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Derecho de la Libre Competencia

Sobre el particular debemos sealar que este concepto est ligado con las materias estudiadas el semestre pasado; vimos que exista un sistema econmico el que se estableca y legitimaba a travs del orden pblico econmico y que por ultimo autorizaba al Estado para actuar en la economa como empresa (principio de subsidiaridad) o como autoridad (mediante polticas econmicas). Lo anterior sin perjuicio de su rol como consumidor final. El sistema econmico que el Estado rige puede ser de 3 tipos: libre mercado, mercado mixto y mercado centralizado. En base a esta eleccin se configura toda la estructura jurdica que va a legitimar el funcionamiento de la economa a travs del derecho econmico. Nuestro sistema econmico segn algunos es de mercado, pero mayoritariamente es mixto, la funcin del Estado es permitir que el mercado, que es el principal asignador de recursos en una economa, funcione adecuadamente, de tal forma que las transacciones que se ejecuten en este se hagan de una forma en que naturalmente tiendan a la eficiencia y eficacia del mismo mercado.

Oferta

Equilibrio Demanda

Sabemos que hay 2 fuerzas antagnicas entre s, y que ambas tranzan constantemente, lo que yo doy por lo que yo recibo. Segn el sistema de merado estas fuerzas deberan equilibrarse naturalmente producto de su interaccin entre si y otros bienes que existen en la economa. Por ejemplo los sustitutos (caf y t), complementarios (pan y mantequilla), los necesarios (alimentos) y suntuarios (piscina). Sin embargo econmicamente hablando nosotros buscamos maximizar nuestra utilidad, tratamos de pagar lo menos posible como consumidores de un bien o servicio, de la misma forma el oferente busca cobrar ms; por lo mismo existen figuras que permiten que yo logre naturalmente en el mercado este objetivo, ya sea como consumidor u oferente, por ejemplo comprar en liquidaciones, introduccin de un nuevo producto. Sin embargo hay medios para lograr lo anterior de una forma no tan natural (colusin de las farmacias, productores de petrleo).

Lo que ya hemos comentado es desde el punto de vista econmico, que no tiene que ver con lo jurdico, desde el momento en que sabemos que economa y derecho son ciencias sociales, pero con objetivos muy distintos entre s. Por ello es que para una sana convivencia, el derecho ingresa a la economa regulndola, de tal forma para as lograr paz social y tranquilidad, lo que realiza a travs del Derecho econmico. Conforme a lo anterior el mercado en un sistema propiamente de este tipo o mixto, tiene un rol determinado porque es en este (entendido por mercado todo lo existente, trabajo, capitales, financiamiento, bienes y servicios), puesto que en este se asignan los factores productivos a aquellos productos de carcter ms valioso, lo que significa que inciden en mejorar y desarrollar adecuadamente el funcionamiento de la economa (ciclo econmico). Sin embargo esto que parece lgico tiene limitaciones de orden pblico y econmico desde el momento en que nuestro sistema constitucional por regla general el Estado no puede intervenir directamente en temas econmicos del mercado. Especficamente en la fijacin de precios, ya que si el Estado fija los precios de equilibrio el sistema econmico seria centralizado, lo que no est de acuerdo con las normas constitucionales legales que nos rigen. Por ello que indirectamente el Estado a travs de cuerpos jurdicos especiales, establece las condiciones para que este mercado funcione adecuadamente, pero sin fijar precios, en otras palabras, reafirma el punto de equilibrio a travs de las exigencias legales establecidas en el: DL 211 FIJA NORMAS PARA LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Ley 20.169 REGULA LA COMPETENCIA DESLEAL

De esta forma garantiza que el que participe en nuestro mercado lo haga en trminos que le permitan maximizar su utilidad, pero ello dentro de un margen tico que establece el derecho. Por lo tanto esta normativa regula las relaciones que existen entre los oferentes entre s, protegiendo al ms chico frente al grande, cada uno de los que quiera emprender una actividad econmica este en igualdad de condiciones frente al otro; otra cosa es que le vaya bien lo que depender de su estructura financiera y productiva de la empresa, por ejemplo la economa de escala. Por ltimo en esta materia el Estado tambin regula las condiciones para que los consumidores eventualmente no queden desprotegidos en sus relaciones con los oferentes. Este cuerpo orgnico que protege al consumidor en el funcionamiento del mercado es la Ley de proteccin al consumidor.

Del mercado

Conforme a lo que hemos conversado, en consecuencia y teniendo presente que el sistema econmico que rige al pas y que se encuentre institucionalizado en nuestra carta fundamental y la ley mediante el orden publico econmico, es que podemos concluir que la solucin del problema econmico (qu, cmo y para quin producir) se deja entregado al mercado. Entendiendo por tal, el dos fuerzas antagnicas entre si los oferentes y los demandantes. Si mi sistema econmico reconoce el mercado como el elemento estructural idneo para el funcionamiento del sistema, es que tiende a protegerlo, pero no por regla general fijando precios de equilibrio (aunque en doctrina econmica, lo podra ser), sino que estableciendo las condiciones para que se desarrolle en forma armnica y sin causar un perjuicio a toda la comunidad. Es aqu donde el estado debe calcular por un lado los principios del sistema econmico elegido y por otro lado los eventuales abusos que se pueden originar por un ejercicio extremo de estas libertades. La libertad absoluta que implica no solo el emprendimiento sino que adems la libertad de poder dar la estructura jurdica que uno estime conveniente, sufre limitaciones. Por ejemplo la empresa funciona con su Rut o como Empresa de responsabilidad limitada, como una sociedad, tambin como sociedad annima, lo importante es que todas ellas se pueden asociar. Y en las aerolneas haba un inters comn, por eso la preocupacin del estado (haba un inters pblico comprometido). Por lo tanto la normativa jurdica viene a limitar esta libertad que exista, ya que hay un inters social de por medio, pero no pasa por fijar precios, porque tarde o temprano el efecto que se origina con un precio que no corresponde al de el equilibrio, ser el mercado negro. De la misma forma que pretendo proteger esta libre competencia entre distintos oferentes, viene la segunda parte, que es proteger al consumidor en aspectos que dicen relacin con la libertad de contratacin. Lo cual va en contra incluso del principio de autonoma de voluntad, el que rige al derecho de orden privado. No obstante que este contrato se encuentre inmerso en una relacin entre dos partes, y que debiera regirse por los que ellos acordaron libremente, lo cual en este caso tambin se limita. Por lo tanto este derecho de la competencia, que regula el funcionamiento del mercado, se puede definir como: el conjunto de normas jurdicas que ordena el funcionamiento del mercado estableciendo condiciones mnimas y bsicas para que este funcione a la luz del sistema econmico elegido en razn de que existe un inters de los oferentes, consumidores y tambin un inters general.

Por lo tanto el estado no interviene por regla general en el precio de equilibrio, sino que se trabaja con la abundancia y escases de distintos elementos que si sirven para que el precio de equilibrio en el mercado naturalmente se fije solo, y esto cualquiera sea el tipo de mercado o el bien y servicio que se trance. Es por ello que debemos recordar que la demanda se conforma por distintos factores en primer lugar: 1. Ingreso, mientras mayor sea mi demanda aumentara, puesto que tengo mayores recursos para poder destinar a la adquisicin de un bien. Por lo tanto se produce una ampliacin de la demanda, puesto que antes cuando ganaba 10 estaba dispuesto a pagar hasta dicha cantidad por un bien determinado, pero ahora que gano 100 es otra mi realidad. 2. Gastos y expectativas, sin lugar a dudas adquiero bienes respecto de los cuales de por si tengo una mayor preferencia (el color). Las expectativas responden a las proyecciones que yo origino con la tenencia de ese bien, reconocimiento, estatus, etc. 3. Circunstancias climticas, la estacin por la que pasamos determina que requiera la mayor o menor cantidad de un bien. Es importante identificar en todo caso cuando existe el cambio del precio de un bien o servicio de cul es el origen de este, puesto que si es ese cambio consecuente de una variable de las anteriores mencionadas, no hay un cambio en la cantidad demandada, sino que en la demanda en s. Cuando hablamos de cambio de demanda, en consecuencia significa que vari alguna de las variables antes enunciadas, aunque ello traiga consigo un cambio en el precio de equilibrio; cuando el da de hoy con mi ingreso, gusto, expectativas y clima, que se mantienen constante se produce un cambio en el precio por parte del oferente, aqu soy yo mismo el de siempre, y por lo tanto aqu si existe un cambio en la cantidad demandada, ya que en base al precio consumo mas o dejo de consumir. Segn otros autores, tambin debemos tener en cuenta los bienes relacionados que son aquello que presentan alguna conexin con el bien principal objeto del estudio, y de ah que podemos concluir que hay bienes complementarios y sustitutos. Complementarios, son aquellos que cuando aumenta el precio de uno lo hace el otro. Sustitutos, son aquellos que aumenta el consumo del otro.

