1 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n.

NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO

Eduardo Cambi Mestre e Doutor em Direito pela UFPR; Professor de Direito Processual Civil da PUC/PR e da UNESPAR; Membro do Ministrio Pblico do Estado do Paran.

SUMRIO: Introduo; 1. Neoconstitucionalismo; 1.1. Aspecto histrico; 1.2. Aspecto filosfico; 1.3. Aspecto terico; 1.3.1. Fora normativa da Constituio; 1.3.2. Expanso da jurisdio constitucional; 1.3.3. Desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao constitucional; 2. Neoprocessualismo; 2.1. Constituio e Processo; 2.2. Direito fundamental ordem jurdica justa, direito fundamental ao processo justo e a viso publicstica do processo; 2.3. Direito fundamental tutela jurisdicional, instrumentalidade do processo e a construo de tcnicas processuais adequadas realizao dos direitos materiais; 2.4. Instrumentalidade e garantismo. Concluso.

Introduo

A Constituio, como Lei Fundamental, estabelece, explcita ou implicitamente, os valores, os princpios e as regras mais relevantes para a compreenso do fenmeno jurdico.

A relao entre a Constituio e o processo pode ser feita de maneira direta, quando a Lei Fundamental estabelece quais so os direitos e as garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituies essenciais realizao da justia ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Por outro lado, tal relao pode ser indireta, quando, tutelando diversamente determinado bem jurdico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianas, adolescentes, idosos, consumidores etc), d ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais especficas e para que o juiz concretize a norma jurdica no caso concreto.

2 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 A efetividade da Constituio encontra, pois, no processo um importante mecanismo de afirmao dos direitos nela reconhecidos. A Constituio Brasileira de 1988 no somente pela sua posio hierrquica, mas pela quantidade e profundidade das matrias que disciplinou, est no centro do ordenamento jurdico, no se podendo compreender o processo, sem, antes, buscar seus fundamentos de validade formal e material na Lei Fundamental.

A expresso neo (novo) permite chamar a ateno do operador do direito para mudanas paradigmticas. Pretende colocar a crise entre dois modos de operar a Constituio e o Processo, para, de forma crtica, construir dever-seres que sintonizem os fatos sempre cambiantes da realidade ao Direito que, para no se tornar dissociado da vida, tem de se ajustar sobretudo pela hermenutica s novas situaes ou, ainda, atualizar-se para apresentar melhores solues aos velhos problemas.

O Direito no pode ficar engessado aos mtodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do sculo XVIII. O pensar o Direito deve passar por um aggionamento para que a sua concretizao, para no ficar presa a institutos inadequados aos fenmenos contemporneos, no se dissocie da realidade, frustrando seu escopo fundamental de abordar a condio humana nas mltiplas e complexas relaes sociais, polticas e econmicas.

A pretenso se coloca em uma dimenso aberta pelo ps-modernismo jurdico, ao questionar as bases iluministas do Direito Moderno, concebido como instrumento de revelao de verdades, mediante o raciocnio silogstico, pelo qual os valores jurdicos seriam auto-evidentes, porque inatos ao homem, bastando se valer do uso adequado da razo 1 .

O novo, contudo, dentro das mltiplas e complexas relaes sociais, est posto, antes, para ser compreendido. Por isto, marcado pela insegurana, pela instabilidade e pelo incerto. , por isto, um desafio que os estudiosos tm enfrentado

Cfr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. O ps-modernismo jurdico. Porto Alegre: Fabris, 2005.

3 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 para, combatendo o imobilismo conceitual, buscar prticas mais adequadas a aquilo a Constituio coloca, como objetivo fundamental, que a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inc. I, CF).

Luis Roberto Barroso, ao buscar sentido para os prefixos neo e ps, bem sintetiza o tempo presente 2 : Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. Conclui, pois, o constitucionalista carioca: Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, pspositivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.

Esta advertncia serve para abrir, com humildade, os caminhos da melhor compreenso das relaes contempornea entre Constituio e Processo.

1. Neoconstitucionalismo

As alteraes mais importantes, na compreenso constitucional, a que se denomina de neoconstitucionalismo, podem ser sistematizadas em trs aspectos distintos: i) histrico; ii) filosfico e (iii) terico 3 .

Cfr. Lus Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 13 nov. 2005. 3 Cfr. Lus Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Cit.

4 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 1.1. Aspecto histrico

Sob o aspecto histrico, as transformaes mais importantes no Direito Constitucional contemporneo se deram, a partir da 2 Grande Guerra Mundial, na Europa, devendo ser salientadas a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e as Constituies italiana (1947), portuguesa (1976) e espanhola (1978).

Com a derrota dos regimes totalitrios (nazi-fascistas), verificou-se a necessidade de criarem catlogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa do cidado frente aos abusos que poderiam vir a ser cometidos pelo Estado 4 ou por quaisquer detentores do poder em quaisquer de suas manifestaes (poltico, econmico, intelectual etc) 5 bem como mecanismos efetivos de controle da Constituio (jurisdio constitucional).

A superao do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expresso do direito, resultou da compreenso de que o direito deve ser compreendido dentro das respectivas relaes de poder 6 , sendo intolervel que, em nome da vontade do legislador, tudo que o Estado fizesse fosse legtimo. Assim, estreitam-se os vnculos entre Direito e Poltica, na medida em que conceitos como
Em nossa sociedade, s vezes um homem tem o direito, no sentido forte, de desobedecer a lei. Tem esse direito toda vez que a lei erroneamente invade seus direitos contra o governo (Ronald Dworkin. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 264). 5 Segundo Jos Carlos Vieira de Andrade, os particulares podero, assim, de acordo com a natureza especfica, a razo de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou insuficincia da lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua liberdade, por um lado, e exigir, por outro, uma igualdade de tratamento em relao a outros indivduos nas mesmas circunstncias, argindo a invalidade dos actos e negcios jurdicos que ofendam os princpios constitucionais ou reclamando indemnizao dos danos causados. (...)Afinal, bem vistas as coisas, trata-se apenas de assegurar, quando e na medida que isso se justifique, uma proteo mais intensa aos particulares vulnerveis nas relaes com privados poderosos garantia que corresponde, afinal, s preocupaes evidenciadas pelas teorias moderadas do dever de proteco -, sem deixar de ter em conta a circunstncia de essas entidades privadas poderosas tambm serem titulares de direitos fundamentais, embora, na maior parte dos casos, lembre-se, uma vez mais, se trate de pessoas colectivas que, afinal, gozam apenas desses direitos parcialmente e por analogia (Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. Pg. 286-8). 6 Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, por intermdio de Nietzche, bem explica: Nietzsche percebe que o Estado nasceu da violncia, do poder, da fora. Est contra o fundacionismo de Locke, Rosseau e Kant. O estado da natureza seria o resultado e no a falta do direito. Insiste-se na volatibilidade dos fundamentos do direito, dado que nossos conceitos de legalidade e justia estariam em mudana permanente, porque so determinados por relaes de poder (O ps-modernismo jurdico. Cit. Pg. 142).
4

5 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 os de razoabilidade, senso comum, interesse pblico etc so informados por relaes de poder.

A dignidade da pessoa humana passa a ser o ncleo axiolgico da tutela jurdica, no se restringindo ao vnculo entre governantes e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relao, mesmo entre dois sujeitos privados, em que, pela manifestao do poder, uma destas pessoas tivesse seus direitos violados ou ameaados de leso.

Os reflexos das alteraes constitucionais, ocorridas na Europa, foram sentidas, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988 que marca, historicamente, a transio para o Estado Democrtico de Direito. Nestes quase vinte anos de Constituio, sem embargo as constantes reformas constitucionais operadas no texto original, permitiram a construo, paulatina, de uma importante cultura jurdica de valorizao do sentimento constitucional. As srias crises institucionais surgidas no pas, nestas duas dcadas, como o impeachment de um presidente aos gravssimos indcios de corrupo que vm sendo apurados pelas comisses parlamentares de inquritos, encontraram na Constituio e na jurisdio constitucional as solues polticas e jurdicas criticveis ou no para a manuteno da estabilidade democrtica.

1.2. Aspecto filosfico

Sob o aspecto filosfico, a identificao do direito com a lei, marcada pelo dogma da lei como expresso da vontade geral, foi superada pela hermenutica jurdica que, sem cair na tentao de retornar compreenso metafsica proposta pelo direito natural, desenvolveu a distino entre as regras e os princpios, para dar fora normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituio. Pouca valia teriam os direitos fundamentais se no dispusessem de aplicabilidade imediata, porque no passariam de meras e vagas promessas. Esta tendncia denominada de ps-positivismo, na medida em que os princpios jurdicos deixam de ter aplicao meramente secundria, como forma de colmatar lacunas, para ter relevncia jurdica na conformao judicial dos direitos.

6 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Desta maneira, constitui verdadeira pea de museu o artigo 126 do Cdigo de Processo Civil ao asseverar que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei e que no julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. A referida regra jurdica no resiste s interpretaes evolutiva do direito e teolgica do papel do juiz, na medida em que a norma jurdica, enquanto resultado do processo hermenutico, no mais se enquadra na arcaica viso da deciso enquanto um silogismo jurdico (premissa maior: a regra jurdica; premissa menor: os fatos; e concluso), seja porque se adota no Brasil, desde a Constituio Republicana de 1891, o judicial review (isto , o controle difuso da constitucionalidade), nos moldes norte-americanos, decorrente do caso Marbury v. Madison (1803), com a possibilidade de se negar no plano formal e/ou material validade regra jurdica por se opor a um princpio constitucional, seja porque a tcnica legislativa se ampara cada vez mais nas clusulas gerais (p. ex., art. 421/CC, ao tratar da funo social do contrato; art. 1.228/CC, par. 1, ao prever a funo social da propriedade; art. 113/CC, prevendo que os contratos devem ser interpretados luz da boa-f etc), sendo os textos legislativos polissmicos, a possibilitar mais de uma interpretao possvel.

1.3. Aspecto terico

Sob o aspecto terico, o neoconstitucionalismo, sempre na precisa lio de Luis Roberto Barroso, caracteriza-se por trs vertentes: a) o reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional 7 .

1.3.1. Fora normativa da Constituio

Afirmar que as normas constitucionais tm fora normativa reconhecer que a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas que est dotada de carter jurdico imperativo. Se a Constituio vale como uma lei, as regras e os princpios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurdica e
7

Cfr. Lus Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Cit.

7 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 efetivamente as condutas e dando segurana a expectativas de comportamentos 8 . Com efeito, o reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma ruptura com o Direito Constitucional clssico, onde se visualizavam normas constitucionais programticas que seriam simples declaraes polticas, exortaes morais ou programas futuros e, por isto, destituda de positividade ou de eficcia vinculativa.

positividade

jurdico-constitucional

das

normas

programticas

significa

fundamentalmente: i) vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao (imposio constitucional); ii) vinculao positiva de todos os rgos concretizadores (Executivo, Legislativo e Judicirio), os quais devem tom-las como diretivas materiais permanentes; iii) servirem de limites materiais negativos dos poderes pblicos, devendo ser considerados inconstitucionais os atos que as contrariam 9 .

Conclui, pois, Jos Joaquim Gomes Canotilho, valendo-se da lio de Garcia de Enterria, que em virtude da eficcia vinculativa reconhecida s normas programticas, deve considerar-se ultrapassada a oposio estabelecida por alguma doutrina entre norma jurdica actual e norma programtica (altuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas so actuais, isto , tem fora normativa independente do acto de transformao legislativa. No h, pois, na constituio, simples declaraes (sejam oportunas ou inoportunas, felizes ou desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que no se deva dar valor normativo, e s seu contedo concreto poder determinar em cada caso o alcance especfico de dito valor (Garcia de Enterria) 10 .

