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JCTG N 70011460532 2005/CVEL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ASCENDNCIA AVOENGA. POSSIBILIDADE DE OS NETOS INTENTAREM AO PARA VEREM RECONHECIDO VNCULO DE PARENTESCO COM O AV. Mostra-se possvel o ingresso de ao por parte dos netos para verem reconhecido vnculo de parentesco com o av biolgico. Embora personalssimo o direito de ingresso com a investigatria, no h bices na lei para que os herdeiros possam se valer da demanda em questo com a finalidade de provocar o Poder Judicirio para que diga se existe, ou no, a relao material de parentesco com o suposto av. Apelao provida, por maioria.

APELAO CVEL N 70011460532 L.B.R. .. E.C.B.R. .. S.J.C.B.B. .. H.S.B.O. .

STIMA CMARA CVEL COMARCA DE SANTO AUGUSTO APELANTE APELANTE APELADO APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, em dar provimento ao recurso, vencido o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos . Custas na forma da lei. Participou do julgamento, alm dos signatrios, a eminente Senhora DESA. MARIA BERENICE DIAS, PRESIDENTE. Porto Alegre, 13 de julho de 2005.

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JCTG N 70011460532 2005/CVEL DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, Relator DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Revisor Voto vencido.

RELATRIO
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR) DEMANDA Cuida-se de recurso de apelao interposto por L. B. R. e E. C. B. R., inconformados com a sentena prolatada s fls. 160/166, onde foi declarada a decadncia do direito que invocaram na inicial e, conseqentemente, julgados improcedentes os pedidos deduzidos, nos termos do art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, tudo nos autos da ao de investigao de paternidade, cumulada com petio de herana, que movem em desfavor da sucesso de J. C. B. B. e outros. RAZES RECURSAIS Nelas, os apelantes sustentam que o direito que suscitaram existe, com o que no h falar em decadncia, como reconhecida na sentena. A prevalecer o raciocnio deduzido na deciso fustigada, entendem que estaria impossibilitada a busca da verdade real consubstanciada, em ltima anlise, na apurao da filiao biolgica. Destacam, outrossim, que buscam simplesmente a verificao da verdade, sem de modo algum prejudicar o ncleo familiar constitudo, mas sim elucidando uma relao biolgica que da mesma forma merece proteo e respeito. Dessa forma, referem que o direito de saber quem so os ancestrais, por se tratar de um direito personalssimo e indisponvel, bem como por estar inserido nos denominados direitos de personalidade , merece a devida tutela, alm do que em nada afetar uma possvel estrutura familiar j existente, podendo sim at originar um novo vnculo familiar mais afetivo e 2

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slido. Tecem demais consideraes a respeito, invocando, inclusive, ensinamentos doutrinrios e jurisprudncias pertinentes aos argumentos apresentados, e pedem, por fim, o provimento do apelo para que seja determinada a retomada do feito, com a produo de prova correspondente, tudo para que seja reconhecida a procedncia da ao intentada (fls. 173/180). CONTRA-RAZES A parte apelada pugna pela manuteno da deciso apelada, com o conseqente improvimento do recurso (fls. 184/187). MINISTRIO PBLICO (1. GRAU) Em parecer, manifesta-se pelo desprovimento (fls. 188/194). MINISTRIO PBLICO (2. GRAU) Nesta instncia, lanou parecer a ilustre Procuradora de Justia, Dra. Angela Clia Paim Garrindo, opinando pelo provimento da inconformidade (fls. 198/203). Foi cumprido o disposto no art. 551, 2, do CPC. o relatrio.

VOTOS
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR) Embora conhecendo a posio majoritria da jurisprudncia desta Corte, tenho como possvel a chamada investigao avoenga, aderindo, neste aspecto, ao parecer do Ministrio Pblico. certo que a ao paradigmtica em que me louvo assim no foi denominada, mas apenas ao declaratria de relao avoenga, havendo tramitado no interior do Estado, mas ainda pendente de deciso pelo egrgio STJ. Quando do julgamento do RE n. 95.967-0-RS, oportunidade em que o STF recomendou as vias ordinrias para tutela da proteo do direito dos netos e no a mera habilitao no inventario do av, o eminente relator Ministro 3

