ALGUMAS FACETAS DO CONDOMNIO EDILCIO E DA INCORPORAO NA ATIVIDADE NOTARIAL E NO REGISTRO DE IMVEIS

Valestan Milhomem da Costa *

O condomnio um dos mais vetustos institutos do direito. CAIO MRIO1 dele faz referncia como existente ao tempo de Roma, e mesmo antes, ao dizer que no era, todavia, desconhecida em Roma, a superposio habitacional: ao contrrio, conhecida e praticada. No era indiferente ao direito: ao revs, observada e disciplinada. E no falta mesmo quem v remontar civilizao pr-romana dos caldeus, no segundo milnio antes de Cristo, a diviso de prdio em planos horizontais. Talvez o mais antigo registro conhecido de um condomnio o de Gnesis 11:1-5, referente construo da Torre de Babel na plancie de Sinear.2 Visto que os construtores da Torre pretendiam nela habitar, dvida no h de que todos os construtores se consideravam proprietrios comuns daquela habitao inusitada. Evidentemente, mesmo ao tempo de Roma, nenhum daqueles condminos tinha a compreenso da possibilidade da individuao do direito condominial em planos horizontais como se tem hodiernamente. CAIO MRIO3 ensina que no tolerava o direito romano a diviso da casa por planos horizontais, por lhe parecer contrria aos princpios dominantes. Se a propriedade do solo projeta-se para o alto e vai ad astra, e se aprofunda cho adentro at o inferno ad nferos -, faltava justificativa ali para a separao e autonomizao dos direitos de quem acaso vivesse acima do proprietrio do solo. V-se, desde logo, uma separao entre condomnio e condomnio edilcio. 1. Condomnio voluntrio e Condomnio edilcio Condomnio voluntrio a propriedade compartilhada entre duas ou mais pessoas sobre uma mesma coisa. Assim, sempre que duas ou mais pessoas se tornam co-proprietrias de uma mesma coisa, pro divisa ou pro indivisa, constitui-se um condomnio voluntrio (arts. 1.314 a 1.322 do Cdigo Civil). O condomnio voluntrio nasce sempre de um ato transmissivo e/ou aquisitivo da propriedade. O condomnio voluntrio no se constitui por ato prprio. Ele se constitui sempre como efeito de um ttulo aquisitivo da propriedade, inter vivos ou mortis causa. O condomnio voluntrio, portanto, efeito do ato aquisitivo ou transmissivo da propriedade; , tambm, um qualificativo da propriedade. Mesmo o condomnio necessrio, identificado como sendo o condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas (art. 1.327 CC), nasce do direito de propriedade e dispensa qualquer outro ato formal para sua constituio, tendo o pagamento que um condmino (vejase que j condmino) faz ao outro para utilizao da parede, cerca, muro ou vala construdos, to-somente natureza indenizatria das despesas que o outro realizou, evitandose o enriquecimento sem causa, e no aquisitiva da comunho. Tanto que aquele que realizou as despesas no poder negar-se ao recebimento da indenizao com o fito de impedir a utilizao comum da benfeitoria pelo vizinho comunheiro, pois o direito deste de indenizar assegurado pela sua qualidade de proprietrio. O condomnio edilcio, a seu turno, nada tem a ver com a existncia de uma co-propriedade. Ele diz respeito existncia individualizada de diversas unidades construdas sobre um mesmo terreno. As diversas unidades podem pertencer a um s dono, ou a vrios. O condomnio edilcio, portanto, prescinde de uma co-propriedade, mas exige sempre a existncia de mais de uma unidade construda sobre o mesmo solo. O condomnio edilcio 1

nasce mediante a instituio do condomnio, ato autnomo, de natureza contratual, cujo efeito a individualizao e discriminao das unidades, tornando-as emancipadas do solo e das demais unidades entre si, de sorte a ter cada unidade tratamento independente no mundo jurdico, mantendo as unidades, porm, com o solo e com as demais reas no individualizadas do solo, chamadas comuns, uma ligao ideal, e respondendo, na proporo dessa idealidade, pelas obrigaes comuns, com a adio daquelas que lhe so afetas em regime individual. Entre ns, a instituio de condomnio teve lugar incipiente no Dec. n 5.481, de 1928. Mas, foi com a Lei n 4.591/64 que a matria referente ao condomnio edilcio, ou seja, condomnio de unidades autnomas, teve sua regulamentao final. Atualmente, a matria se encontra regulada nos arts. 1.331 a 1.358 do Cdigo Civil sem prejuzo das disposies da Lei 4.591/64, como se pode ver da ressalva do art. 1.332, caput, in fine, do Cdigo Civil. 