A vinculao positiva de todas as normas constitucionais, inclusive aquelas que a doutrina clssica taxava de programticas, implica, conseqentemente, na expanso da jurisdio constitucional.

Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1995. Pg. 183. 9 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Cit. Pg. 184. 10 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Cit. Pg. 184-5.

8 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 1.3.2. Expanso da jurisdio constitucional

O estudo da jurisdio constitucional nunca esteve to em voga quanto agora e isto se explica, primeiro, pelo fenmeno da expanso de litigiosidade, vivenciada nas ltimas dcadas, decorrente da ampliao do acesso justia.

A simplificao do acesso ao Poder Judicirio, aps os Juizados de Pequenas Causas, transformados pela Constituio Federal de 1988 em Juizados Especiais Cveis e ampliados para a esfera criminal e federal, dispensando, inclusive, a presena de advogado foi um fator importante para que os cidados fossem buscar os seus direitos.

A tutela de interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, por sua vez, permitiu que as questes sociais juridicamente relevantes fossem resolvidas de forma mais adequada e rpida. Para isto, foi indispensvel modificar o perfil do Ministrio Pblico que, no mbito do direito processual civil, antes atuava basicamente como um fiscal da lei (custos legis; art. 82/CPC), passando dispor de mecanismos eficientes como o inqurito civil, o compromisso de ajustamento de conduta e, em ltima anlise, a titularidade das aes civis coletivas.

No obstante as resistncias governamentais, legislativas, judiciais e doutrinrias, provenientes dos pensamentos jurdicos mais retrgrados - que insistentemente procuram minimizar esta importe onda revolucionria trazida pelo movimento de acesso justia essas demandas coletivas tm proporcionado a possibilidade do Judicirio, nos ltimos anos, dar efetividade aos direitos fundamentais sobretudo os de carter social (previstos no artigo 6, da CF) o que coloca o Poder Judicirio, hoje, no centro das atenes e das perspectivas da sociedade.

O Poder Judicirio brasileiro, conforme j referido, desde a Constituio Republicana de 1891, pode realizar o controle (difuso) da constitucionalidade. Qualquer magistrado, desde o recm-ingresso na carreira (juiz substituto), at o mais experiente Ministro do Supremo Tribunal Federal podem, no caso concreto, verificar se a lei ou o ato normativo est em consonncia com a Constituio. Pelo princpio da supremacia da Constituio, nenhuma lei e, assim, nenhum ato administrativo

9 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 pode ferir a Constituio, sob pena de carecer de validade e merecer a censura judicial.

A judicial review aproxima o Direito da Poltica, permitindo que aes governamentais sejam contestadas perante o Poder Judicirio. Para que se possa enfrentar as crticas que tal controle tem suscitado, j que, segundo seus opositores, fere a clssica tripartio dos poderes, antidemocrtico e conduz a ditadura do Judicirio, preciso compreender as suas origens histricas, a partir da anlise do caso Marbury vs. Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte norte-americana.

No final de 1801, antes do trmino de seu mandato, o Presidente norte-americano John Adams apontou Willian Marbury para um cargo no judicirio federal norteamericano 11 . O novo Presidente, Thomas Jefferson, do partido rival, assumiu antes que Willian Marbury tomasse posse e recusou a sua nomeao ao cargo de juiz federal. Inconformado Marbury demandou James Madison, secretrio de Estado de Thomas Jefferson, na Suprema Corte, a fim de que o Judicirio ordenasse Jefferson a nome-lo magistrado federal. James Madison simplesmente no contestou o pedido, ignorando que a matria estivesse pendente no Judicirio. O Presidente da Suprema Corte John Marshall, que havia sido secretrio de Estado de John Adams, foi colocado em situao difcil, pois, se determinasse que Marbury fosse empossado, no teria como implementar o comando e a Suprema Corte ficaria desmoralizada; por outro lado, o mesmo Tribunal ficaria desmoralizado se desse razo a Jefferson que tinha ignorado demanda. Diante deste impasse, John Marshall, aps criticar Jefferson e a poltica de seu partido, considerou inconstitucional (nulo) o Ato Judicirio de 1799, que fundamentava a pretenso de Marbury. Em outras palavras, Marshall deu razo a Marbury, mas considerou que seu pedido estava calcado em regra inconstitucional. Com isto, no enfrentou o Presidente Thomas Jefferson, salvou a Suprema Corte do descrdito e deu incio ao controle de constitucionalidade nos Estados Unidos.

Cfr. Arnaldo Sampaio de Morais Godoy. Direito nos Estados Unidos. Barueri: Manole, 2004. Pg. 64-6.

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10 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 No obstante a sua origem truncada, o controle difuso da constitucionalidade ganhou fora ao longo dos sculos, sendo uma realidade em grande parte do mundo ocidental.

No Brasil, alm do controle incidental (difuso), h tambm o controle abstrato ou concentrado, desde a Emenda Constitucional 16/1965, que inseriu no ordenamento jurdico brasileiro a ao genrica (hoje denominada de ao direta). A Constituio Federal de 1988 ampliou os mecanismos de controle abstrato da

constitucionalidade, alargando o rol dos legitimados ativos e criando outros instrumentos como a ao declaratria de constitucionalidade. Deste modo, o controle abstrato da constitucionalidade pode ser realizado mediante os seguintes instrumentos: i) ao direta de inconstitucionalidade (art. 102, inc. I, letra a, CF); ii) ao declaratria de constitucionalidade (arts. 102, inc. I, letra a e 103, par. 4, da CF); iii) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, par. 2, CF); iv) a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, par. 1, CF); v) ao direta interventiva (art. 36, III).

As informaes constantes no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio revelam nmeros expressivos quanto utilizao destes mecanismos. Somente no que concerne s aes diretas de inconstitucionalidade (ADIN) e declaratrias de constitucionalidade (ADC) tais estatsticas apontam: i) que, desde 1988 at 17.04.2005, foram distribudas 3.464 ADINS (sendo 90 ADINS por omisso), julgadas 2.420 e proferidas medidas liminares em 1.482; ii) que, de 1993 at 2005, foram ajuizadas 9 ADC, julgadas procedentes 2, no conhecidas 3 e, ainda em tramitao, 4 12 .

Somadas ambas as formas de controle, cujos nmeros as estatsticas no podem precisar 13 , mas a prtica revela intensa, natural a existncia de reaes. As
Disponvel em: <http://stj.gov.br/bndpj>. Acesso em: 1 dez. 2005. O mesmo Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio revela que, somente no ano de 2004, foram julgados 35.793 recursos extraordinrios, o que indica somente uma parcela do controle (difuso) da constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal naquele ano. Com a introduo do pargrafo 4, ao artigo 102, da CF, pela Emenda Constitucional 45/2004, exigindo que o recorrente demonstre a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso concreto, a tendncia que aquele nmero diminua, uma vez que tal alterao restringe admissibilidade do recurso extraordinrio e, conseqentemente, o acesso ao Supremo Tribunal Federal.
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11 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 crticas, como j salientado, partem da ausncia de legitimidade democrtica do Poder Judicirio. Poderiam os magistrados, no tendo sido eleitos pelo voto direto, tomar decises polticas, em nome da maioria da populao?

Antes de responder a pergunta, h que se fazer a indagao do que vem a ser a democracia. Norberto Bobbio compreende a democracia em duplo sentido: formal e material 14 .

Em sentido formal, democracia o governo do povo: preocupa-se com a forma da representao poltica, independentemente de qualquer contedo. Desta forma, cabe ao Poder Legislativo, eleito direta ou indiretamente pelo povo, a funo de elaborar leis; deve existir junto a ele um rgo administrativo, para a execuo da lei, com dirigentes eleitos; todo cidado, a partir da maioridade, tem direito ao voto; todos os eleitos devem ter voto igual; o sufrgio deve ser universal; o cidado deve ser livre para votar, formando a sua opinio a partir da disputa livre entre partidos polticos que buscam a consolidao de uma representao nacional; prevalece o princpio majoritrio, pelo qual a vontade da maioria predomina, sem, contudo, suprimir o direito da minoria, especialmente o direito a igualdade de condies para se tornar maioria. Em sntese, a democracia, em sentido formal, aceita qualquer contedo ideolgico, porque se estabelecem regras sobre como se chega deciso poltica e no o que se decide.

Entretanto, vive-se a crise da democracia representativa, uma vez presentes tais fatores como: a vontade do representante no se identifica com a do representado; cada vez mais se verifica o afastamento do povo do processo poltico; falta de igualdade de participao no processo poltico (os lobbies ou grupos de presso, por exemplo, exercem uma influncia avassaladora no processo legislativo); existe a previso de mecanismos antidemocrticos no seio do parlamento (p. ex., voto de lideranas); e, enfim, a falncia do Parlamento como principal rgo legislativo (em 2004, menos de 7% da legislao originou do Congresso Nacional, em um evidente abuso das medidas provisrias).

14

Cfr. Dicionrio de Poltica. Vol. I. 12 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. Pg. 319329.

12 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Como conseqncia direta da insuficincia do conceito formal de democracia, ocorre a ciso entre o Direito e a lei. Esta, quando injusta, ou melhor, quando contraria os standards de justia previstos pela Constituio, um no-Direito. Assim, a democracia, em sentido material, deixa de ser somente um governo do povo para ser um governo para o povo. Para isto, a Constituio Federal de 1988 elege certos contedos mnimos, sem os quais no h Estado Democrtico de Direito, enaltecendo a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, alm do pluralismo poltico. Em sntese, no h democracia, em sentido substancial, sem a efetivao dos direitos fundamentais.

Voltando a questo formulada acima: - insofismvel que os membros do Poder Judicirio no so eleitos; isto, contudo, no lhes retira misso constitucional de concretizao dos direitos fundamentais. O problema no atribuir-lhes poder para dizer, no caso concreto, se as leis ou os atos normativos so constitucionais, mas instituir mecanismos de controle para assegurar que a escolha, a opo e a deciso obtida sejam aquelas que melhor concretizem Constituio. A legitimidade do poder dos juzes coloca a jurisdio de iuris (direito) dictio (dizer) no centro das discusses constitucionais e processuais contemporneas.

O princpio do livre convencimento judicial (art. 131/CPC) mitigado pelo senso de responsabilidade, norteado pelos padres de justia e pelos limites econmicos e polticos plasmados na Constituio, alm de serem buscados, mediante um processo justo, com ampla participao e controle das partes.

A expanso ou a restrio da jurisdio constitucional deve ser vista, no contexto de um pndulo, que vai da autoconteno ou ativismo judicial. A atuao do Poder Judicirio, contudo, no deve alternar ao sabor dos ventos, casuisticamente pendendo ora para a autoconteno ora para o ativismo.

A reserva do possvel e a reserva de consistncia so dois marcos limitativos, entre outros 15 , para a atuao jurisdicional.

No tpico seguinte, ser abordado o princpio da proporcionalidade e, ainda mais adiante, o dever de motivao das decises.

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13 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades sempre infinitas a serem supridas com a implementao dos direitos. A concretizao dos direitos tem custos, a serem suportados pelo Estado. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser reservada concretizao das condies materiais mnimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial) 16 . A questo, por fim, do que vem a compor a esfera do mnimo existencial no est posta de forma explcita na Constituio, no prescindindo da necessria interao entre a Poltica e o Direito.

