitucin Provincial), quien si bien aqu demanda, a los efectos de la legitimacin procesal, en representacin de la Provincia, a los efectos de la legitimacin poltica demanda ante VE en representacin del Pueblo provincial, que es el afectado final y definitivo, avasallado y agraviado, junto con todos los Pueblos de las restantes provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, por el escamoteo de la coparticipacin tributaria realizada por el Gobierno Nacional. Recordemos que el cit. art. 27 claramente se refiere, exclusivamente, a la suspensin del ejercicio del derecho y no su reduccin cuantitativa. Es cierto que hay derechos que, por naturaleza, slo pueden ser suspendidos en su ejercicio, pero no cuantitativa o cualitativamente reducidos lo que no sera el caso con respecto a la propiedad de un crdito conformado por una suma de dinero- pero estos derechos han sido contemplados en la misma Convencin en el aptdo. 2 del art. 27. En cambio puede ser suspendidos otros derechos ajenos al de propiedad sobre los bienes, por ejemplo, el derecho de circulacin 41 (art. 22), o el derecho de
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La limitacin geogrfica de la suspensin no sera, obviamente, un supuesto asimilable a la reduccin o quita, sino que es, precisamente, la suspensin del derecho a circular por una determinada zona, o durante un determinado horario. 46

rectificacin o respuesta (art. 14), o el derecho de reunin (art. 15), etc., tengan o no significacin econmica. Esto demuestra que, salvo las excepciones del aptdo. 2, el legislador americano no ha hecho una distincin basada en la naturaleza del derecho. Insistimos que para la Convencin la propiedad, an sobre bienes de estricto y exclusivo contenido econmico, es un derecho humano al igual que cualquiera de los otros enumerados en el mismo texto interamericano. La nica diferencia es que hay ciertos derechos humanos cuya vigencia y ejercicio no puede ser suspendida 42, mientras que para otros casos tal suspensin es posible, pero solo la suspensin y no la reduccin cualitativa o cuantitativa, an en el caso en que esta fuese materialmente posible43. Es que la reduccin, an por razones de utilidad pblica o inters social como sera la necesidad de afrontar la situacin de emergencia- siempre importara la privacin de los bienes de una persona, en el sentido del art. 21, inc. 2 de la Convencin que no distingue entre privacin total o parcial- lo que requiere la indemnizacin justa. Estaramos ante la hiptesis de la expropiacin por causa de utilidad pblica44 del art. 17, CN, que exige, adems, que la indemnizacin sea previa. Recordemos, por lo dems y en mrito de la aplicacin analgica que hemos invocado en prrafos anteriores, que la hiptesis de expropiacin de bienes provinciales por parte de la Nacin, es jurdicamente posible. Es oportuno aqu considerar el supuesto de la indemnizacin, siempre con respecto a la reduccin unilateral de la obligacin de crdito pblico, no importa si total o parcial, tambin porque el derecho del acreedor podra ser materia de expropiacin, declarada por ley la razn de utilidad pblica, y abonada la previa y justa indemnizacin. Se trata aquella de una hiptesis tcticamente absurda. Es que cul sera la medida de la justa indemnizacin? No se nos ocurre
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En general porque tal suspensin equivaldra a la extincin, cancelacin o desaparicin, como ocurrira, por ejemplo, en el caso extremo del derecho a la vida. 43 Sin duda que la reduccin es materialmente posible en el caso del derecho de propiedad. As ocurrira, por ejemplo, si una persona tiene diez, o cien, propiedades inmuebles y tal patrimonio inmobiliario le es reducido en un porcentaje del 10%, por va de la toma o confiscacin, sin justa indemnizacin, de un nmero de bienes inmuebles equivalente a tal porcentaje. Es necesario aclarar que las limitaciones a la propiedad en materia de orden pblico regulaciones de polica, servidumbres, ocupacin temporneano suponen un reduccin en el sentido que lo estamos considerando, sino una subordinacin del uso y goce (de los bienes de una persona) al inters social, tal como lo prev el art. 21, aptdo. 1 de la Convencin, y esto siempre sometido al principio de proporcionalidad. La expropiacin por causa de utilidad pblica, mediante el pago de una indemnizacin justa, prevista por el siguiente aptdo. de la norma cit., no supone reduccin sino un cambio en la composicin patrimonial, siempre que la indemnizacin sea realmente justa, se entiende. 44 Como estamos basando nuestra argumentacin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, resulta oportuno recordar que aquella consagra el principio, comn en materia del ordenamiento internacional sobre derechos humanos, de la vigencia de los mayores derechos reconocidos por el derecho interno de un Estado parte, o por otra normas convencionales internacionales del que ese Estado sea parte (confr., art 29, aptdo. b), Convencin Americana). Por lo dems recordemos que, an desde la perspectiva de la calidad de norma constitucional interna que, para nosotros tambin tiene la Convencin, la incorporacin a la jerarqua constitucional de determinados convenios internacionales sobre derechos humanos es dejando a salvo que estos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (conf. art. 75, inc. 22, CN). 47

que pueda ser otra que el valor emergente del crdito al momento de la expropiacin, esto es, la devolucin ntegra del capital ms lo intereses corridos hasta ese momento 45, lo que le quitara salvo algn supuesto muy singular- todo sentido a la decisin de expropiar. Cual es, entonces, el efecto suspensivo de la emergencia, segn lo autorizado por la Convencin Americana, en lo que coincide perfectamente la doctrina de VE en Peralta Se tratar, en todo caso, en una suspensin de las remesas por coparticipacin en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, para decirlo con palabras del cit. art. 27, subrayando la que nos parece la palabra clave de la oracin. Pasada la emergencia, el Estado Nacional debe compensar o restituir la coparticipacin no distribuda, con ms sus intereses. El intrprete no debe considerar que el legislador ha utilizado expresiones o modos expresivos por puro caso, sino con una intencin deliberada, cuya primera inteligencia no puede ser otra que la que resulta del mismo significado de las palabras utilizadas, segn el contexto lgico-jurdico de la oracin a interpretar46. Con aquel cuadro interpretativo podemos abordar la construccin y aplicacin del art. 27 al problema que nos ocupa. La expresin suspensin tiene, en derecho, un significado unvoco que, por otra parte, coincide con su sentido en el lenguaje comn. Indica la paralizacin de una accin, valoracin, consideracin, cmputo, que viene transcurriendo hasta un determinado momento, el de inicio de la suspensin, hasta otro determinado momento en que reinicia su vigencia efectiva. Desde esta perspectiva, la suspensin indica un efecto exclusivamente temporal, pero an as debemos realizar alguna matizacin. El legislador americano utiliz las expresiones medida y tiempo para indicar los accidentes circunstanciales sobre los cuales afectar al ejercicio del derecho. Por consiguiente, durante un tiempo, el ejercicio del derecho, esto es, la atencin de los servicios

