PROCEDIMENTO, ANULAO E REVOGAO DA LICITAO Procedimento - O procedimento da licitao inicia-se na repartio interessada com a abertura de processo em que a autoridade

competente determina sua realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa. Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se desenvolve atravs dos seguintes atos, nesta seqncia: audincia pblica; edital ou convite de convocao dos interessados; recebimento da documentao e propostas; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e homologao. Audincia pblica: a Administrao dever efetuar audincia pblica, antes da publicao do edital, toda vez que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a cem vezes o quantum previsto para a concorrncia de obras e servios de engenharia (art. 23, I, "c"). Esta audincia destina-se a divulgar a licitao pretendida, com o objetivo, inclusive, de tornar mais clara para a populao interessada a convenincia da obra ou do servio. Todos tero direito de se manifestar e acesso s informaes existentes, devendo a autoridade licitante estar preparada para responder s questes que lhe forem propostas. Pg. 250 A audincia dever ser divulgada pelos mesmos meios previstos para a publicidade do edital e realizada com a antecedncia mnima de quinze dias antes da publicao daquele (art. 39). Ao referir-se a licitaes sucessivas e simultneas, pretende a lei impedir seja frustrado o objetivo da audincia pblica, com o fracionamento de determinada licitao pela diminuio de seu valor, mas indispensvel que elas tenham objeto similar e proximidade no tempo, conforme esclarece o pargrafo nico do art. 39. Edital: edital o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento pblico a abertura de concorrncia, de tomada de preos, de concurso e de leilo, fixa as condies de sua realizao e convoca os interessados para a apresentao de suas propostas. Como lei interna da concorrncia e da tomada de preos, vincula inteiramente a Administrao e os proponentes. Todavia, o edital no exaustivo, porque normas superiores e anteriores do rgo licitante o complementam, embora no reproduzidas em seu texto. Nulo o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposies discricionrias ou preferenciais, (83) o que ocorre quando a descrio do objeto da licitao tendenciosa, conduzindo a licitante certo, sob a falsa aparncia de uma convocao igualitria. (84) * 83. STF, RDA 57/306; TFR, RT 228/549; RDA 37/298; TJDF, RDA 26/235, 32/224. Observamos que os tribunais ora anulam todo o edital, e, conseqentemente, a licitao, ora somente a clusula defeituosa do edital, mantendo vlida a licitao, sem a clusula

invalidada. Tudo depende da possibilidade ou no de aproveitar-se o edital e a licitao, com a supresso da clusula ilegal. 84. J obtivemos anulao de edital que discriminava concorrentes e os desclassificava pelo tipo de embalagem do medicamento licitado, quando isso era absolutamente irrelevante para a Administrao e visava, tendenciosamente, a favorecer determinado laboratrio, cujo produto era o nico que apresentava o acondicionamento pedido. O que cumpre verificar se a condio imposta atende a uma necessidade ou convenincia do servio pblico, ou se objetiva apenas proteger certo ou certos licitantes em detrimento dos demais. Mesmo porque, se a Administrao tem motivos de interesse pblico para contratar com determinado profissional ou empresa, ou adquirir produto de determinada marca, dever dispensar a licitao e realizar, sem disfarce, a contratao direta, como a lei permite (v. o que dissemos sobre dispensa de licitao). Sobre anulao de edital com clusulas discriminatrias em relao a empresas de outros Estados: STJ, Lex 22/301. A divulgao do edital obrigatria pela imprensa oficial e particular. O que a lei exige a notcia da abertura da licitao, isto , do aviso resumido do edital, e no de seu texto completo, pois este os interessados obtero no local indicado na comunicao. Nada impede, entretanto, que a Administrao, em face da importncia da licitao, promova a publicao na ntegra e em maior nmero de vezes que o legalmente exigido. O prazo mnimo para convocao dos licitantes est agora fixado em trinta dias para concorrncia; quarenta e cinco dias para concurso; quinze dias para tomada de preos e leilo; cinco dias teis para o convite. Pg. 251 Quando, porm, a licitao for do tipo de melhor tcnica ou de tcnica