2. Edificao e Condomnio edilcio O Cdigo Civil (art. 1.331) diz que pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos. A princpio, parece haver confuso entre edificao e condomnio, ou, at mesmo, uma falha tcnica na redao do mencionado artigo, o que pode levar at os mais atentos juristas a erro interpretativo, como vem ocorrendo. CHALHUB4 registra crtica locuo verbal pode haver constante do artigo 1.331 do Cdigo Civil. Questiona o consagrado jurista: Por que pode haver e no haver? Ora, o condomnio por unidades autnomas em edifcios se forma, necessariamente, pela conjuno dessas duas propriedades, a exclusiva e a comum, e necessariamente h, em todo condomnio dessa natureza, partes que so de propriedade comum e partes que so de propriedade exclusiva; sem a conjuno dessas duas modalidades de propriedade jamais poderia existir edifcio composto por unidades autnomas dispostas em dois ou mais pavimentos. A coexistncia de partes privativas + partes comuns da natureza desse tipo de edifcio; logo, em edificaes coletivas haver partes que so de propriedade exclusiva e partes que so de propriedade comum. bem verdade que o eminente professor tem inteira razo na identificao dos elementos indispensveis caracterizao de um condomnio por unidades autnomas, qual seja, necessariamente, reas exclusivas e comuns. Porm, no se pode esquecer que uma coisa a edificao; outra, o condomnio. A simples construo de um edifcio no o torna um condomnio, composto de reas exclusivas e comuns. Ou seja: no o torna um condomnio por unidades autnomas. A discriminao dessas reas nasce da instituio do condomnio (art. 1.332 CC), ato autnomo - prvio, concomitante ou posterior edificao (v.g., testamento art. 1.332, caput, CC) -, e que, via de regra, se presta a dar utilizao individuada s unidades e a partilhar, entre os usurios das reas privativas, a qualquer ttulo, os bnus e nus das reas comuns. Como exemplo de edificaes constitudas fisicamente de reas identificveis como exclusivas e comuns, sem terem, porm, essa qualificao tcnico-jurdica, por falta da instituio do condomnio e da utilizao das diversas partes do prdio por pessoas distintas, pode-se mencionar os prdios dos Ministrios, do Banco Central do Brasil, da Caixa Econmica Federal, do Banco do Brasil, todos em Braslia. Nesses casos, embora diversas pessoas transitem por todo o prdio e muitas delas permaneam a trabalho em reas 2

delimitadas do prdio, a utilizao do prdio de uma nica pessoa de direito pblico ou de direito privado, e no se tm, necessariamente, reas privativas e comuns; mas, apenas, reas restritas. Alm de prdios pblicos, pode-se mencionar outros exemplos, como os edifcios pertencentes a grandes empresas, cujos prdios se destinam ao exclusivo desempenho de sua atividade empresarial. Ser que, nesses casos, as empresas fazem a instituio do condomnio dos prdios? Haveria, nesses casos, reas privativas e comuns, no sentido tcnico-jurdico, ou apenas reas restritas, ou de uso restrito, a determinados fins? Alis, esse j era o entendimento de CAIO MRIO5 ao dizer que um prdio dividido em apartamentos autnomos, onde todos pertencem a um s dono, no constitui propriedade horizontal. Um prdio recebido em comum por diversos herdeiros, no obstante formar-se de apartamentos independentes, propriedade (individual ou coletiva) regida pelo Cdigo Civil. Propriedade horizontal haver no momento em que, por destinao do proprietrio ou por conveno entre co-proprietrios, se institua, com subordinao s exigncias da lei especial [...]. (Grifos do original). Assim, vislumbrando-se hipteses como as elencadas, em que o proprietrio no far a instituio do condomnio, por ser desnecessria aos fins para os quais o edifcio foi construdo, que cabe lugar a locuo verbal do artigo 1.331 do Cdigo Civil. 