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Con respecto a los intereses futuros, si el capital es devuelto ntegramente, no habra causa para el devengamiento de aquellos. Podra sostenerse una prdida del acreedor si los intereses pactados en la obligacin expropiada fuesen mayores que los que, en el momento, pudiese obtener el capital invertido en una nueva colocacin. Pero este rubro sera, claramente, un supuesto de lucro cesante que nuestra ley de expropiaciones rechaza expresamente , salvo que se trate de un rubro indemnizatorio admitido por la operacin de crdito, o la normativa que la rija en especial, por ejemplo, un tratado sobre proteccin de inversiones, que, adems, tiene jerarqua superior a la ley (conf., art. 75, inc. 22, CN). Debemos aclarar que el valor de mercado del ttulo no sera justa indemnizacin, ya que aqul es un precio por el ttulo en sus condiciones, aunque contemple distintas hiptesis de riesgo. Es decir que, en el mercado, el comprador del ttulo lo puede adquirir, an a un valor menor que el nominal, por dos razones, o para especular con su negociacin, o para percibir el capital no amortizado con sus intereses, siempre en los plazos previstos en el ttulo. 46 Corte Suprema de Justicia, Fallos 186:170; 296:432, entre muchos otros. 48

de la deuda47, puede ser suspendido o interrumpido 48, detenido, en una cierta medida, es decir, total o parcialmente. De esta manera los plazos considerados en la obligacin original, tanto los parciales como el extintivo de la misma, por su cancelacin total, debern extenderse en la misma medida que la suspensin. Esta produce, simplemente, una situacin equivalente al no transcurso del tiempo durante su vigencia. Puede interpretarse que, por la emergencia, el deudor tendra derecho a afectar parcial o totalmente su obligacin, es decir, extinguirla en alguna medida (incluso absoluta) ya sea en el capital o los intereses? Pensamos que aquella conclusin no es el que resulta del texto art. 27 de la Convencin Americana, que habla de suspensin y no de reduccin o extincin. Tampoco resulta de su sentido, ya que es evidente que el legislador ha querido solo autorizar un parntesis temporal en el ejercicio del derecho; de lo contrario habra empleado otras expresiones, como las que mencionamos antes u otras semejantes. V.3.4Mayores argumentos sobre el cese de la situacin de emergencia. La misma conducta del Estado Nacional, como la situacin objetiva que resulta de la informacin proporcionada por la demandada, coinciden con la doctrina arbitral internacional antes comentada, demostrando su acierto fctico, hasta, casi, en el plano temporal. En el plano puramente econmico la situacin de emergencia de un Estado puede parangonarse, al menos en lo que respecta a ciertas manifestaciones, a la situacin de cesacin de pagos de un sujeto susceptible de ser sometido a proceso concursal. Ciertamente la principal manifestacin de la emergencia que haba afectado a nuestro pas fue la situacin del denominado default de la deuda pblica a diciembre de 2001. Siendo as, la superacin de la situacin de emergencia puede muy bien manifestarse al retorno del estado solvente, de lo que el Estado Nacional dio suficientes pruebas al renegociar su deuda pblica en marzo de 2003, y sobre todo al pagar en enero de 2006 al Fondo Monetario Internacional (uno de sus principales acreedores individuales, sino el principal de ellos) la enorme suma de U$S 9.530 millones de dlares, por una deuda no vencida, por adelantado, sin ser requerido (que sepamos) por el acreedor, sin quita en el capital
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En lo que se refiere a la deuda, el uso y goce mencionado en el art. 21 de la Convencin Americana puede alcanzar al pago puntual, lo que permite al acreedor disfrutar y disponer del capital y frutos de su propiedad, y tambin a la disposicin misma del crdito, a travs de su negociacin con terceros. Este ltimo aspecto no puede ser considerado en nuestro caso, ya que, salvo algn supuesto muy singular e improbable, sera totalmente desproporcionado con lo exigido por la situacin de emergencia. 48 En un sentido vulgar de la expresin, ya que el sentido jurdico habitual de la expresin interrumpir indica un trmino que se extingue y comienza a computarse nuevamente, desde cero. 49

(obviamente no pag los intereses todava no devengados) y sin obtener ningn tipo de beneficio a cambio49. Este acto de prodigalidad que podra ser nulificado en el derecho privado y es absolutamente nulo en el derecho pblico conforme con lo dispuesto en los arts. 65 y 66 de la Ley de Administracin Financiera n 24.156 50, sin perjuicio de la responsabilidad personal, civil y penal, de los funcionarios involucrados en tal irregular conducta- muestra claramente el exceso de solvencia o liquidez del Estado Nacional, siempre a costa de los fondos provinciales, es decir, a costa del empobrecimiento de las provincias y el sometimiento poltico de sus gobernantes al autoritarismo centralista y unitario del Gobierno nacional. Los ndices econmicos que publican las autoridades nacionales expresan la finalizacin del estado de emergencia, sin perjuicio de sealar que todos ellos estara notablemente mejorados de haberse permitido a las provincias la participacin debida en el rgimen fiscal federal. Claro que a la vez ello hubiese impedido la prctica del clientelismo, del autoritarismo, de la borocotizacin de polticos y partidos, de la ventaja que siempre tiene el repartidor de la caja que no es lo mismo que el distribuidor del bien comn, sujeto pasivo de la justicia distributiva- segn el clsico dicho popular: el que parte y reparte se queda con la mejor parte. En definitiva, el haber respetado las reglas de la coparticipacin federal de impuestos hubiese impedido a la autoridades centrales hacerse de la suma de la renta pblica, a partir de la exaccin de la renta privada y como paso previo a la suma del poder pblico. Lo cierto es que existen en la actualidad aproximadamente 54.000 millones de dlares estadounidenses de reserva en el Banco Centra de la Repblica, lo que por si slo muestra que no subsiste, desde hace mucho tiempo atrs, ninguna situacin de emergencia. Sin perjuicio de ello, cabe sealar que por lo menos la tercera parte de esa enorme suma le corresponde a las provincias, y as sera de hecho de no ser por la inconstitucional conducta del Estado Nacional en la materia.

