Edicin 123 Abril 2012

Aplicacin Prctica de Negocios en China

Manual para los gerentes en China

EN ESTA EDICIN:
Obligaciones del representante legal Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE Obligaciones del impuesto sobre la renta de las personas fsicas para cargos de alta direccin

Dezan Shira & Associa abre n tes uevas o fi cinas en EE.U U. y Si ngapur

Escanee este cdigo QR con su smartphone y visite:

www.china-briefing.com/news/es

A su servicio en toda China

Dezan Shira & Asociados

Bienvenido a la edicin de Abril del China Briefing

simplemente quieren saber en qu se estn metiendo antes de firmar sobre las lneas punteadas. Cules son las
Nuestro contacto en Espaa: Javier Rodero Aguirre BPO Asia S.L. c/Caponata 16, local 08034 Barcelona, Spain. Tel: +34 93 2803 809 Fax: +34 93 2038 209 Email: javier@bpoasia.net Web: www.bpoasia.net

ecidir quin debe ejercer las posiciones clave en una empresa de inversin extranjera (FIE) en China, es a menudo una fuente de grandes dudas. Muchos hombres de negocios

de luz sobre este tema. Tenga en cuenta que esta edicin slo contiene informacin y no debe interpretarse como asesoramiento legal. Saludos cordiales, Samantha L. Jones, Senior Editor, Asia Briefing

responsabilidades y las obligaciones legales potenciales que estn asumiendo? Historias de expatriados cuyos nombres han sido aadidos a la lista negra de la Administracin de Industria y Comercio (AIC) y/o que han sido atrapados en China por trmites legales de la compaa, conducen a un anlisis cuidadoso de las posiciones clave en una FIE. Esta edicin del China Briefing - El manual para los gerentes en China - tiene como objetivo arrojar algo
Todos los materiales y contenidos 2012 Asia Briefing Ltd. Queda prohibida la reproduccin, copia o traduccin de los materiales sin permiso previo del editor.

editor@china-briefing.com

Corporate Establishment, Tax, Accounting & Payroll

roughout Asia

Inteligencia Regional de Negocios

De la consultora de inversin extranjera directa en Asia Dezan Shira & Associates

Asesoramiento en negocios, establecimiento corporativo, fiscalidad, contabilidad, gestin de nminas, due diligence y auditoras por todo Asia

www.asiabriefingmedia.com
INDIA BRIEFING
www.china-briefing.com www.india-briefing.com

Prctica en China:
Beijing Tianjin Dalian Qingdao Shanghai Suzhou Hangzhou Ningbo Guangzhou Zhongshan Shenzhen Hong Kong

china@dezshira.com
Prctica en India:
Delhi Mumbai Chennai Bangalore Kolkota

MONGOLIA BRIEFING
www.russia-briefing.com www.mongolia-briefing.com

VIETNAM BRIEFING
www.vietnam-briefing.com

MONGOLIA BRIEFING
www.2point6billion.com

india@dezshira.com
Prctica en Vietnam:
Hanoi HCMC

vietnam@dezshira.com
Escanee este cdigo QR con su smartphone para descargar la aplicacin de Asia Briefing para su mvil. Prctica en Singapur:

singapore@dezshira.com Para mayor informacin sobre nuestros servicios y contactos o simplemente conocer nuestra biblioteca de negocios, visite www.dezshira.com

Dezan Shira & Associates est orgulloso de anunciar la apertura de sus nuevas oficinas en Estados Unidos (Charlotte, Carolina del Norte) y Singapur
tes Associa & a ir h S Dezan ficinas uevas o n e r b a gapur U. y Sin .U E E en
Estas nuevas oficinas incrementan la presencia internacional de la compaa, permitiendo prestar un mejor servicio a sus clientes en los mercados emergentes de Asia. Hoy en da, Dezan, Shira & Associates tiene 20 oficinas en cinco jurisdicciones, con doce oficinas en China, cinco en la India, dos en Vietnam, as como oficinas en Hong Kong, Italia, EE.UU. y Singapur.
EE.UU. 700 East Morehead Street, #400 Charlotte, NC 28202 Tel: +1 704 808 5287 Fax: +1 704 749 7987 E-mail: jessica.tou@dezshira.com Singapur 55 Market Street, #1014, Level 10 Singapore 048941 Tel: +65 65212933 Fax: +65 65213001 E-mail: singapore@dezshira.com

Obligaciones del representante legal

[ Por Eunice Ku, Dezan Shira & Associates ]
ada negocio establecido en China, extranjero o nacional, est obligado a nombrar un representante legal, i.e. la persona responsable de ejercer las funciones y representacin en nombre de una compaa. El representante legal es, por definicin, una de las personas ms poderosas en una empresa de inversin extranjera. Sin embargo, este poder conlleva una gran responsabilidad y, si a un solo individuo en una empresa de inversin extranjera se le responsabiliza por las acciones de la compaa, es mejor que esa persona no sea el representante legal. Las personas elegibles para desempear el cargo de representante legal varan segn el tipo de FIE. En una empresa de propiedad extranjera (WFOE), el presidente del consejo de administracin (o el administrador cuando no exista consejo) o el director general, actan como representantes legales de la compaa. En una joint venture (JV), el representante legal generalmente pueden ser tanto el presidente del consejo de administracin como el director general. Sin embargo, en la prctica, las autoridades locales puede que no acepten que el director general acte a la vez como representante legal, por razn del conflicto de inters que pueda existir entre la Ley de Sociedades en China y la Normativa de las JV. El nombre del representante legal se indica en la licencia comercial y en los estatutos de la compaa. Dado que el representante legal es el firmante autorizado de la compaa,