3. Maneiras de Instituio do Condomnio Edilcio A ementa da Lei n 4.591/64 anuncia o contedo do diploma legal dizendo que ela dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias. Ou seja: a lei trata dos condomnios edilcios (matria parcialmente regulada pelo Cdigo Civil, nos arts. 1.331 a 1.358) e das incorporaes imobilirias. A respeito do condomnio edilcio, j se esclareceu que o mesmo no nasce da simples construo. Pode-se ter um edifcio sem necessariamente se ter um condomnio edilcio. Somente o ato de instituio do condomnio torna a construo um condomnio edilcio. A instituio do condomnio, porm, pode ocorrer de diferentes maneiras e em diferentes momentos, dependendo do objetivo dos respectivos proprietrios. Vejamos alguns exemplos: A - um proprietrio resolve construir sobre o seu terreno um empreendimento com diversas unidades, seja um prdio de apartamentos, salas e lojas, sejam vrias casas trreas ou assobradadas. Com isso em mente, apresenta projeto na prefeitura respectiva e obtm a aprovao do projeto, licena de obra, faz a matrcula da obra no INSS para o recolhimento dos encargos previdencirios devidos, contrata pessoal, etc; enfim, constri o empreendimento. Feito isso, requer o habite-se e a CND do INSS para fins de averbao da obra no Registro de Imveis. Tempos depois, resolve vender uma das unidades do seu empreendimento. Para isso, obrigatoriamente, dever fazer a instituio do condomnio, pois sem ela as unidades construdas no existem como unidades autnomas, e, assim, no podem ser negociadas individualmente. A instituio de condomnio, nesse caso, ocorrer nos termos do art. 7 da Lei 4.591/64 (art. 1.332 do Cdigo Civil). B outro proprietrio de um terreno resolve fazer o mesmo que o proprietrio mencionado no exemplo A, tomando as mesmas providncias preliminares construo. Porm, antes de 3

iniciar as obras, quer individualizar as unidades, instituindo o condomnio. Nesse caso, alm do projeto aprovado, o proprietrio dever providenciar o instrumento de instituio do condomnio, identificando o empreendimento com os elementos constantes das alienas a, caso se trate de casas trreas ou assobradadas, ou b, caso se trate de edifcios de dois ou mais pavimentos, c e d do art. 8 da Lei 4.591/64 (hiptese aambarcada genericamente no art. 1.332, caput, in fine, do Cdigo Civil). Feito isso, o instrumento de instituio de condomnio dever ser registrado na matrcula do imvel. Aps a concluso das obras, o proprietrio providenciar o habite-se e a CND do INSS e promover a averbao da construo, em nmero seguinte ao do registro da instituio. Nessa hiptese, ou seja: instituio de condomnio de unidades em construo por proprietrio nico, deve-se aguardar a averbao do habite-se para proceder abertura das matrculas das unidades autnomas, visando-se no onerar desnecessariamente a averbao da construo do empreendimento. C vrios proprietrios de um mesmo terreno resolvem construir sobre este um empreendimento com vrias unidades, de sorte que a cada um deles fique pertencendo uma unidade autnoma. Assim como os proprietrios dos exemplos A e B, tomam todas as medidas preliminares construo. A seguir, e, antes mesmo de iniciarem as obras, resolvem definir que unidade caber a cada um deles. Para esse fim, fazem a instituio do condomnio - medida indispensvel individualizao das unidades, observando-se os passos mencionados no exemplo B, e, no mesmo instrumento, se quiserem, fazem a DIVISO AMIGVEL do imvel, atribuindo-se a cada um dos condminos, em pagamento do seu quinho no terreno e na construo, uma unidade especfica, e onde os condminos daro, uns aos outros, quitao recproca de seus anteriores direitos sobre o terreno como um todo. O fundamento jurdico da instituio de condomnio, nesse caso, o mesmo art. 8 da Lei 4.591/64, e, o da diviso amigvel, o art. 1.320 do Cdigo Civil. Havendo a diviso amigvel, dvida no h de que a abertura das matrculas deve ocorrer concomitantemente ao registro da instituio do condomnio para viabilizar o registro da diviso amigvel em cada uma das matrculas. Nesse caso, aps a concluso das obras, a averbao da construo ser feita em cada uma das matrculas das unidades. relevante destacar que, se a diviso amigvel for feita no mesmo instrumento de instituio de condomnio, via de regra dever ser adotada a Escritura Pblica, tendo em vista que a diviso amigvel negcio jurdico de direito real sobre imvel, sujeitando-se, portanto, ao disposto no art. 108 do Cdigo Civil. Ainda sobre a Escritura de Diviso Amigvel mencionada na letra C, alguns costumam denomin-la de Escritura de Discriminao de Unidades em Condomnio, ou de Escritura de Discriminao Amigvel, ou de Escritura Declaratria de Discriminao de Unidades, o que se revela um equvoco, pois a discriminao das unidades feita na Instituio do Condomnio, e no na partilha da propriedade entre