Nesta questo, atual a questo da tutela dos direitos fundamentais sociais (art. 6, CF: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, bem como a assistncia aos desamparados). Tais direitos no so verdadeiros direitos subjetivos, dotados de contedo lquido e certo, mas tambm no so meros instrumentos jurdicos para a luta poltica, dando ensejo atuao positiva do Estado e, portanto, conferindo legitimidade individual ou coletiva para demandar judicialmente quando tais direitos, ainda que gerem custos sua implementao, forem indispensveis concretizao do valor constitucional da dignidade humana 17 . Exemplo emblemtico deste ativismo judicial
Segundo Ana Paula de Barcellos, a meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida (...) na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies da prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Pg. 246). 17 A qualidade de direitos fundamentais atribuda aos direitos sociais integra-se no esprito do instituto, que visa a defesa da dignidade das pessoas concretas e tem, nessa medida, uma expresso prtica na garantia a cada indivduo de um contedo mnimo de solidariedade social. E, nesta perspectiva e com esse alcance, podem funcionar tambm as garantias tpicas do Estado-deDireito. O recurso directo aos tribunais admissvel quando estejam em causa prestaes de sobrevivncia ou haja leso directa de bens constitucionalmente protegidos (cf., por exemplo, o n. 3 do artigo 66, relativo ao ambiente). A podero obter indemnizaes ou, pelo menos, declarao da existncia do seu direito, seno a anulao do indeferimento tcito do seu requerimento (cf. art. 268, n. 3, in fine). Por outro lado, os cidados podem provocar processos e invocar em juzo a inconstitucionalidade de normas que violem o contedo mnimo dos direitos sociais, para alm dos casos de arbtrio, discriminao ou desigualdade manifesta de tratamento. Por ltimo, os direitos sociais constitucionalmente protegidos operam como garantia de estabilidade dos direitos subjectivos resultantes da interveno legislativa concretizadora, que desde modo adquirem maior solidez jurdica ao nvel infra-constitucional, onde voltam a funcionar em pleno as garantias da justiciabilidade. Nestes termos, podemos concluir que os preceitos relativos aos direitos econmicos, sociais e culturais contm programas de socializao que dependem, para a sua efectivao, da vontade poltica da comunidade dos rgos de direco poltica, dos partidos e grupos sociais, dos
16

14 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 se deu na elogivel e sempre citada deciso do Supremo Tribunal Federal para a concesso de medicamentos aos aidticos 18 .

No se pode ignorar, todavia, que a tutela dos direitos sociais, diversamente dos direitos subjetivos de contedo lquido e certo, limitada, de um lado, pelo que deve integrar o mnimo existencial e, de outro, pelas questes oramentrias, rotuladas na expresso reserva do possvel, que, por sua vez, como se viu, no pode ser um obstculo intransponvel efetivao dos direitos fundamentais.

J por reserva da consistncia entende-se que o Judicirio, ao proceder a interpretao judicial, deve apresentar argumentos substanciais de que o ato ou a omisso do agente pblico incompatvel com a Constituio. A autoconteno judicial deve sempre ser adotada quando no for superada tal reserva de consistncia, isto , quando o magistrado no tiver argumentos jurdicos consistentes o suficiente para demonstrar a sua interferncia na atividade poltica.

cidados -, mas dispem igualmente de garantias jurdicas, ainda que limitadas, que correspondem sua qualidade essencial de direitos fundamentais constitucionais dos indivduos (Jos Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. Pg. 345-6). 18 Paciente com HIV/AIDS Pessoa destituda de recursos financeiros Direito vida e sade Fornecimento gratuito de medicamentos Dever do Poder Pblico (CF, arts. 5o, caput, e 196) Precedentes (STF) Recurso de agravo improvido. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d o efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5 , caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (AgRgRE n. 271.286-RS 2a T. - rel. Min. Celso de Mello - j. 12.09.2000 pub. DJU 24.11.2000, vol. 101).

15 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Assim sendo, em nvel principiolgico, o ativismo judicial deve imperar quando se trate de concretizar os direitos fundamentais inerentes ao que se denominou de mnimo existencial 19 e a autoconteno prevalecer, como postura geral, em relao s atividades dos demais poderes 20 .

Como ltima barreira atuao do Poder Judicirio, impe-se o mito do legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no mximo, atuar como legislador negativo declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrria Constituio, no tendo ampla liberdade para a concretizao de direitos 21 . Tal compreenso se dirigia ao Estado Liberal, quando se impunha ao agente estatal apenas deveres negativos (de no-fazer), no se compatibilizando com o modelo de Estado previsto na Constituio Brasileira de 1988, que requer, alm das prestaes negativas para a garantia dos direitos de liberdade, tambm prestaes positivas inerentes implementao de direitos fundamentais subsistncia, alimentao, ao trabalho, educao, sade e moradia 22 .

O ps-positivismo jurdico, ao resgatar a fora normativa dos princpios constitucionais, bem como a moderna hermenutica jurdica, que ressalta sempre o papel criativo do intrprete, reforado pelas tcnicas legislativas que cada vez mais adotam clusulas gerais (como as da boa-f e das funes sociais do contrato e da

Srgio Fernando Moro, apesar de no se valer da expresso mnimo existencial, sugere uma postura ativa da jurisdio constitucional, nos seguintes casos: a) para proteo e promoo dos direitos necessrios ao funcionamento da democracia, especificamente a liberdade de expresso, o direito informao e os direitos de participao; b) para a proteo judicial de direitos titularizados, ainda que no de forma exaustiva, pelos pobres, considerando a pobreza como obstculo ao timo funcionamento da democracia c) para o resguardo do carter republicano da democracia, evitandose a degenerao do processo poltico em processo de barganha (Jurisdio constitucional e democracia. So Paulo: RT, 2004. Pg. 315.). 20 Cfr. Srgio Fernando Moro. Jurisdio constitucional e democracia. Cit. Pg. 314-5. 21 Nada me parece to perigoso para a democracia como substituir um poder poltico, eleito pelo povo, por um poder tcnico, que no foi concebido para legislar cujos integrantes so escolhidos por um homem s (Presidente da Repblica). No me oponho aqui em questo a idoneidade e o imenso saber jurdico dos Ministros do STF. O que coloco que sua funo institucional no legislar, no so polticos e falta-lhes representatividade de um mandato outorgado pela sociedade (Ives Gandra Martins. Poder Legislativo e Poder Judicirio? Jris Plenum, vol. 1, jan./2005, pg. 51). 22 Cfr. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. 5 ed. Madri: Editorial Trotta, 2001. Pg. 861). Sobre a atual interao entre direito e poltica, envolvendo polticas pblicas, conferir: Eduardo Appio. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005.

19

16 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 propriedade), permitem concluir que o juiz, ao atribuir sentido o texto da Constituio ou da lei, constri a norma jurdica no caso concreto 23 .

A sentena , pois, o resultado da interpretao dinmica dos fatos luz dos valores, princpios e regras jurdicas, a ser desenvolvido pelo juiz, no seguindo uma lgica formal (produto de um raciocnio matemtico ou silogstico) nem com o intuito de se criar um preceito legal casustico e dissociado do ordenamento jurdico, mas, dentro das amplas molduras traadas pela Constituio, permitir, mediante a valorao especfica do caso concreto, soluo mais justa dentre as possveis 24 .

Na lio de Eros Roberto Grau, o texto, preceito, enunciado normativo alogrfico. No se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A sua completude [do texto] somente realizada quando o sentido por ele expresso produzido, como forma de expresso pelo intrprete. Mas o sentido expressado pelo texto j algo novo, distinto do texto: a norma (A interpretao constitucional como processo. Revista jurdica Consulex, vol. 3. Pg. 41). Nesse sentido, explica Mauro Cappelletti, com ou sem conscincia do intrprete, certo grau de discricionariedade, e pois de criatividade, mostra-se inerente a toda interpretao, no s do direito, mas tambm no concernente a todos outros produtos da civilizao humana, como a literatura, a msica, as artes visuais, a filosofia etc. Em realidade, interpretao significa penetrar os pensamentos, inspiraes e linguagem de outras pessoas com vistas a comprende-los e no caso do juiz, no menos que no do musiscista, por exemplo reproduzi-los, aplic-los e realiz-los em novo e diverso contexto, de tempo e lugar. bvio que toda reproduo e execuo varia profundamente, entre outras influncias, segundo a capacidade do intelecto e estado de alma do intrprete. Quem pretenderia comparar a execuo musical de Arthur Rubisntein com a do nosso ruidoso vizinho? E, na verdade, quem poderia confundir as interpretaes geniais de Rubinstein, com as tambm geniais, mas diversas, de Cortot, Gieseking ou de Horowitz? Por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu texto, ele ser sempre, por assim dizer, forado a ser livre porque no h texto musical ou potico, nem tampouco legislativo, que no deixe espao para variaes e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta considerar que as palavras, como as notas na msica, outra coisa no representam seno smbolos convencionais, cujo significado encontra-se inevitavelmente sujeito a mudanas e aberto a questes e incertezas (Juzes legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. Pg. 21-2). Sobre o poder criador do juiz, verificar, ainda: Carlos Cossio. Teora de la verdad jurdica. Buenos Aires: Editorial Losada S.A., 1954. Pg. 255; Hamilton Elliot Akel. O poder judicial e a criao da norma individual. So Paulo: Saraiva, 1995. Pg. 120-7; Michele Taruffo. Il giudice e la Rule of Law. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1999. Pg. 931-43; Michele Taruffo. Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista di diritto e procedura civile, 2001. Pg. 11-31. 24 Nas palavras de Eduardo J. Couture, a sentencia no es, pues, la ley del caso concreto, sino la justicia del caso concreto, dictada de acuerdo con las previsiones de la ley. El juez tiene el deber de ser fiel al programa legislativo y el orden jurdico presente no tolera, por razanes de poltica muy claras, que el juez se emancipe de las soluciones de la ley e se lance con su progama legislativo proprio. El juez de la Constitucin no es sino un juez que hace efectiva la ley en la justa medida en que al sistema de la Constituicin corresponde. Pero ese proceso no es la aplicacin matemtica de un precepto, sino el desenvolvimiento de un pensamiento normativo del legislador, mediante la valoracin especfica de sus circunstancias (Las garantas constitucionales del proceso civil. In: Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. Pg. 80).

23

17 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 1.3.3. Desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao constitucional

A falncia do positivismo jurdico, marcada pela diferenciao da norma e do preceito normativo, rompeu o mtodo silogstico, abrindo espao para o desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao constitucional.

Tal movimento foi incentivado pela constitucionalizao dos direitos materiais e processuais fundamentais, retirando dos Cdigos e, portanto, do direito

infraconstitucional o ncleo hermenutico do intrprete.

A nova interpretao constitucional no abandonou os elementos clssicos (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), mas revitalizou hermenutica jurdica ressaltando a teoria dos princpios sobre a das regras. Isto possibilitou encontrar um meio-termo entre a vinculao e a flexibilidade 25 , buscando melhores solues para os conflitos entre direitos fundamentais. Explica-se: pela teoria das regras, prevalece a dimenso da validez ou no-validez, isto , a partir dos critrios de soluo de antinomias jurdicas (lex superior derrogat inferior, lex specialis derrogat generalis e lex posterior derrogat priori) faz-se necessrio decises do tipo tudo ou nada. Por outro lado, valendo-se da teoria dos princpios - os quais diferentes das regras no tm a pretenso de exclusividade - possvel buscar solues ajustadas s pretenses sociais legtimas, que sejam, ao mesmo tempo, sejam vinculantes e flexveis. Assim, possvel ajustar a Lei Fundamental s circunstncias do caso concreto, permitindo solucionar as complexas colises entre direitos fundamentais 26 e, assim, levar a srio Constituio 27 .