Si un solo individuo en una empresa de inversin extranjera es considerado responsable por las acciones de la compaa, es mejor que esa persona no sea el representante legal
compaas, slo podr hacerlo cuando las dos compaas estn afiliadas, asociadas o tengan una relacin de inversin entre ellas y hayan sido autorizadas por el gobierno o registro competente.

la firma del representante legal debe registrarse en la Administracin de Industria y Comercio (AIC). A la vista de la gran responsabilidad asumida por el representante legal de una FIE, algunos notarn que el representante legal no est obligado a residir en China o siquiera a poner un pie en suelo chino. Por el contrario, el representante legal puede (a travs de un poder) autorizar a alguien en China para actuar en su nombre, incluyendo la gestin de su firma. En condiciones normales un representante legal de una compaa no puede al mismo tiempo actuar como representante legal de otra compaa. En circunstancias especiales, cuando una persona necesite actuar de forma concurrente como representante legal de dos

Obligaciones

Candidatos a representante legal

WFOE
Administrador Presidente del consejo de administracin Director general

JV

El representante legal tiene dos tipos de obligaciones, aquellas comunes a todas las posiciones de alta direccin y aquellas propias del cargo de representante legal. Las primeras se vern en el segundo artculo mientras que las segundas se explican a continuacin. Las obligaciones especficas de un representante legal emanan de una variedad de leyes y normativas. Tres de las obligaciones ms importantes son aquellas que derivan del Cdigo Civil, de la Ley de Insolvencia y de la AIC.

China Briefing

Obligaciones del representante legal

Cdigo civil

El representante legal representa a la compaa en los juicios. El representante legal puede estar sujeto a multas, detenciones, sanciones administrativas o responsabilidades penales en virtud de los Principios Generales de la Ley Civil de la Repblica Popular de China de 1986 (el Cdigo Civil), si la empresa: 1. Lleva a cabo actividades comerciales ilegales ms all del alcance de los negocios aprobados y registrados por la AIC o por su delegado local; 2. Oculta hechos a la AIC o a su delegado local o a las autoridades fiscales; 3. Participa en fraudes; 4. Extrae fondos u oculta activos con la finalidad de evadir deudas; 5. No presenta su solicitud para el registro y anuncio pblico de un cambio o de terminacin de forma inmediata, causando a una parte interesada una prdida sustancial; o 6. Participa en otras actividades prohibidas por ley, causando daos a los intereses del Estado o a los intereses pblicos comunes. Segn el Cdigo Civil, no es exigible que el representante legal participe personalmente en, o tenga conocimiento real de, los actos anteriores. En consecuencia, es posible que el representante legal sea sancionado en el caso de que la empresa se comprometa a cualquier de los actos antes mencionados, a pesar de que el representante legal no sea el que personalmente haya cometido la falta. El Tribunal Popular puede tambin ordenar la detencin del representante legal por un periodo no mayor a 15 das. De acuerdo a la ley china, la detencin durante este tiempo es considerada como una sancin civil o administrativa en lugar de una sancin penal.

3. Dar garantas reales respecto de deudas no garantizadas; 4. Pagar deudas que an no han vencido; 5. Abandonar reclamaciones; 6. Aun cuando no se tienen activos para pagar las deudas pero an as se compromete a repagar a ciertos acreedores; 7. Ocultar o transferir propiedad/es para evitar el pago de deudas; o 8. Crear deudas falsas o reconocer deudas inexistentes.

Requisitos para ser un Representante Legal

Una persona no puede actuar como representante legal si: 1. Carece o tiene limitada su capacidad de gestin civil; 2. Se encuentra sujeto a procedimientos penales o medidas de coercin penal; 3. Se encuentra bajo orden de captura por parte de las autoridades y fuerzas de seguridad; 4. Ha sido: a. C o n d e n a d o p o r d e l i t o s d e malversacin de fondos, soborno o fraude financiero o por alterar el orden de la economa de mercado socialista, y no hayan transcurrido ms de cinco aos desde la expiracin de la pena; o b. Condenado por otros delitos, y no hayan transcurrido ms de tres aos desde la expiracin de la pena; o c. Ha sido privado de sus derechos civiles por cometer un delito y no hayan transcurrido ms de cinco aos desde la expiracin de la pena; 5. C u a n d o e n s u c o n d i c i n d e representante legal, administrador o d i re c t o r, h a s i d o d e c l a r a d o personalmente responsable de la quiebra de una empresa debido a una gestin deficiente, y no hayan transcurrido ms de tres aos desde la fecha de cierre de la liquidacin de la quiebra; 6. C u a n d o e n s u c o n d i c i n d e representante legal de una empresa cuya licencia comercial fue revocada por el incumplimiento de la ley, siendo personalmente responsable de dicho incumplimiento el representante legal y no hayan transcurrido ms de tres aos desde la fecha de revocacin de la licencia comercial; 7. Por acumular una cantidad relevante de deudas personales vencidas que no han sido pagadas; o 8. Por cualquier otra circunstancia prevista por ley y por el consejo estatal.