e preo, o prazo mnimo ser de quarenta e cinco dias para a concorrncia e trinta dias para a tomada de preos. Quando a modalidade empregada for a empreitada integral, o prazo mnimo da concorrncia tambm ser de quarenta e cinco dias (art. 21, 2.). Esses prazos constituem o mnimo, no sendo admissvel qualquer reduo. O conveniente que o edital aumente esses prazos quando o objeto da licitao for de grande vulto e complexidade. A exigidade do prazo pode ensejar a invalidao do edital, desde que se prove a impossibilidade da elaborao da proposta no tempo estabelecido pela Administrao. Feitas essas consideraes gerais sobre o edital, vejamos seu contedo e requisitos. O edital, semelhana da lei, tem prembulo, texto e fecho. O prembulo a parte introdutria, destinada a apresentar a licitao e a identificar o rgo que a

promove, devendo conter o nome da repartio interessada; o nmero do edital; a finalidade da licitao; o processo em que foi autorizada; a indicao da legislao que a rege; o local, dia e hora para o recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentao. O texto o corpo e a parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitao e estabelecer as condies de participao, o critrio para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalizao do contrato. O fecho o encerramento do edital, com as determinaes finais sobre sua divulgao, data e assinatura daautoridade responsvel pela licitao. O texto, que a parte mais importante do edital, deve ser articulado, contendo todos os elementos que o constituem, a saber: 1) objeto da licitao; 2) prazo e condies; 3) garantias; 4) local e condies de exame do projeto bsico e do projeto executivo, se houver; 5) condies de participao na licitao; 6) fornecimento de informaes relativas licitao; 7) critrio de julgamento; 8) critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global; 9) critrio de reajuste de preos; 10) condies de pagamento e atualizao financeira dos valores; 11) recursos admissveis; 12) recebimento do objeto; 13) outras indicaes (art. 40, I a XVII), que examinaremos a seguir, nesta ordem. O objeto da licitao deve ser descrito sucinta e claramente, de modo que os interessados possam entender de imediato o que a Administrao deseja contratar. As mincias constaro do projeto ou anteprojeto, memoriais, especificaes, plantas, planilhas e demais elementos complementares, conforme o caso. O edital completo e esses elementos definidores so geralmente reunidos e fornecidos em pastas prprias, mediante pagamento do seu custo, no podendo ser dificultados ou sonegados a nenhum interessado. Pg. 252 O prazo e as condies de execuo, de entrega e de recebimento do objeto da licitao devem ser estabelecidos com clareza e preciso tcnica e jurdica, para orientao dos interessados na formulao de suas propostas e na formalizao do contrato com o vencedor. Sendo o edital um instrumento vinculante para as partes, no se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, nem inovar condies ou termos contratuais. As garantias para a execuo do contrato (j estudadas no item 11) ho de constar do edital, pena de se tornarem inexigveis do vencedor da licitao. Ao contrrio do Estatuto anterior, a nova lei permite a exigncia de garantia para participar da licitao, nas mesmas modalidades previstas para a execuo do contrato mas limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto licitado (art. 31, III). O projeto bsico sem o qual nenhuma obra ou servio pode ser licitado (art. 72, 2.,I), deve ficar

disponvel para aquisio ou consulta dos interessados, o mesmo ocorrendo com o projeto executivo, se existente. So condies para participar da licitao as que a Administrao, tendo em vista a natureza, o vulto e a complexidade do objeto do certame, estabelecer como mnimos necessrios habilitao dos proponentes. Equipara-se s condies de participao a forma de apresentao das propostas, porque, embora as ofertas s sejam conhecidas aps a fase de habilitao, sua desconformidade formal com o exigido no edital pode impedir a apreciao de seu contedo, ensejando desclassificao. Assim, o edital deve especificar com clareza os documentos necessrios comprovao das condies de participao e a forma de apresentao das propostas, p. ex.: em duas vias; datilografadas etc. O edital deve trazer em seu texto a indicao do local, horrio e cdigos de acesso dos meios