VI.49

LA COPARTICIPACION DE IMPUESTOS

Se invoc por parte de las autoridades nacionales una suerte de declaracin de independencia con respecto al Fondo Monetario como consecuencia del pago anticipado de la deuda no vencida. Tal consecuencia es inexacta, ya que nuestro pas sigue siendo socio del organismo internacional y, en consecuencia, se mantiene sujeto a las intervenciones de este conforme con sus normas orgnicas que, por resultar de una norma internacional a la que la Argentina adhiri contrayendo la obligacin respectiva, tiene jerarqua superior a la leyes (cfr. Art. 75, inc 22, CN). 50 No est dems recordar lo dispuesto en las normas citadas de la ley 24.156. Art. 65: El Poder Ejecutivo Nacional podr realizar operaciones de crdito pblico para reestructurar la deuda pblica mediante su consolidacin, conversin o renegociacin, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales; Art. 66: Las operaciones de crdito pblico realizadas en contravencin a las normas dispuestas en la presente ley son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes las realicen. 50

VI.1.- Historia51 Como vimos en el Captulo VI, la Constitucin de 1853/60/66 an con las virtudes de su federalismo poltico y tributario no haba zanjado definitivamente la cuestin de la inequidad en el reparto de los recursos financieros entre la Nacin y las Provincias. Ese federalismo fiscal tiene su concrecin en los arts. 4, 9, 75, 121. Segn esa asignacin de competencias: A) a) b) Corresponden al gobierno federal: exclusivamente y de manera permanente derechos de importacin y exportacin y tasas postales (arts. 4 , 9 y actuales 75 , inc. 1, y 126 de la C.N.); con carcter transitorio y en situaciones de excepcin, impuestos directos, que deben ser proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin (actual art. 75 , inc. 2 C.N.); Corresponde a las provincias: establecer impuestos directos e indirectos en forma permanente, con excepcin de los impuestos aduaneros; la participacin del producido de la recaudacin de los impuestos comprendidos en el actual art. 75 , inc. 2, de la C.N. segn el rgimen de las leyes convenio. jurisdicciones y en concurrencia les

B) a) b)

C) A ambas corresponde: a)

en forma permanente, la percepcin de impuestos indirectos (arts. 4 , 17 , actuales 75 , inc. 2, y 121 de la C.N.);

Pero como antes dijimos, a pesar del texto constitucional las inequidades haban permanecido abiertas, y por lo tanto comenzaron a repetirse los casos de superposicin tributaria (sobre todo en vista de la imprecisin de la clasificacin de impuestos directos e indirectos) lo que motiv, con el tiempo, el dictado de distintas leyes que intentaron poner remedio tanto a la inflacin impositiva como a esa desigualitaria distribucin persiguiendo asimismo una mayor eficiencia en la recaudacin fiscal. La jurisprudencia de V.E. ya haba advertido sobre la necesidad de lograr una coordinacin de las relaciones fiscales entre la Nacin y las provincias. As, en la causa Simn Mataldi S.A. (Fallos 149:260), esa Corte destac "Que no obstante el armnico equilibrio que doctrinariamente presupone el funcionamiento regular de las dos soberanas, nacional y provincial, en sus actuaciones respectivas
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Seguimos en este captulo, fundamentalmente, a Spisso, Rodolfo, en su obra Derecho Consitucional Tributario, Captulo VIII. Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2000. 51

dentro del sistema rentstico de la Constitucin, no puede desconocerse que su rgimen efectivo determina una doble imposicin de gravmenes con la que se afectan en determinadas circunstancias importantes intereses econmicos y se originan conflictos de jurisdicciones fiscales que no siempre es dado dirimir con la eficacia debida. De ah la constante requisicin colectiva traducida en mltiples estudios y proyectos tendientes a la modificacin o mejor aplicacin del sistema rentstico, iniciativas que abarcan desde la reforma de la Constitucin hasta la nacionalizacin de los impuestos en cuanto a su percepcin, a base de coparticipaciones proporcionales y equitativas entre la Nacin y los estados federales". De tal manera se lleg en 1935 al dictado de la Ley 12.139 de unificacin de impuestos internos, primer antecedente de leyes convenio, figura que exige, para su vigencia, la adhesion y ratificacion de las jurisdicciones provinciales. Por ella se estableca el derecho de las provincias a participar en el producido de la recaudacin de los tributos nacionales, a la par que significaba para las provincias el compromiso de derogar los impuestos internos provinciales y no establecer impuestos o tasas anlogos a los nacionales comprendidos en el rgimen de unificacin. Al mismo tiempo, el Congreso Nacional sancion las leyes 12.143 y 12.147 por las que creaba y prorrogaba impuestos, disponiendo unilateralmente su coparticipacion con las provincias y la entonces municipalidad de la Capital Federal. La ley 12956 constituy un avance mas en este camino, por cuanto a travs de ella se dispuso un rgimen estable que ampli la masa coparticipable y expandi la cuota de las provincias y del municipio capitalino . En 1954 la Provincia de Corrientes denunci el regimen de la ley 12.139, provocando su caducidad. A partir de all se fueron sucediendo diversos regimenes de leyes convenio, 14.390, 14.788 , 20.221, este ultimo que rigi hasta 1984 cuando fue reemplazado por la ley 23.548, con vigencia a partir del 1 de enero de 1988, ley que constituye un importante hito en el proceso, inconcluso todava, de refederalizacin de la Repblica Argentina (o tambin, de verdadera federalizacin). VI.2.- Naturaleza coparticipacin concertacin. jurdica de las fuentes El derecho intra federal de de la la

As, luego de ratificada por las respectivas Legislaturas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, la ley de coparticipacin, expresin del derecho intrafederal de concertacin, tal como destacada doctrina ha sostenido52 se incorpora al derecho pblico interno de cada Estado local, aunque con la diversa jerarqua que le otorga su condicin de ser expresin de la voluntad comn de los rganos superiores de nuestra organizacin constitucional. Esa
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Spisso, Rodolfo. Op. Cit.. 52