Conforme Jorge Miranda, os princpios admitem ou postulam desenvolvimentos, concretizaes, desinficaes, realizaes variveis. Nem por isso o operador jurdico pode deixar de os ter em conta, de os tomar como pontos firmes de referncia, de os interpretar segundo os critrios prprios da hermenutica e de, em conseqncia, lhes dar o devido cumprimento (Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Pg. 434). 26 Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)? (Lus Roberto Barroso.

25

18 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Jorge Miranda, ao tratar da funo ordenadora dos princpios, capaz de superar as concepes positivistas das fontes legais, explica que eles exercem: i) uma ao imediata, quando diretamente aplicveis ou diretamente capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais; ii) uma ao mediata, quando funcionam como: a) critrios de interpretao e integrao (dando coerncia geral s normas que o constituinte no quis ou no pde exprimir cabalmente); b) servem de elementos de construo e qualificao do sistema constitucional; c) e, finalmente, so dotados de funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em razo da sua maior indeterminao ou generalidade e da fora expansiva que possuem, o que permite a interpretao evolutiva, sugerindo novas formulaes ou normas que melhor se coadunem com as idias de Direito inspiradoras da Constituio 28 .

No contexto da nova dogmtica da interpretao constitucional, princpios como o da unidade da Constituio (pelo qual o intrprete deve considerar as normas constitucionais no como preceitos isolados e dispersos, mas sim integrados a um sistema unitrio de regras e princpios, evitando, com isto, contradies entre as normas constitucionais), o do efeito integrador (na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social), o da mxima efetividade ( norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d), o da conformidade funcional (o intrprete no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional, o da concordncia prtica ou da harmonizao (o qual procura impor coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de modo a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros), o da fora normativa da Constituio (pelo qual deve dar primazia s solues hermenuticas quem ressaltem a eficcia tima da Lei Fundamental) e, ainda, o princpio das leis conforme Constituio (que permite o controle de constitucionalidade das leis) 29 .
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Cit. Nota 76). 27 Cfr. Robert Alexy. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Trad. de Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, vol. 217. Pg. 79; Jrgen Habermas. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Pg. 259; Eduardo Cambi. Jurisdio no processo civil. Compreenso crtica. Curitiba: Juru, 2002. Pg. 110-1. 28 Cfr. Teoria do Estado e da Constituio. Cit. Pg. 434. 29 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Cit. Pg. 226-230.

19 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Importante ressaltar, ainda, o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, que decorre da garantia do devido processo legal em sentido substancial (substantive due process of law), construdo ao longo da experincia constitucional norte-americana 30 e alem, incorporado pela Constituio Federal de 1988 ao ordenamento jurdico nacional, pelo qual o intrprete deve verificar: i) a adequao dos meios aos fins (se o meio utilizado pelo legislador na obteno do fim for infundado ou arbitrrio, isto , no proporcional s circunstncias que o motiva e ao resultado que procura alcanar ser considerado inconstitucional); ii) a necessidade ou a exigibilidade da medida, isto , os meios utilizados para a obteno dos fins visados devem ser os menos onerosos possveis, devendo ser considerada inconstitucional a lei, por violao ao princpio da proporcionalidade, se houve, inequivocamente, outras medidas menos lesivas; iii) a verificao da

proporcionalidade em sentido estrito, vale dizer, h que se proceder a uma relao de custo-benefcio entre as desvantagens dos meios (prejuzos a serem causados) e s vantagens dos fins (resultados a serem obtidos) 31 .

Na soluo de conflitos entre direitos fundamentais ou na coliso de princpios, assume grande importncia operacional o valor da dignidade da pessoa humana. Antes mesmo de aparecer na Constituio Federal de 1988 como um alicerce do Estado Democrtico de Direito, constou do Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1948, que assim inicia: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
A respeito do controle judicial dos atos legislativos, como conseqncia, do devido processo legal, ensina F. C. de San Tiago Dantas, que a jurisprudncia no poderia considerar law of the land tda lei que dispusesse com carter geral, para um grupo ou classe de indivduos, a menos que ela preenchesse dois requisitos: 1o, que compreenda no seu mbito todos os que se encontram ou se venham a encontrar em igual situao; 2o, que a diferenciao ou classificao feita na lei seja natural e razovel, e no arbitrria ou caprichosa (Vd. Magrath, loc. cit., pg. 302). A extensibilidade a tdas as situaes idnticas um requisito que, no fundo, prova o carter genrico da lei. No geral a norma cujo comando carece de fungibilidade perfeita; e no lhe poder ser, portanto, reconhecido o carter de due process of law (Sutton v. State, 96 Tenn. 710; Woodard v. Brien, 14 Lea, Tenn., 531; State v. Burnetts, 6 Heisk, Tenn., 186; etc). No segundo requisito, o da racionalidade da classificao, abre-se ao Poder Judicirio a porta por onde lhe vai ser dado examinar o prprio mrito da disposio legislativa; repelindo como um due process of law a lei caprichosa, arbitrria no diferenciar o tratamento jurdico dado a uma classe de indivduos, o tribunal faz o cotejo da lei especial com as normas gerais de direito, e repele o direito de exceo que no lhe parece justificado (Igualdade perante a lei e due process of law. In: Problemas de direito positivo. Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953. Pg. 46). 31 Cfr. Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. Pg. 207-9.
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20 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum (...). Por isso, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrado 32 . Tanto que o Superior Tribunal de Justia j reconheceu que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ilumina a interpretao da lei ordinria 33 .

Com efeito, pode-se afirmar que o valor da dignidade da pessoa humana funciona como um vetor-mor da hermenutica jurdica, podendo-se afirmar que, na dvida entre a proteo de dois direitos fundamentais contrapostos, deve ser preservado aquele que melhor atenda a dignidade da pessoa humana 34 .

No entanto, a concretizao da dignidade humana, nos casos concretos, no uma atividade simples, em razo do contedo altamente abstrato deste conceito que, na medida em que se aproxima de dados reais, acaba por se tornar contingente e relativo.

Assim, no h controvrsia quando se defende, em tese, a dignidade da pessoa humana, mas quando, por exemplo, discute-se se, em determinado caso concreto, possvel a interrupo da gravidez de um feto com anencefalia, alguns defendero,
32

Cfr. Jos Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Cit. Pg. 102. 33 Cfr. HC 9.892-RJ 6 T. rel. Min. Fontes de Alencar j. 16.12.1999 pub. DJU 26.03.2001, pg. 473. 34 Conforme Juarez Freitas, urge que a exegese promova e concretize o princpio jurdico da dignidade da pessoa, sendo como um dos pilares supremos do nosso ordenamento, apto a funcionar como vetor-mor da compreenso superior de todos os ramos do Direito. Mais que in dubio pro libertate, princpio valioso nas relaes do cidado perante o Poder Pblico, faz-se irretorquvel o mandamento humanizante segundo o qual em favor da dignidade, no deve haver dvida (O intrprete e o poder de dar vida Constituio. Revista da faculdade de direito da UFPR, vol. 23 (2000), pg. 71). Ainda, no plano da jurisprudncia, vale salientar as palavras do Des. Acccio Cambi: (...) correto dizer que, na dvida entre a proteo de dois direitos fundamentais contrapostos, deve ser preservado aquele que mais atenda ao princpio da dignidade da pessoa humana (TJ/PR - Ap. Cv. n. 124.094-6 7a Cm. Cv. Ac. n. 504 j. 09.09.2002 pub. DJPR 23.09.2002, pg. 6213).

21 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 sob o argumento da tutela da dignidade humana, a vida do feto (bem indisponvel e acima de qualquer outro direito contraposto), j outros, com o mesmo argumento da dignidade, em favor da gestante, argumentaro que deve ser preservada a integridade fsica e psquica da mulher, evitando um sofrimento imenso e intil, sabendo-se que a gestao , cientificamente, invivel 35 . Pode-se afirmar que ambas as argumentaes so simultaneamente vlidas; contudo, isto torna a dignidade da pessoa humana uma frmula vazia, sem nenhum valor argumentativo. Para dar contedo ao referido valor, uma das duas interpretaes deve ser considerada, necessariamente, falsa, tornando a dignidade humana um valor relativo s circunstncias situacionais importas pelo caso concreto.

oportuna, pois, a advertncia de Arthur Kaufmann: No se podem aplicar princpios gerais de direito como se de uma receita culinria se tratasse; e no se pode neles subsumircomo se faz sob o tipo de furto. Eles so demasiado gerais para que tal seja possvel. Mas tais princpios so importantes tpicos de argumentao e assumem um especial relevo, sobretudo, quando est em causa tutela das minorias e dos mais fracos. Est claro que tais princpios so tanto mais contingentes quanto mais concretamente os concebemos e raramente se poder fundamentar uma deciso apenas em um desses princpios. No se pode expor em abstracto a forma como operam os princpios gerais de direito na argumentao, apenas se podem dar exemplos 36 .

Enfim, s o caso concreto tornar possvel, pela argumentao jurdica, dizer o que deve ser entendido por dignidade humana e qual ser o seu contedo e significado na resoluo do conflito entre direitos contrapostos. , portanto, no processo judicial que a atividade das partes e do juiz assumir tal papel de concretizao dos princpios constitucionais e do valor jurdico da dignidade humana.

Cfr. STF APF n. 54. Cfr. Filosofia do Direito. Trad. de Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. Pg. 272-3.
36

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22 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 2. Neoprocessualismo

2.1. Constituio e Processo

A Constituio, como demonstrado no tpico anterior, o ponto de partida para a interpretao e a argumentao jurdicas, assumindo um carter fundamental na construo do neoprocessualismo.

A Constituio brasileira de 1988 ao contemplar amplos direitos e garantias fundamentais tornou constitucional os mais importantes fundamentos dos direitos materiais e processuais (fenmeno da constitucionalizao do direito

infraconsticiocional).

Deste modo, alterou-se, radicalmente, o modo de construo (exegese) da norma jurdica. Antes da constitucionalizao do direito privado, como a Constituio no passava de uma Carta Poltica, destituda de fora normativa, a lei e os Cdigos se colocavam no centro do sistema jurdico.

A necessidade de legislao escrita, como uma decorrncia de segurana jurdica encontrou seu pice no sculo XIX. Foi exigncia do iluminismo a sistematizao racional do Direito, em um ordenamento dotado de unidade, coerncia e hierarquia. A codificao serviu para tornar o ordenamento jurdico claro, harmnico e ordenado, mediante a previso de princpios gerais que informassem todo o corpo legislativo, evitando contradies, simplificando o conhecimento do Direito e possibilitando a sua melhor aplicao e controle 37 . Em torno ao Code Napolen, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este Cdigo como sendo a nica fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegtico explicao literal dos textos legais (dura lex sed lex) 38 . Houve, com efeito, uma tentativa de manipular ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei seria a traduo da vontade geral e do bem comum. Essa manipulao ideolgica partiu da burguesia que, pretendendo a manuteno do status quo, visou ocultar o conflito de classes e de interesses,
37

Cfr. Erouths Cortiano Jnior. O direito de famlia no Projeto do Cdigo Civil. Monografia apresentada na disciplina de Novas Tendncias do Direito Civil, ministrada, em 1998, pelo Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite, no Curso de Doutorado em Direito das Relaes Sociais da UFPR. 38 Cfr. Caio Mrio da Silva Pereira. Cdigo Napoleo. Revista de Direito Civil, vol. 51. Pg. 13.

23 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 difundindo a idia de paz e harmonia, ordem e progresso, consenso e felicidade geral 39 . Tratava-se, tambm, de uma reao ao ancien rgime, pois a codificao visava prevenir o arbtrio estatal contra possveis inovaes judiciais. O juiz, portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no Cdigo, sendo considerado simplesmente como sendo la bouche de la loi (a boca da lei). A sentena deveria subsumir-se, direta e automaticamente, lei para que, desta forma, ficasse mais fcil controlar a atividade jurisdicional.