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Moreira Alves sublinhou que, naquele caso, a participao do ascendente como testemunha em registro de nascimento dos netos, ali se qualificando como av, era forte indcio para a propositura do feito declaratrio de investigao. O recurso fora manejado contra deciso desta Corte local que, ao apreciar a apelao, por maioria, abonou a habilitao, pois, como aludia o Des. Bonorino Buttelli, que conduziu o voto vencedor, a declarao avoenga autenticada por quem como tal era identificvel, continha o reconhecimento, em documento pblico, da filiao, de forma a admitir que nessa condio se habilitassem as partes, tal como ocorrera (AGI julgado pela 4 Cmara Cvel). Posteriormente, quando da propositura da ao ordinria, como recomendou o Excelso Pretrio, foi ela extinta em sua raiz, eis que os netos foram considerados partes ilegtimas, deciso que foi desconstituda pela Quarta Cmara Cvel (APC n. 584.028.146), achando a maioria que h legitimidade para buscar uma declarao formal, visando pr termo incerteza jurdica (voto do Des. Oswaldo Proena), pois seria injusto no se admitir a possibilidade de que os netos tivessem ao para se verem declarados netos (voto do Des. Nelson Oscar de Souza). J no Segundo Grupo Cvel, os autores da declaratria foram novamente julgados como carecedores de ao (EI n. 584.028.146). Todavia, para o Des. Dcio Antnio Erpen, a ao era possvel, pois buscava superar uma incerteza jurdica, objetiva e atual, como possibilidade de dano econmico ou moral. E como a paternidade relao jurdica, a investigatria resta embutida na declaratria, pois, para provar-se que so netos, necessita-se provar a condio de filho. Em voto proficiente, o Des. Flvio Pncaro da Silva, ao interpretar o artigo 363 do Cdigo Civil de 1916, concluiu que ali no se continha, como em outros dispositivos, expresso limitativa que impedisse outras peas a postular a investigatria. Tanto que, mesmo dizendo-se que personalssimo o direito do filho, aceitou-se, como exceo, que a ao continuasse por meio de seus herdeiros. Interposto Recurso Especial, atravs 4

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da colenda posio do Ministro Waldemar Zveiter, o Superior Tribunal de Justia decidiu que, embora sabido que a ao de investigao de paternidade personalssima, admissvel ao declaratria para que o Judicirio diga se existe, ou no, a relao material de parentesco com o suposto av que, como testemunha, firmou na certido de nascimento dos autores a declarao que fizera seu pai ser este, na verdade, seu av, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excludos do inventrio, julgou o recurso que interpuseram. Ali se disse que mudou a poca, mudaram os costumes, transformou-se o tempo, valores foram redefinidos e o conceito de famlia restou ampliado, com clarividncia, pelo constituinte, no texto da nova Carta; e, nesse novo tempo no deve o Poder Judicirio, ao qual incumbe a composio dos litgios com olhos postos na realizao da justia, limitar-se aceitao de conceitos pretritos que no se ajustam modernidade (REsp. 269-RS, j. 03.04.90). Portanto, h um precedente que justifica a posio que assumo. Tenho ainda que embora seja diverso o nomem juris adotado pelos autores, a pretenso que deduziram se encontra perfeitamente implcita. Arrimado nestes consectrios e no douto parecer do Ministrio Pblico, onde esto colacionados julgados que justificam a interposio da ao, dou provimento para autorizar o curso da demanda.

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) 5

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Divirjo do em. relator. Pondero que admitir a postulao vertida nestes autos vai na contra-mo de toda a jurisprudncia que prestigia a verdade socioafetiva, no caso evidente entre o falecido pai dos apelantes e aquele que o registrou como filho. que preciso ter bem presente que, sendo a relao neto-av derivada da relao pai-filho, no h como modificar aquela sem alterar esta ! E preciso respeitar a vontade de quem j no habita este mundo, o qual, enquanto vivo, estabeleceu relao parental, verdadeira posse de estado de filho, com quem o registrou como filho, tanto que nunca a impugnou. certo que o STJ, em recente deciso, admitiu tal pleito. Entretanto, com o devido respeito, no posso me curvar quela deciso, por consider-la absolutamente equivocada, pois em manifesto confronto com toda a arquitetura jurdica da relao paterno-filial. O carter personalssimo da ao investigatria resulta

inequvoco no apenas do art. 27 da Lei 8.069/90, como tambm do art. 1.606 do Cdigo Civil, que admite a iniciativa da investigatria pelos herdeiros do investigante somente se ele vier a falecer menor ou incapaz, o que no o caso dos autos. Nego provimento.

DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelao Cvel n 70011460532, Comarca de Santo Augusto: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS." Julgador(a) de 1 Grau: JOAO PAULO BERNSTEIN