Obligaciones con la AIC

La Normativa de la PRC sobre la Administracin del Registro de Empresas en Condicin de Personas Jurdicas de 1988 (Normativa de Registro) ampla el listado de obligaciones mencionado previamente. En particular, una empresa puede ser sancionada por la AIC a travs de una advertencia, con la imposicin de una multa, a travs de la confiscacin de ingresos ilegales, ordenando la suspensin del negocio para rectificacin y confiscando o revocando su licencia comercial cuando: 1. Oculta hechos o practica fraudes durante el registro o inicia sus actividades comerciales sin la correspondiente aprobacin y registro; 2. Modifica alguno de los elementos principales de su registro sin autorizacin o desarrolla actividades comerciales fuera del mbito de aplicacin de negocios aprobado y registrado; 3. Incumple la obligacin de cancelar su registro de acuerdo a la normativa o de presentar el informe de inspeccin anual y de llevar a cabo los procedimientos anuales de inspeccin. 4. Fuerza, altera, alquila, presta, cede, vende o duplica sin autorizacin su licencia comercial de empresa persona jurdica o una copia de la misma; 5. Regala, desva u oculta sus bienes con el fin de evadir sus responsabilidades; 6. Participa en actividades comerciales ilegales. Cuando incurrir en alguna de las faltas antes mencionadas conlleva la revocacin de la licencia comercial de la empresa, el representante legal quedar deshabilitado para actuar como representante legal durante los tres aos siguientes a la fecha de revocacin de la licencia comercial (salvo que no haya sido posible llevar a cabo sus funciones y facultades de forma habitual durante el periodo de inspeccin anual).

Obligaciones bajo la Ley de Insolvencia

Segn la Ley de Insolvencia de 2007, el representante legal del deudor y la persona que es directamente responsable, sern responsables en caso de que la empresa deudora se comprometa a los siguientes actos, perjudicando los intereses de sus acreedores: 1. Transmisin de propiedad/es sin contraprestacin; 2. Comercializacin a precios claramente irrazonables;

China Briefing

La lista negra
La Administracin Estatal de Industria y Comercio (SAIC) es una organizacin gubernamental a nivel nacional directamente dependiente del Consejo Estatal que coordina a las Administraciones locales de Industria y Comercio (AICs). Entre sus funciones y responsabilidades, las de mayor importancia para el inversor extranjero son las siguientes: (i) Supervisar el registro y las empresas, incluyendo la imposicin de sanciones a empresas sin licencias; (ii) Gestionar el registro y proteger los IPR, incluyendo la investigacin y la imposicin de sanciones por el incumplimiento de actividades de IPR y la gestin de disputas de IPR; (iii) Aplicar y ejecutar las leyes de competencia, incluyendo la investigacin y la imposicin de sanciones por competencia desleal, soborno comercial, contrabando y otras actividades econmicas ilegales; (iv) Crear categoras de empresas por su nivel de solvencia y publicar cierta informacin bsica de registro; (v) Supervisar el comercio de productos alimenticios; y (vi) Supervisar actividades de publicidad La lista negra de la AIC forma parte del sistema de informacin de supervisin del nivel de solvencia de una empresa, que se comparte entre despachos de AIC pero que no se pone a disposicin del pblico. En concreto, la lista clasifica a las empresas en cuatro categoras (A, B, C, D) en funcin de su nivel de crdito. Si su nombre aparece en una posicin clave de una compaa en las categoras B a D de esta lista, esto puede impedirle o deshabilitarle para que pueda participar en una posicin clave en nuevas FIEs en el futuro. Adems, cabe sealar que mientras la correspondiente poltica de la AIC no establezca las consecuencias para las personas que se encuentran en cargos distintos al de representante legal, durante la constitucin de la compaa, los nombres de todas las personas en posiciones clave de una empresa sern inscritos en la AIC. Mucha gente ni siquiera sabe que su nombre se encuentra en la lista negra antes de presentar una solicitud para registrar una nueva FIE.

Categoras de la AIC por nivel de solvencia de las empresas

Categora
A

Nivel de solvencia
Solvente

Criterios de solvencia
Todo el capital social ha sido desembolsado; Han cumplido al 100% con sus contratos; y No han incumplido leyes ni normativas administrativas de la AIC durante el ao. No han cumplido al 100% con sus contratos pero no han llevado a cabo actividades fraudulentas; Se le han impuesto multas por un importe menor a RMB30.000 debido a incumplimiento de leyes y normativas administrativas de la AIC; u Otros criterios. Conducta fraudulenta en sus contratos; Se le han impuesto multas por un importe mayor a RMB30.000 debido a incumplimiento de leyes y normativas administrativas de la AIC; o Se le ha ordenado suspender actividades comerciales pendiente de rectificacin; u Otros criterios Incumplimiento grave de la ley y se les ha ordenado cerrar y/o se les ha revocado su licencia comercial.

Tratamiento
Derecho a ciertos tratamientos preferentes, tales como la exencin de la inspeccin anual, sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones. Evaluacin detallada durante la inspeccin anual y sus incumplimientos sern publicados.

En riesgo de perder la solvencia

Prdida de solvencia

La evaluacin anual se ver reforzada, estarn sujetos a inspecciones ad hoc y sus incumplimientos sern publicados.

Prdida grave de solvencia

El representante legal no puede desempear el cargo de consejero, supervisor o personal de alta direccin de una compaa dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que se haya revocado la licencia comercial.