Desde el punto de vista del funcionamiento del mercado, el legislador insta a que dentro de lo posible el consumidor tenga capacidad de reaccin frente a los cambios en el precio del bien, puesto que existen bienes respecto de los cuales un aumento en su precio origina un menor consumo en forma inmediata.

Por ejemplo si un precio sube un 10% y dejo de consumir un 15% sera una demanda elstica, generalmente son bienes suntuarios (bien de lujo es una clase de bien econmico para el cual su demanda aumenta ms deprisa que la renta, lo cual lo diferencia del resto de los bienes normales y de los bienes inferiores). En otros casos en la misma proporcin que se aumenta el precio de un bien, disminuye el consumo; aqu tambin existe elasticidad pero es de carcter unitaria porque el oferente sabe que hay una relacin directa entre el aumento del precio y el menor consumo; por ultimo y aqu s que interviene el legislador, existen bienes respecto de los cuales no tengo una capacidad de reaccin, o si es que la tengo es mnima la demanda en estos casos es inelstica, ya sea por la naturaleza del bien como la insulina, o por las maniobras de los oferentes. Demanda: Elstica: mide el grado en que la cantidad demandada responde a las variantes del precio de mercado. Inelstica: una variacin en el precio no produce igual variacin en la cantidad demandada.

Por lo anterior el estado interviene atrayendo a los oferentes para que comercialicen estos bienes y servicios, para de esta forma lograr que el antiguo oferente cuando llegue el nuevo compitan entre si hasta llegar a un equilibrio de mercado; como dijimos el estado no fija el precio por regla general, sino que por esta va origina que el precio naturalmente se fije a s mismo; sin embargo en otros casos excepcionalmente el estado fija precios especialmente tratndose de bienes de primera necesidad, pero hace participar a todos como en las tarifas del agua y luz; esto que es extraordinario tiene su origen precisamente es que son bienes esenciales para una sociedad. Por ltimo artificialmente el oferente puede fijar precios, monopolio u oligopolio, por ello es que la norma legal no prohbe la existencia de estas instituciones, pero le exige conforme al Art. 4 del DL 211 que deben ajustarse a las normas legales de la materia. Artculo 4. No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice. Lo que se prohbe es que el monopolista u oligopolista fijen los precios a su arbitrio originando as un perjuicio social, aunque el precio fijado sea bajo, porque puede ser bueno para el consumidor a un corto plazo, pero esa es la figura establecida en el Art.3 del DL 211 denominado precios predatorios, que no tienen otra finalidad que quebrar a los contrincantes. Artculo 3.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.

Desde el punto de vista de la oferta tambin debemos tener presente que al igual que la demanda existe una oferta individual y una oferta de mercado, que corresponde al promedio de todas las individuales que existen en este (Estado). Para comprender el mecanismo de la oferta debo tener presente que la normativa sobre la libre competencia, que parte de la base que el oferente no es libre financieramente para establecer el precio de venta que el desee, porque a diferencia de la demanda nunca la oferta comienza de 0. En la oferta el oferente debe pagar mensualmente venda o no un bien, produzca un bien o no, una cantidad fija, el denominado costo fijo y que no debemos confundir cuando pueden realizar una mayor rembolso, parte de estos costos que dicen relacin con la produccin (costo de variedad). El funcionamiento de la empresa obliga a vender los bienes a un precio mnimo o bsico, que siquiera me permita seguir con la fabrica abierta puesto que si vendiera ms barato que eso me voy a la quiebra. Ese punto es el que marca el precio del bien que vendo y desde el punto de vista de cualquier empresa puede entrar a ser modificado en relacin a la produccin de bienes o servicios; esto significa de que el costo fijo se va repartiendo entre las distintas unidades que yo produzco puesto que cuando vendo recupero un porcentaje en el precio de venta del costo final, y ello sin tomar en cuenta siquiera el costo variable, que ese si dice relacin con la unidades vendidas. Cuando la empresa produce una gran cantidad de unidades por lgica el costo fijo se va repartiendo mas entre los bienes y servicios de tal forma que esta estructura financiera le permite vender ms barato cada vez, y al vender ms barato obviamente puedo competir en trminos ms eficientes; por ello es que la empresa debiera optar por una economa de escala en que solo aquella de donde solo existe una gran produccin de bienes y servicios de tal forma de que mientras ms producto ms barato me sale el producto y por lo tanto puedo vender a un precio menor.

Pero en la realidad no es tan as ya que sabemos que econmicamente implementar una economa de escala no depende de la buena voluntad del oferente sino de su estructura de capital, humano, financiero y tecnolgico. Por ello es que habitualmente cuando no tengo los medios para implementarla no puedo competir frente a otra empresa que presenta esta estructura o debo tomar la decisin de cerrar o por el contrario producir el bien de un servicio de manera especializada (Ferrari). Adems debo tener presente de que implementar esta economa de escala implica que eventualmente debo tener presente la ley de los rendimientos decrecientes que me indica que aunque exista le intencin de producir en masa debo tener la capacidad fsica para esto puesto que si no cuento con ella el uso del factor variable me va originar perdidas dentro de la empresa. Si es que eventualmente agrego trabajadores en forma indefinida como en el ejemplo de los agricultores, la harina no va alcanzar para todos ellos y por eso va a llegar un momento en donde le pago al trabajador ser mayor de lo que produzco de esa forma origino perdida, en ese momento la empresa aumenta la capacidad fsica o despide trabajadores hasta el punto que le es indiferente contratar ms. Estas consideraciones son importantes de entender puesto que como veremos en el Decreto 211, articulo 3 letra c), sanciona como un atentado contra la libre competencia los precios predatorios entendiendo por tales aquellos que tienen como objeto quebrar a todos los competidores de tal forma que es tan bajo que la otra empresa no puede rebajar sus precios de venta, que no tiene la espalda financiera para mantener. Por ello es tan importante poder determinar base a criterios tcnicos y financieros cual es el costo del bien, puesto que en ninguna parte de la ley se establece cuanto seria ese valor. Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.

El tribunal de la libre competencia que es un tribunal especial y colegiado, cuando existe una denuncia en este sentido conforme a la calificara que ese precio es realmente predatorio o por el contrario se condice o est de acuerdo con la estructura financiera que tiene la empresa puesto que cada punto 0 es individual para cada empresa puesto que tal eficaz y eficiente es la empresa.

De ah que esta es una circunstancia de hecho y por eso la empresa de la actualidad trata de transformar en variable muchos costos, de ah que la empresa frente a esto procura ser lo ms eficaz y eficiente en la produccin de bienes y servicios puesto que a conforme a lo conversado eso le permitir vender ms barato y al hacerlo se va a asegurar en el mercado. Pero adems debo tener presente de que la oferta se compone al igual que la demanda de ciertos elementos o variables: 1. El precio, en la oferta determina la cantidad ofertada, pero yo me muevo en la misma curva puesto que la realidad histrica para el vendedor es la misma 2. Existen variables que pueden traer un efecto sobre el precio, pero este efecto es secundario a la consecuencia de la variante principal (el precio), por ejemplo: a) El efecto de los factores productivos, el aumento de estos origina que ese mayor costo el oferente se lo traspasa al comprador, puesto que l quiere maximizar su produccin y no querra ganar menos de lo que ganaba antes (por lo menos tericamente). b) La tecnologa, lo que significa que en la actualidad tiene un rol preponderante en la deduccin del costo de produccin desde el momento en que gradualmente el trabajo humano es remplazado por maquinas que a veces trabajan hasta 24 horas diarias, adems la adquisicin de tecnologa entendiendo el concepto de costo fijo que vimos, origina que la maquina en si la deduzco de impuesto, sea el fisco paga esa mquina, puesto lo que graba el impuesto es la utilidad de esta mquina. c) Precio de los Bienes relacionados, aplico lo mismo que seale que vimos en la demanda d) Expectativas del oferente. e) Al igual que la demanda el clima.