gestacin institucional, sealada por V.E. en la causa AGUEERA (Fallos 322:1781) ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional en un rango normativo especfico dentro del derecho federal. Prueba de su categora singular es la imposibilidad de su derogacin unilateral por cualquiera de las partes. V.E. ha definido con meridiana claridad las notas salientes de las leyes convenio, bien que relacionado al Pacto Federal para el Empleo la Produccin y el crecimiento, que el Pacto comporta por sus alcances y contenido la manifestacin positiva del llamado federalismo de concertacin tendiente a segn se expresa- establecer mediante la participacin concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa, destinado como en el caso, a adoptar una poltica uniforme que armonice y posibilite `la finalidad comn de crecimiento de la economa nacional y de reactivacin de las economas regionales. Tal aspiracin recogera la vocacin de la Constitucin Nacional creadora segn lo expres esta Corte en Fallos: 178:9- de `una unidad no por supresin de las provinciassino por conciliacin de la extrema diversidad de situacin, riqueza, poblacin y destino de los catorce estados y la creacin de un rgano para esa conciliacin, para la proteccin y estmulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nacin misma. Se trataba, recordaba la sentencia, de consagrar el principio de `hacer un solo pas para un solo pueblo. Y que Ese acto, como las dems creaciones legales del federalismo de concertacin, configura el derecho intrafederal (Fallos: 314:862) y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho pblico interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarqua que le otorga su condicin de ser la expresin de la voluntad comn de los rganos superiores de nuestra organizacin constitucional: nacin y provincias. Esa gestacin institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con un rango normativo especfico dentro del derecho federal. Prueba de su categora singular es que no es posible su derogacin unilateral por cualquiera de las partes (Horacio Zorraqun Bec: El Federalismo Argentino, Edit. Perrot, 1958, pg. 194). (Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/accin declarativa Fallos 322:1781, ya citado, en sentido concordante Fallos 322:2624). Esa naturaleza especial de pacto o contrato, su carcter federal (que en su primera acepcin reviene a la idea de asociacion basada en la confianza y buena fe nsita, precisamente a todo pacto, convenio o contrato) sumada a la inderogabilidad o inmutabilidad unilateral, nos remiten necesariamente a la aplicacin a esta figura del clsico pacta sunt servanda, con mayor rigor an que si se
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tratase de un convenio entre partes privadas, en la medida que el objeto y finalidad de estos pactos no es el inters particular sino el bien comn de la Nacin. Adems, y esto es lo trascendente, este el rgimen ahora expresamente establecido por la Constitucin Nacional por voluntad y eleccin de las provincias que la componen- como veremos ms abajo. VI.3.- El Mecanismo de la Coparticipacin La ley 23.548 estatuy un sistema basado en los principios de concertacin; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Como dijimos, el rgimen de la coparticipacin federal de impuestos se estructura sobre la base de la figura de la ley convenio que requiere la adhesin a la ley nacional por parte de las provincias, mediante el dictado de las respectivas leyes, sancionadas por las Legislaturas provinciales. El incumplimiento por las provincias de las obligaciones asumidas (que consisten fundamentalmente en no duplicar en su jurisdiccin los impuestos respecto de los que son coparticipadas) las hace pasibles de una doble sancin. Por una parte, no acatada la decisin firme de la Comisin Federal que declara a un impuesto local incompatible con el rgimen de coparticipacin, dicho organismo debe ordenar la suspensin de la distribucin a la provincia incumplidora del impuesto nacional anlogo al local impugnado (art. 13 ley 23548). A su vez, los contribuyentes quedan legitimados para promover la repeticin del impuesto local, juzgado incompatible con la ley de coparticipacin (art. 14 ). En lo que aqu interesa, la ley 23.548 dispone que la masa de fondos a distribuir estar integrada por el producido de la recaudacin de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las siguientes excepciones: a) Derechos de importacin y exportacin previstos en el artculo 4 de la Constitucin Nacional; b) Aquellos cuya distribucin, entre la Nacin y las provincias, est prevista o se prevea en otros sistemas o regmenes especiales de coparticipacin; c) Los impuestos y contribuciones nacionales con afectacin especfica a propsitos o destinos determinados, vigentes al momento de la promulgacin de esta Ley, con su actual estructura, plazo de vigencia y destino. Cumplido el objeto de creacin de estos impuestos afectados, si los gravmenes continuaran en vigencia se incorporarn al sistema de distribucin de esta Ley; d) Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte a la realizacin de inversiones, servicios, obras y al fomento de actividades, que se declaren de inters nacional por acuerdo entre la nacin y las provincias. Dicha afectacin deber decidirse por Ley del Congreso Nacional con adhesin de las Legislaturas Provinciales y tendr duracin limitada. Cumplido el objeto de creacin de estos impuestos afectados, si los gravmenes continuaran en vigencia se incorporarn al sistema de distribucin de esta Ley.
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Establece, a su vez, que integran la masa distribuible el producido de los impuestos, existentes o a crearse, que graven la transferencia o el consumo de combustibles, incluso el establecido por la Ley N 17.597, en la medida en que su recaudacin exceda lo acreditado el Fondo de Combustibles creado por dicha ley. Segn lo dispuesto por el art. 1 del Decreto 559/92 la masa de fondos a distribuir antedicha estar constituida por el resultante de deducir de la recaudacin total, el monto de los gastos vinculados directa o indirectamente a su percepcin. El artculo 3 de la ley dispone la forma de distribucin de esos recursos entre la Nacin y las provincias, correspondindole a la primera el 42,34 % y a las segundas el 54,66%, mientras que el 2% se distribuye en forma automtica en concepto de recupero del nivel relativo, entre las provincias de Buenos Aires, Chubut, Neuquen y Santa Cruz. Por ltimo el 1% se destina para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias. El artculo 4 prev el modo de distribucin entre las provincias del 54,66% que les corresponde, fijando para cada una un porcentaje especfico, que para la Provincia de San Lus es del 2,37%. Por el artculo 6 se dispone la automaticidad de remisin diaria de los fondos distribuibles a las partes va transferencia gratuita a cargo del Banco de la Nacin Argentina. Sin embargo, el decreto 2443/93 (art. 3, inc. b) establece cargos y comisiones por ese concepto. Por ltimo, el artculo 7 establece una garanta para las provincias. Segn ella, el monto a distribuir a las provincias, no podr ser inferior al treinta y cuatro por ciento (34%) de la recaudacin de los recursos tributarios nacionales de la Administracin Central, tengan o no el carcter de distribuibles por esta Ley. Sobre este punto, de trascendente importancia en la causa trada por ante VE, volveremos ms abajo. El artculo 15 prevea la vigencia de la ley hasta el 31/12/89 y su prrroga automtica ante la inexistencia de un rgimen sustitutivo. VI.3.- La Constitucin y la coparticipacin. La reforma constitucional de 1994 abord la cuestin de la coparticipacin federal, precisando su regimen y estableciendo al respecto claras y precisas directivas. Por de pronto el art. 75, inc. 25, CN, consagra como principio constitucional el de la coparticipacin federal de impuestos entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires. La distribucin de los impuestos coparticipados deber llevarse a cabo, a la vez, con sujecin a los principios de proporcionalidad, objetividad, equidad y solidaridad. Nada de esto es respetado por la aqu demandada El artculo 75 inc. 2 de la Constitucin Nacional consigna una serie de exigencias a tener en cuenta en la distribucin de los fondos coparticipables entre la Nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.