No entanto, neutralidade da lei e da jurisdio se justificam na identificao da lei com a vontade geral e, portanto, na lei com sinnimo de direito. A premissa da lei geral e abstrata, desenvolvida pelo Estado Liberal, propunha que todos os homens so livres e iguais, bem como so dotados das mesmas necessidades. Tal concepo, ao afirmar que todos so iguais perante a lei, pretendia acabar com os privilgios existentes no ancien regime e teve a sua importncia histrica. Porm, no se sustenta, na medida em que ignora as diferenas entre as pessoas e, assim, assegura a liberdade somente queles que tm condies materiais mnimas de usufruir uma vida digna. A vontade geral da burguesia que ocupava o Parlamento, no sculo XIX, e se expressava na lei perdeu o carter genrico e abstrato. A lei, no Estado Contemporneo, resultado de ajustes legislativos marcados pela vontade dos lobbys e dos grupos de presso. O fracasso da soberania do Paramento e da concepo da lei como vontade geral sepultaram o positivismo jurdico clssico centrado na identificao da lei como expresso do direito.

A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como fonte do direito e passou a ser subordinada Constituio 40 , no valendo, por si s, mas
39

Alis, a preocupao com a ideologia est inserida na prpria noo de Direito, vez que, etimologicamente, a palavra Direito traduz, no senso comum, a idia daquilo que se dirige para o caminho do bem, como algo essencialmente bom e justo; assim sendo, a imagem ideolgica do Direito exclui os privilgios, o direito injusto e as leis titnicas que, quando ocorrem, constituem algo excepcional, que no compromete a essncia tica universal da juridicidade. Cfr. Luiz Fernando Coelho. Uma teoria crtica do Direito. Estudo em homenagem a Luiz Legaz y Lacambra. Curitiba: Bonijuris, 1993. Pg. 18-9. 40 O fenmeno da constitucionalizao dos direitos e, conseqentemente, da sua descodificao foi bem asseverado, entre outros, por Pietro Perlingieri: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com

24 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia Giuseppe Chiovenda, no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei 41 e assumiu o carter constitucional, possibilitando, a partir da judicial review desenvolvida historicamente em 1803 no caso Marbury v. Madison, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos 42 .

A supremacia da Constituio sobre a lei e a repulsa neutralidade da lei e da jurisdio encontram, no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal um importante alicerce terico. Ao se incluir no rol do artigo 5 da CF a impossibilidade da lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito, consagrou-se no apenas a garantia de inafastabilidade da jurisdio (acesso justia), mas um verdadeiro direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada (acesso ordem jurdica justa) 43 .

2.2. Direito fundamental ordem jurdica justa, direito fundamental ao processo justo e a viso publicstica do processo

O direito fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da CF, significa o direito ordem jurdica justa 44 . Assim, a designao acesso justia no

ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos(Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. de Maria Cristina de Cicco. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1997. Pg. 6). 41 "Como funo da soberania, a jurisdio tem a mesma extenso dela. Mas, pois que a jurisdio atuao de lei, no pode haver sujeio jurisdio seno onde pode haver sujeio lei; e, viceversa, em regra, onde h sujeio lei, a h sujeio jurisdio (Giuseppe Chiovenda. Instituies de direito processual civil. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 1943. Pg. 55). 42 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. A jurisdio no Estado Contemporneo. In: Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: RT, 2005. Pg. 13-66. 43 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. So Paulo: RT, 1997. Pg. 20; Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria. So Paulo: RT, 1998. Pg. 391. Nota 31; Jos Rogrio Cruz e Tucci. Garantia do processo sem dilaes indevidas. In: Garantias constitucionais do processo civil. Coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: RT, 1999. Pg. 237. 44 Cfr. Kazuo Watanabe. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988. Pg. 135.

25 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 se limita apenas mera admisso ao processo ou possibilidade de ingresso em juzo, mas, ao contrrio, essa expresso deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noo ampla do acesso ordem jurdica justa, que abrange: i) o ingresso em juzo; ii) a observncia das garantias compreendidas na clusula do devido processo legal; iii) a participao dialtica na formao do convencimento do juiz, que ir julgar a causa (efetividade do contraditrio); iv) a adequada e tempestiva anlise, pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no processo (deciso justa e motivada); v) a construo de tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).

Por isso, para a noo de acesso ordem jurdica justa converge o conjunto das garantias e dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual 45 , o qual se insere no denominado direito fundamental ao processo justo.

Este direito ao processo justo compreende as principais garantias processuais, como as da ao, da ampla defesa, da igualdade e do contraditrio efetivo, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais, da independncia e imparcialidade do juiz, da motivao das decises judiciais, da possibilidade de controle recursal das decises etc. Desse modo, pode-se afirmar que o direito ao processo justo sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada 46 .

importante frisar o fenmeno da constitucionalizao dos direitos e garantias processuais, porque, alm de retirar do Cdigo de Processo a centralidade do ordenamento processual (fenmeno da descodificao), ressalta o carter publicstico do processo.

Com efeito, o processo distancia-se de uma conotao privatstica, deixando de ser um mecanismo de exclusiva utilizao individual para se tornar um meio
45

Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 13 ed. So Paulo: RT, 1997. Pg. 34. 46 Cfr. Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. Bolonia: Il Mulino, 1995. Pg. 62. Segundo Eduardo Couture, o processo debe ser un proceso idneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente gil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro para no angustiar por restriccon al demandado. El proceso, que es en s mismo slo un medio de realizacin de la justicia, viene as a constiturise en un derecho de rango similar a la justicia misma (Las garantas constitucionales del proceso civil. In: Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. Cit. Pg. 23).

26 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 disposio do Estado para a realizao da justia, que um valor eminentemente social 47 . O processo est voltado tutela de uma ordem superior de princpios e de valores que esto acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pblica) e que, em seu conjunto, esto voltados realizao do bem comum. A preponderncia da ordem pblica sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vrios pontos da dogmtica processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdio, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofcio (objees) e na autoridade do juiz, na liberdade de valorao das provas, no dever de fundamentao das decises judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditrio efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa litigncia de m-f etc 48 .

Desse modo, os fins pblicos buscados pelo processo, como instrumento democrtico do poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das partes na soluo do litgio. Esta viso publicstica, imposta pela constitucionalizao dos direitos e garantias processuais (neoprocessualismo), no se esgota na sujeio das partes ao processo.

2.3. Direito fundamental tutela jurisdicional, instrumentalidade do processo e a construo de tcnicas processuais adequadas realizao dos direitos materiais

A percepo de que a tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada um direito fundamental (art. 5, inc. XXXV, CF) 49 vincula o legislador, o administrador e o juiz isto porque os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, ou seja, constituem um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva do Estado 50 .
47

Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira. Dimensiones sociales del proceso civil. In: Temas de direito processual. 4 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. Pg. 26. 48 Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. Pg. 51, nota 17. 49 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Genesis Revista de Direito Processual Civil, vol. 28. Pg. 304-5. 50 Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998. Pg. 140.

27 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Assim, possvel quebrar a clssica dicotomia entre direito e processo (substanceprocedure) 51 , passando-se a falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas processuais.

A instrumentalidade do processo, como explica Cndido Rangel Dinamarco, tem aspectos negativos e positivos 52 . Sob o vis negativo, a instrumentalidade pretende combater o formalismo (isto , sem tornar o processo um conjunto de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa em detrimento da mais incauta), capaz de menosprezar o carter instrumental (como bem sentiu o legislador ao adotar a fungibilidade entre tutela cautelar e antecipada, no pargrafo 7, do art. 273 do CPC), mas, ao mesmo tempo, sem cair em um alternativismo destrambelhado, capaz de produzir a insegurana jurdica. Por exemplo, a tese da relativizao da coisa julgada material merece ser acolhida para se tutelar os direitos da personalidade do filho que, com a chegada do DNA, pretende a descoberta da verdade cientfica a respeito de seu suposto pai, mas no deve ser estendida de forma desmensurada a gerar a instabilidade jurdico-social 53 . Sob o aspecto positivo, o processo deve ser apto a produzir todos os seus escopos institucionais (jurdicospolticos-sociais), em quatro campos fundamentais: a) a admisso em juzo (envolvendo temas como o Juizado Especial Cvel, a efetiva ampliao das defensorias pblicas e a consolidao do papel do Ministrio Pblico na defesa de interesses individuais homogneos, coletivos e difusos); b) o modo-de-ser do processo (abrangendo a dinmica relao entre as partes, entre elas e o juiz, bem como entre o juiz e o processo; a plenitude e a restrio das garantias processuais, dentro do contexto do princpio da proporcionalidade; a elaborao de

procedimentos diferenciados tutela dos direitos materiais etc); c) a justia das decises (seja pela utilizao de um procedimento vlido e justo para se chegar a deciso, seja pela reconstruo fiel dos fatos relevantes para a causa, seja ainda
Cfr., entre outros: Cndido Rangel Dinamarco. Direito e processo. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. So Paulo: Malheiros, 2000; Jos Roberto dos Santos Bedaque. Direito e processo. Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995. 52 Cfr. A instrumentalidade do processo. Cit. Pg. 267-303. 53 Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, vol. 109, pg. 9-38; Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003; Eduardo Cambi. Coisa julgada e cognio secundum eventum probationis. Revista de processo, vol. 109, pg. 71-96; Eduardo Talamini. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005.
51

28 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 pela adequada interpretao das regras e princpios aplicveis ao caso concreto); d) a efetividade das decises (envolvendo temas como a melhor distribuio do nus do tempo do processo entre as partes, a ampliao das sentenas mandamentais e executivas lato sensu, a concretizao dos provimentos urgentes baseados em cognio sumria, o abandono da rgida separao entre cognio e execuo, a desmitificao da verdade processual obtida formalmente com a coisa julgada etc).

O grande desafio do legislador e do juiz, na concretizao do direito fundamental tutela jurisdicional adequada, clere e efetiva a construo de tcnicas processuais capazes de tutelarem os direitos materiais.

No mbito do processo civil, a depender do bem jurdico lesado, nem tudo deve ser solucionado por intermdio do processo, mas aquilo que depender da tcnica processual deve ser resolvido de modo adequado.

Por isto, a adoo do procedimento ordinrio, prevista no Cdigo de Processo Civil, deve ser a exceo, no a regra, e ser utilizado to somente quando no houver, no ordenamento jurdico, outros instrumentos processuais mais adequados realizao do direito material.

O princpio da adequao do procedimento causa assume grande relevncia, na medida que o legislador, atendo s necessidades do direito material, permite uma tutela jurisdicional mais clere e efetiva. O procedimento do mandado de segurana, permitindo apenas provas pr-constitudas, um bom exemplo de como um procedimento diferenciado pode contribuir com a tutela clere dos direitos.

No se pode ignorar que, em sua gnese, o processo civil estava ligado ao direito civil e, por isto, seus institutos sempre estiveram voltados muito mais tutela do patrimnio do que de qualquer outro bem jurdico. Entretanto, o processo civil no se aplica somente ao direito privado e, ainda que assim fosse, no se ignora que o prprio direito civil se alterou nos dois ltimos sculos, distanciando-se das matrizes liberais que marcaram o Cdigo de Napoleo, para assumir contornos publicsticos, aumentando a interferncia do Estado-juiz nas relaes outrora reservadas apenas aos entes privados.