Fuente: Guas de la AIC [2003] Nmero 131

Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE

[ Por Eunice Ku, Dezan Shira & Associates ]

Posiciones clave por tipo de empresa de inversin extranjera

Candidato a representante legal

WFOE
Accionista(s) Supervisor(es)1
Accionista(s)

JV

Opcin 1

Opcin 2

Supervisor(es)1 Consejo de Administracin Presidente Vice-presidente

Consejo de Administrador Administracin Presidente

Director General2

Director General22

1 Un supervisor o miembro del consejo de supervisores no puede desempear el cargo de director o personal de alta direccin. Las grandes compaas tienen que contar con un consejo de supervisores formado por representantes de los accionistas y representantes de los trabajadores. 2. El director general puede ser tambin un consejero o administrador. En las JVs, adems del director general, tambin se puede nombrar a varios directores generales adjuntos los cuales son referidos conjuntamente como equipo de gestin.

s all del denominador comn de la exigencia de un representante legal (o representante principal en el caso de una oficina de representacin), las posiciones claves en una empresa de inversin extranjera (FIE) en China varan segn la estructura y tamao de la empresa. En una empresa ntegramente de propiedad extranjera (WFOE) o joint venture (JV), el cargo de representante legal se desempea simultneamente con otra posicin clave. Aunque ya hemos hablado de los deberes y responsabilidades del representante legal en el artculo anterior, aqu hablaremos de las posiciones clave restantes en una FIE en China, as como sus respectivos deberes y posibles responsabilidades legales conforme a lo previsto en la ley china.

La Ley de Sociedades China del ao 2006, establece los deberes principales y posibles responsabilidades legales de las posiciones clave de las sociedades de responsabilidad limitada en China (incluyendo WFOEs y JVs), sin perjuicio de otras responsabilidades adicionales previstas en el Cdigo Civil, la Ley Penal, la Ley Fiscal, etc. Para el caso de las oficinas de representacin, la Normativa para las ROs en vigor desde el 1 de marzo de 2011 establece los deberes y las posibles responsabilidades legales. Por supuesto, las funciones y responsabilidades de aquellas personas en posiciones clave, no estn en modo alguno, limitadas a aquellas previstas en la ley china. Tngase en cuenta que una compaa de inversin extranjera es una subsidiaria de una compaa extranjera y por lo tanto, cae tanto bajo las leyes de China como bajo las

leyes del pas de origen de su empresa matriz. Por esta razn, los negocios y las personas extranjeras que operan en China tambin deben estar atentas a otras normativas, tales como, las relativas al soborno y corrupcin en el extranjero (i.e. Ley de Prcticas de Corrupcin en el Extranjero, de EE.UU.)

Posiciones clave por tipo de FIE

Para una WFOE, el(los) accionista(s), aquellos que realizan aportaciones al capital, son la mxima autoridad en la compaa. En una WFOE, puede haber un administrador o un consejo de administracin. El administrador (o consejo de administracin) establece la agenda de las operaciones de una compaa de acuerdo a las decisiones de los accionistas. Para una JV, el consejo de administracin es la autoridad mxima. El consejo de administracin no debe tener menos de tres consejeros

China Briefing

Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE

nombrados por cada una de las partes de la JV, con un ratio entre los directores chinos y aquellos asignados desde el extranjero, determinado mediante consulta entre ambas partes. En China hay dos tipos de joint ventures - joint ventures cooperativas (CJV) y joint ventures de capital (EJV). En el caso de las CJVs, el presidente y vice-presidente del consejo son nombrados por partes distintas. La Ley de Sociedades exige tambin que las WFOEs y las JVs tengan al menos un supervisor que se encargue de supervisar la ejecucin de las funciones y el cumplimiento de los deberes de la compaa por parte de los directores y del personal de alta direccin. Para asegurarse de que no haya conflictos de inters, los directores y el personal de alta direccin no pueden actuar simultneamente como supervisores. Cuando una compaa tiene un nmero relativamente pequeo de accionistas y es relativamente pequea en escala, puede tener uno o dos supervisores. Para compaas ms grandes, ser necesario crear un consejo de supervisores compuesto por no menos de tres miembros. El consejo de supervisores debe estar compuesto por representantes de los accionistas y no menos de un tercio de sus miembros deben ser representantes del personal y trabajadores de la compaa. La proporcin especfica se establece en los estatutos de la compaa. El consejo de supervisores debe designar un presidente, elegido por ms de la mitad de todos los supervisores. Por ltimo, tanto las WFOEs como las JVs deben nombrar a un director general que ser responsable del da a da de la gestin de la compaa. El administrador o un miembro del consejo de administracin pueden simultneamente desempear el cargo de director general. En el caso de las JVs, tambin se puede nombrar a varios directores generales adjuntos los cuales son referidos conjuntamente como equipo de gestin. Un consejero del consejo de administracin puede simultneamente ocupar el cargo de director general, director general adjunto o cualquier otra posicin de alta direccin, incluyendo director financiero (CFO), y cualquier otra posicin que al efecto se establezca en los estatutos de la compaa. Accionistas; Supervisores; Directores; y Alta direccin de pedir aclaraciones o presentar propuestas sobre asuntos discutidos o acuerdos adoptados por el consejo de administracin. Cuando el consejo de supervisores o el supervisor de una compaa descubre algo inusual en el funcionamiento de la compaa, puede llevar a cabo una investigacin de la situacin; y cuando sea necesario, contratar los servicios de una firma auditora o contable o cualesquiera otros servicios que sean necesarios al efecto, siendo los gastos incurridos a cargo de la compaa. Cuando la asamblea de accionistas as lo solicite, los supervisores, consejeros, directores o personal de alta direccin estarn obligados a asistir a la reunin como asistentes sin derecho a voto y someterse a preguntas por parte de los accionistas. Los consejeros o altos directivos estn obligados a proporcionar cualquier tipo de informacin y datos relevantes de forma veraz al consejo de supervisores o a los supervisores y a no obstaculizar el ejercicio de las funciones y facultades del consejo de supervisores o supervisores.