os condminos. Alis, aquela requisito para esta. Ademais, o art. 1.320 do Cdigo Civil se refere diviso da coisa como forma da extino do condomnio voluntrio, e sendo essa diviso por consenso dos condminos, manifesta-se mais apropriado denomin-la Diviso Amigvel. Nas hipteses das letras B e C, cabe ressaltar, ainda, que durante a construo nenhuma unidade poder ser negociada, sob pena dos condminos instituidores responderem tambm como INCORPORADORES, conforme estabelecem os artigos 29 e 30 da Lei 4.591/64, subrogando-se os condminos, nesse caso, nas obrigaes do incorporador, conforme definidas no Ttulo II, Captulo II, da Lei 4.591/64. Alis, na hiptese da letra C, a Consolidao Normativa da Corregedoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, art. 482, 1, estabelece que: Havendo condomnio previsto no Cdigo Civil e pretendendo os proprietrios, promitentes compradores, promitentes cessionrios ou cessionrios erigir 4

edificao composta por mais de uma unidade, dever o oficial exigir a discriminao prvia das fraes do terreno [INSTITUIO DE CONDOMNIO] e que estabeleam a quem pertencero as unidades depois de construdas [DIVISO AMIGVEL], obedecida a proporo da frao de que cada um detentor, com a obrigao de que s transferiro o imvel ou direitos a ele relativos aps a concesso do habite-se, por se tratar de condomnio fechado. (Grifos e textos entre parnteses acrescentados). Pelo disposto na norma da Corregedoria do Rio de Janeiro, acima transcrita, v-se que, se a instituio do condomnio for feita antes da construo e havendo o condomnio previsto no Cdigo Civil, ou seja, mais de um proprietrio do terreno, a instituio dever ser feita juntamente com a diviso amigvel das unidades, obedecendo-se frao que cada condmino tenha no terreno, sendo, contudo, defesa a realizao de negcios das unidades enquanto no concluda a construo,em virtude da instituio, nesse caso, no atender ao disposto no art. 32 da Lei 4.591/64, que requisito essencial para negociar unidades durante a construo sem incorrer em ilcito. D um proprietrio (ou promissrio, ou cessionrio) de um terreno resolve incorporar a construo de um empreendimento com diversas unidades autnomas para venda antes ou durante a construo, obedecendo-se aos termos do art. 32 da Lei 4.591/64. Nesse caso, o memorial de incorporao, devidamente registrado, produz, dentre outros efeitos, a instituio do condomnio, pois implica, necessariamente, na individualizao das unidades para venda a terceiros, e a individualizao das unidades nada mais do que instituio de condomnio. Vejamos: O art. 1.332 do Cdigo Civil diz: Institui-se o condomnio edilcio por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartrio de Registro de Imveis, devendo constar daquele ato, alm do disposto em lei especial: I a discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva, estremada uma das outras e das partes comuns: II a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III o fim a que as unidades se destinam. O art. 32 da Lei 4.591/64 diz: O incorporador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, os seguintes documentos: [...] d) projeto de construo devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) clculo das reas das edificaes, discriminando, alm da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade, a respectiva metragem de rea construda; [...] i) discriminao das fraes ideais de terreno, com as unidades autnomas que a elas correspondero; [...]. Do cotejo dos artigos acima, fica claro que a incorporao imobiliria atende s exigncia legais impostas instituio do condomnio, tanto que o caput do art. 32 da Lei 4.591, bem como a letra i do referido artigo, ao falar das unidades integrantes da incorporao as menciona como unidades autnomas, o que implica a discriminao e a individualizao das unidades, caracterizando-se um condomnio edilcio. Porm, h quem entenda que o registro do Memorial de incorporao no supre a instituio do condomnio, nos termos dos arts. 7 e 8 da Lei n 4.591/64. Nesse sentido o Parecer do Exmo. Dr. CLUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, Juiz Auxiliar da Corregedoria do Estado de So Paulo, de 12 de agosto de 1994, no Processo CG 1.403/94 - Campinas - Interessada: Construtora Samuel Rubinsky Neto Ltda. x Oficial do 1. Cartrio de Registro de Imveis da Comarca.