Debo tener presente que todos estos factores cuando se originan, crean un movimiento del precio original al igual que la demanda se contrae o se agranda, estos desplazamientos van a originar nuevos precios de equilibrios cuando se intercepta con la demanda, pero debo tener claro que ese nuevo precio de equilibrio no es una variable en si (si no estara en el caso nro. 1), si no que es una consecuencia del cambio de los dems factores; por ello es que el oferente mientras ms caro sea el bien ms debera tender a producir, por ello la pendiente en la demanda es positiva. Por ltimo sabemos que el punto de equilibrio es cuando se interceptan las 2 curvas y que corresponden al equilibrio de mercado, y es aquel lugar donde los demandantes se encuentran decididos a adquirir un bien a un precio determinado y los oferentes a venderlos estimando cada parte por lo menos en teora de lo que da es equivalente a lo que recibe. Por lo tanto el funcionamiento del mercado deber ser como lo sealado y estos puntos de equilibrio deberan darse naturalmente, incluso en otros casos el mercado solo hace que los precios se adecuen por el fenmeno que determina la economa que es la escases, puesto que si el oferente est vendiendo muy barato bajo el equilibrio del mercado todo el mundo comprara , lo

que origina que rpidamente desaparecer el stock y el oferente al darse cuenta, este subir el precio puesto que lo poco es caro, hasta situarse en el punto de equilibrio y por el contrario cuando el oferente vende a un precio superior al de equilibrio hay una sobre oferta y lo que origina para no quedarse con los bienes baja el precio paulatinamente hasta quedar en el punto de equilibrio. De todo lo anterior debo concluir que este libre juego de oferta y demanda es lo que busca la legislacin econmica puesto para que nuestro sistema econmico el mercado es el principal asignador de recursos; el elemento determinante para la asignacin es el precio puesto que todos nosotros pretendemos maximizar nuestra utilidad, lo que trae como consecuencia que los oferentes deberan producir los bienes y servicios que correspondan a aquellos que la comunidad buscan pasa satisfacer sus necesidades y aqu no utilizo estudios de mercado o encuestas de opinin y me fijo solo en una cosa el precio; en consecuencia para que funcione adecuadamente el mercado es natural que este punto de equilibrio se logre a travs de las interacciones de los oferentes y demandantes en forma natural, pero ello no siempre es as puesto que existen herramientas a travs de los cuales puedo lograr artificialmente el aumento del precio de equilibrio y lo que origina adems que los consumidores paguen algo al precio mayor del real, originando distorsiones en la economa en tanto a su funcionamiento en forma artificial. Pero adems el estado interviene en el funcionamiento de este mercado por la va de la poltica econmica que tiene por objeto intervenir en la economa pero no en el precio, si no que originando cambios en las variables controlables de la demanda y oferta puesto que ellas van a traer una nueva curva y consecuencialmente un nuevo precio de equilibrio y acorde con lo que el estado busca y que corresponde al precio que debe ser acorde al crecimiento del pas. Por lo tanto, esto debiera ser lo ideal en el funcionamiento del mercado, pero como dijimos, no siempre en la realidad acontece as puesto que la utilidad que origina el oferente no solo se puede crear en el normal funcionamiento del mercado sino que adems con maniobras artificiales destinadas a originar la misma. Por ejemplo los monopolios u oligopolios. Esto que econmicamente es bueno para el oferente origina una distorsin en el funcionamiento del mercado, puesto que en la economa en general no funcionan con criterios de eficiencia y eficacia puesto que pago mas por un bien que en realidad no lo vale, puesto que me imponen un precio originando de esa forma un perjuicio social.

Mercado de Competencia Perfecta

Por ello es que hechas estas aclaraciones en el mercado para un correcto funcionamiento deben existir ciertos elementos que la doctrina econmica ha denominado el mercado de competencia perfecta, el que garantiza que en este mercado se va a operar en trminos ms o menos eficientes. Lo que no significa que en ciertos casos, no obstante que no se den todas estas condiciones tambin se obtenga un funcionamiento eficiente, pero esto no se da naturalmente, puesto que en este caso es crucial la participacin del Estado para establecer condiciones por la que este funciona adecuadamente (art. 4 DL 211). Condiciones 1. Pluralidad de partes, lo que se busca es que existan muchos vendedores (oferentes) y consumidores (demandantes), puesto que si ello es as yo debiera asumir que es ms difcil esperar que se pongan de acuerdo y que, por lo tanto, ellos fijen los precios. No siempre esto es as, puesto que tambin puede ocurrir, que no obstante ser muchos igual podran ponerse de acuerdo, por ello es que el DL 211 en el art.3 letra a) sanciona los acuerdos entre distintos oferentes o demandantes para fijar el precio, pero en manera alguna sanciona cuando son pocos oferentes o demandantes, puesto que existen elementos que van a imposibilitar la existencia de otros competidores. Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta , de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.

Por ejemplo, las normas en materia de propiedad que establece nuestra constitucin en donde se priva al Estado de la posibilidad de externalizar la generacin de ciertos recursos sino por si mismos o por sus empresas pblicas (en caso de los hidrocarburos). Desde el punto de vista financiero tambin existen factores que determinan que una empresa trabaje como un verdadero monopolio u oligopolio puesto que se encuentran posicionadas en el mercado hace mucho tiempo de tal forma que gradualmente han ido transformndose, en cuanto a su funcionamiento, en verdaderas economas de escala, por lo que en la prctica una competencia nueva difcilmente puede entrar en la competencia a los precios en que esta misma economa de escala les permite trabajar.

Por ltimo, tambin desde el punto de vista financiero, no cualquiera tiene el capital suficiente para poder iniciar un determinado negocio, lo que sin lugar a dudas imposibilita que existan muchos oferentes en el mercado, pero estas situaciones no son maniobra efectuadas premeditadamente con dicho objetivo, sino que el mismo mercado hace que se de esa forma, por lo tanto esto no es imputable y aunque existan pocos oferentes no va a ser sancionado en esta situacin. La finalidad ltima de este principio es que ninguno de los oferentes tenga el suficiente poder para controlar el precio, puesto que lo que se busca en este mercado es que el precio se determine por la competencia que existe entre todos los oferentes. Ej. Banco Central, un ente tcnico que tiene distintas funciones pero entre otras cosas que da una tasa de inters referencial. Por lo mismo presta dinero. Una tasa de inters de un 8% depende del crecimiento del banco. Entre un 2% y un 4% debera estar la inflacin en Chile, cuando tengo la tasa de un 8% la gente no pide plata porque est muy caro pedir un prstamo. Y lo que estamos diciendo precisamente es que los precios se definen por el efecto de la oferta y la demanda. Es por eso que todos los autores sealan en que en aquellos casos en que no se de esta condicin o el Estado acta por la va de regular jurdicamente este monopolio, o por otro lado incentiva, a travs de las polticas econmicas la existencia de una mayor cantidad de oferentes. Desde el punto de vista del consumidor, tampoco le gusta a la doctrina econmica, que hayan pocos porque de esa forma igual voy a terminar influyendo en el precio de compra porque ah el poder no lo va a tener el oferente sino que lo va a tener el consumidor, y esto aun cuando vaya en beneficio de nosotros los consumidores, puesto que cuando ello ocurre, el que consume pone el precio, el no va a querer pagar caro porque busca maximizar su utilidad. El oferente no va a poder vender al precio que estima y gradualmente lo va a tener que entrar a bajar. Como la oferta tiene una pendiente positiva, mientras ms barato el precio menos producto, terminando por cerrar, lo que origina deflacin y desabastecimiento. Por ello es que el DL 211 aun cuando en alguna medida nos beneficie el bien protegido jurdico mayor es el mercado. 2. Homogeneidad, mediante este principio se reafirma una vez ms la proteccin al nico instrumento que hace funcionar al sistema de mercado (el precio); por ello es que la normativa legal pero ahora ya no es materia de libre competencia pero si es materia de proteccin al consumidor que exige que los distintos bienes que se ofertan contengan las especificaciones tcnicas as como su composicin (eso sin perjuicio de las normas sanitarias). Se busca esto porque lo que se quiere crear es que el consumidor decida slo en base al precio puesto que al establecer esta exigencia se obliga al oferente a que para competir adecuadamente por un lado publicite sus componentes, logrando de esta forma, que el consumidor al momento de comprar no los compare sino que solo se fije en el precio.

