La agresin ilegtima y la falta de provocacin suficiente se hallan presentes en el supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego

frente al ladrn que utiliza igual arma. La defensa debe ser necesaria, racional y proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La utilizacin del medio menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daos o lesiones. Lmite de la actualidad defensiva. Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires. Causa N 10.644 (Registro de Presidencia N 37.914) O., F. L. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal de Juicio, rta. 20 de abril 2010.

ACUERDO En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, el 20 de abril de dos mil diez se renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces Doctores Daniel Carral, Vctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N 10.644 (Registro de Presidencia N 37.914) O., F. L. s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal de Juicio, conforme al siguiente orden de votacin: CARRAL BORINSKY - VIOLINI. ANTECEDENTES El Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de Quilmes dict veredicto absolutorio en favor de F. L. O. en orden al delito de homicidio con exceso en la legtima defensa por el que fuera acusado, condenndolo, a su vez, a la pena de tres aos de prisin en suspenso y costas del proceso por hallarlo penalmente responsable del delito de tenencia ilegal de arma de guerra, en calidad de autor (fs. 17/34). Contra el veredicto absolutorio, la Sra. Fiscal de Juicio interpuso recurso de casacin, solicitando se haga lugar al mismo, se case la sentencia y se resuelva el caso con arreglo a la ley y doctrina aplicables. Denunci que el a quo aplic errneamente los preceptos legales contemplados en el art. 35 en funcin del 34, inciso 6, del Cdigo Penal. Asimismo, sostuvo que el veredicto atacado adolece de una falta de motivacin que lo torna arbitrario en cuanto a la valoracin de la prueba, violentando as lo prescripto por los arts. 106, 210 y 373 del ritual, as como los artculos 18 de la Constitucin Nacional y 171 de la Constitucin Provincial (fs. 40/44). Radicadas las actuaciones ante esta sede y notificada que fue la representante del Ministerio Pblico Fiscal, mantuvo el recurso impetrado adhiriendo a los fundamentos desarrollados por la fiscal de grado, solicitando, a la vez, que se declare admisible la impugnacin articulada, se proceda a la casacin del pronunciamiento cuestionado y se resuelva con arreglo a la ley y doctrina aplicables en base a lo dispuesto por el art. 460 del C.P.P. (fs. 65). Sentado lo anterior y encontrndose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes CUESTIONES: Primera: Es procedente el recurso de casacin interpuesto?

Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIN: A la primera cuestin el seor juez doctor Carral expres: I. El Tribunal en lo Criminal n 3 del Departamento Judicial de Quilmes, tras celebrarse el correspondiente debate, tuvo por acreditado que el 9 de febrero de 2003, siendo aproximadamente las 05:45 hs., en el camino General Belgrano, entre las arterias Neuqun y Bermejo, de la localidad de Bernal, partido de Quilmes, el imputado F. L. O. fue desapoderado de un ciclomotor y una mochila por parte de Humberto Andrs Castillo y, al menos, otro sujeto que no pudo ser identificado. Se prob tambin que mientras emprenda la retirada sobre la motocicleta sustrada, Castillo efectu dos disparos con un arma de fuego contra la persona del encartado O., sin lograr herirlo. Frente a tal agresin, en salvaguarda de su integridad fsica, ste la repeli disparando al menos cinco veces el revlver calibre 38 special que llevaba consigo, impactando uno de los proyectiles en el cuerpo de Castillo, lo cual provoc su muerte horas despus. Asimismo, qued demostrado durante el plenario que O. no se hallaba debidamente autorizado para poseer el arma de fuego que utiliz para defenderse, lo cual motiv la condena a la pena de tres aos de prisin en suspenso en orden al delito previsto en el art. 189 bis, apartado 2, prr. 2, del digesto represivo. Cabe destacar que en oportunidad de formular los alegatos, las partes coincidieron pacficamente respecto del modo en que acontecieron los hechos descriptos. II.- Sentado lo anterior, cabe adentrarse en el anlisis de los agravios postulados por el Ministerio Pblico Fiscal. Concretamente, la recurrente sostuvo que el Tribunal de mrito ha aplicado errneamente los preceptos legales contenidos en los arts. 35 en funcin del 34 inc. 6 del Cdigo Penal y valorado errneamente la prueba producida (fs. 40 vta.), as como tambin que ha incurrido en falta de motivacin de sentencia, violando lo prescripto en los arts. 106, 210 y 373 del C.P.P., los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 171 de la Constitucin Provincial. (fs. 41). Seal que el veredicto absolutorio adolece de un vicio in judicando, toda vez que, a su entender, la cantidad de disparos efectuados por el encartado O. en salvaguarda de su vida excedieron el lmite de la necesidad, dado que su agresor, al momento en que aqul le disparaba, se estaba retirando del lugar del hecho, por lo que el peligro estaba cesando, tornndose as desmedido su accionar. Por ltimo, sostuvo que O. comenz a desplegar una accin justificada en principio, pero empleando medios que superan los que hubiesen bastado para cumplir la justificante propuesta, aunque sin abandonar su voluntad de actuar justificadamente. Y eso es lo que no han mensurado acertadamente los seores jueces, al valorar parte de la prueba producida y no su totalidad. (fs. 43 vta.). III. As las cosas, adelanto que, a mi juicio, la pretensin postulada por el Ministerio Pblico Fiscal resulta improcedente, por lo que habr de proponer al acuerdo que la misma no tenga acogida favorable y que el veredicto absolutorio impugnado sea confirmado en base a los