de comunicao, para obteno de informaes e elementos esclarecedores da licitao. Essa indicao precisa constar tambm - e principalmente - dos avisos e comunicaes sobre a instaurao do certame, a fim de no se restringir a divulgao, dificultando a procura dos dados necessrios pelos interessados. O critrio de julgamento das propostas deve estar indicado necessariamente no edital, com os fatores que sero considerados na avaliao das vantagens para a Administrao, tais como qualidade, rendimento, preo, condies de pagamento, prazos e outros pertinentes, de interesse do servio pblico. O essencial que aponte fatores que iro predominar no julgamento, para que a Comisso Julgadora os considere. O julgamento das propostas ato vinculado s normas legais e ao estabelecido no edital, pelo que no pode a Comisso desviar-se do critrio fixado, desconsiderar os fatores indicados ou considerar outros no admitidos, sob pena de invalidar o julgamento, como adiante veremos, ao examinarmos o julgamento das propostas. Pg. 253 O critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global tambm deve estar indicado no edital, sendo vedada a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia (art. 40, X). Este elemento destina-se a solucionar o problema da exeqibilidade das propostas. Como a regra geral, agora, a da licitao pelo menor preo, necessrio que o edital aponte qual o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, uma vez que estes no podem ser irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado (art. 44, 3.). O demonstrativo do oramento estimado do objeto da licitao, que deve acompanhar o edital (art. 40, 2., II), deve ser o referencial para a fixao do critrio de aceitabilidade do preo.

De igual modo, o edital deve conter, tambm, o critrio de reajuste do preo, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data da proposta at a data do adimplemento de cada parcela. Este reajuste no se confunde com a atualizao financeira dos valores a serem pagos, que deve estar contida nas condies de pagamento. O primeiro diz respeito ao reajustamento de preos decorrente do aumento geral de custos de mercado ou de desvalorizao da moeda, durante o prazo de execuo do contrato; a atualizao financeira destina-se a sanar os prejuzos decorrentes do atraso de pagamentos. As condies de pagamento devem constar necessariamente do edital, para serem reproduzidas no contrato, contemplando os prazos, o cronograma de desembolso, o critrio de atualizao financeira dos valores, as compensaes financeiras por eventuais atrasos ou antecipaes e a exigncia de seguros, quando for o caso. Os recursos cabveis na licitao, na celebrao e execuo do contrato esto relacionados na lei (art. 109), que dispe minuciosamente sobre seu processamento, seus efeitos e seus prazos, dispensando, assim, qualquer regulamentao. Mesmo que o edital ou o convite silenciem a respeito, podem ser interpostos todos os recursos mencionados na lei. Nula ser a proibio de recurso, como abusivamente pretende, algumas vezes, a Administrao. Embora no se trate de recurso propriamente dito, poder ainda o licitante representar ao Tribunal de Contas sobre irregularidade na licitao ou no contrato (art. 113, 1.). As condies de recebimento do objeto da licitao, que se confunde com o objeto do contrato, devem tambm ser estabelecidas no edital para valerem no ajuste. A matria j foi por ns examinada no item III deste captulo, ao qual remetemos o leitor, para evitar repetio. Alm das mencionadas nos itens precedentes, que so genricas, o edital deve conter as indicaes especficas ou peculiares da licitao a que se refere. Pg. 254 Com todos esses esclarecimentos do edital, a Administrao fixar corretamente seu desejo e ampliar o nmero de competidores, possibilitando a seleo da melhor proposta, que a finalidade precpua da licitao. Sem essas indicaes a Administrao poder sujeitar-se a invalidao do procedimento licitatrio, por falta de elementos essenciais ao texto do edital ou do convite. Impugnao administrativa do edital: o edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado por qualquer cidado e, com maior razo, por qualquer interessado em participar do certame. A impugnao deve ser apresentada at cinco dias teis antes da data

fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, quando efetuada por qualquer cidado, e at dois dias teis, quando apresentada por licitante, que no ficar impedido de participar do processo, at a deciso definitiva a ela pertinente. O que no se admite a impugnao do edital pelo licitante que, tendo-o aceito sem objeo, vem, aps o julgamento desfavorvel, argir a sua invalidade(Lei 8.666/93, art. 41).(85) A impugnao administrativa deve ser feita em petio autnoma ao subscritor do edital, e no inserida no envelope da documentao ou da proposta, admitindo-se, entretanto, o protesto na ata de recebimento dos envelopes, reportando-se impugnao j apresentada. * 85. No obstante o preceito do art. 41, 2., da Lei 8.666/93, o TJSP entendeu que possvel ao licitante opor-se judicialmente ao edital, mesmo sem sua impugnao administrativa, quando a exigncia feita naquela pea ilegal (7. C. Dir. Pbl., Ap. cvel 244.688-1/2. de So Paulo, rel. Des. Srgio Pitombo, j. 20.5.96, BAASP 1.976/355-j, de 6-12.11.96 ). Carta-convite: a carta-convite o instrumento convocatrio dos interessados na modalidade de licitao denominada convite. uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois enviado diretamente aos possveis proponentes, escolhidos pela prpria repartio interessada. carta-convite aplicam-se, no que for cabvel, as regras do edital, dentro da singeleza que caracteriza o procedimento do convite. O essencial que identifique o objeto da licitao, expresse com clareza as condies estabelecidas pela Administrao, fixe o critrio de julgamento e indique os recursos cabveis. Recebimento da documentao e propostas: o recebimento da documentao e propostas o segundo ato externo da licitao, com que se inicia a fase de habilitao dos licitantes. Esse ato, que sempre pblico, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contm a documentao e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitao, lavrando-se as atas e os termos respectivos. Pg. 255 Documentao o conjunto dos comprovantes da personalidade jurdica, da capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade fiscal que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitao. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do das propostas e sem qualquer referncia a estas, cuja abertura h de anteceder, necessariamente, o conhecimento das ofertas. Se houver inverso ou concomitncia na abertura dos envelopes-documentao e envelopespropostas, a licitao torna-se passvel de invalidao. Os documentos e papis pedidos no edital ou convite podem ser apresentados em original, publicao de imprensa oficial ou cpia autenticada (datilografada, fotocopiada ou xerografada), que tm o

mesmo valor perante a Administrao ou a Justia (CPC, arts. 365, 384 e 385) e dispensam reconhecimento de firma (Dec. federal 63.166, de 26.8.68). O documento produzido em outro pas dever ser autenticado pelo Consulado e traduzido em Portugus por tradutor juramentado. Observe-se que crime induzir a repartio licitadora em erro por informao falsa na apresentao dos documentos (Lei 7.492/86, art. 6.). A Administrao no pode tomar conhecimento de papel ou documento no solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentao falha, nem conceder prazo para a apresentao dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatrio. A orientao correta nas licitaes a dispensa de rigorismos inteis e de formalidades e documentos desnecessrios qualificao dos interessados. Da por que a lei (art. 27) limitou a documentao, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurdica, regularidade fiscal, capacidade tcnica e idoneidade econmico-financeira. Nada mais se pode exigir dos licitantes na fase de habilitao. Reconhecimentos de firmas, certides negativas, regularidade eleitoral, so exigncias impertinentes que a lei federal dispensou nessa fase, mas que a burocracia ainda vem fazendo ilegalmente, no seu vezo de criar embarao aos licitantes. um verdadeiro estrabismo pblico, que as autoridades superiores precisam corrigir, para que os burocratas no persistam nas suas distores rotineiras de complicar aquilo que a legislao j simplificou.(87) Os bons contratos, observe-se, no resultam das exigncias burocrticas, mas, sim, da capacitao dos licitantes e do criterioso julgamento das propostas. * 87. Com muita propriedade, decidiu o TJRS que: "Visa a concorrncia a fazer com que o maior nmero de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos rgos pblicos a obteno de coisas e servios mais convenientes a seus interesses. Em razo desse escopo, exigncias demasiadas e rigorismos inconsentneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. No deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitao deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatrio" (RDP 14/240). Pg. 256 A Constituio de 1988 contm dispositivo expresso a respeito, determinando que, "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do