Por ello es que la publicidad es un factor determinante en convencer al consumidor de que el producto que adquiere, en definitiva, presenta caractersticas que lo diferencia de otro no obstante tener la misma composicin. De ah que las campaas publicitarias sean tan intensas y se invierta mucho dinero en este concepto, puesto que es el nico medio para establecer diferenciaciones. Para garantizar este principio la ley de proteccin al consumidor establece como infraccin sancionada con la devolucin del producto o un cambio mas una indemnizacin de perjuicio derecho de ofertar el producto el nico plan con las especificaciones ofrecidas al momento de ofertar. Para terminar, debo recordar que la forma de como yo me entero del precio es preguntando, para facilitar aun ms el proceso de eleccin del producto en miras a proteger este principio es que se establece la obligacin de publicitar los precios en las vitrinas o mantener un precio vigente dentro del local. Esto incluso en caso de incumplimiento constituye una infraccin a la proteccin del consumidor. 3. Inexistencia de barreras de entrada y salida, si quiero que existan muchos oferentes debo impedir que existan mecanismos o herramientas que establezcan lo contrario; por ello es que la Constitucin consagra la libertad de emprendimiento y cuando se establece el limite a la actividad empresarial estos tienen fundamento en razones de orden social. En nuestra legislacin existen areas que presentan estas caractersticas y que tienen lmites para entrar al mercado de determinados oferentes. Por ejemplo en materia de bancos puesto a que es un rea estratgica y no cualquiera puede entrar, se deben cumplir los requisitos que establece la Ley General de Bancos y que se limitan a solvencia, capital e idoneidad de los fundadores, al igual que la AFP en donde se restringe la creacin de estos organismos puesto que trabajan con las pensiones y un problema en su funcionamiento va a afectar, eventualmente en la economa; incluso ms, veremos que el organismo tcnico competente en materia econmica el Banco Central establece un listado de pases en donde pueden invertir las AFP y tambin aumenta y disminuye la cantidad de inversiones que efectan en el extranjero, porque por esa va se efecta el control del tipo de cambio. Por lo tanto, salvo los casos antes sealados, las condiciones son libres para entrada en el mercado. El mismo espritu debe imperar cuando me va mal en el negocio, puesto que para un mejor funcionamiento de la economa, la riqueza no debe estar empozada en ningn lado puesto que cuando se estudia flujo circular del dinero en la economa se da cuenta que en el dinero eventualmente llega al mismo lugar de donde naci. Por ello es que la doctrina econmica exige que cuando me vaya mal en un negocio el sistema jurdico establezca las herramientas para reconvertir la riqueza que hay detrs de un bien o un servicio rpidamente en riqueza destinada a otra actividad econmica, sin que existan limites para ello.

En nuestro pas las principales barreras de salida son los impuestos de trmino de giro y la existencia de procesos judiciales que puedan entorpecer la reconversin de esta riqueza especialmente con una medida precautoria. 4. Transparencia, lo que se busca es que todos los agentes econmicos trabajen con la misma informacin con que cuenta para la toma de decisiones. Aqu nace el concepto de informacin privilegiada que es aquella que yo manejo porque me desempeo en la misma empresa de donde se origina, la que se encuentra sancionada en la ley de mercado de valores. 5. Plena movilidad de los factores productivos, directamente relacionado con la libre entrada y salida en la medida que yo pueda transformar rpidamente el uso de mis factores productivos a una actividad econmica distinta y que me es ms rentable, mejor va a ser el funcionamiento del mercado, por ejemplo la leche para distintos fines que depender en este caso de la fecha.

Mercados de competencia imperfecta

Como sealamos las condiciones que antes enunciamos no siempre por causas naturales o por causas artificiales concurren; esto desde el momento en que ya dijimos que en ciertas actividades no existe la posibilidad de que existan muchos oferentes puesto que la propia Constitucin establece limitaciones al respecto (por ejemplo: los hidrocarburos solo por el Estado); en otros casos la particularidad del bien en si hace que no obstante radicarse en dominio en manos de los particulares, no existan muchos o uno solo (luz, agua), en estos casos la norma legal o permite este monopolio o lo autoriza bajo la condicin de que sea conforme a la norma legal su existencia y ejercicio (art. 4 DL 211) Pero lo ms grave son los ltimos, aquellos que implican un conjunto de maquinaciones que los oferentes ejecutan para obtener una mayor utilidad figuras que no son taxativas, puesto que el ingenio humano todo los das idea una nueva forma de obtener un beneficio; el art.3 del DL 211 si bien es cierto individualiza figuras graves en sus letras a), b) y c), colusiones, precios predatorios y abuso de posicin dominante, existen otras figuras que tambin atentan contra el funcionamiento del mercado; por lo tanto esto es una tipicidad amplia a diferencia de lo visto en el derecho penal, si no est tipificado no se sanciona, lo que a dems unido al hecho de que estos se sancionan en grado de tentativa, lo que significa y demuestra la importancia que el legislador da a la proteccin del mercado puesto que este es el elemento determinante eficiente y eficaz asignacin de recursos, lo que se traduce en su indicador que es el precio. Esto porque econmicamente para una sana evolucin de nuestra economa aunque sea duro lo que hemos dicho, se busca que las actividades ms eficientes y eficaces sean aquellas que siguen actuando en el mercado, por ejemplo el Carbn el Lota, econmicamente buena decisin pero no en lo social. Durante mucho tiempo el estado subsidio su produccin porque haba un problema social detrs, pero llego el momento en que econmicamente no era viable por lo que fue cerrada. El precio es el que se protege al final del da; pareciera ser que cuando sanciona el Estado las colusiones estuvieran limitando el libre derecho de poder desarrollar una actividad econmica, pero lo que en realidad est haciendo es en definitiva impedir no la reorganizacin empresarial (constitucionalmente tengo la libertad) sino que la posibilidad de que por esta va pueda afectar finalmente el precio. Por ejemplo Lan y Tam, sin lugar a dudad estas dos aerolneas con una enorme participacin en el mercado no se les prohibi la fusin, sino que se les exigi un plan para aminorar los posibles efectos de esta fusin, y que tenan precisamente por efecto proteger al mercado; lo mismo se exigi en Brasil. Para terminar este tema, debemos sealar de que en una economa de mercado el precio es el indicador que toman todas las partes involucradas para adoptar una posicin econmica.

Si este precio corresponde al fijado por estas dos fuerzas que funcionan en el mercado (oferente y demandado), en forma natural garantiza de que la economa funcione de manera eficaz y eficiente, puesto que los bienes ms valiosos precisamente sern adquiridos por aquellos agentes que en forma valiosa los evala; por el contrario si los precios no se fijan de esta forma si no que a la mera voluntad del oferente voy a votar o asignar una mayor cantidad de recursos a los que el mercado naturalmente me exigira puesto que el precio lo pone el que vende ; esto tambin se traduce en un beneficio para el consumidor puesto que si valorizo ms un bien que adquiero en el mercado y como se que el precio es el elemento determinante para todas las decisiones econmicas, tratare de especializarme y producir aprovechando la ultima parte de ese factor productivo que yo valorizo; esto se traduce en la prctica en que el oferente gradualmente al ser ms eficaz y eficiente debera vender ms barato, puesto que al especializarme mejoro mis procesos internos y abarato costos, lo que permite al fin y al cabo producir y vender a un menor valor (por ejemplo, en la externalizacin y subcontratacin para abaratar costos en una empresa). As dadas las cosas se logra que a travs de la regulacin legal existan las condiciones para que este precio y mercado funcione de tal forma que el consumidor no sea el perjudicado.