motivos y razones que se desarrollaran a continuacin. En primer lugar, cabe destacar que los presupuestos agresin ilegtima y falta de provocacin suficiente requeridos por el art. 34, inc. 6, del C.P. para la configuracin de la legtima defensa se hallan plenamente configurados en el presente caso, toda vez que O. fue asaltado y luego agredido con un arma de fuego por parte de Castillo quien le dispar primero, sin que haya existido provocacin alguna por parte de aqul que lo ameritara (acontecer sobre el que no hubo controversia entre las partes durante la audiencia de debate). Partiendo desde esa plataforma, slo resta verificar si la conducta desplegada por O. frente a la agresin sufrida se hall dotada de la necesidad racional a que alude el citado artculo, o bien, si excedi sus lmites adentrndose en el terreno del art. 35 del C.P., atendiendo a que para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no slo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en s, sino tambin el uso que de l se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en funcin de las circunstancias concretas del hecho (STS 19-11-07). (Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, recurso n 11148/2008, resol. n 1429/2008, Ponente: Luciano Varela Castro). Desde mi puno de vista, el encartado O. defendi su vida e integridad fsica desplegando un accionar enteramente necesario, proporcional y racional, acorde a la agresin -por dems ilegtima y falta de toda provocacin- que estaba sufriendo por parte del fallecido Castillo. Ello, sin dejar de considerar que la legtima defensa no exige necesariamente una relacin de proporcionalidad entre el medio agresor y el defensivo; mxime si quien se defiende no cuenta con otros medios para erigir una defensa idnea, como sucedi en el asunto bajo estudio. Prrafo aparte merece la actualidad de la agresin. Entiendo que en este punto radica el yerro en la interpretacin de la fiscala, toda vez que -an en casos de doctrinarios que aplican una exgesis restrictiva del instituto de la defensa necesaria- acuerdan en que ...El ataque es actual cuando se materializa esta prdida, es decir -en esta medida anlogamente a la regulacin de la tentativa- cuando es inminente (ej: el agresor coge el arma para disparar inmediatamente), o bien es posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo irreversible (ej: cuando se lo interpela, el ladrn huye con el botn; el defensor impide que se lleve el botn matando de un tiro al ladrn). As, pues, el agredido no tiene por qu esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botn al agresor; lo nico que hace falta es que sus acciones supongan reacciones inmediatas a la accin de lesin del bien. (Jakobs, G., Derecho Penal, Parte General..., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 468). Desde este enfoque, concluyo que la agresin contra la que reaccion O. era actual, en el entendimiento que todo ataque sigue siendo actual hasta el ltimo acto parcial, a lo que debe adunarse que la agresin no slo estuvo dirigida a la propiedad de O. sino tambin hacia su vida, habida cuenta los disparos que efectuara sobre su persona, el fallecido Castillo, en momentos inmediatamente posteriores al despojo. Encuentro as corroborados los extremos objetivos que condicionan la justificante, del mismo modo que la exigencia subjetiva. Sobre esto ltimo, no hay dudas de que O. despleg su conducta con conocimiento de que se trataba de un acto en respuesta a la agresin sufrida. Por otro lado, dadas las particularidades de este caso en concreto y contrariamente a lo sostenido por la fiscala, como adelantara, observo que el nmero de disparos efectuados por O. en modo alguno result desmedido o innecesario, toda vez que tal y como surge de su declaracin as como la de los policas Meschino y Pasiotti -prestadas durante el debate-, Castillo, ya habindole disparado a O., sigui andando en la moto sustrada luego de recibir el impacto de bala que resultara letal, extremo que sin duda autoriza a pensar que la vida de O. aun