cumprimento das obrigaes" (art. 37, XXI). E, em outra disposio, 3. do art. 195, a mesma CF dispe que "a pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico (...)". Esses mandamentos constitucionais so reiterados na Lei 8.666/93 como requisitos para habilitao dos licitantes e assinatura do contrato com o vencedor. Propostas so as ofertas feitas pelos licitantes para a execuo do objeto da licitao, indicando cada qual seu modo de realizao e preo, na forma e condies pedidas no edital ou convite. A proposta , em licitao, oferta de contrato, identificando-se com a proposta de contrato de que cuida o Cdigo Civil (arts. 1.080 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a seus termos, desde o momento em que conhecida pela Administrao at a expirao do prazo de sua validade. A sua peculiaridade est em que vincula o proponente mas no obriga a Administrao a contratar, mesmo que aceita a oferta. O proponente no pode modificar sua proposta desde que entregue Administrao, mas pode retir-la, ainda que antes da abertura do respectivo envelope. A Lei 8.666/93 s autoriza a desistncia da proposta por motivo justo, decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso (art. 43, 6.). Depois de conhecido o contedo da proposta, ou aps o julgamento, sendo o vencedor, sujeitar-se- s sanes administrativas e responder por eventuais perdas e danos; no sendo o vencedor, ficar liberado da proposta desde a homologao, salvo se houver compromisso de manuteno da oferta por prazo determinado, para substituio de vencedor desistente. Na elaborao das propostas os licitantes devero obedecer, tanto na forma quanto no contedo, ao que a Administrao pede ou faculta que se lhe oferea. Em tema de proposta, em razo do princpio da igualdade entre os licitantes, nada se pode oferecer, considerar, aceitar ou exigir alm ou aqum do edital ou do convite. As propostas ho de ser apresentadas em envelope ou invlucro diverso do da documentao, opaco, fechado e rubricado pelo apresentante, para assegurar a indevassabilidade das ofertas. de boa cautela pedir-se no edital a apresentao das propostas em duas vias, a fim de que uma delas fique sempre disposio dos interessados, para exame e fornecimento de certides, sem prejudicar os trabalhos de julgamento, que se realizam com a original. Tanto a apreciao da documentao quanto o julgamento das propostas podero ser feitos imediatamente aps a abertura dos respectivos envelopes, mas nem sempre isso possvel, diante do volume de papis e demonstraes tcnicas e financeiras a examinar e, muitas vezes, em razo das impugnaes e recursos a serem decididos previamente. Pg. 257 Em tal situao, encerra-se o recebimento com a lavratura da respectiva

ata que consigne todas as ocorrncias, impugnaes, recursos e decises relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em que se dar conhecimento do julgamento adiado. Atas e termos, sempre necessrios no procedimento licitatrio e nos contratos, so instrumentos para o registro das ocorrncias e consignao formal das decises e ajustes da Administrao. Ata o registro escrito e formal que se faz de reunies, atos, decises ou ocorrncias, em livro prprio ou folhas avulsas autenticadas. Nas licitaes obrigatrio consignar-se em ata o recebimento, abertura e apreciao da documentao, a abertura e julgamento das propostas. A ata deve registrar fielmente o ocorrido, notadamente as impugnaes dos licitantes, os recursos oferecidos no momento, as deliberaes da Comisso e os votos divergentes de seus membros, sendo subscrita pelo presidente e por quem a lavrou, facultando-se a sua assinatura a todos os presentes. Os licitantes no so obrigados a assinar a ata, mas, se, presentes, recusarem-se a faz-lo, essa circunstncia deve ser, em tempo, consignada na mesma. As atas assim lavradas passam a constituir peas integrantes do processo da licitao, para livre exame dos licitantes e fornecimento