Normativa jurdica aplicada

Ya vimos en el captulo de OPE que existen un conjunto de garantas establecidas en nuestra Constitucin e incluso en leyes orgnicas que establecen la proteccin a la Libre Competencia, pero adems tenemos que tener claro que existe una normativa especial a aplicar, el DL 211 cuyo objetivo y finalidad es proteger y promover la libre competencia en el mercado (aunque ya me sealo que protege en definitiva el precio, pero no puede hacerlo directamente porque atentara contra el mercado) y cuyo bien jurdico protegido es la Libre Competencia en el Mercado, art.1 DL 211. Para ello esta normativa crea dos entes especializados que tienen por objeto resolver: Tribunal Libre Competencia Fiscala nacional econmica (investiga, acciona y representa a la comunidad ante el TDLC los intereses generales de la nacin)

Ambos entes con una integracin mixta con profesionales del derecho y del rea econmica que deben acreditar conocimiento en materia de derecho econmico y libre competencia. Ambos se encuentran ubicados en Santiago, sin perjuicio de que en el mencionado TDLC funcionen fiscalas regionales econmicas o eventualmente tribunales ms simples que ven de algunas materias especficas (antiguas funciones de las comisiones preventivas)

Articulo 1. La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.

Figuras sancionadas por el DL 211

Estn establecidas en el art. 3 no son taxativas y que tambin se sancionan desde que estn en grado de tentativa. Las figuras que sanciona este DL 211 en su art.3 ya dijimos que son amplias y atentan contra el principio de tipicidad, pero con la importancia del bien jurdico protegido es que el legislador adopta esta tcnica jurdica, pero en todo caso indica 3 figuras que parecen ser las ms graves en materia de libre competencia. Del inc. 1 del art.3 puedo concluir lo antes anotado y tambin el hecho de que estas conductas que atentan contra la libre competencia tienen una sancin pero que de acuerdo a los postulados de los Anlisis Econmicos del Derecho pierden eficacia puesto que son solamente multas. (Art.26 casos graves) Artculo 26. La sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.. Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo. En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior; c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artculo 3, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrn pagarse por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado a la Fiscala antes o durante la investigacin.

Si bien es cierto el art. 26 impone sanciones que incluso implican la afectacin de derechos constitucionales por la gravedad e importancia del bien jurdico protegido, hecha uno de menos en la sancin del art. 26 una sancin que consista en una pena corporal (crcel) que muchas veces es una herramienta eficaz para impedir la repeticin de hechos de la misma materia, lo que hace en la prctica de que el infractor que es el nico que sabe cunto gano con su infraccin cometida, pondere econmicamente si vuelve o no a ejecutar una conducta de esa naturaleza, desde el momento en que los resultados econmicos los maneja exclusivamente l; con anterioridad si exista esta norma, y sancionaba con penas de crcel a los infractores de esta, pero esto fue derogado inexplicablemente, por lo que en la actualidad no se encuentra vigente El organismo encargado de velar por el anlisis y conocimiento as como por las eventuales sanciones ante los atentados a la libre competencia es el Tribunal de la libre competencia, ubicado en Santiago, de carcter colegiado y sujeto a la dependencia de la corte suprema; este tribunal est integrado dada la especial materia de que conoce por profesionales del rea jurdica (2 abogados) y del rea econmica (2) adems de su presidente que tambin es abogado; la multa como sancin impedira que efectivamente ocurrieran atentados pero en la medida que realmente fueran disuasivas, de tal envergadura que no solo afectaran la utilidad, sino que realmente significaran un perjuicio para la empresa lo que les desmotivara realizarlo; pero en la prctica es muy difcil de realizar. Pero este tribunal no solo conoce de asuntos contenciosos que corresponden a aquellos denunciados por un particular o por el fiscal nacional econmico, que es el ente que representa a toda la comunidad respecto a la libre competencia, adems conoce de solicitudes no contenciosas en donde no hay un conflicto, pero que yo previamente presento al tribunal para que me d su aprobacin (consultar antes de ejecutar, y si esta malo se debe modificar); refrendando la importancia de este tribunal tambin se le faculta para dictar instrucciones obligatoria para todos los agentes econmicos respecto de aquellos actos que de una u otra forma afectan a la libre competencia (interpretacin administrativa) que es distinta a la sentencia que dicta en un juicio que se sigue entre partes, incluso mas como ltima funcin se establece la de proponer la modificacin de ordenes legales que vallan dirigidas a regular materias de libre competencia (Art. 18). Artculo 18. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;

3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; 4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, 5) Las dems que le sealen las leyes.

En conclusin la labor de este tribunal es de vital importancia para la adecuada proteccin de las condiciones bsicas que deben existir para el buen funcionamiento del mercado. Sin embargo esto no es suficiente puesto que este tribunal no acta por regla general de oficio; se hizo necesaria la creacin de una entidad que al mismo tiempo de cooperar en la eliminacin de los atentados contra la libre competencia pudiera representar a toda la comunidad, naciendo la Fiscala nacional econmica, organismo autnomo establecido en el art. 33 y que su funcin principal es el investigar, denunciar, y representar a la comunidad o al particular afectado que lo requiera cuando se accione un atentado de este tipo. Este Fiscal nacional econmico tiene amplias facultades pero por regla general circunscriptas a la normativa general vigente, pero aqu nuevamente puedo apreciar que se ha dado una tremenda importancia a su funcin desde el momento en que existen facultades que lesionan derechos constitucionales y que se encuentran establecidas en el art.39 letra N. Articulo 39. Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico: n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artculo 3, solicitar, mediante peticin fundada y con la aprobacin previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, autorizacin al Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabineros o la Polica de Investigaciones, bajo la direccin del funcionario de la Fiscala Nacional Econmica que indique la solicitud, proceda a: n.1) Entrar a recintos pblicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar; n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infraccin; n.3) Autorizar la interceptacin de toda clase de comunicaciones, y n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

De esta norma concluyo de que es tanta la gravedad de algunos actos que el legislador especficamente en el caso del art.3 letra a) establece medidas excepcionales para la investigacin y esclarecimiento de estos hechos, causales del art. 3 letra a), autorizacin del tribunal de la libre competencia y de un ministro de corte de apelaciones, as el fiscal puede adoptar diligencias probatorias que atenten contra garantas constitucionales como la inviolabilidad del hogar, pero dada la importancia del bien jurdico es que se entregan. Por ltimo en materia de prescripcin hay un tratamiento diferenciado; sabemos que la prescripcin en materia sancionatoria puede ser de la accin y de la sancin, sobre esto el art. 20 establece normas especiales una regla general que es de 3 aos contado desde la fecha en que se realizo la conducta, pero en la letra a del art. 3 nuevamente establece una prescripcin ms larga de 5 aos, pero adems agrega otra situacin que beneficia al consumidor y es que dicho plazo no corre mientras el acuerdo siga vigente. De todo lo anterior puedo concluir de que las situaciones enumeradas en el art. 3 letras a, b y c, son gravsimas pero ello no significa que sean las nicas que ejecutan los particulares para obtener algn beneficio. Articulo 20. Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres aos, contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artculo 3 prescribirn en el plazo de cinco aos, y el cmputo de la prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la accin . Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripcin se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del demandante particular. La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro aos, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva. Doctrinariamente y en relacin a las figuras sancionadas por el art. 3 DL 211, se clasifican las prcticas anticompetitivas en 2 grandes grupos: Nacionales Internacionales

Esto sin perjuicio de que proveedores internacionales desarrollen actividades en Chile con infraccin de la libre competencia, y constituye una mera clasificacin desde el punto de vista acadmico.