Accionistas

La junta de accionistas, que engloba a la totalidad de sus accionistas, ejerce las siguientes funciones y competencias de acuerdo a la Ley de Sociedades: 1. Decidir sobre la poltica operativa y plan de inversin de la compaa; 2. Elegir o reemplazar a los directores y supervisores que no son representantes del personal y los trabajadores, y decidir sobre cuestiones relativas a la remuneracin de los consejeros, directores y supervisores; 3. Examinar y aprobar: a. Los informes del consejo de administracin; b. Los informes del consejo de supervisores o de los supervisores; c. El presupuesto financiero anual y el plan final de cuentas de la compaa; 4. Examinar y aprobar los planes de la compaa para la distribucin de resultados y recuperacin de prdidas; 5. Adoptar acuerdos sobre: a. El incremento o reduccin del capital social de la compaa; b. La emisin de bonos corporativos; c. La fusin, escisin, disolucin, liquidacin o transformacin de la compaa; 6. La modificacin de los estatutos de la compaa; y 7. Otras funciones y competencias previstas en los estatutos de la compaa. Las juntas de accionistas se dividen en ordinarias (convocadas en un horario fijo especificado en las disposiciones de los estatutos de la compaa - a menudo simplemente una junta anual general) y extraordinarias (convocadas cuando es propuesto por los accionistas que representan una dcima parte o ms de los derechos de voto, por un tercio o ms de los directores, por el consejo de supervisores o por los supervisores de una compaa que no cuente con consejo de supervisores).

Consejeros

Si una compaa tiene un nmero relativamente bajo de accionistas y es relativamente pequea en escala, puede tener un administrador en lugar de un consejo de administracin. Las funciones y facultades del administrador se establecen en los estatutos de la compaa. Para compaas ms grandes, las sociedades de responsabilidad limitada en China estn obligadas a tener un consejo de administracin formado por un nmero entre tres y trece miembros, los cuales responden ante la junta de accionistas. El consejo de administracin debe designar a su presidente y, potestativamente, a un vice-presidente, de acuerdo con los procedimientos previstos en los estatutos de la compaa.

Alta direccin

Supervisores

Deberes por cargos

A continuacin se describen los requisitos y deberes para cada uno de los cargos de las posiciones clave en una FIE:

La duracin de mandato de un supervisor es de tres aos si bien puede ser reelegido por iguales periodos de forma sucesiva. Al igual que el representante legal, el supervisor no est obligado a vivir en o ni siquiera visitar China. Un supervisor tiene derecho a asistir a las reuniones del consejo de administracin pero sin derecho a voto, sin perjuicio del derecho

La alta direccin incluye al director general, al director general adjunto y al CFO de una compaa que cotiza en bolsa, junto con cualquier otro miembro del personal designado al efecto en los estatutos de la compaa. La tabla adjunta detalla los deberes del director general de acuerdo con lo previsto en la Ley de Sociedades. No obstante, cuando los estatutos de una compaa dispongan otra cosa, las disposiciones de
China Briefing

Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE

Deberes de las posiciones clave

De acuerdo a la Ley de Sociedades
Administrador (Consejo de administracin)
1. Convocar las juntas de accionistas y presentar informes del trabajo del consejo a los accionistas; 2. E j e c u t a r l a s re s o l u c i o n e s d e l o s accionistas; 3. Decidir los planes operativos de la compaa y el esquema de inversin; 4. Formular los siguientes planes para la compaa: a. Presupuesto financiero anual; b. Distribucin de beneficios o recuperacin de prdidas; c. Aumento o reduccin del capital social y emisin de bonos, d. Fusin con otra entidad, as como la divisin, disolucin, liquidacin de la compaa u otros modificaciones estructurales; 5. D eter minar la estruc tura inter na administrativa de la compaa; 6. Decidir el nombramiento o destitucin del director general y su indemnizacin; y decidir el nombramiento o destitucin del director general adjunto y CFO, as como su respectiva indemnizacin (en base a la recomendacin del director general); 7. Formular el plan bsico de gestin de la compaa; y 8. Otros deberes y responsabilidades previstos en los estatutos de la compaa.

Supervisor(es) (Consejo de supervisores)

1. Examinar los asuntos financieros de la compaa; 2. Supervisar los actos de los consejeros y de la alta direccin en relacin con el desempeo de sus deberes asignados por la compaa, y presentar propuestas para la sustitucin de consejeros o de altos directivos que incumplan leyes, las normativas administrativas o los estatutos de la compaa, o las resoluciones adoptadas por la junta de accionistas; 3. Exigir a los consejeros y la alta direccin a rectificar cuando sus actos daen los intereses de la compaa; 4. Proponer la convocatoria de la asamblea de accionistas y convocar y presidir la asamblea cuando el consejo de administracin no cumpla con su deber de convocar y presidir dicha reunin de acuerdo con lo previsto en la ley; 5. Hacer mociones en la asamblea de accionistas. 6. Ejercitar acciones legales en contra de los consejeros o la alta direccin; y 7. Ejercer otras funciones y facultades previstas en los estatutos de la compaa.

Director General
El director general est obligado a asistir a las reuniones del consejo de administracin pero sin derecho a voto y a ejercer las siguientes funciones y facultades: 1. Hacerse cargo de la produccin, operacin y administracin de la compaa y organizar la implementacin de las resoluciones del consejo de administracin; 2. Organizar la implementacin del plan anual operativo y el plan de inversin de la compaa; 3. Formular planes para el establecimiento de rganos administrativos internos de la compaa; 4. Formular el sistema bsico de gestin de la compaa; 5. Formular las reglas especficas de la compaa; 6. Recomendar la contratacin o destitucin del(los) director(es) adjunto(s) y del CFO de la compaa; 7. D e c i d i r s o b re l a c o n t r a t a c i n o destitucin de las personas encargadas de la administracin que no sean aquellas personas cuya contratacin o destitucin deba decidirse por parte del consejo de administracin; y 8. Ejercer otras funciones y facultades delegadas por el consejo de administracin.