de certido a qualquer interessado (CF, art. 5., XXXIV, "b"), e so documentos pblicos, porque a licitao , por natureza, procedimento administrativo pblico. Termo o instrumento de atos, contratos e declaraes que devam ser formalizados por escrito. Termo administrativo o que se lavra nas reparties &Administrao, centralizada ou descentralizada, em livro prprio, em processo ou em folhas avulsas autenticadas pela autoridade competente. Nas licitaes os termos so usuais para o contrato, seus aditamentos e rescises, sendo de rigor nos contratos decorrentes de concorrncia e nos que importem transferncia de domnio de bem imvel (muitas vezes substitudos pela escritura pblica), constituindo documentos pblicos que devem constar do processo licitatrio, como as atas.Habilitao dos licitantes: habilitao ou qualificao o ato pelo qual o rgo competente (geralmente o julgador da licitao, mas pode ser tambm a Comisso de Julgamento do registro cadastral, quando existente na repartio interessada), examinada a documentao, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado o proponente que demonstrou possuir os requisitos mnimos de capacidade jurdica, capacidade tcnica, idoneidade econmico-financeira e regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado o que, ao contrrio, no logrou faz-lo (88). * 88. No se confunda, pois, desqualificao com desclassificao. Desqualificao ou inabilitao a rejeio do proponente que no apresenta os requisitos exigidos no

edital; desclassificao a rejeio da proposta de licitante j qualificado ou habilitado, por defeito formal ou inexeqibilidade manifesta da oferta. A primeira ocorre na fase de habilitao dos licitantes, e a segunda na de julgamento das propostas, atravs de decises distintas, consignadas em atas diversas (ata de habilitao e ata de julgamento). Pg. 258 Antes da Constituio de 1988, o Dec. 84.701, de 13.5.80, visando a simplificar a documentao dos concorrentes, instituiu o Certificado de Regularidade JurdicoFiscal (CRJF), destinado a comprovar a capacidade jurdica e a situao fiscal regular de pessoas fsicas, firmas individuais e pessoa jurdicas que vierem a participar de licitaes promovidas pela Unio, suas autarquias e entidades paraestatais. Este Certificado substitui toda a documentao que o decreto enumera, dispensando qualquer outro documento para comprovao da capacidade jurdica e da quitao com as Fazendas federal, estadual e municipal. A fase de habilitao distinta e estanque da de julgamento. Naquela, visa-se, exclusivamente, pessoa do proponente; nesta, ao aspecto formal e ao contedo da proposta. Proferida a deciso com que se encerra a fase de habilitao, somente passaro seguinte os licitantes habilitados; os inabilitados, excludos do certame, recebero de volta, intactos, os seus envelopes "proposta". Da por que o recurso cabvel dessa deciso deve ter efeito suspensivo, conforme acertadamente estabeleceu a Lei 8.666/93 (art. 109, 2.). O licitante inabilitado no poder participar dos atos subseqentes da licitao, pois a inabilitao o exclui do certame (art. 41, 4.). Muito se discutiu em doutrina sobre a possibilidade de reexame da habilitao pelo conhecimento de fatos supervenientes ao julgamento dessa fase, e aceitamos, com Marcello da Silva, a viabilidade desse reexame.(89) A lei consagrou essa possibilidade, pondo fim discusso (art. 43, 5.). O que se admite a reapreciao da documentao, para qualquer fim, no julgamento das propostas. * 89. Antnio Marcello da Silva, "Qualificao dos licitantes na concorrncia", tese aprovada por unanimidade no I Congresso Estadual do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo, em dezembro/71, RT 435/25. A habilitao realizada em oportunidades diversas e por sistemas diferentes para cada modalidade de licitao: na concorrncia faz-se aps a abertura da licitao, em fase preliminar do julgamento; na tomada de preos anterior instaurao do procedimento licitatrio e genrica, porque depende da inscrio do interessado no registro cadastral; no convite feita a priori pelo prprio rgo licitante, que escolhe e convoca aqueles que julga capacitados e idneos para executar o objeto da