Las internacionales: La globalizacin hace que nuestro mercado ya no solo sea algo local (importaciones y exportaciones por internet), para que esto pueda darse esto es una sana comercializacin de intercambio, es necesario que de la misma forma que en el mercado interno, el mercado externo se rija por normas que estimulen la libre competencia internacional. Grfico Chile China bien sustituto = zapatos 25 100% impuestos 25 + 25 subsidio 100 = Principio de materia interna cuotas 1000 200 25e q K ofertada subsidio

50

50e

El precio es lo fundamental, mismos principios, importancia exportadores por balanza de pago, y la divisas. De china a chile, barrera de impuestos y en vez de 25 queda a 50, pero se prefiere producto

En el ejemplo sealado puedo apreciar de que los equilibrios de estos pases son diferentes entre s respecto al precio de equilibrio, lo que busca el estado es tratar de proteger su industria nacional, sin embargo ya sabemos que en un mercado que funciona adecuadamente los precios se determinan adems de la oferta y demanda, por la misma eficacia y eficiencia que tiene la empresa (economas de escalas). Por ello es que muchas veces no se puede competir con los precios de los bienes del extranjero (en india mucha mano de obra, y trabajan por muy poco dinero). Por ello se adoptan medidas irregulares destinadas a proteger la industria nacional, como: a) Aranceles: son los impuestos que se aplican a la exportacin de bienes en el pas. b) Cuotas mximas de exportacin: consisten en poner lmites para el ingreso de mercaderas al pas. c) Los subsidios: consisten en entregas de dinero que efecta el estado a la industria nacional con el objeto, para que venda los productos a un precio menor, as podr competir con la mercadera extranjera que llega al pas. Los TLC buscan eliminar todos estos factores. Todas estas medidas son de comercio internacional cuando se trabaja en el mercado interno. Pero adems existen otras medidas irregulares cuando yo envi medios al extranjero, cuando exporto.

Ejemplo de esto tenemos en los subsidios que pueden consistir en dinero para apoyar al exportador o beneficios tributarios, no es entrega de dinero pero si un ahorro al exportador y que derechamente en ambos caso influir en un menor precio. El Dumping consiste en los precios predatorios pero ya no a un nivel local sino que a un nivel internacional; se introducen bienes a otros pases inferiores al costo con el objeto de quebrar a la industria extranjera que desarrolla actividades en el rea o rama en que se introduce (Aerocontinente y LAN). Todo este tipo de figuras no es aceptado por los distintos estados, y en la prctica se subscriben tratados de libre comercio que tienen por objeto formalizar todas las herramientas y mecanismos que regirn las relaciones comerciales, sin perjuicio de que ya sabemos que podemos aplicar la reciprocidad, manteniendo los mismos aranceles; para terminar sin lugar a dudas la apertura de nuestro mercado al mundo implica que hay un tremendo costo social asociado, desde el momento en que la industria nacional que no sea eficaz y eficiente frente al competidor extranjero terminara por cerrar; es por ello que en la actualidad no obstante la apertura comercial se establecen requisitos Sanitarios, Calidad de producto, Estructura financiera y Estructura operativa del exportador

Todos estos requisitos para la finalidad de permitir homologar el producto extranjero al nacional, de tal forma que puedan competir en una igualdad de condiciones. Como por ejemplo la miel y uvas certificados de origen para competir en igualdad a productores extranjeros Las nacionales: Tradicionalmente se reconocen, Monopolios Restricciones horizontales Restricciones verticales Reorganizaciones empresariales Otras conductas

Monopolio

Tradicionalmente un monopolio se define como aquella situacin en la cual existe un solo productor del bien, o existiendo varios uno tiene el poder para poder influir en los precios del bien o servicio que comercializan. Sin embargo un monopolio en s mismo no es malo, pero lo es cuando el monopolista abusando de su posicin determina el valor de los bienes y servicios que el produce. Aqu en consecuencia puedo identificar 2 conceptos distintos el del monopolio propiamente tal (agua, luz) y la competencia monoplica con varios oferentes pero uno solo es el que es el gran actor de ese sector productivo (tur bus), para terminar debo tener claro que aun cuando trabaje como monopolio de nada me sirve y no provoco perjuicio si eventualmente comercializo un bien que a nadie le importa. Esto significa que este producto sin impuestos si bien es cierto que es elaborado por un solo productor esto no origina perjuicio, puesto que el mercado solito se encarga de que el no tenga poder y no abuse de l, porque este no le interesa al mercado. Los monopolios se clasifican en 1. Concedido: son aquellos que emanan de resoluciones administrativas de la autoridad (peajes de carreteras concesionadas). 2. Convencional: es aquel que se origina por el acuerdo de los principales actores de un mercado determinado y que por la va de reorganizaciones empresariales van creando una empresa que acta como monopolio (LANTAM). 3. Legal: es aquel que como su nombre lo dice es en virtud de una norma legal (en nuestra CPR entrega el monopolio al Estado o ciertas empresas del Estado). 4. Natural: son aquellos en que la empresa busca rentabilizar su inversin, busca ser eficaz y eficiente, lograr sus objetivos al menor costo posible; por lo mismo si funciona eficientemente cada vez producir a un menor costo. En la medida que yo voy sindolo cada vez mas necesariamente el precio bajara, y si mi estructura es la adecuada podra generar una economa de escala, esto traer como consecuencia que comience a trabajar y transformarme en un monopolio puesto que nadie me puede competir y no porque yo estoy abusando de mi posicin en forma deliberada, sino porque he sido eficiente y esto no puede ser sancionado. Debo tener claro que no todo monopolio es sancionado, sino que la doctrina exige para que esta figura monoplica sea objeto de una sancin. Dos requisitos: 1. Que este monopolio sea abusivo. 2. Que efectivamente exista monopolio en el mercado.

1) Abusivo: como ya sealamos naturalmente una empresa puede crear monopolios (Economa de Escala) y por lo tanto la norma jurdica no me puede sancionar por el hecho de ser eficiente puesto que si lo soy esto va ir en beneficio de los consumidores, no se pagara dems, y en ltima instancia al normal funcionamiento del mercado, ya que tanto el que vende como el que compra, se es eficaz y eficiente en la asignacin de recursos; pero si es sancionado el monopolio cuando artificialmente se crea una situacin que tiene por objeto impedir o excluir que otros competidores puedan ingresar al mercado y de esa forma mantener su posicin monoplica (barreras de entrada). a) Se encuentran en el uso de marcas en que como una forma de impedir que una empresa internacional pueda ingresar al pas se inscribe esta marca en chile por una empresa nacional. Caso Carrefour; en este evento lo que busca la empresa nacional era impedir la entrada de esta cadena comercial al pas, de tal forma de continuar esta como la nica empresa en el rea. b) Monopsonio, en este caso que no es habitual el que compra tiene el poder por su presencia de la empresa o por su volumen de obligar al oferente a fijar precios incluso en contra de la voluntad del que vende. Casos como este se encuentra en situaciones que involucran a los supermercados Cencosud, en donde se les exigi un descuento como condicin para comercializar los productos a sus proveedores. Sin embargo existen casos en los cuales no es tan claro lo abusivo de la maniobra ejecutada por parte del monopolista, y por lo tanto la doctrina a sealado de que debe tomarse en consideracin para descubrir este abuso ciertos elementos que complementan la valorizacin de la conducta a evaluar. - Barreras de entrada y salida Mientras mayor cantidad de barreras de entrada existan, obviamente la conducta del monopolista va a poder ser calificada como abusiva puesto que o el ordenamiento jurdico o el funcionamiento del mercado hacen que no sean muchos los competidores que puedan desarrollar la actividad, pues en este caso las puertas estn abiertas para que los distintos oferentes puedan o no desarrollar la actividad. - Identificacin del mercado referente El mercado en general escapa a la definicin bsica dada anteriormente, puesto que va encaminado al grupo de compradores que van a acceder a estos productos lo que haremos desde el punto de vista geogrfico como etario, econmico y social. Una vez que califico este mercado relevante debo analizar si la empresa en cuestin tiene un grado de concentracin econmica para as saber si su conducta econmica es abusiva. - Condiciones de precios establecidos por el oferente o por el comprador Lo que se busca es poder analizar si eventualmente los precios trazados en ese mercado han sido fijados por las condiciones que habitualmente el mercado a establecido para fijar los precios;