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En primer lugar establece que la Coparticipacin deber establecerse por una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las Provincias. La segunda condicin es que la remisin de los fondos debe ser automtica (tal como acontece con la ley 23.548). Seguidamente, dispone que la distribucin de los fondos se debe efectuar en relacin directa con las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto, estableciendo, como hemos dicho, los principios sobre los que debe basarse esa distribucin, que sera: equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La Disposicin Transitoria Sexta establece, en lo que aqu interesa, que en el regimen de coparticipacin a dictar tampoco podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de recursos vigente a la sancin de esta reformahasta el dictado del mencionado regimen de coparticipacin. Este, segn el primer prrafo de la citada DT, deba ser aprobado por el Congreso Nacional, siempre previo convenio con la provincias, antes de la finalizacin del ao 1996, obligacin que el Estado Nacional ha omitido de dar cumplimiento. Obviamente cuando la DT 6 se refiere a la distribucin de recursos no esta haciendo mencin a valores nominales, que por definicin son variables por un sin fin de razones, como el valor de la moneda (pensemos en la pesificacin del ao 2002, y el fuerte proceso inflacionario que le sigui, el que se agrava ao a ao), o el nivel de actividad econmica, eficacia recaudadora, etc. El constituyente de 1994 se ha referido en la DT 6 al sistema de coparticipacin, cuyos principales elementos son la masa coparticipable y los porcentuales de coparticipacin. Tampoco la masa debe ser medida en valores nominales sino, frente al sistema establecido en el art. 75.2, CN, debe ser considerada segn la relacin existente entre impuestos nacionales no coparticipables e impuestos nacionales coparticipables. Esta relacin existente al 24 de agosto de 1994 es la que ha sido garantizada por la DT 6, hasta la sancin del nuevo rgimen (lo que no ha ocurrido todava) y es lo que ha sido violado por el Estado Nacional. La Constitucin, art. 75.2 cit., prev que no habr trasferencias de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos aprobada por ley del Congreso, cuando correspondiere, y por la provincia interesada. Reforzando el federalismo directriz del precepto, el 4 prrafo del inciso que venimos citando establece que la Cmara de Senadores tendr la iniciativa en materia de leyes de coparticipacin federal, que debern ser sancionadas con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras, estableciendo que la ley convenio no podr ser modificada ni reglamentada unilateralmente. Esta disposicin, que razonablemente deriva de la naturaleza contractual de esa norma legal (por eso es una ley convenio), que as debe ser aprobada por las provincias y por la
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Ciudad de Buenos Aires, para incorporarla al derecho pblico local de cada una de ellas, viene a contrarrestar la habitual prctica del Estado Nacional de modificar unilateralmente las condiciones de la coparticipacin mediante la creacin de asignaciones especficas permanentes sin requerir la aprobacin de las provincias. Por ello, cuando el inc. 3 de este artculo faculta al Congreso a establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, explcitamente establece que solo podr hacerlo por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Tanto es as que Spisso sostiene que al respecto se impone una interpretacin armnica e integrativa segn la cual el inciso 3 slo se refiere al establecimiento o modificacin de asignaciones especficas respecto de recursos que no integran la masa coparticipable53. Como sostuvo el entonces Gobernador de la Provincia de San Luis en el Seminario sobre Federalismo Fiscal La coparticipacin en el marco de la nueva Constitucin, refirindose a al sistema de coparticipacin federal de la Constitucin reformada: ...es un modelo equilibrado, que nos va a permitir desarrollar estas ideas con mucha profundidad y que nos va a permitir pensar que no a a haber Argentina grande y prspera con Provincias empobrecidas, ni va a haber Argentina grande y prspera con Provincias ricas y Nacin pobre. Ambas partes nos debemos sentar en la mesa, pensando que somos socios de un mismo destino, estamos embarcados en la misma causa, tenemos una misma bandera que nos une y tenemos el mismo destino histrico 54. En otra ocasin calific esta cuestin como el mayor de los desafos de la dirigencia poltica, el que, en su concepto consistira en ...consensuar una ley de coparticipacin, un nuevo rgimen de distribucin de los recursos entre la Nacin y las provincias. La dirigencia poltica del pas debe poner manos a la obra, asumir la responsabilidad otorgada por la Constitucin, y darnos el sistema poltico de distribucin de recursos y competencias entre la Nacin y las provincias, esto es, la definicin de la relacin financiera de nuestra organizacin federal para los aos futuros. La reforma constitucional jerarquiz el sistema de distribucin y la constitucionalizacin de la coparticipacin ratific su poder legitimo. Cmo hacemos para dictar nuevas normas que, sin romper se equilibrio, nos permitan a todos vivir y gobernar mejor? Este es el gran desafo. Este es el gran aporte que tenemos que hacer los polticos, los que queremos el federalismo, los que queremos a nuestro pas. y creo que es el gran aporte de los legisladores, de los acadmicos, de todos los que estn involucrados en esta gran discusin, que no tiene otra finalidad que la de construir un gran pas. Se
53 54

Spisso, Rodolfo. Op. Cit. Presidencia de la Nacin Jefatura de Gabinete de Ministros, 5 y 6 de Mayo de 1998, Palacio San Miguel. 57

trata de cmo construimos una nacin ms justa, ms segura, sin volatilidad macroeconmica ni microeconmica. Se trata de cmo logramos que un chico de Jujuy, de Tierra del Fuego, de Neuqun, de Corrientes, tenga igualdad de oportunidades -tenga los mismos derechos -que otro nacido en la ciudad de Buenos Aires. Se trata de cmo enfrentamos este desafo, cmo logramos que los ndices de mortalidad infantil disminuyan e igualemos en el ndice ms bajo. Esta es una obligacin de todos porque es tan argentino un correntino, un chaqueo, un puntano, un cordobs o un bonaerense. Este es el gran desafo; encontrar el esquema que distribuya para crecer con igualdad de oportunidades; encontrar la solucin a este problema imporantisimo de nuestra organizacin poltica, que hace a la vida de las instituciones ms importantes del pas, que son las provincias. Tenemos que lograr el equilibrio para que la Nacin, que es de todos, pueda cumplir con sus fines, nos permita ocupar el lugar que todos deseamos en el contexto internacional y permita tambin que las provincias argentinas podamos cumplir con el papel de gobernar mejor, fortalecer nuestra autonoma, aportar crecimiento y desarrollo en un marco de paz. Construir en el marco del consenso, del dialogo de los acuerdos maduros, el mejor rgimen de coparticipacin federal es el desafo que hoy tiene la dirigencia poltica de todo el pas. Una nueva ley de coparticipacin federal, equitativa y solidaria, construida en base al consenso, ser el mejor aporte que la Nacin y las provincias le haremos al pueblo argentino55. VI.4.- La coparticipacin garantizada en la Constitucin Nacional y en la ley convenio vigente A la luz de las disposiciones establecidas en los art. 3 y 7 de la ley de Coparticipacin Federal 23.548, la que ahora debe ser leda a la luz del art. 75 inc. 2 y 3 y la DT 6 de la Constitucin Nacional, podemos establecer un esquema de distribucin de impuestos que operara como un sistema de vasos comunicantes. Esto significa que los tributos no constituyen compartimentos estancos, sino que cualquier variacin importante operada sobre los tributos no coparticipables tiene una incidencia directa inmediata e inevitable en la masa de tributos coparticipables. As sucede, por ejemplo, en el caso de las retenciones o derechos de exportacin que aqu cuestionamos. En efecto a mayor alcuota del impuesto o derecho de exportacin (no coparticipable) menor percepcin de ingresos en concepto de impuesto a las ganancias (coparticipables). As, como lo ha sealado importante doctrina, no slo el aumento de las asignaciones especficas dispuestas unilateralmente por el Estado Nacional constituye una desnaturalizacin del sistema federal de coparticipacin, sino que incluso el aumento desmedido de los recursos exclusivos de la Nacin provoca el estrangulamiento de la masa coparticipable56.
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Coparticipacin Federal El Consenso Poltico. Exposicin realizada en la Reunin Anual de la Asociacin de Bancos de la Argentina. Buenos Aires, 2000. 56 Spisso, Rodolfo. Op. Cit. 58