Segundo o eminente magistrado, o registro da incorporao serve antes de tudo a viabilizar o incio da negociao das unidades autnomas a serem erigidas, com garantia e segurana dos adquirentes, e que, evidentemente, tal registro em nada se relaciona com o nascimento jurdico destas unidades do condomnio, ainda no institudo, posto que, na linguagem de CAIO MRIO, o contrato de incorporao extingue-se com a concluso da edificao ou do conjunto de edificaes e sua entrega aos adquirentes em condio de habitabilidade, considerada esta expresso no sentido de sua utilizao" ("Incorporao Imobiliria", Revista do IRIB, vol. 4/17)", acrescentando, por fim, tambm acerca da indispensabilidade do registro de que aqui se cuida, que o previu o art. 167, I, 17, da Lei 6.015/73, realce-se, para as hipteses de incorporao e igualmente para os casos de edificaes sem incorporao, desde que se trate de condomnio horizontal, como bem ressalvado por Valmir Pontes, in Registro de Imveis, Saraiva, 1982, p. 24, e mais, ainda, que, segundo disposio expressa do art. 44 da Lei 4.591/64, "aps a concesso do 'habite-se' pela autoridade administrativa, o incorporador dever requerer a averbao da construo das edificaes, para efeito de individualizao e discriminao das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento desta obrigao. Ou seja. A averbao da construo, de que trata o art. 44 da Lei 4.591/64, alm de seu objetivo comum de levar ao Registro edificao que se faa sobre terreno, no caso serve ainda a individualizar e discriminar as unidades autnomas do prdio. Em apoio do seu entendimento, invoca, ainda, o insigne magistrado, a ttulo de exemplo, o ac. 1.846-0, quando assenta que "no condomnio em edifcios, enquanto inocorrerem o registro da especificao, que representa 'um autntico procedimento divisrio entre os comunheiros' (cf. J. NASCIMENTO FRANCO e N. GONDO, Condomnio em Edifcios, RT, 2. ed., 1978, p. 51) e a averbao da construo do prdio, para efeito da jurdica individualizao e discriminao das unidades autnomas, no h que se cogitar da realidade fsica dos apartamentos, que, destarte, como unidades geodsicas futuras, dependentes de providncias ulteriores, no podem ser objeto de negcios e nem assim matriculados" (g.n.), bem como que de idntico jaez h deciso segundo a qual "os instrumentos apresentados, na medida em que transpiram negcios jurdicos sobre os prprios apartamentos, tm seu registro condicionado ao registro prvio da instituio, especificao e conveno do condomnio e averbao da construo (art. 167, I, 17 e 18, e II, 4, da Lei de Registros Pblicos)" (ap. 286.693, g.n.). No mesmo sentido, CHALHUB, debaixo da rubrica 1.3. A dinmica da incorporao, ao identificar alguns aspectos bsicos da estruturao e do desenvolvimento da incorporao6 termina por dizer que uma vez concluda e averbada a construo no Registro de Imveis, com a conseqente individualizao das unidades autnomas, dever ser institudo o condomnio especial, cujas caractersticas encontram-se estabelecidas nos arts. 1 ao 4 da Lei n 4.591/64.7 Data maxima venia, uma anlise mais abrangente dos efeitos da incorporao imobiliria, nos termos do art. 32 da Lei n 4.591/64, demonstra ser desnecessria a exigncia de ato autnomo de instituio do condomnio, e seu conseqente registro, depois de j se ter registrado o memorial de incorporao, ainda que tal exigncia resulte em vantagem financeira para quem quer que seja. bem verdade que a incorporao imobiliria, em sentido estrito, vigora to-somente at a concluso das obras, encerrando-se algumas obrigaes do incorporador com a averbao do habite-se no Registro de Imveis, como a de custear a construo das unidades que no tenham tido a responsabilidade pela sua construo assumida por terceiros e at que o tenham (art. 35, 6, Lei 4591/64). Mas no se pode negar que, desde o seu registro no Ofcio Imobilirio, a incorporao produz efeitos que ultrapassam as obrigaes do incorporador durante a construo, pois, como bem esclarece CHALHUB8, o registro [DA 6