licitao; no concurso facultativa; no leilo desnecessria, por se tratar de alienao de bens de entrega imediata e pagamento vista. Mas em todas as modalidades de licitao a habilitao consistir na verificao e reconhecimento da habilitao jurdica, da regularidade fiscal, da qualificao tcnica e da qualificao econmico-financeira, levando-se em considerao, ainda, em casos especiais, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes. Pg. 259 Habilitao jurdica, antes denominada capacidade jurdica, a aptido efetiva para exercer direitos e contrair obrigaes, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos. A capacidade jurdica decorrncia da personalidade jurdica, que a qualidade inerente a todo ser humano (pessoa fsica) e atribuda a certas criaturas da lei (pessoas jurdicas) para exercer direitos e contrair obrigaes. Assim, toda pessoa, fsica ou jurdica, tem personalidade jurdica, mas pode no ter capacidade jurdica, ou t-la limitada, como ocorre com os menores e os interditos. Essa capacidade, para fins de habilitao em licitao pblica, "dever ser plena, do ponto de vista administrativo, isto , ainda que regulada por normas do Direito Privado, h que atender tambm s do Direito Pblico", consoante esclarece Marcello da Silva, observando que "o declarado inidneo por punio administrativa, embora possa regularmente exercer os atos da vida civil, considera-se incapacitado para contratar com a Administrao". Como corolrio da personalidade, a capacidade jurdica prova-se, em princpio, pela cdula de identidade ou carteira profissional (pessoa fsica), pela lei que a instituiu (pessoa jurdica de Direito Pblico, estatal ou autrquica, tambm denominada pessoa administrativa) ou pelo registro na repartio competente (pessoa jurdica de Direito Privado), a saber: Junta Comercial (sociedades comerciais e firmas individuais) e Registro Civil das Pessoas Jurdicas (sociedades e associaes civis), ou, onde este no exista, Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. Todavia, para a comprovao da capacidade jurdica plena a Administrao poder exigir outros documentos, tais como atas de constituio e alterao das pessoas jurdicas, seus estatutos e modificaes subseqentes, bem como autorizaes especiais, quando for o caso, e outros documentos assemelhados e pertinentes. Regularidade fiscal, como indica o prprio nome, o atendimento das exigncias do Fisco (quitao ou discusso dos tributos pelo contribuinte). Essa regularidade referese no s inscrio no cadastro de contribuintes federal (CPF ou CGC), como, tambm, nos cadastros estadual e municipal, se houver, relativos ao domiclio ou sede do licitante. No caso de cadastro municipal, a inscrio refere-se ao imposto sobre servios, motivo pelo qual a lei exige que deve ser pertinente ao

ramo de atividade do licitante e compatvel com o objeto contratual (art. 29, II). A lei exige, ainda, em cumprimento determinao constitucional, prova de regularidade com o sistema de Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), demonstrando o cumprimento dos encargos sociais institudos por lei (CF, art. 195, 3., e Lei 8.666/93, art. 29, IV). Pg. 260 Qualificao tcnica o conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitao. Pode ser genrica, especfica e operativa. Comprova-se a capacidade tcnica genrica pelo registro profissional; a especfica, por atestado de desempenho anterior e pela existncia de aparelhamento e pessoal adequados para a execuo do objeto da licitao; e a operativa pela demonstrao da disponibilidade desses recursos materiais e humanos adequados, necessrios execuo. E assim porque o licitante pode ser profissional habilitado e no ter pessoal e aparelhamento prprios para a realizao do objeto do contrato; pode ser habilitado e possuir o aparelhamento e pessoal adequados, mas indisponveis para a execuo do objeto do contrato, por estar exaurida sua capacidade operativa real. Isso ocorre freqentemente, quando as empresas comprometem esses recursos acima de suas possibilidades efetivas de desempenho, j estando absorvidos por outros contratos de obras, servios ou fornecimentos. Diante dessa realidade, lcito Administrao verificar no s a capacidade tcnica terica do licitante como a sua capacidade tcnica efetiva de execuo, que se convencionou chamar capacidade operativa real. Grande parte dos insucessos na execuo dos contratos administrativos decorre da falta de capacidade operativa real, no verificada pela Administrao na fase de habilitao dos proponentes. No se justifica, contudo, a exigncia da disponibilidade de equipamentos no momento da apresentao