Por consiguiente hasta tanto se dicte el rgimen de coparticipacin exigido por la Disposicin Transitoria Sexta, se impone la obligacin de respetar la distribucin de recursos vigente al momento de la reforma constitucional, que no son otras que las establecidas en la ley 23.548, siempre que el porcentaje garantizado en el art. 7 de esta no se menor (en nmeros porcentuales) del vigente como piso al 24 de agosto de 1994 (DT, 6, CN). Es de sealar que la Provincia de San Lus no firm el denominado ACUERDO NACION PROVINCIAS SOBRE RELACION FINANCIERA Y BASES DE UN REGIMEN DE COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS celebrado el 27 de febrero de 2002, ni aprob en su mbito la ley 25.570 que lo ratific, por lo que a su respecto carece de toda validez la derogacin de las garantas de coparticipacin establecida en el art. 2 de la ley citada, por lo que todas ellas, en especial la del art. 7 de la Ley Convenio 23.548 sigue an vigente en la relacin entre la actora y el Estado Nacional. An as, tales garantas continan tambin vigentes para todas los sujetos federales firmantes del cit. ACUERDO en tanto este no puede ser derogatorio de lo dispuesto en la DT 6, CN. De tal manera deviene ilegtima por inconstitucional toda poltica tributaria que tenga por efecto disminuir tanto la distribucin estatuida en el art. 7de la ley 23.544 como la garanta mnima de distribucin calculada sobre la totalidad de los impuestos percibidos por la Nacin, tengan o no carcter coparticipable.

VI.5.- Referencias numricas sobre la coparticipacin de impuestos En el siguiente cuadro* se describe una estimacin provisoria y a slo ttulo ilustrativo de la gravedad de la cuestin, de la compensacin adeudada a la Provincia de San Lus sin perjuicio de lo que en ms pudiere resultar de la aplicacin de la Disposicin Transitoria Sexta, CN, todo ello sujeto a lo que en ms o en menos resulte de la prueba pericial a rendir en autos. SAN LUIS 2,28640 0% 21,19 51,38 42,40 39,41 48,48 52,64 255,50
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TOTALES 2002 2003 2004 2005 2006 2007 43.555,00 64.257,00 87.664,00 105.458,0 0 129.292,0 0 167.792,0 0

34% 14.808,70 21.847,38 29.805,76 35.855,72 43.959,28 57.049,28

Transferi dos 13.882,00 19.600,00 27.951,36 34.132,00 41.839,00 54.747,00

Diferenc ia 926,70 2.247,38 1.854,40 1.723,72 2.120,28 2.302,28

* todas las cifras estn expresada en millones de pesos. VII.- LA DESVIACION DE PODER Y LA VIOLACION DE LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO. VII.1. Encuadre conceptual. Todas las decisiones pblicas incluso las normativas en cualquier escaln de la pirmide jurdica- deben reunir, amn de los requisitos formales en cuanto al rgano de produccin y a la subordinacin en la letra a la norma de jerarqua superior, las siguientes condiciones: 1) no perseguir expresa o de manera encubierta un fin, pblico o privado, distinto que el querido por el autor de la norma superior que autoriza o prev la toma de esa decisin; 2) an coincidiendo el fin perseguido por la decisin con el fn querido por el legislador superior, las medidas dispuestas en la primera deben ser proporcionalmente adecuadas a dicha finalidad; 3) la opcin elegida debe ser la ms razonable y menos costosa, en trminos sociales, polticos o econmicos, con relacin a la finalidad, an legtima, perseguida. El incumplimiento de tales requisitos genera el vicio que en derecho pblico es denominado desviacin de poder, como la expresin jurdica del vicio poltico del abuso de poder, en definitiva un supuesto anlogo al abuso de derecho del derecho privado (conf. Art. 1071 del C. Civil.) Precisamente, es una posicin doctrinaria difundida aquella que encuentra entre las instituciones del abuso del derecho y de la desviacion de poder una relacin de gnero a especie57. Es cierto que el instituto de la desviacin de poder ha sido principalmente estudiado por el Derecho Administrativo, como vicio propio del acto administrativo 58, pero su contenido conceptual es tambin propio del Derecho Constitucional, donde se lo ha estudiado especialmente como un supuesto de violacin de la garanta del debido proceso sustantivo59. Este es tambin un standard de razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones gubernamentales, tambin denominado regla del equilibrio conveniente60. En nuestra Constitucin se encuentra en los pliegues para utilizar una feliz expresin de la Corte Suprema norteamericana con relacin al derecho a la privacidad- de los arts 14, 18 y 28, principalmente. Podra sostenerse que tales principios importan, a la vez, garantas en favor de los habitantes, de los particulares, y no de entes pblicos como son las provincias. Pero la relacin de coparticipacin federal de impuestos entre el Estado nacional y los Estados provinciales nace de un vnculo consensual de derecho constitucional, regulado por la misma Constitucin como una verdadera garanta a favor de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. As resulta de la letra clara del 2 prrafo del art. 75.2, que hasta utiliza aquella expresin garantizando- de los principios enunciados en el 3er prrafo, de los requisitos procesales del 4to. Prrafo, de los lmites del 5to prrafo, y
57

Silva Tamayo, Gustavo. Desviacin de poder y abuso de derecho, Lexis Nexis, Monografas Jurdicas N 157, Buenos Aires, 2006. Captulo IV. 58 Ver, por todos, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, & 495.e), 4ta. Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005; Comadira, Julio, El acto administrativo en la Ley de Procedimientos Administrativos, & 6.7 y sgtes., La Ley, Buenos Aires, 2004, ambos con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, entre ellas la citada por Marienhoff en la nota 713, correspondiente a Prat, Hay desviacin de poder cuando el rgano estatal se sirve de su potestad legal para fines o por motivos distintos a los previstos en la norma respectiva. 59 Ver el clsico Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes, 2 edicin, 2| reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2002. 60 Linares, ob. cit., pag.29. 60