Requerimientos para poder ocupar una posicin clave

De acuerdo al artculo 147 de la Ley de Sociedades, una persona que se encuentre dentro de cualquiera de las siguientes categoras no podr ser nombrado supervisor, consejero, director general u otro cargo de alta direccin de una compaa: 1. No tener capacidad de gestin civil o tenerla limitada; 2. Haber sido condenado por cualquier tipo de delito penal relativo a corrupcin, soborno, apropiacin indebida o alteracin del orden econmico del mercado socialista, y que no hayan transcurrido ms de 5 aos desde que se cumpli la pena, o haber sido privado de sus derechos polticos debido a la comisin de cualquier delito y que no hayan transcurrido ms de 5 aos desde que se cumpli la pena; 3. Haber sido consejero, director de una fbrica o el gerente de una compaa o empresa que haya sido declarada en quiebra y liquidada en circunstancias en las que dicha persona fue considerada personalmente responsable de la quiebra de la compaa o empresa, y que no hayan transcurrido ms de tres aos desde que tuvo lugar la liquidacin de la compaa o empresa; 4. Haber sido representante legal de una compaa o empresa cuya licencia comercial hubiera sido revocada y obligada a cerrar sus operaciones por incumplimiento de la ley en circunstancias en las que el ex representante legal fue considerado personalmente responsable de la revocacin de la licencia comercial, y que no hayan transcurrido ms de tres aos desde la fecha de revocacin; o 5. Tener deudas por pagar por un importe significativo. Cualquier eleccin o nombramiento de cualquier supervisor, consejero, director general o alto directivo realizado incumpliendo el presente artculo ser nula. Cualquier supervisor, consejero, director general o alto directivo cuyo nombramiento se hubiera producido incumpliendo el presente artculo, ser cesado de su cargo.

China Briefing

Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE

los estatutos prevalecern. Los deberes y responsabilidades del personal de alta direccin que no sean el director general, se prevern nicamente en los estatutos, que tienen efecto vinculante para la compaa, sus accionistas, consejeros, supervisores y personal de alta direccin.

Responsabilidades

La mayora de las responsabilidades de la compaa recaen en el representante legal (y son descritas en el artculo siguiente). Sin embargo, aquellas personas en otras posiciones clave tambin tienen responsabilidades en (y, por supuesto, hacia) la compaa. Estas incluyen: La responsabilidad penal La responsabilidad por liquidacin La responsabilidad hacia la compaa

Cualquier consejero, supervisor o empleado de una compaa u otro tipo de empresa, que se beneficie de su posicin para exigir o aceptar un soborno relevante, ser considerado culpable del delito de soborno comercial. Cuando el soborno, exigido o aceptado, se encuentre entre RMB5.000 y RM20.000 o ms, ser considerado como falta (moderate), mientras que un soborno de RMB100.000 ms ser considerado como delito (major). Cualquier consejero, supervisor o empleado de una compaa u otro tipo de empresa que se aprovecha de su posicin para apropiarse indebidamente de una cantidad relevante de activos pertenecientes a la compaa u otro tipo de empresa, ser considerado culpable del delito de apropiacin indebida. Se entiende que existe apropiacin indebida cuando una persona se apropia de forma ilegal de activos pertenecientes a la compaa u otro tipo de empresa a travs de la malversacin de fondos, robo, fraude o un mtodo similar. La malversacin de activos pertenecientes a una compaa u otro tipo de empresa ser considerada falta (moderate) si el valor de dichos activos es de RMB5.000 a RMB20.000 o ms, y delito (major) si el valor de esos activos es de RMB100.000 o ms. Cualquier consejero, supervisor o empleado de una compaa u otro tipo de empresa que se aprovecha de su posicin para apropiarse indebidamente de fondos pertenecientes a la compaa u otro tipo de empresa para su uso personal o para prestarlos a un tercero, cuando el importe es relevante y no los devuelve dentro de los siguientes tres meses, ser considerado culpable del delito de malversacin de fondos; o cuando un importe relevante de dichos fondos es devuelto dentro de los tres meses siguientes pero se utilizan para llevar a cabo actividades con nimo de lucro o para actividades ilegales, tambin ser considerado culpable del mismo delito. De acuerdo con la Ley de Sociedades, la persona directamente a cargo (que puede ser el representante legal) tambin es responsable cuando:
La comp a a p u b l i q u e i n f o r m e s financieros y contables falsos o engaosos, en cuyo caso la persona

directamente responsable, junto con otros miembros del personal directamente responsables, pueden ser sancionados con multas que van desde RMB30.000 a RMB300.000; o La compaa en liquidacin oculte bienes, registre informacin falsa o transmita sus propiedades antes del pago de las deudas, en cuyo caso la persona directamente responsable, junto con otros miembros del personal directamente responsables, pueden ser sancionados con multas que van de RMB10.000 a RMB100.000. Cuando un caso es lo suficientemente grave como para acarrear responsabilidad penal, el representante legal y/o la persona directamente responsable, sern generalmente interrogados e investigados por la autoridad de seguridad pblica competente.

Responsabilidad penal

Cuando el incumplimiento de la Ley de Sociedades conlleva la comisin de un delito, los consejeros, el personal de administracin y/o el representante legal pueden incurrir en responsabilidades penales. En concreto, las penas pueden ser impuestas a los responsables de la compaa que estaban directamente a cargo y/o eran directamente responsables de la compaa en el momento en que se produjo el delito.