INCORPORAO] que legitima o incorporador a empreender sua atividade empresarial de oferta pblica das fraes ideais do terreno e das acesses que correspondero s futuras unidades imobilirias. (Entre colchetes, acrescentado). Evidentemente, tal atividade empresarial e no estamos aqui tomando o termo com a acepo do Cdigo Civil -, no cessa com a averbao da construo do empreendimento, pois, alm da obrigao de construir as unidades, o incorporador tem outras responsabilidades decorrentes da incorporao, envolvendo aspectos fiscais relativos aos valores recebidos em razo dos negcios de compra e venda das unidades, antes e aps as obras; a obrigao de outorgar os contratos definitivos em cumprimento das promessas de venda; o direito de rescindir qualquer daqueles contratos e de revender a unidade retomada, dentre outras. Especificamente em relao s vendas das unidades autnomas, s quais correspondem fraes ideais do terreno e demais reas comuns, cabe ressaltar que tais vendas no seriam possveis se a incorporao no tivesse o condo de instituir o condomnio em construo, individualizando e especificando as unidades objeto dos contratos de promessa de compra e venda e/ou de compra e venda, pois at que a instituio do condomnio seja feita nenhuma unidade poder ser vendida isoladamente exatamente pela ausncia de sua individualidade. Na realidade, se a incorporao imobiliria no produzisse a instituio do condomnio, no se poderia falar em promessa de compra e venda ou em compra e venda de frao ideal do terreno e da respectiva unidade autnoma, devidamente identificada e localizada dentro do empreendimento, sejam casas trreas ou assobradas sejam unidades em edifcios de dois ou mais pavimentos. No se teriam promissrios ou compradores de unidades autnomas, mas meros adquirentes de uma frao ideal indistinta, constituindo-se, na realidade, o condomnio voluntrio do Cdigo Civil (arts. 1.314 a 1.322), e estariam os condminos sujeitos quelas regras, como o direito preempo do art. 1.322. De fato, a incorporao imobiliria descaracteriza o condomnio voluntrio. O que se tem um condomnio edilcio, com unidades autnomas, o que significa dizer: independentes entre si; e demonstra que o registro da incorporao tem como efeito a instituio do condomnio. Basta pensar na hiptese do incorporador vender todas as unidades vista no lanamento do empreendimento. Que tipo de escritura ser feita aos adquirentes? Considerando-se que o incorporador seja o proprietrio do terreno, e no um promissrio, por exemplo, sero feitas ESCRITURAS DE COMPRA E VENDA DAS FRAES IDEAIS E DAS FUTURAS UNIDADES AUTNOMAS QUE A ELAS CORRESPONDERO (arts. 1, caput, 9, caput 2 do art. 10; 2 do art. 32, da Lei 4.591/64; art. 483 Cdigo Civil). E onde sero registradas as escrituras de compra e venda das unidades autnomas? Cada uma delas ser registrada em matrcula prpria, correspondente unidade em construo e respectiva frao ideal do terreno negociada. Nesse sentido, a Consolidao Normativa da Corregedoria Geral da Justia do Rio de Janeiro, art. 482, caput, estabelece: A matrcula de unidade autnoma condominial em construo ou a construir, decorrente de incorporao imobiliria, ser aberta quando do primeiro registro a ela referente. Tal disposio normativa, a toda evidncia, no tem o propsito de estabelecer que a instituio do condomnio ocorre por ocasio do primeiro registro da negociao da unidade autnoma objeto da incorporao, at por que no pode haver instituio de condomnio para individualizar uma nica unidade do seu conjunto; mas, na realidade, visa determinar a obrigatoriedade da abertura da matrcula em razo da individualizao da unidade 7