del sistema de control previsto en el ltimo prrafo, adems del fuerte texto de garanta contenido en la DT 6, segn lo hemos visto ms arriba. Los principios de la desviacin de poder y del debido proceso sustantivo son exigencias de la justicia distributiva, ya que hacen a la igualdad comparativa de todos los acreedores de la distribucin con relacin a los actos concretos de la autoridad que distribuye. Ntese que los agravios resultantes de tales garantas siempre configurarn una situacin de desventaja de un sujeto con relacin a los otros sujetos miembros de la comunidad, siempre en vista de la parte del bien comn que a cada uno de ellos le corresponde como carga o beneficio. Las provincias, en la materia, tienen frente al Estado nacional un crdito a la distribucin proporcional y comparativa, de acuerdo con los principios del 3er. prrafo del 75.2, distribucin que, en esos trminos y como vimos en las pginas anteriores, se encuentra garantizada por la misma Constitucin y por el propio Congreso. Cmo no aplicar, entonces, siquiera analgicamente, las garantas constitucionales que ahora estamos estudiando? Todo esto, claro est, sin perjuicio del incumplimiento por parte del Estado nacional, de sus obligaciones convencionales-constitucionales, pactadas en la ley convenio 23.548. VII.2. Aplicacin al caso de autos. Sin perjuicio de la actividad probatoria que mi parte cumplir oportunamente, es obvio y evidente que el Estado nacional ha incurrido en los vicios aqu denunciados, tanto al establecer los DE identificados en supra IV.1.2., como al dictar las leyes de prrroga de la declaracin de emergencia posteriores a la N 25.561. En lo que hace a los DE del caso, estos han sido establecidos con la principal finalidad de sustraer fondos a la coparticipacin de impuestos, lo que queda demostrado con la decisin del Estado, que tiene el carcter de pblica y notoria, de devolver a un nmero determinado de productores agrarios, va subsidios, la retenciones en cuestin. As se advierte que el Estado central no precisa de estos fondos, sino que simplemente busca quitarlos de la masa coparticipable. Es tan evidente esta intencin que es la demandada la que debera producir prueba en contrario. El problema probatorio de la desviacin de poder ha sido tambin trabajado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. As, Silva Tamayo afirma que para dejar demostrada la ocurrencia de la desviacin de poder no resultar necesario acreditar los mviles subjetivos, bastando corroborar la inadecuacin del acto al fin61. El autor cita reciente jurisprudencia del Superior Tribunal de Espaa: en el sentido de que la desviacin de poder ...no exige un claro deseo premeditado, bastando un resultado que se aparte de los fines propios de los actos o disposiciones que puedan implicar objetivamente la desviacin de poder 62. Y contina Silva Tamayo, indicando que frente a la condicin de diabolica probata que asumira la cuestin de la prueba de la desviacin de poder, resulta razonable estimar que aqu no regir en toda su extensin el principio del onus probandi 63. Este criterio lo ha seguido expresamente V.E., sealando que la desviacin de poder ...exige un esfuerzo para su acreditacin, admisible, sin embargo an por va de presunciones, en tanto condicionamientos mayores se traduciran, dada la naturaleza del defecto referido, en una verdadera `prueba diablica64.
61 62

Op. Cit. pg. 169. Ibid. 63 Ibid. 64 Autos Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por Derechos Humanos s/ accin de amparo, Fallos 315:1361. 61

As, la principal prueba de lo que estamos afirmando se encuentra en que la demandada, si tuviese una especfica finalidad de inters pblico (no el mero inters de poder del grupo gobernante) habra recurrido al procedimiento del inc. 3 del art. 75 cit, que es el autorizado por la Constitucin Nacional. Tampoco puede admitirse que se persiga con estos impuestos a las exportaciones alcanzar finalidades de poltica econmica general, ya que estas se logran tambin con los impuestos coparticipables, o asegurar el abastecimiento internos de determinados productos, ya que no solo muchos de ellos no son de consumo interno generalizado (como la soja) sino que tal finalidad poda obtenerse por medios no daosos para las provincias, como la limitacin de las exportaciones, medida a la que el estado recurre frecuentemente. Tampoco el control de precios, que puede ser logrado mediante instrumentos ajenos a los DE, sin mengua entonces de los fondos coparticipables. Los vicios aqu denunciados afectan tambin a las declaraciones de emergencia obrantes en las leyes de prrroga n 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339 las que solo tienen la finalidad de autorizar poderes especiales en las autoridades, sobre todo en materia presupuestaria, debilitar la situacin de los acreedores y, claro est, perjudicar a las provincias en sus derechos a la coparticipacin federal de impuestos. La inexistencia de emergencia econmica alguna surge de manera evidente, pblica y notoria, de lo expuesto en el anterior Captulo V. VIII.- PRUEBA VIII.I.- INFORMATIVA A fin de acreditar los extremos invocados a V.E. solicitamos ordene el libramiento de oficios A) Al Ministerio de Economa, a fin de que informe:

a. Evolucin del Producto Bruto Interno Nacional desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe. b. Monto ingresado al erario pblico en concepto de la totalidad de los derechos de exportacin desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe, con su discriminacin segn productos gravados. c. Porcentaje que dichos ingresos representan del total de la recaudacin tributaria nacional, excluida la seguridad social. d. Composicin y monto de los fondos coparticipables y coparticipados entre el 1 de enero del 2002 y la fecha del informe. e. Acerca del mtodo de clculo de la masa distribuible sobre esos fondos coparticipables y detalle del procedimiento de coparticipacin de cada tributo. f. Impuestos coparticipables a detraer previo a la distribucin de la coparticipacin y sus montos para cada perodo (desde el 1 de enero del 2002 a la fecha del informe).
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g. Total de ingresos tributarios del Estado Nacional entre el 1 de enero del 2002 y la fecha del informe, tengan o no el carcter coparticipable (excluida la seguridad social) discriminado por tributos, mes y ao. h. Monto de transferencias de recursos coparticipables, desde la Nacin al conjunto de las provincias, discriminado por mes y ao (desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe). i. Monto total transferido a la Provincia de San Luis por concepto, mes y ao (desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe). j. Indice efectivo de distribucin de recursos coparticipables, para la jurisdiccin de San Luis (desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe). k. La informacin solicitada en la totalidad de los puntos anteriores, hecha a la fecha del 24 de agostos de 1994. l. Monto total de deudas que mantiene el Estado Nacional con acreedores nacionales e internacionales, discriminando monto y concepto. m. Acerca de los pagos efectuados por el Estado Nacional al Fondo Monetario Internacional y sus condiciones y motivacin, entre el 1 de enero de 2002 y la fecha del informe. Aclarar cual de esos pagos corresponda a deuda vencida y cual a deuda an no vencida, tanto por capital como por intereses B) Al Banco Central de la Repblica Argentina, a fin de que informe:

a. Acerca de la evolucin de sus reservas desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe. C) Al Banco de la Nacin Argentina, a fin de que informe:

1) Acerca de los fondos efectivamente transferidos a la provincia de San Luis en concepto de coparticipacin tributaria para cada perodo desde enero de 2002 a la fecha del informe. D) A la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y al Honorable Senado de la Nacin a fin de que: Remitan copia autntica del debate parlamentario particularizado de las leyes 25.148, 25.918, 25.645 y 26.135. VIII.II.- PERICIAL A) Se designe perito economista nico de oficio, cfr. Art. 2 Decr. 1204/2001 a fin de que: 1) Sobre la base del monto total de la totalidad de los derechos de exportacin recaudados por el Estado Nacional (desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe), determine cul hubiera
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sido el impacto fiscal de su inexistencia o su equivalencia a 0% en la recaudacin del Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a las Ganancias y en el Impuesto a los Dbitos y Crditos Bancarios. 2) Cuantifique el monto de los tributos no percibidos como consecuencia de la aplicacin de los DE que se impugnan en esta demanda. 3) Calcule el monto al que ascendera la masa coparticipable de computarse y percibirse esos tributos en lugar de los derechos de exportacin, o lo que es lo mismo, de ser los derechos de exportacin iguales a la alcuota 0%. 4) Calcule la proporcin que de esa masa coparticipable correspondera a la Provincia de San Luis. 5) Calcule el monto a que ascendera la proporcin (34%) referida en el art. 7 de la ley 23.548, tomando como referencia la totalidad de la recaudacin de los recursos tributarios nacionales de la Administracin Central (excluda la seguridad social). 6) Calcule la incidencia porcentual de los impuestos coparticipables sobre el total de la recaudacin tributaria nacional al 24 de agosto de 1994. 7) Tomando el monto total de la recaudacin nacional y el monto total transferido a la totalidad de las jurisdicciones anualmente para los perodos corridos desde el 1 de enero de 2002 a la fecha del informe, determine si se ha dado cumplimiento con las garantas establecidas en el artculo 7 de la Ley 23.548. 8) En caso negativo, determine cul sera el monto anual que resta distribuir a la totalidad de las jurisdicciones y, en particular, a la Provincia de San Luis. 9) Sobre la base de la evolucin del PBI y de las reservas y considerando el monto de deudas que mantiene el Estado Nacional, se expida acerca de si se puede considerar que el mismo se encuentre en un estado de emergencia econmica. Esta parte designa como consultor tcnico, perito de parte, al Seor Ministro de Hacienda de la Provincia de San Luis, CPN. Alberto Jos Prez, con domicilio en 9 de Julio 934 - 1er. Piso - Casa Gobierno Cp. 5700- Ciudad de San Luis, o la persona que ste designe al efecto. VIII.3.CONFESIONAL

Se cite a absolver posiciones al Presidente de la Nacin, en la persona de quien ostente el cargo al momento de librarse el oficio (cfr. art. 407 del CPCCN), a tenor del pliego de posiciones que oportunamente se presentar. IX.4.TESTIMONIAL
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Se cite a declarar como testigos (cfr. art. 455 del CPCCN), en la persona de quien ostente el cargo al momento de la citacin; la que se deber efectuar en sus respectivos pblicos despacho, y de acuerdo al interrogatorio que para cada uno de ellos oportunamente se acompaar: Al Seor Ministro de Economa y Produccin de la Nacin; Al Secretario de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentos del Ministerio del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin ; Al Secretario de Hacienda del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin; Al Subsecretario de Relaciones con Provincias de la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin; Al Subsecretario de Ingresos Pblicos de la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin; Seor Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, con domicilio en la calle 6 entre 51 y 53, Ciudad de La Plata. Seor Gobernador de la Provincia de Catamarca, con domicilio en la calle Sarmiento 613. Seor Gobernador de la Provincia de Chaco, con domicilio en la calle Marcelo T. de Alvear 145, Piso 1. Edificio "A" (3500) Resistencia. Seor Gobernador de la Provincia de Chubut, con domicilio en la calle Av. Fontana 50 (9103) Rawson. Seor Gobernador de la Provincia de Crdoba, con domicilio en la calle Blvard. Chacabuco 1300 (5000) Crdoba. Seor Gobernador de la Provincia de Corrientes, con domicilio en la calle 25 de mayo 1900 (3400) Corrientes. Seor Gobernador de la Provincia de Entre Ros, con domicilio en Laprida y Crdoba. (3100) Paran. Seor Gobernador de la Provincia de Formosa, con domicilio en la calle Belgrano 878. (3600) Formosa. Seor Gobernador de la Provincia de Jujuy, con domicilio en la calle San Martn 450, Piso 1. (4600) San Salvador de Jujuy. Seor Gobernador de la Provincia de La Pampa, con domicilio en el Centro Cvico, (6300) Santa Rosa. Seor Gobernador de la Provincia de La Rioja, con domicilio en la calle 25 de Mayo y San Nicols de Bari. (5300) La Rioja. Seor Gobernador de la Provincia de Mendoza, con domicilio en la Av. L. Peltier 351. (5500) Mendoza. Seor Gobernador de la Provincia de Misiones, con domicilio en la calle Flix de Azara 1749. (N3300LQK) Posadas. Seor Gobernador de la Provincia de Neuqun, con domicilio en la calles calles Roca y Rioja. (8300) Neuqun. Seor Gobernador de la Provincia de Rio Negro, con domicilio en la calle Laprida 212. (8500) Viedma.
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Seor Gobernador de la Provincia de Salta, con domicilio en la calle Centro Cvico Grand Bourg (4400) Salta. Seor Gobernador de la Provincia de San Juan, con domicilio en la calle Paula Albarracin de Sarmiento 134 -Norte Desamparados. (5400) San Juan. Seor Gobernador de la Provincia de Santa Cruz, con domicilio en la calle Alcorta 231 (9400) Ro Gallegos. Seor Gobernador de la Provincia de Santa Fe, con domicilio en la calle 3 de Febrero 2649 (3000) Santa Fe. Seor Gobernador de la Provincia de Santiago del Estero, con domicilio en la calle Rivadavia (N) 550 (4200) Santiago del Estero. Seor Gobernador de la Provincia de Tierra del Fuego, con domicilio en la calle Av. San Martn 450, Piso 1 (9410) Ushuaia. Seor Gobernador de la Provincia de Tucumn, con domicilio en la calle 25 de Mayo 90 (4000) San Miguel de Tucumn. Seor Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con domicilio en Av. de Mayo 525, Ciudad de Buenos Aires.

Los testigos que ostentan la calidad de funcionarios del Gobierno Nacional sern interrogados a cerca de los extremos de autos, en particular acerca de las razones que, desde la perspectiva del cargo ocupado por cada uno, justifican la percepcin de Derechos de exportacin para luego ser devueltos, total o parcialmente, a los productores; lo relativo a la aplicacin del sistema de coparticipacin federal y la decisin del Gobierno Nacional de dar cumplimiento a los arts 75.2 y DT 6, Constitucin Nacional. Los testigos que tienen la calidad de gobernadores provinciales, o de la Ciudad de Buenos Aires sern interrogados acerca de los extremos de autos y en particular la situacin de sus provincias frente a la aplicacin concreta del sistema de coparticipacin federal, la situacin de los productores agrarios de sus respectivas provincias, las obras y prestacin de servicios que podran realizarse en sus respectivas jurisdicciones de ser procedente el criterio sustentado por la actora en esta demanda. IX.PETITORIO

Por todo lo expuesto, de VE respetuosamente solicito: IX.1 Me tenga por presentado, por parte y con el domicilio constitudo. IX.2. Tenga por ofrecida documentacin acompaada la prueba y por agregada la

IX.3. Se haga lugar a la demanda en todas sus partes, A) declarando:

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1) la inconstitucionalidad de todas las normas que han establecido derechos de exportacin superiores a los existentes a 24 de agosto de 1994; 2) la inconstitucionalidad de las leyes de prorroga de la declaracin de emergencia Nros. 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339. B) condenando al Estado Nacional a pagar a la Provincia de San Luis la suma que resulte de la aplicacin de la garanta establecida en la DT 6, o del art. 7 de la ley 23.548, la que resulte superior, con ms sus intereses, segn la liquidacin a practicar en la pericia a producirse oportunamente. Provea V.E. de conformidad, que ES JUSTO

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