29 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 O Cdigo de Processo Civil foi pensado para a tutela dos interesses individuais (direitos subjetivos), sobretudo os de carter patrimonial. A titularidade do direito subjetivo, irradiada no ordenamento processual pelo princpio dispositivo (pelo qual a sorte do processo est, em certa medida, entregue vontade das partes), projetou o carter eminentemente individualista do CPC. Esta compreenso est expressa, por exemplo, em regras como as dos artigos 6 (sobre a legitimao ordinria) e 472 (sobre os limites subjetivos da coisa julgada material), cabendo ao titular do direito subjetivo o poder de fruir ou no dele, ou dele desistir, transacionar etc, no podendo os efeitos da deciso ultrapassar a pessoa dos litigantes 54 .

Assim, institutos como o da legitimidade ad causam, a prova, a sentena e a coisa julgada, porque moldados sob o paradigma do Estado Liberal Clssico, impossibilitavam que a sociedade civil organizada e os rgos pblicos de defesa dos interesses coletivos pudessem levar e ver tutelados pelo Judicirio tais direitos de carter transindividual 55 . Com efeito, esses institutos no acompanharam a passagem do Estado Liberal para o de Bem-Estar Social.

Trs fatores acentuaram uma nova era de direitos, a partir de meados do sculo passado 56 : i) aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras liberdades negativas, de religio, opinio, imprensa etc, deram lugar aos direitos sociais e econmicos, a exigir uma interveno positiva do Estado); ii) surgiram outros sujeitos de direitos, alm do indivduo (singular), como a famlia, as minorias tnicas e religiosas e toda a humanidade em seu conjunto; iii) o prprio homem deixou de ser considerado em abstrato, para ser visto na concretude das relaes sociais, com
54

Cfr. Arruda Alvim. Ao civil pblica sua evoluo normativa significou crescimento em prol da proteo s situaes coletivas. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 76; Ronaldo Porto Macedo Jnior. Ao civil pblica, o direito social e os princpios. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 560. 55 Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a concepo tradicional do processo civil no deixa espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares (Acesso justia. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. Pg. 50). 56 Cfr. Norberto Bobbio. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

30 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 base em diferentes critrios de diferenciao (sexo, idade, condies fsicas etc), passando a tratado especificamente como homem, mulher, homossexual, criana, idoso, deficiente fsico, consumidor etc.

Fatores como a circunstncia do Cdigo Civil ter deixado de ser o centro do ordenamento jurdico, o surgimento dos microssistemas (Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo do Consumidor, Estatuto do Idoso etc), o fenmeno da constitucionalizao dos direitos materiais e processuais fundamentais, a crescente adoo da tcnica legislativa das clusulas gerais e o aumento dos poderes do juiz explicam o surgimento do neoprocessualismo.

Com o sepultamento do modelo liberal de direito, de cunho eminentemente patrimonial, passando o Estado, por imposio constitucional, a tutelar bens jurdicos de carter extrapatrimonial (direitos da personalidade, direitos do consumidor, direito ao meio ambiente saudvel etc) os conceitos e institutos processuais clssicos precisaram ser revistos.

A descrena de que, pelo direito, se poderia obter a verdade, herana do pensamento iluminista, permitiu a construo de tcnicas cognitivas diferenciadas. A visualizao do tempo, como um nus, a ser distribudo, de forma isonmica, entre as partes, contribuiu para adiantar (para antes da sentena e do seu trnsito em julgado) adequada e mais rpida tutela jurisdicional.

A tutela antecipada, por isto, representa uma grande revoluo conceitual na estrutura do processo civil clssico, porque, em nome de uma tcnica processual mais adequada a realizao dos direitos substanciais, quebra-se o mito do juiz que simplesmente servia para, aps tomar amplo conhecimento dos fatos, revelar a verdade, pela intermediao dos acontecimentos com a lei.

Conhecer e Executar (efetivar) passou a ser duas necessidades contemporneas concretizao da tutela jurisdicional, superando-se o princpio liberal da nulla executio sine titulo. Com efeito, a sentena condenatria e o meio de execuo por sub-rogao (execuo forada), que eram a regra no Cdigo de Processo Civil, voltada somente para a tutela ressarcitria, mostraram-se extremamente

31 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 ineficientes, pois, a distribuio do nus do tempo do processo implicou a necessidade de se assumir alguns riscos, sem os quais sempre o autor pagaria o preo da morosidade processual e direitos de carter no-patrimonial no poderiam ser adequadamente protegidos.

A aproximao da cognio execuo fez ruir a estrutura da classificao trinria das sentenas, a qual, destituindo o juiz de poder de efetivar a deciso, impossibilitava a efetiva tutela jurisdicional, sobretudo quando se pretendida evitar a leso a bens jurdicos no patrimoniais, os quais, para serem adequadamente protegidos, no poderiam ser sempre convertidos em perdas e danos.

Logo, eram necessrias tcnicas preventivas demandando, inclusive, a tcnica da tutela inibitria atpica a evitar que a ilicitude ocorresse ou continuasse a ocorrer, considerando que a preveno, nestas hiptese, mais importante que a reparao. Por exemplo, se um medicamento nocivo sade do consumidor (que, por hiptese, possa gerar cncer) seja colocado no mercado, mais importante que buscar a proteo pecuniria ao consumidor doente evitar que o produto seja vendido 57 .

Sistematicamente, pode-se afirmar que a natureza da tutela jurisdicional a ser prestada vai depender do exame da causa de pedir revelada pela situao concreta: se ocorreu o dano, a tutela ser ressarcitria, mas se o escopo remover o ilcito ou mesmo inibir a prtica de novos ilcitos, as tutelas sero de remoo do ilcito e inibitria.

Com as tcnicas processuais previstas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, os meios de coero indireta (quando necessrio contar com a vontade do obrigado) e direta (quando a vontade do obrigado irrelevante), atrelados s tcnicas das sentenas mandamentais e executivas lato sensu, permitiram que, em um s processo, fossem
57

A tutela inibitria assume grande importncia, porque est voltada a conservar a integralidade do ordenamento jurdico, na medida em que h direitos que no podem ser tutelados adequadamente atravs da tutela ressarcitria (converso da obrigao em perdas e danos), alm de ser melhor prevenir que ressarcir. Isto ocorre, p. ex., na concorrncia desleal (pretende-se que o concorrente no faa algo nocivo, no se quer a reparao dos danos), na proteo da propriedade imaterial (quer-se, preferencialmente, que no seja divulgado o segredo industrial, no os danos dali advindos), na tutela do meio ambiente e tambm do consumidor (p. ex., venda de bens nocivos sade). Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. Pg. 249 e seg.

32 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 realizados todos os atos necessrios efetivao da tutela jurisdicional. Com isto, o meio de execuo por sub-rogao adequado somente tutela ressarcitria, quando se fazia a converso da obrigao em perdas e danos, deixou de ser meio executivo mais adequado para a realizao de outras obrigaes (de fazer, no-fazer e entregar) ligadas aos direitos no-patrimoniais.

O pargrafo 5 do artigo 461 do CPC, destarte, adotou o princpio da atipicidade dos meios executivos, mediante a clusula geral, meios necessrios, possibilitando que o juiz, no caso concreto, opte pelo meio executivo mais adequado realizao do direito material.

Tal poder, contudo, no deve ser utilizado arbitrariamente, devendo ser controlado pelas partes, luz do princpio da proporcionalidade. Assim, de se indagar: i) o meio executivo adequado (compatibiliza-se com o ordenamento jurdico): por exemplo, a priso civil, por fora do artigo 5, inc. LXVII, da CF, no pode ser estendida alm do devedor de alimentos e do depositrio infiel; ii) o meio executivo deve ser necessrio: deve-se indagar se existe outro meio menos oneroso ao executado: por exemplo, entre aplicar a multa diria e fechar o estabelecimento do executado, criando desemprego e extinguindo uma fonte de tributos, sendo aquela medida capaz de se chegar ao fim pretendido, esta no pode ser aplicada; iii) as vantagens da adoo do meio executivo devem ser superiores s desvantagens: por exemplo, quando se concede a tutela antecipada, em favor de incapaz, cujo pai foi vtima de acidente de trnsito, para lhe assegurar o imediato pagamento de alimentos decorrentes de ato ilcito, a ser descontado na folha de pagamento da empresa, sob pena de multa, est se tutelando a sobrevivncia digna da criana ou do adolescente desamparado, em detrimento da reduo do patrimnio do demandado, com o risco de, na impossibilidade de se exigir cauo, gerar prejuzos ao executado 58 .

A possibilidade de o juiz concretizar a clusula geral meios necessrios contida no artigo 461, par. 5, do CPC faz com que restem superados os princpios da

58

Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127. Pg. 54-74.

33 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 congruncia entre o pedido e a sentena (arts. 128 e 461 do CPC) 59 , permitindo que o juiz, mesmo sem pedido expresso das partes, aplique o meio necessrio efetividade da tutela jurisdicional, bem como a regra do artigo 471 do CPC, ensejando a possibilidade de o magistrado, mesmo aps ter proferido a sentena, modificar o meio executivo para que a tutela jurisdicional se efetive (p. ex., reduzindo ou majorando o valor da multa; substituindo a multa pelo impedimento da atividade nociva etc).

A Emenda Constitucional 45/2004, ao introduzir o direito fundamental razovel durao do processo a todos, no mbito judicial e administrativo, e assegurar os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (Art. 5, inc. LXXVIII, CF) veio a ressaltar a necessidade de construo de outras tcnicas processuais capazes de reformular conceitos e institutos clssicos do direito processual 60 .

A efetivao do direito fundamental celeridade processual exige a adoo de tcnicas como a introduzidas no artigo 273, par. 6, do Cdigo de Processo Civil, a qual evidencia, pela melhor distribuio do nus do tempo do processo, a

O princpio da congruncia entre o pedido e a sentena um corolrio do princpio da imparcialidade do juiz constituindo um limite sua atuao. Contudo, tal limitao no absoluta nem deve ser um obstculo realizao da justia da deciso. O artigo 461, par. 5, do CPC est inserido em um conjunto de regras de ordem pblica que mitigam o princpio dispositivo no processo civil e que encontram vrios outros exemplos no ordenamento jurdico (v.g., o art. 267, par. 3, do CPC), possibilitando que o magistrado, de ofcio, aplique o direito ao caso concreto. A jurisprudncia tambm tem dado interpretaes interessantes a outras regras, atribuindo-lhes o carter de matrias de ordem pblica e, assim, mitigando o princpio da congruncia. Dois exemplos: i) Interpretando o artigo 7 da Lei n 8.560-1992 (Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite), o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul tem afirmado que, em aes de investigao de paternidade, o juiz pode fixar alimentos, independentemente de pedido expresso, sem com isto haver julgamento extra petita: Apelao. Investigao de Paternidade. Alimentos. Fixao independentemente de pedido. Possibilidade. Em aes de investigao de paternidade julgadas procedentes, a fixao de alimentos de rigor e pode ser feita independentemente de pedido expresso na inicial, sem que isso represente julgamento extra petita. Inteligncia do art. 7 da Lei n. 8.560/92. Precedentes jurisprudenciais (26 concluso do Centro de Estudos). Apelo desprovido. Em monocrtica (Apelao Cvel n 70011116068 8 Cmara Cvel rel. Des. Rui Portanova j. em 01/04/2005); ii) interpretando o artigo 1 da Lei 8.078/90 (CDC), que prev normas de ordem pblica e interesse social, o Tribunal de Justia do Estado do Paran considerou inaplicvel o artigo 302 do CPC, que trata da presuno de veracidade imposta pela revelia, ao consumidor, considerando que o nus da impugnao especfica do ru (art. 302/CPC), inerente ao princpio dispositivo, cede espao para que o Estado-Juiz, rompida a inrcia jurisdicional, analise as clusulas contratuais de acordo com as normas de ordem pblica protetivas do consumidor, evitando que o fornecedor que descumpre a Lei 8.078/90 seja beneficiado pela negligncia da defesa (Ap. a Cv. n. 127.821-5 7 C.C. rel. Des. Acccio Cambi unn. j. 16.09.2002). 60 Cfr. Teresa Arruda Alvim Wambier e outros. Reforma do Judicirio. Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: RT, 2005.