como efeito da incorporao. Sendo cada unidade autnoma, ou seja, distinta das demais, no poder ter seus registros lanados em matrcula coletiva, ou seja, aquela do terreno, onde foi registrada a incorporao imobiliria, pois cada imvel ter matrcula prpria (art. 176, 1, I, Lei 6.015/73), e sendo cada unidade autnoma um imvel, cada uma delas precisa ter sua prpria matrcula. Essa individualizao, parte do registro da primeira negociao da unidade autnoma objeto da incorporao, est assente, ainda, no 3 do art. 482 da mencionada Consolidao Normativa, onde diz: A matrcula de cada unidade poder ser aberta de ofcio, sem despesa para os interessados, logo aps o registro dos memoriais de loteamento e de incorporao e da averbao de desmembramento. (Original sem grifo). Assim, como abrir todas as matrculas, tratar cada unidade individualmente, registrar cada um dos negcios com essas unidades em matrculas prprias sem conceber que a incorporao tem o condo de instituir o condomnio? H cabimento exigir, nesse caso, a instituio de um condomnio? Pra qu propsito serviria essa instituio de condomnio? Pra dizer que cada unidade, doravante, ser tratada como unidade autnoma? Mas j no o era? Ento, qual o fundamento jurdico ou no da instituio de condomnio quando se tem a incorporao? CAIO MRIO, um dos autores do projeto de lei que resultou na Lei n 4.591/64, ao enumerar diversos exemplos de instituio de condomnio, registra que H a incorporao de um prdio, por pessoa fsica ou jurdica, que adquire o terreno e realiza a edificao, vendendo a vrios condminos as unidades autnomas, com as quotas ideais respectivas, outra maneira. Esta, alis, a modalidade mais corrente, que propositadamente deixamos para mencionar em ltimo lugar,9 (sem grifo na ltima parte), e, mais, a lei do Condomnio e Incorporaes no deixa alternativa: somente poder negociar unidades o incorporador aps ter arquivado a documentao referida (art. 32). E, dentro desta, ressalta a discriminao das fraes ideais de terreno com as unidades autnomas que a ela correspondero (alnea i).10 (Sublinhamos). Acerca da previso do art. 167, I, 17, da Lei n 6.015/73, de que na matrcula do imvel ser feito o registro das incorporaes, instituies e convenes de condomnio, que o insigne parecerista aponta como indicativa da obrigatoriedade da instituio para as hipteses de incorporao e igualmente para os casos de edificaes sem incorporao, desde que se trate de condomnio horizontal, cabe destacar: no h nada no mencionado dispositivo que indique haver obrigatoriedade de instituio de condomnio quando houver a incorporao imobiliria. O que h a previso do registro de uma e de outra situao. Tanto a incorporao como a instituio do condomnio so registrveis, sem que a segunda tenha que ocorrer mesmo com o registro da primeira. Apenas no que se refere ao registro da Conveno de Condomnio, pode-se falar de sua pertinncia em ambos os casos, posto que, tanto na incorporao como na instituio de condomnio, parte da incorporao, haver a necessidade de uma conveno de condomnio, que dever ser registrada para operar efeitos contra terceiros (art. 1.333, pargrafo nico). A obrigatoriedade da conveno se justifica, ainda, em razo de servir a propsito distinto da instituio do condomnio, seja esta integrante da incorporao seja constituda em ato apartado da incorporao. Basta imaginar que, se fosse possvel impingir a obrigatoriedade do registro da instituio do condomnio, quando houver a incorporao imobiliria, pela simples meno da incorporao e da instituio de condomnio no n 17, I, art. 167, da Lei 6.015/73, estaramos diante de um srio problema, uma vez que haveramos de concluir que a mesma interpretao se estenderia para os ns. 24, 26 e 29, por exemplo, do mesmo inciso I, art.167 da Lei Registrria, exigindose a prtica de todos os atos mencionados nesses nmeros para que o ato de transmisso se aperfeioasse, por uma questo lgico-interpretativa. 8

Por ltimo, a doutrina invocada pelo ilustre magistrado de que "no condomnio em edifcios, enquanto inocorrerem o registro da especificao [...] e a averbao da construo do prdio, para efeito da jurdica individualizao e discriminao das unidades autnomas, no h que se cogitar da realidade fsica dos apartamentos, que, destarte, como unidades geodsicas futuras, dependentes de providncias ulteriores, no podem ser objeto de negcios e nem assim matriculados" (g.n.), no parece aplicar-se incorporao imobiliria, posto que, como visto, a incorporao produz a individualizao das unidades antes mesmo do habite-se e ocorre exatamente para a negociao individualizada de cada unidade antes mesmo