se hallaba en riesgo, ya que podra haber continuado con los disparos. Es por ello que tanto objetivamente como desde su perspectiva subjetiva, el acusado se encontr al momento del hecho en condiciones de determinar o, cuando menos, calcular con certeza que su vida segua corriendo peligro una vez efectuados los primeros disparos, debido a que su agresor no slo no detena su marcha sino que tambin le disparaba. Al respecto, no debe dejar de considerarse que La legtima defensa no es una frmula matemtica sino humana y la necesidad de la defensa no ha de considerarse aisladamente, ni contando ni indicando los golpes, sino el conjunto de circunstancias y supuestos de hecho, objetivos y subjetivos que pueden llevar a una persona al estado de necesidad, y es en definitiva la tesis que ha seguido la jurisprudencia argentina. (CNCC, Sala VI, 24/09/1991, Venuti, cit. en DAlessio, A., Cdigo Penal Comentado y Anotado, edit. La Ley, p. 394). Siguiendo esta lnea, cabe destacar que sin perjuicio de haber efectuado O. al menos cinco disparos, slo uno de ellos result mortal distinto sera, quiz, si todos los proyectiles disparados hubieran impactado en zonas vitales-, extremo que, adunado a lo anterior, le resta pertinencia y entidad a los agravios fiscales relativos al quebrantamiento de los lmites de la necesidad y a la pretendida desproporcin del actuar defensivo bajo examen, desde que aqul, frente a semejante situacin de necesidad, utiliz de modo razonable un medio idneo para proteger su vida, sin que en ese momento tuviera a su alcance otros menos drsticos para preservarse del peligro. En efecto, la necesidad racional del medio empleado supone: necesidad, o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de sealar que la fuga no es exigible y `proporcionalidad en sentido racional no matemtico que habr de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en funcin no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados sino de la situacin personal o afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurdico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que `esa ponderacin de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado, de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de mximas de experiencia en un anlisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 del 1.4). (Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, recurso n 11107/2006, resol. n 932/2007, Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre). Sin perjuicio de lo expuesto, afirma Roxin que Necesaria es toda defensa idnea, que sea la ms benigna de varias clases de defensa elegibles y que no este unida al riesgo inmediato de sufrir un dao. El BGH (GA 1956, 49) lo sintetiza as: `El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles, aquella que causa el mnimo dao al agresor. Pero para ello no tiene que aceptar la posibilidad de daos en su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que est legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminacin del peligro. (Roxin, C., Derecho Penal. Parte General, T. 1, edit. Thomson Civitas, Madrid, 2003, p.628/9). No obstante, el principio del medio menos lesivo resulta relativizado por el hecho de que el agredido no tiene por qu correr ningn riesgo, toda vez que no est obligado a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa. (Roxin, C., ob. Cit., pg. 628/9). En tal inteligencia, sostiene Jakobs que La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresin determinada, sino que depende de la fortaleza de autor y vctima, de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles, en cuyo empleo la defensa

necesaria puede ser distinta a igualdad de agresin por lo dems. (Jakobs, G., ob. cit., p. 472). De otro lado, entiendo que tambin deben desestimarse los agravios introducidos en torno a la arbitrariedad de la sentencia, argumentada desde el recurso fiscal, toda vez que aprecio que el tribunal a quo ha merituado con parejo detalle tanto la prueba producida en la audiencia de debate como aquella integrada vlidamente por su lectura. Tambin se corrobora que en la motivacin de la sentencia ha sido expresado el proceso de su reciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lgica y de la experiencia, no advirtindose arbitrariedad o absurdo en su valoracin. Por lo tanto, juzgando en base a lo expuesto que el obrar del imputado O. en cuanto ocasion la muerte de su agresor- se ajusta enteramente a los lineamientos emanados del art. 34, inciso 6, del Cdigo Penal, a la primera cuestin VOTO POR LA NEGATIVA (artculos 34, inciso 6, del Cdigo Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). A la primera cuestin el juez doctor Borinsky expres: Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la presente cuestin VOTO POR LA NEGATIVA. A la primera cuestin el juez doctor Violini expres: Si al momento de alegar (fs. 14), la fiscala solicit la imposicin de una pena de tres aos de prisin en suspenso y costas, acusando al imputado como autor de los delito de homicidio cometido con exceso en la legtima defensa y tenencia de arma de guerra, en concurso real, y al momento de resolver, como se dijera, el tribunal dict veredicto absolutorio respecto del delito contra la vida, y condenatorio respecto del que afecta a la seguridad comn, imponindo una pena idntica a la peticionada, es mi opinin que el recurrente carece de agravio para impugnar la sentencia, en los trminos en que ha sido dictada (artculo 452, inc. 2, del ritual). Ello as, a pesar de la disposicin legal del inciso 1 del referido artculo 452 del cdigo adjetivo, pues an cuando el pedido prosperara, no tendra ningn impacto en la sancin impuesta, y con ello, se torna dogmtico. Por lo expuesto, propongo declarar inadmisible el recurso interpuesto (artculo 452, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal), y a esta cuestin VOTO POR LA NEGATIVA. A la segunda cuestin el juez doctor Carral expres: En base al resultado arrojado por el tratamiento de la primera cuestin, corresponde rechazar el recurso fiscal interpuesto, sin costas (artculos 34, inciso 6, del Cdigo Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). ASI LO VOTO. A la segunda cuestin el juez doctor Borinsky expres: Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido. A la segunda cuestin el juez doctor Violini expres:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido. No siendo para ms, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dicta la siguiente SENTENCIA: RECHAZAR el recurso fiscal interpuesto, sin costas. Rigen los artculos 34, inciso 6, del Cdigo Penal; 106, 210, 448, 450, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Tmese razn, notifquese y, oportunamente, remtase a la instancia de origen a sus efectos. Fdo: Daniel Carral - Vctor Horacio Violini - Ricardo Borinsky Ante m: Andrea K. Echenique