59

34 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 possibilidade de ciso do processo em decises autnomas a possibilitar, inclusive, a deciso definitiva (com fora de coisa julgada material), apesar de parcela da demanda exigir a continuidade do processo.

O art. 273, par. 6, do CPC, ao permitir a concesso da tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso consagra o direito fundamental tempestividade da tutela jurisdicional, na medida em que permite que o pedido que est maduro para julgamento (no depende da produo de provas para ser esclarecido) seja realizado primeiro, quebrando o princpio da unicidade do julgamento 61 .

Por exemplo, possvel a concesso da tutela antecipada, quanto a um ou mais de um dos pedidos cumulados forem incontroversos. Logo, se o autor da demanda vtima de acidente de consumo (v.g., desabamento de uma casa, pela falta de consistncia dos clculos do engenheiro) e pede que o demandado seja condenado ao pagamento de danos emergentes e de lucros cessantes, tendo o ru reconhecido o defeito no servio, contestando apenas a existncia dos lucros cessantes, deve-se reconhecer, imediatamente, os danos emergentes, cuja prova se fez

documentalmente (p. ex., mediante a apresentao de trs oramentos de construtoras diferentes), fica apenas o reconhecimento do dano moral na dependncia da realizao da prova testemunhal e pericial.

Do mesmo modo, tendo o demandante (instituio bancria) pedido que o demandado (muturio) seja condenado a pagar R$ 100.000,00 (cem mil reais), e este reconhecido a dvida, mas afirmado dever apenas R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), o reconhecimento parcial do pedido impe, em nome do direito fundamental celeridade processual, a concesso de tutela antecipada, com cognio exauriente, dos R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) no controvertidos.

Portanto, a tcnica introduzida no artigo 273, par. 6, do CPC abre-se a possibilidade de uma nova espcie de tutela antecipada que est desvinculada da alegao de perigo (art. 273, inc. I: receio de dano irreparvel ou de difcil reparao) e no est

61

Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. Pg. 141-4.

35 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 baseada em cognio sumria, mas em cognio definitiva. Supera-se, destarte, o princpio da unidade e da unicidade do julgamento, que havia sido formulado por Giuseppe Chiovenda com fundamento na sua preocupao com a oralidade no processo e os seus desdobramentos (concentrao dos atos processuais, imediatidade do contato entre o juiz com as partes e com as testemunhas, alm da identidade fsica do juiz do comeo ao fim do processo), os quais, na prtica tanto brasileira quanto italiana, no resultaram na maior celeridade processual. Assim sendo, a efetivao do direito fundamental tutela jurisdicional clere e a realidade forense implicou a necessidade de ciso do julgamento do mrito, ao contrrio do que propugnava o modelo processual clssico 62 .

A questo do tempo no processo, como direito fundamental, a partir da exegese do artigo 5, inc. XXXV, da CF, ou do expresso reconhecimento pelo artigo 5, LXXVIII, da CF, assume grande importncia no processo penal, j que neste, nas hipteses de priso preventiva, o demando (acusado) responde o processo preso, sendo esta priso uma antecipao das conseqncias sancionatrias, caso o ru venha a ser condenado.

Um dos intrigantes aspectos deste complexo problema a manuteno da priso provisria, depois da sentena de pronncia, que, verificando a existncia de indcios de autoria (art. 408/CPP) e a prova da materialidade, remete o acusado ao Tribunal do Jri, juzo natural dos crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, letra d, CF). Confrontando o priso cautelar, com o direito fundamental presuno de inocncia (art. 5, inc. LVII, CF: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria), o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 21, pela qual: Pronunciado o ru fica superada a alegao de constrangimento ilegal da priso por excesso de prazo na instruo.

Este enunciado tem sofrido vrias crticas, intensificadas a partir da previso constitucional da garantia do tempo razovel (art. 5, inc. LXXVIII, da CF), na medida em que no h limitao temporal para que o acusado pronunciado aguarde, preso, o julgamento pelo Tribunal do Jri.

62

Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. Pg. 141-4.

36 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 A questo jurdica foi recentemente analisada pelo Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Habeas Corpus n. 41.182-SP, impetrado pelos irmos Cravinhos, que, juntamente com Suzane Richthofen, assassinaram, em 31 de outubro de 2002, o casal Manfred e Marisia von Richthofen.

No obstante sejam rus confessos, o Tribunal Superior, em deciso polmica, considerou que no prevalecia os fundamentos da priso provisria, ainda que tenha o caso causado enorme clamor pblico, porque considerou que os acusados no foram julgados em tempo razovel, devendo aguardar a realizao do Jri em liberdade 63 .

A referida deciso abre um precedente importante contra a Smula 21/STJ e torna urgente a necessidade de aperfeioamento do procedimento dos crimes da competncia do Tribunal do Jri.

Resgata-se, destarte, o Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal (2002), que prev um novo procedimento do jri, com uma fase preliminar contraditria (antes do recebimento da denncia), em que o juiz ouvir testemunhas (at cinco de cada parte), interrogar o acusado, determinar diligncias e em seguida decidir sobre a admissibilidade (ou no) da pea acusatria. Caso o juzo de admissibilidade da acusao seja positivo, o acusado imediatamente levado

Priso preventiva. Pronncia. Fundamentao (falta). 1. A preventiva e a oriunda de pronncia so espcies de priso provisria; delas se exige venham sempre fundamentadas. Ningum ser preso seno por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. 2. A supervenincia de pronncia no atrapalha o raciocnio relativo preventiva sem efetiva fundamentao. Quando existente a ilegalidade, vai frente protrai no tempo. 3. Gravidade e circunstncias do fato criminoso (clamor pblico), bem como a proteo integridade fsica dos acusados, no justificam, por si ss, priso de natureza provisria. 4. Caso de falta de precisa fundamentao, tanto em relao preventiva quanto resultante da pronncia. 5. Caso, tambm, em que no mais se justifica, pelo excesso de tempo, priso de cunho provisrio. 6. Habeas corpus deferido para se revogar a priso (HC 41.182-SP 6 T. rel. Min. Nilson Naves j. 28.06.2005 pub. DJU 05.09.2005, pg. 495).

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37 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 julgamento pelo Tribunal do Jri, o que abrevia o processo, evitando maiores influncias sobre o jurado e extinguindo o libelo, pea repetitiva e intil 64 . Alm disso, o Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal amplia a possibilidade de desaforamento, que poder ser determinado em virtude de excesso de trabalho na comarca 65 . Assim, caso o julgamento no for realizado no prazo de seis meses, contados da precluso (do trnsito em julgado) da deciso de pronncia, pode o acusado pedir o desaforamento para comarca mais prxima, onde no haja impedimento. Ademais, mesmo no havendo excesso de trabalho, se o acusado no seja julgado no prazo acima assinalado, pode requerer ao Tribunal que determine sua imediata realizao. Tal tcnica processual pretende ser um meio voltado a assegurar a garantia fundamental do processo em tempo razovel (art. 5, inc. LXXVIII, CF), permitindo que o acusado seja julgado no menor tempo devido e, com isto, encurtando o tempo da priso provisria. Com isto, ser possvel sintonizar a smula 21 do STJ com o direito fundamental tutela jurisdicional clere, adequada e eficaz, evitando tambm que acusados propensos prtica criminosa fiquem anos aguardando, em liberdade, at serem julgados pelo Tribunal do Jri, o que, alm de poder representar concreta ameaa sociedade, torna sempre mais difcil a sua responsabilizao penal. A realizao de um julgamento de um acusado de homicdio qualificado, por exemplo, vrios anos depois da morte da vtima fator de descrdito na Justia, na medida em que propaga na comunidade o sentimento de impunidade. 2.4. Instrumentalidade e garantismo

O grande desafio do neoprocessualismo, imposto pela constitucionalizao das garantias processuais fundamentais, conciliar a instrumentalidade do processo,

Cfr. Luiz Flvio Gomes. Caso Richthofen e a reforma do Tribunal do Jri . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 874, 24 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7622>. Acesso em: 24 nov. 2005. 65 Cfr. Luiz Flvio Gomes. Caso Richthofen e a reforma do Tribunal do Jri . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 874, 24 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7622>. Acesso em: 24 nov. 2005.

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38 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 ampliada na perspectiva dos direitos fundamentais (arts. 5, inc. XXXV e LXXVIII), com o garantismo.

Em outras palavras, a instrumentalidade do processo, relativizando o binmio substance-procedure, permite a construo de tcnicas processuais efetivas, rpidas e adequadas realizao do direito processual. Este vis metodolgico do neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos e garantias fundamentais do demandado, no processo civil, e do acusado, no processo penal, que esto na essncia do garantismo 66 .

Alis, o garantismo, como explica Luigi Ferrajoli, est sustentado em trs pilares: o Estado de Direito (com seus nveis de normas e de deslegitimao), a teoria do direito e a crtica do direito, e, por ltimo, a filosofia do direito e a crtica da poltica 67 . O garantismo pretende ser o aporte terico da democracia, em sentido substancial, que, conforme a formulao de Norberto Bobbio analisada no item 1.3.2 (acima), s se realiza com o respeito aos direitos fundamentais. Com efeito, a teoria do garantismo no se aplica exclusivamente ao direito penal 68 , atingindo todos os ramos do direito e, por isto, influenciando a construo do neoprocessualismo.
Conforme a bem elaborada sntese de Aury Lopes Jr.: importante destacar que o garantismo no tem nenhuma relao com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolticos, que fundam e justificam a existncia daqueles artifcios - como chamou Hobbes - que so o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmao de Ferrajoli possvel extrair um imperativo bsico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais (A intrumentalidade garantista do processo penal. Disponvel em: <http://www.aurylopes.com>. Acesso em: 24 nov. 2005.). 67 Cfr. Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. Pg. 851 e seg. 68 Nas palavras de Luigi Ferrajoli, as tres acdepciones de garantismo (...) [referidas no incio do parfrafo] tienen a mi juicio un alcance terico y filosfico general que merece ser explicado. Delinean, efectivamente, los elementos de una teora general del galantismo: el carcter vinculado del poder pblico en el estado de derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurdica de las actividades normativas de nivel inferior; la distincin entre punto de vista externo (o tico-poltico) y punto de vista interno (o jurdico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonoma y la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica de las instituciones vigentes con respecto a l. Estos elementos no valen slo en derecho penal, sino tambin en los otros sectores del ordenamiento. Por conseguinte es tambin posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente es tambin posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras tcnicas o criterios de legitimacin, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente anlogos al penal aqu elaborado. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el anlisis cientfico y para la crtica interna y
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39 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 O moderno processo penal, como explica Aury Lopes Jr., est assentado tanto na instrumentalidade quanto no garantismo 69 . Esses dois pilares permitem assegurar as duas funes do Direito Penal, isto , torna, de um lado, vivel a realizao da justia corretiva e a aplicao da pena e, de outro, serve como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os acusados de atos abusivos do Estado, no exerccio dos direitos de perseguir e punir.

Neste contexto, a aplicao de sanes penais, quando da aplicao da transao penal (art. 76/Lei 9.099/95), para no ferir a garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, inc. LIV, CF), deve ser aplicada com extrema responsabilidade, pelo representante do Ministrio Pblico, devendo-se,

primeiramente, observar se o caso no de arquivamento (aplicando-se, por exemplo, o princpio da insignificncia) e, depois, se h elementos mnimos suficientes para a comprovao da autoria da infrao de menor potencial ofensivo. Na dvida, h que se converter o processo em diligncia, a fim de que o fato seja melhor investigado, ou, ento, com a orientao de um defensor, respeitar o direito do suposto autor do fato demonstrar que inexistem provas suficientes seja para uma futura condenao ou, quando menos, simplesmente para o oferecimento da denncia.