Obligaciones por liquidacin (Levantando del Velo Corporativo)

En circunstancias normales, una sociedad es tratada como una persona con personalidad jurdica propia de forma que los consejeros y los accionistas no son responsables por las deudas de la sociedad. Sin embargo, la ley china establece algunas circunstancias en las cuales los tribunales pueden levantar el velo corporativo, i.e. aquellos casos en los que los tribunales responsabilizan directamente a los accionistas de una sociedad de responsabilidad limitada por las deudas de la compaa, ms all del capital social, con la finalidad de proteger a los acreedores de la compaa contra el fraude y prcticas desleales. Se dar el levantamiento del velo corporativo cuando demoras por los accionistas en el cumplimiento de sus obligaciones de liquidacin produzcan una prdida de propiedades significativas, libros de contabilidad, documentos u otras cosas materiales de la compaa y la imposibilidad de llevar a cabo la liquidacin correspondiente. En tal caso, los consejeros o accionistas de control (esto es, el que posee ms de la mitad de las acciones de la compaa) respondern solidariamente por todas las deudas de la compaa.

La Ley Penal no define qu se entiende por persona directamente a cargo o persona directamente responsable, por lo que no est claro si los accionistas, los consejeros, la alta direccin y/o el representante legal estaran sujetos a esta responsabilidad penal.

Los delitos conforme la Ley de Sociedades incluyen el soborno, apropiacin indebida y malversacin de fondos.

Responsabilidad hacia la compaa

Otro tipo de responsabilidad para los supervisores, consejeros y directivos respecto a la que la ley de empresas
China Briefing

Deberes y obligaciones de las posiciones clave en una FIE

es especialmente especfica es la responsabilidad hacia la compaa.
La ley de empresas estipula que los supervisores, consejeros y directivos de una empresa deben asumir las obligaciones de lealtad y diligencia hacia la compaa. No pueden aprovecharse de sus cargos y poderes para aceptar sobornos o ingresos ilcitos, y posesin ilegal de propiedades de la empresa. Cuando aquellos que estn en puestos claves violan la ley, las regulaciones administrativas o los estatutos de la sociedad en el desarrollo de su trabajo para la compaa, y por lo tanto causan prdidas a la compaa, sern responsables de dar una compensacin. Adicionalmente, tendrn prohibido el acceso a un puesto de consejero, supervisor o directivo en cualquier empresa en un periodo de tres aos desde la fecha de finalizacin del proceso de quiebra. La ley de empresas, tambin prohbe a un consejero o director las siguientes actividades, para las que de alguna manera el/ella hayan tenido que compensar a la compaa por cualquier dao resultante causado a sus intereses: Prestar fondos o ceder propiedades de las empresas a otros para avalar deudas de terceros sin la aprobacin del consejo o de los accionistas; Cerrar contratos o negocios con la compaa, sin la autorizacin de los accionistas o del consejo; Usurpar oportunidades de negocios de la compaa o entrar en negocios del mismo tipo que la compaa para su beneficio propio o de otros abusando de la autoridad de la compaa sin la autorizacin de los accionistas o del consejo; Aceptar comisiones de terceros por sus transacciones con la compaa; Desvelar informacin confidencial de la compaa sin autorizacin; Romper sus obligaciones fiduciarias con la compaa. Si un consejero o directivo viola cualquiera de las prohibiciones anteriores, todos los beneficios onerosos debern ser devueltos a la compaa. Adicionalmente, cualquier accionista de la compaa tiene el derecho de iniciar, o requerir al supervisor o consejo de supervisores (cualquiera que sea el caso) el inicio de un proceso legal contra dicha persona. Los accionistas tambin tienen pueden proceder con una denuncia particular si: El supervisor o consejo de supervisores rehsa a llevar a cabo tal accin o si falla en hacer la denuncia en menos de 30 das desde que la queja ha sido cursada; o Las circunstancias son tan urgentes que puede suponer un dao irreversible si no se toma una accin inmediata al respecto. En la prctica, hay pocos casos de accionistas o supervisores haciendo denuncias civiles o criminales contra consejeros o directivos. Si necesita ms informacin sobre negocios de inversin extranjera, visite www.dezshira.com o enve un correo electrnico a Dezan Shira & Associates a china@dezshira.com.

De acuerdo a la ley de quiebras del 2007, cuando el personal rompe sus compromisos de lealtad y diligencia, y los resultados son la quiebra de la compaa, ste deber ser responsable de acuerdo a la ley.

Posiciones clave en una Oficina de Representacin (RO)

El representante jefe puede ser considerado generalmente el equivalente legal del representante legal en una oficina de representacin (RO). La regulacion de RO efectiva desde el 1 de Marzo, es generalista en la descripcin del papel y responsabilidad del representante jefe. Estas regulaciones simplemente establecen que una RO debe designar una representante jefe para firmar los documentos de solicitud de registro de la RO y cumplir las disposiciones legales y administrativas en entradas/salidas, residencia, pago de impuestos y registro de divisa extranjera. Un individuo que este dentro de cualquiera de estas categoras no podr actuar como representante jefe: 1. Una persona que tenga antecedentes de penas criminales por haber daado la seguridad nacional o lo intereses pblicos de China; 2. Una persona que fue representante jefe o representante de una organizacin de la cual el registro de establecimiento haya sido cancelado o el certificado de registro haya sido revocado de acuerdo con la ley, o cuyo cierre haya sido ordenado por el departamento relevante de acuerdo con la ley, debido a su involucracin en actividades ilegales tales como el dao a la seguridad nacional o intereses pblicos chinos, y que no hayan pasado ms de cinco aos desde la fecha de tal cancelacin, revocacin u orden de cierre. 3. Otras circunstancias establecidas por la AIC. Adicional al representante jefe, una oficina de representacin puede nombrar mltiples representantes generales. En la prctica, a menudo es ms fcil para los representantes generales conseguir permisos de trabajo que para los empleado normales. Incluyendo al representante jefe, y a los representantes generales una RO est autorizada a contratar a un mximo de 4 empleados extranjeros. Una empresa, sin embargo, puede tener bastantes ROs en diferentes ciudades de China, cada una de ellas con cuatro extranjeros. China Briefing