aqu no hay criterios numerales, solo queda al anlisis del TDLC y por lo tanto deber ser analizado caso a caso pero lo que est claro es que el punto de referencia ser el costo del producto y los costos fijos de funcionamiento que me obligan a vender el bien por sobre dicho valor, salvo que justifique tcnicamente que estoy vendiendo productos bajo ese valor porque su costo de bodegaje, su obsolescencia u otras circunstancias de la misma naturaleza justifiquen su venta a un precio menor. Art.1445 CC + Ley de proteccin al consumidor, contratos de adhesin valen pero sin clausulas abusivas. - Falta de alteraciones en las condiciones de compra de los bienes En el caso de que este actor monoplico tenga la facultad de poder con posterioridad a la celebracin del contrato unilateral las condiciones originales cambien unilateralmente y sin el consentimiento de la contraparte, es que nos encontramos con una situacin de abuso que es un elemento determinante para calificar el monopolio en si (incumplimientos en contratos del banco al arbitrio de este). - Relacin de tamao entre las partes involucradas Elemento subjetivo pero que se objetiviza al tratar de poder demostrar esta actividad abusiva por la va de la envergadura de la empresa (venta de coca cola al lder o al negocio de la esquina). En consecuencia para configurar este elemento habr que entrar a analizar las estructuras financieras de cada uno de los involucrados. - Caso de servicios unidos y prestados por distintas empresas En la prctica suele ocurrir que distintas empresas actan como socias en la ejecucin de prestaciones a distintos consumidores, lo que no es malo en la medida que los precios y dems condiciones se realicen conforme al mercado. Por ejemplo el holding de las termas, en esta situacin frete a 3 todos los servicios que fueran contratados al holding deben ser respetados y as si alguna empresa se descuelga (para actuar sola) y niega cumplir al consumidor, dada su envergadura, dicha maniobra es abusiva y puede ser calificada de monopolio (por el tamao de la descolgada y por los precios que tambin establece). Por lo tanto el abuso se va a encontrar en el hecho de separarse del holding prestar sus servicios independiente y completamente separado de la organizacin que antes formaba parte. - Instalaciones esenciales Existen actividades empresariales que para su ejecucin necesitan de una capacidad instalada y que habitualmente es entregada por la primera empresa del rubro, la ms antigua (la telefona), en donde se concesiona el uso del espectro radiofnico respecto del cual las compaas telefnicas ms antiguas tienen toda la instalacin ya establecida; lo preocupante es que tambin estas desarrollan el mismo giro, pero en la medida que esta permita el uso de estas instalaciones esenciales a sus competidores no hay abuso y as no existe monopolio, a la inversa debiera concluir que es la conducta de un monopolista abusivo.

- Ejercicio abusivo del sistema judicial En la prctica suele ocurrir que cuando se recurre a tribunales no se califica la viabilidad de la accin contenida en la demanda interpuesta, por esta va sin perjuicio del derecho particular de recurrir al tribunal, puedo estar actuando abusivamente pero as impedir la entrada de un competidor. - Precios predatorios En la medida que se vende un precio inferior al costo, estoy originando un perjuicio a los competidores para ello tengo que saber primero la estructura financiera de la empresa, puesto que siendo bajo el costo en ciertos casos es permitido (liquidacin); por otro lado para determinar lo abusivo del actuar tendiente a originar un monopolio debo identificar que ese precio predatorio haya sido establecido como tal con la finalidad precisa de originar un monopolio, debe existir una intencionalidad puesto que puedo vender precios bajo el costo cuando el valor de bodegaje, descomposicin o cualquier razn tcnica lo justifique.

2) Existencia de un monopolio en el mercado: Esta es otra condicin que se exige para que un monopolio sea sancionado. Existe un monopolio para ser sancionado cuando el monopolista ejecuta acciones que tengan por objeto fijar los precios o excluir la competencia del resto de los eventuales competidores, por lo tanto si existen las condiciones de mercado y que permiten a las distintas empresas participar en este, aun cuando el precio de la empresa monopolista no puede ser objeto de sancin. Esto significa que debo tener un control del mercado que me permita influir determinantemente en mi beneficio en la fijacin de los precios. En consecuencia es de vital importancia poder determinar cuando la empresa monopolista controla este mercado; se han formulado distintos criterios uno es el porcentaje, mientras mayor sea, mayor ser la sancin ya que se le considerara como un monopolio, (no olvidar que no es suficiente este criterio para poder sancionar a la misma); mientras que si esta es menor la participacin sern igual las posibilidades de ser considerado monopolista. Pero del anlisis de lo anterior tambin hacen en el hecho o cuestionamiento de que podra ser sancionado por ser eficiente; por ello es que tambin se analizan otros elementos y que de alguna otra forma sirven para poder precisar esta participacin en s. - Barreras de entrada Mientras mayor es la cantidad de requisitos de ingreso, en mayor medida la conducta de esta empresa que opera en el mercado pude ser considerado como monopolista.

- Existencia de bienes sustitutos Mientras mayores posibilidades tengo de poder cambiarme a otro bien, cuando el que antes consuma sube de precio, menos monopolio podr existir, y no solo sustitutos en si (caf y t) sino que tambin dentro de un mismo bien (variedades de t). - Potencial futuro del mercado Este es un anlisis ms bien de proyecciones futuras puesto que mientras ms grande se considera el desarrollo del mercado donde acta esta empresa cuestionada, yo debiera tender a estimar que no va a existir monopolio por la amplitud. Mientras ms acotado o pequeo existen mayores posibilidades de estimar que se formara un monopolio. - La competencia monopolista El monopolista sabe que controla el precio; pero no es tonto puesto que si lo sube o aumenta indiscriminadamente el precio para su beneficio propio corre el riesgo de que otras empresas entren a su mercado, atradas por el precio alto; por lo tanto debe ser sabio en el sentido de poder fijar un precio que no genere este particular inters; si lo hace, fija un precio alto e interesante, las posibilidades de formar un monopolio y mantenerlo sern bajas; la hiptesis contraria me llevara a la conclusin contraria. En todo caso siempre el monopolista vive su minuto de gloria, el de no tener competencia, esto se traduce en que la posibilidad de que un competidor entre al mismo mercado va a depender del tipo de bien y servicio pero por regla general este ingreso es a mediano o largo plazo, pero no a corto. Para terminar debemos tener claro de que no puede ser considerado como un conducta sancionada, la existencia de los monopolios que ya dijimos eran permitidos, puesto que el precio depende del buen desempeo de la empresa (economa de escala) o la autoridad que interviene ofreciendo parmetros que deben ser respetados por el monopolista en forma obligatoria, pues protegen el inters de la comunidad. Por ltimo debemos tratar el tema que ya fue desarrollado ayer y que dice relacin con el mercado que es analizado para los efectos de poder determinar si este monopolio existe realmente. Por ello es que la autoridad judicial al momento de configurarse alguna situacin sancionada por esta debe identificar claramente el mercado en el cual va a actuar la empresa cuestionada; esto lo llambamos el mercado relevante y el da de ayer comentbamos el ejemplo de las sutilezas que se originan en el mercado cuando evalu el concepto de bebidas gaseosas o bebida refrescante (jugos y agua mineral); esto fue un caso real en que se cuestiono a Coca-Cola, pues al tomar como mercado relevante el de las bebidas gaseosas sin lugar a dudas coca cola tiene mayor poder que las dems, pero al tomar el criterio de bebida refrescante, existen ms empresas que entran en este mercado, termina diluyendo el poder de coca cola, y as no puede

fijar el precio ni constituir un monopolio; esto trae graves consecuencias puesto que sin lugar a dudas coca cola tiene una posicin predominante en bebidas gaseosas, pero al aumentar el concepto en trminos amplio, su poder de mercado se reduce, y consecuencialmente su actividad ya no es objeto de sanciones. Adems debemos tener presente que en el anlisis del mercado toman especial importancia: a) Gustos de los consumidores: puesto que para m que me gusta el jugo de pia, me es totalmente irrelevante la actitud monoplica que pudiera tener la coca-cola sobre la bebida cola; ello nunca me va a interesar ya que yo consumo lo que me gusta. b) Elasticidad cruzada: es aquella en que cuando el precio de un bien suba o bajaba originaba el aumento o la disminucin de otro en la cantidad demandada. En la medida que mayores posibilidades tenga de satisfaccin a mis necesidades va a ser ms irrelevante el precio fijado por el monopolista puesto que voy a tener mayores posibilidades de adquirir alternativas. c) Situacin geogrfica: debo tomar en cuenta de que todas las realidades son distintas en cuanto al funcionamiento del mercado, las distancias, costos de transporte, gustos, edad de la poblacin, todos estos factores deben ser considerados al momento en el cual se evala el mercado como relevante, puesto que las realidades son totalmente distintas entre s. Solo una vez que he identificado claramente todos los conceptos sealados, es donde puedo entrar a evaluar si existe o no abuso en la fijacin del precio del monopolista.