Por outro lado, h que se evitar os excessos garantistas, elastecendo, desmensuradamente, as garantias de defesa. Por exemplo, o artigo 5, inciso LXIII, da CF assegura o direito do preso permanecer calado. Tal dispositivo constitucional tem sido interpretado de forma extensiva para assegurar o direito no autoincriminao ao interrogado em geral 70 e ao depoente em Comisses Parlamentares de Inqurito 71 . Tem-se entendido, inclusive, que o ru preso em flagrante no tem o dever de identificar-se corretamente autoridade policial e ao Ministrio Pblico, sendo atpica a conduta do acusado (no configurando o crime de falsa identidade

externa de las antinomias y de las lacunas jurdicas y polticas que permiten poner de manifiesto(Op. Cit. Pg. 854). 69 Cfr. A intrumentalidade garantista do processo penal. Op. Cit. 70 Cfr. STF - HC 80.949 - Rel. Min. Seplveda Pertence pub. DJU 14 dez. 2001. 71 Cfr. STF - HC 79.812 - Rel. Min. Celso de Mello pub. DJU 16 fev. 2001.

40 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 art. 307/CP), em razo de seu direito de autodefesa estar assegurado constitucionalmente 72 .

A questo do conflito entre direitos fundamentais deve ser resolvida luz do princpio da proporcionalidade, no sendo razovel que os direitos da vtima (nas aes penais privadas) e do Estado (nas aes penais pblicas) fiquem sempre relegados ao respeito ao direito do acusado de no auto-incriminao. Sopesando bens jurdicos que se ope no caso concreto, o Supremo Tribunal Federal considerou lcita a realizao de exame de DNA mesmo contra a vontade de seu titular, entendendo que o direito a persecuo penal pblica era mais relevante do que o direito intimidade 73 .

Na hiptese de um crime de estupro, encontrado smen do suposto autor no corpo da vtima, feriria o princpio da proporcionalidade reconhecer o direito deste em no fornecer material gentico, em detrimento do direito persecuo penal.

Ademais, no obstante o dever da autoridade policial identificar criminalmente o preso em flagrante no identificado civilmente (art. 1, par. n., da Lei 10.054/2000), um exagero garantista considerar legtima a situao de um indiciado que, preso durante a execuo do crime, apresenta carteira de identidade de terceiro e, com isto, impede que se conhea seus antecedentes criminais, com a conseqncia de eximir-se da responsabilidade penal e o que , ainda mais grave, gerar a condenao de um inocente.

J, no processo civil, fere o garantismo, por exemplo, as decises que invertem o nus da prova, na sentena, ensejando sentenas surpresas, que ferem a garantia do contraditrio, inviabilizando a ampla defesa do fornecedor em juzo 74 .

Cfr. STJ - HC 35.309 6 T. rel. Min. Paulo Medina j. 21.10.2005. Na Reclamao 2040-DF, o STF determinou que fosse coletado material biolgico da placenta, com o propsito de se fazer o exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro, embora a extraditanda a cantora Glria Trevi se opusesse. O STF tutelou a moralidade pblica, a persecuo penal pblica e segurana pblica, que so bens jurdicos da comunidade, bem como o direito honra e imagem dos policiais federais que foram acusados de estupro, nas dependncias da Polcia Federal, em detrimento do direito intimidade e a preservao da identidade do pai da criana. 74 Cfr. Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. Cit. Pg. 701; Eduardo Cambi. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001.
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41 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Por outro lado, representam, por exemplo, excesso garantista: as decises que condicionam sempre antecipao de tutela prvia realizao da garantia do contraditrio, ignorando a urgncia do pedido; a restrio da priso civil (art. 5, in LXVII, CF) somente ao no pagamento de dvida alimentar decorrente de direito de famlia, no estendendo este importante meio de coero indireta aos alimentos decorrente de ato ilcito; bem como aquelas que tornam impossvel a aplicao de presunes probatrias, exigindo, de forma rgida, que o demandante se desincumba da prova de um fato, cuja demonstrao seria facilmente realizada pelo demandado, o que contraria a moderna teoria do nus dinmico da prova 75 .

Acrescente-se, quanto a este ltimo exemplo, a exegese da Smula 301 do STJ, pela qual a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame do DNA induz presuno iuris tantum de paternidade, corroborando antiga presuno jurisprudencial tornada legal aps Novo Cdigo Civil (arts. 231-2). Trata-se de verdadeira tcnica de inverso judicial do nus da prova, com o escopo de melhor tutelar os direitos do demandante que, caso tivesse que provar o fato constitutivo de seu direito, jamais ou muito dificilmente obteria a tutela jurisdicional, ainda que tivesse razo. Essa tcnica de inverso do nus da prova , destarte, uma decorrncia da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa, permitindo, com auxlio do princpio constitucional da isonomia, que a parte hipossuficiente (ou seja, em condies mais difceis de provar um fato que seria mais facilmente comprovado pelo demandado), obtenha a tutela jurisdicional.

Entretanto, inicia-se, no prprio Superior Tribunal de Justia, um processo de relativizao da Smula 301. Continua-se afirmando que o no comparecimento, injustificado, do demandado (suposto pai) realizao do exame do DNA configura a recusa; no entanto, afirma-se que tal recusa gera uma presuno iuris tantum de paternidade que no desonera o(a) demandante de provar, ao menos com provas indicirias, a existncia de relacionamento ntimo entre a me e o suposto pai 76 .
75 76

Cfr. Eduardo Cambi. Admissibilidade e relevncia da prova no processo civil. No prelo. Cfr. STJ - REsp. 692.242-MG 3 T. rel. Mina. Ftima Nancy Andrighi j. 28.06.2005 pub. DJU 12.09.2005, pg. 327; STJ - REsp. 557.365-RO 3 T. rel. Mina. Ftima Nancy Andrighi j. 07.04.2005 pub. DJU 03.10.2005, pg. 242. Verificar, ainda (embora sem sentido contrrio ao que pensamos), anlise de Zeno Veloso, aos Embargos Infringentes n. 173.580-2/01, do Tribunal de

42 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Esta orientao criticvel, pois revigora a exceptio plurium concubentium como um condenvel argumento a favor da negativa da paternidade. Os filhos mesmo de mulheres desonestas, prostitutas ou de honra duvidosa no podem ser culpados pela vida pregressa de sua me; nada tem com isto, merecem a inverso do nus da prova, cabendo ao investigado a deciso de fornecer ou no o material gentico, com os riscos do no fornecimento reconhecidos pela Smula 301/STJ, sem eximir o demandante, caso a paternidade no se confirme, da responsabilidade pelo pagamento das custas do exame do DNA. Desta maneira, no se incentiva aes oportunistas, que muitas vezes destroem a vida familiar do demandado, mas tambm se evitam mera evasivas, como a simples alegao de ter havido relaes sexuais com mulheres desonestas, o que, de outro lado, pode tornar muito difcil o reconhecimento da paternidade, penalizando a criana ou a pessoa que, mesmo tendo resultado de uma relao sexual descompromissada com a formao de vnculos afetivos (familiares), no deve ficar desamparada por condutas censurveis no somente imputadas a sua me, mas tambm a seu pai (irresponsvel).

Portanto, a justa medida entre as tendncias instrumentalista e garantista que, como acima observado, complementam-se, pela adoo do princpio da proporcionalidade, permitir que os conflitos de direitos fundamentais sejam resolvidos, luz do caso concreto, sem posturas inflexveis que negariam tanto o neoconstitucionalismo quanto o neoprocessualismo.

Concluso

O discurso neo sedutor e essencial para a construo de novas prticas, estas no menos complexas, na medida em que colocam o operador jurdico diante de saberes acumulados que, muitas vezes, em face da riqueza dos fatos, de nada servem seno para propagar o sofrimento e a injustia.

Justia de Minas Gerais (j. 23.04.2002), Um caso em que a recusa ao exame de DNA no presume a paternidade, disponvel: http: www.gontijo-familia.adv.br/mjtexjur.htm. Acesso em: 03 nov. 2005.

43 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Por isto, o verdadeiro desafio cultural, mudar o modo como o homem opera o direito o escopo final e, reconhea-se, muito mais difcil que, simplesmente (sem embargo disto ser absolutamente necessrio), criar, em abstrato, as teorias.

A teoria e a prtica se complementam e encontram, na soluo do caso concreto, seu ponto culminante, quando, efetivamente, as pessoas de carne e osso sentem que o direito existe para proteg-lo, no para amesquinhar a sua condio humana.

Neste sentido, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem de suporte crtico para a construo no somente de novas teorias e prticas, mas sobretudo para a construo de tcnicas que tornem mais efetivas, rpidas e adequadas a prestao jurisdicional.

O novo deve se impor na medida em que mostre ser uma alternativa melhor que a velha. A mudana no pode ser feita para que as coisas continuem

substancialmente as mesmas, apenas com uma aparncia diferente. Mudar por mudar esconder a vontade de manter as coisas como j eram ou dar uma aparncia nova para poder retroceder aos avanos j conquistados.

guisa de ilustrao, para finalizar, importante consignar, ainda que rapidamente, a tentativa de inviabilizar a tutela coletiva, imposta pela Lei 9.494/97, ao alterar o artigo 16 da Lei 7.347/85, asseverando que a coisa julgada erga omnes se restringe a competncia territorial do rgo prolator. Isto implica, na prtica, a necessidade de ajuizar uma ao coletiva em cada comarca ou seo judiciria brasileira. Pior que a m-inteno do legislador, em acabar com a tutela coletiva, a inrcia do Judicirio, em no considerar tal excrescncia inconstitucional, por manifesta violao do direito fundamental tutela jurisdicional adequada, clere e efetiva 77 .
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia, em deciso que discordamos, reduziu o contedo da tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, contribuindo para a maior morosidade da justia: Processual civil. Ao civil pblica. APADECO. Emprstimo Compulsrio de Combustveis (DL 2.288/86). Execuo de sentena. Eficcia da sentena delimitada ao Estado do Paran. Violao do art. 2-A da Lei n. 9.494/97. Ilegitimidade das partes exeqentes. 1. Impossibilidade de ajuizamento de ao de execuo em outros estados da Federao com base na sentena prolatada pela Juzo Federal do Paran nos autos da Ao Civil Pblica n. 93.0013933-9 pleiteando a restituio de valores recolhidos a ttulo de emprstimo compulsrio cobrado sobre a aquisio de lcool e gasolina no perodo de jul/87 a out/88, em razo de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitao territorial adrede mencionada. 2. A abrangncia da ao de execuo se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paran, caso contrrio geraria violao do art. 2-A da Lei n. 9.494/97,
77

44 Eduardo Cambi Panptica, ano 1, n. 6 Portanto, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo no so tendncias que devem ficar apenas no plano terico, exigindo do operador jurdico novas prticas para que, assim, seja possvel resistir, sempre com apego na Constituio, a toda a forma de retrocessos, o que servir e isto, por si s, no pouco - para a concretizao da conscincia constitucional e para a formao de uma silenciosa cultura democrtica de proteo dos direitos e garantias fundamentais.

Informao Bibliogrfica: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>.

litteris: A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham,na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator (AgRg nos EDcl no REsp. 639.158-SC 1 T. rel. Min. Jos Delgado j. 22.03.2005 pub. DJU 02.05.2005, pg. 187).