Representante Jefe Representante General(s)

Representante legal equivalente

Impuesto de personas fsicas para personal directivo

l impuesto de las persona fsicas (IIT) de los empleados que tienen puestos de consejeros o directivos (incluyendo consejero, director, supervisor, cargos ejecutivos, y cualquier otra persona en puestos de gestin) en China depende de varios factores: Dnde paga la empresa; El periodo que pasa este personal en China; y De dnde procede el ingreso.

Impuesto IIT dependiendo de procedencia y periodo de estancia en China

Periodo en China Ingreso generado en China
pagado por la empresa En China En el extranjero

Ingreso generado fuera de China

pagado por la empresa En China En el extranjero

<90/183 das >90/183 das pero 5 aos >5 aos

generados en China y pagados por la empresa extranjera estn sujetos a pagar IIT.

Ingresos pagados por la empresa en China

Para los ingresos pagados por la empresa en China, independiente de si es un ingreso generado en China o en el extranjero, y el periodo que la persona lleva en china, el personal directivo esta sujeto al IIT por toda la duracin del tiempo que haya estado en su puesto directivo.

>5 aos

Responsabilidades fiscales del representante jefe de una RO

En general, el representante jefe se puede dividir en representante a tiempo total o a tiempo parcial.

Ingresos pagados por la empresa en el extranjero

Para los ingresos pagados por la empresa en el extranjero, el pago del IIT depende del periodo de tiempo que el directivo pase en China y de si el ingreso se genera en China o en el extranjero.

Si el directivo ha estado en China ms de cinco aos, y esta en China un ao completo en el sexto ao, estar sujeto al pago de IIT sobre la base de sus ingresos globales.

Ingresos pagados por la empresa en China y en el extranjero

<90/183 Das

Si el directivo ha estado en China menos de 90 das (o 183 das si hay tratado) acumuladamente o consecutivamente en un ao, dichos ingresos estn exentos del pago de IIT.

>90/183 Dias pero 5 Aos

Si el directivo ha estado en China ms de 90/183 das consecutivos o acumulados pero menos de cinco aos, sus ingresos

Para ingresos pagados parcialmente por la empresa de China y la empresa del extranjero, y cuando el directivo pasa cierto nmero de das trabajando en el extranjero al mes, la proporcin de ingresos pagados en el extranjero por los das trabajados en el extranjero estar exenta de IIT (vea en el cuadro de debajo la frmula). Adicionalmente, con unos pocos pases existen tratados de doble imposicin donde estas reglas pueden tener ligeras variaciones.

Un representante jefe a tiempo total debe pagar impuestos sobre todo el paquete de su salario mensualmente. Para un representante jefe a tiempo parcial sus impuestos se calculan en base al salario que recibe de la entidad China de la entidad extranjera. El impuesto se enmarca en el tiempo asignado, por ejemplo el ingreso por el tiempo que pasa en el extranjero est exento de impuesto, y el representante jefe solo deber pagar el IIT por el tiempo que pasa en China. Para pagar el impuesto como representante jefe a tiempo parcial, el contrato de empleo debe especificar ese puesto a tiempo parcial.

Para ingresos pagados parcialmente por empresa china y empresa extranjera, cuando el directivo pasa cierto nmero de das al mes trabajando en el extranjero, la formula para calcular la cantidad mensual gravables es como sigue:

Impuesto mensual pagable = [(Salario III - 4800)* tasa impositiva - QD)] * (1 - Salario II / Salario III * Da II / Da III)
Salario II = Ingreso pagado por empresa en el extranjero Salario III = Ingreso pagado por empresa en China + ingreso pagado por empresa en el extranjero Da II = n de das trabajados en el extranjero Da III =n de das del mes

China Briefing

11

Para cuando necesite ambas cosas en su negocio.

Asesoramiento a la inversin directa extranjera hacia y desde China.

Asesoramiento Legal, Regulatorio, Due Diligence, Fiscal, Contabilidad y Operativo en todo China.
Beijing: +86 10 6566 0088 beijing@dezshira.com Dalian: +86 411 6299 0101 dalian@dezshira.com Qingdao: +86 532 6677 5461 qingdao@dezshira.com Tianjin: +86 22 8787 7998 tianjin@dezshira.com Shanghai: +86 21 6358 8686 shanghai@dezshira.com Hangzhou: +86 571 5685 9956 hangzhou@dezshira.com Ningbo: +86 574 8733 8682 ningbo@dezshira.com Suzhou: +86 512 8686 8717 suzhou@dezshira.com Guangzhou: +86 20 3825 1725 guangzhou@dezshira.com Zhongshan: +86 760 8826 9592 zhongshan@dezshira.com Shenzhen: +86 755 8366 4120 shenzhen@dezshira.com Hong Kong: +852 2376 0334 hongkong@dezshira.com

China
china@dezshira.com

India
india@dezshira.com

china@dezshira.com www.dezshira.com

Vietnam
vietnam@dezshira.com

Singapur
singapore@dezshira.com

Twenty years of excellence

12
China Briefing

1992-2012