Restricciones a los Monopolios en cuanto a las Integraciones empresariales

Debemos tener claro que las reorganizaciones empresariales no son sancionadas conforme al derecho comercial; esto porque la ley no se inmiscuye en la motivacin individual que cada socio o accionista ha tenido para conformar, en la medida que no desarrollen actividades que la misma ley a prohibido; por lo tanto si me ajusto a las ordenes del cdigo de comercio y sus leyes complementarias como cdigo civil (sociedades civiles), o normas especiales (sociedades del estado), estos entes existen previo cumplimiento de las formalidades legales; Sin embargo esto que cotidianamente se hace puede originar perjuicios para el funcionamiento del mercado desde el momento que estas nuevas empresas que nacen pueden desarrollar actividades que en su envergadura afecten la libre competencia. Por ello es que dentro de las facultades establecidas en el art.26 letra b) del DL 211, se indica que en la sentencia el tribunal de defensa de la libre competencia, aqu se nota la diferencia entre el criterio comercial y el econmico y tambin concluyo que prima el inters colectivo manifestado en la proteccin del mercado (con la disolucin). Articulo 26.En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

Las integraciones pueden ser horizontales y verticales, - Es horizontal cuando se integran oferentes que compiten entre s a un mismo nivel de produccin o comercializacin de un producto, lo que implica que existe un acuerdo entre ellos. (las isapres que se ponen de acuerdo en los valores de los planes (horizontal), pero cuando crean otras empresas como las clnicas, se crea una relacin vertical entre la isapre y su clnica). - La vertical es aquella que existe cuando esta integracin se origina en distintos niveles (laboratorio con farmacia uno lo elabora y la otra lo comercializa). En consecuencia reorganizarse para una empresa no es malo, en la medida que en ella no afecte la libre competencia y eventualmente afectar a los consumidores. Ejemplo de estos tipos vemos en todas las reas de la economa, como competidores por ejemplo LANTAM, Banco Santander y desde el punto de vista vertical, ya sealamos el ejemplo de las Isapres.

Estos casos corresponden a calidades fcilmente comprobables, puesto que en las fusiones se deben cumplir con las formalidades de cualquier modificacin social, desde el punto de vista comercial, por ejemplo tener una escritura pblica de la fusin. Pero existen otros casos que estn en la sombra, existe un acuerdo entre competidores, ya sea vertical u horizontal pero no hay ningn documento formal que as lo demuestre, caso tpico el de las farmacias. En estos casos sin lugar a dudas existe una integracin no legal pero todos los competidores integrados actan como uno solo. Recordar en este punto las medidas del DL 211 a favor del Fiscal Nacional Econmico, cuando este investiga una denuncia en contra de los principios del DL 211, art. 39 letra n), ya visto. Pero an as puede ocurrir que los infractores no dejen rastro de su colusin o integracin qu hacemos aqu? Frente a estos eventos la ley ha ideado una forma de atraer (forma espontnea) antecedentes para acreditar esta figura sancionada, beneficios que consisten en una exencin o una rebaja de la sancin en los casos que al igual que Judas denuncien o aporten antecedentes. Art. 39 bis, en relacin al Art. 3 letra a). El mencionado artculo, seala requisitos bsicos que deben cumplirse para tener derecho en principio a una exencin o rebaja. El ejecutor de la conducta deber cumplir con: 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables. 2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios. 3. Poner fin a su participacin despus de presentar su solicitud. Si yo cumplo con estos requisitos recin tengo que ver si soy el primero en aportar antecedentes, y recin as tendr derecho a una exencin, pero si no, puedo acceder solamente a una rebaja en la medida en que aporte antecedentes adicionales a los ya presentados por otros. La forma en la que individualizan al beneficiado es a travs de una presentacin (requerimiento) que se efecta Fiscal al TDLC, quien es en definitiva el que se pronuncia, si se califica o no con el beneficio al individualizado; pero nunca va a tener derecho a este beneficio aquel que haya sido el autor o quien haya forzado a coludirse. Por ltimo puede existir el caso en que uno de los involucrados se trate de salvar inventando casos y en este evento la ley indica que puede ser acreedor de una sancin penal (Art. 210 CP). Sin embargo, ante las 2 medidas sealadas, las colusiones siguen ocurriendo y se origina el problema de cmo lo puedo acreditar. Esto ocurre porque en un mercado el lmite entre el equilibrio de mercado y la colusin es algo difcil de identificar, porque una empresa que opera eficientemente debiera presentar un precio de equilibrio parecido a su competidor. Por lo tanto es muy difcil poder identificar cuando un precio que es parecido o igual tiene su origen en el mercado que por contrario en la colusin. Por ello es que la ley da un tratamiento especial a la colusin, en el Art. 38 bis del DL 211, especficamente da beneficios para la conducta letra a) del Art. 3, de la misma forma que el Art. 20 inc. 5 del DL 211 da una prescripcin mayor a la responsabilidad por la comisin de estos actos, desde el momento en que son hechos graves y que por regla general no dejan huella en cuanto a su existencia. Tanto es as que la ley indica que no comienza a correr ningn plazo, mientras el hecho que lo origina haya cesado los actos colusivos (5 aos).

Restricciones horizontales

1 Fijacin de precios entre competidores: Reiterar en este punto la dificultad para identificar el precio como originada de la libre competencia o en el acuerdo. Se sanciona esta conducta porque hace que el mercado funcione ineficientemente, puesto que los precios cuando son coludidos, implica que el demandante paga ms (regla general) por un bien o servicio. Podra ser que la colusin se haga por precios ms baratos, podra pensar que me es conveniente como consumidor, pero en esta materia prima la Ley de Defensa de la Libre Competencia, puesto que aunque paguemos mucho menos (bajo costo de produccin) de un bien o servicio, es mas importante proteger al mercado que el consumidor, porque sin oferentes va a parecer un monopolio. Las maniobras ms conocidas para estos acuerdos son precios mnimos que se fijan, cuotas de produccin, alza coordinada de los precios, limitaciones a los precios de compra (aqu acto como comprador) y por ultimo restricciones a las competencias por contratos o licitaciones (por regla general el mercado est abierto a que cualquier competidor pueda participar en un proceso de ofertas, hay libre entrada), pero en otras situaciones el mercado se limita por acuerdos entre un gran demandante y las empresas, a travs de un proceso pblico (Derecho Administrativo, licitacin pblica). En estos casos los oferentes no intervienen bajo la reciprocidad, logrando de esta forma que estos se repartan el mercado (ejemplo: salud - hospitales pblicos licitaciones con universidades). 2 Reparticin del mercado: Esto habitualmente se hace como una maniobra, para que compitan entre s, dividindose el territorio y los clientes, tal como en el caso de Lnea Azul y Bio-Bio. Los clientes, un oferente sabe que segmento quiere atacar y por lo tanto, acuerda con los dems dedicarse a estas sin inmiscuirse en los clientes de sus competidores (por ejemplo Brooks Brothers, tiene una marca ABC1 y quiere entrar en un segmento ms accesible, afectando as a los otros competidores de ese nuevo segmento al cual hechos dicho que quiere ingresar) 3 Grupo de Boicots: Los que organizan para que sus integrantes no comercien, sino con aquellos agentes econmicos que todos aquellos han querido individualizar o exigen a todo el grupo contratar bajo las mismas condiciones (para atacar un segmento) o presionan a los proveedores para que no le vendan al que ellos han querido perjudicar (por ejemplo: Falabella Paris en relacin con el Banco Chile). 4 Join Benture: Habitualmente las empresas se asocian no jurdicamente, sino manteniendo cada unas su individualidad para distintos fines (mercado de los computadores no hacen una fusin) se ha permitido su existencia cuando su fundamento se basa en investigacin y desarrollo, pero sin comercializan funcionando como uno slo, es sancionado.