do incio da sua construo (art. 28, pargrafo nico, da Lei 4.591/64), no sendo cabvel, igualmente, aplicar-se hiptese da incorporao, [...] deciso segundo a qual "os instrumentos apresentados, na medida em que transpiram negcios jurdicos sobre os prprios apartamentos, tm seu registro condicionado ao registro prvio da instituio, especificao e conveno do condomnio e averbao da construo, posto que a prpria Lei n 6.015/73, art. 167, I, 18, autoriza o registro dos contratos de promessa de venda, cesso ou promessa de unidades autnomas condominiais a que alude a Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, quando a incorporao ou a instituio de condomnio se formalizar na vigncia desta Lei, estando a disposio da Lei Registrria em perfeita sintonia com o disposto no art. 32, 2 da Lei 4.591/64. (Itlicos acrescentados). Portanto, incorporao imobiliria e instituio de condomnio so institutos que atendem finalidades distintas, mas que se prestam, dentro de suas finalidades, a promover a individualizao das unidades pelos prprios atos que as constituem: o memorial de incorporao ou o instrumento de instituio de condomnio, no podendo haver a exigncia desta quando aquela j ocorreu. No mximo, pode-se atribuir a qualidade de incorporador quele que instituiu o condomnio e negociou unidades autnomas sem atender o disposto no art. 32 da Lei 4.591/64, conforme estabelecem os artigos 29, caput e Pargrafo nico, e 30 da Lei das Incorporaes. 4. O art. 44 da Lei n 4.591/64 torna obrigatria a instituio do condomnio quando houver incorporao imobiliria? Diz o mencionado dispositivo: Aps a concesso do habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador dever requerer a averbao da construo das edificaes, para efeito de individualizao e discriminao das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigao. Dvida no h de que o incorporador dever providenciar a averbao do habite-se concedido pela autoridade administrativa competente, sendo essa uma das suas obrigaes. Dvida tambm no h, de que, enquanto no realizada a averbao do habite-se, as unidades no nascem para o mundo jurdico, ainda que j existam no plano material e esteja institudo o condomnio, pois a incorporao imobiliria ou a instituio de condomnio em si seriam, no caso, o que se poderia chamar de uma ecografia predial, ao passo que o habitese representa a certido do nascimento das unidades geradas. Do mesmo modo, no resta dvida de que a instituio do condomnio, inclusive aquela decorrente da incorporao, no se aperfeioa antes da averbao do habite-se, pois no se pode conceber que um condomnio projetado, cujas unidades no foram construdas, seja efetivamente um condomnio, pois o condomnio especial somente tem existncia jurdica com a existncia de fato - da construo das unidades autnomas, o que se comprova com a averbao do habite-se, e no com o projeto aprovado da construo das unidades. Ou seja: 9

o simples registro da incorporao ou da instituio do condomnio, esta, parte da incorporao, de unidades a serem construdas, no encerra a existncia jurdica do condomnio edilcio. preciso que seja averbado o habite-se para que as unidades deixem de ser coisas idealizadas e se tornem coisas concretas. Assim, ao estabelecer que aps a expedio do habite-se o incorporador dever requerer a averbao da construo das edificaes, para efeito de individualizao e discriminao das unidades, no se pode achar que o art. 44 da Lei 4.591/64 esteja estabelecendo a obrigatoriedade de se fazer uma instituio de condomnio para as unidades incorporadas, at porque, se a instituio visa individualizao das unidades, e isso feito com o registro do memorial de incorporao, tal instituio cairia no vazio. O que o referido artigo est determinando a obrigatoriedade da averbao da construo para efeito de instituio e discriminao das unidades, ou seja: para que a instituio e discriminao das unidades, previamente realizadas, se consolidem, se tornem definitivas, uma vez que, repita-se, a instituio do condomnio edilcio somente se aperfeioa com a construo efetiva das unidades, qualquer que seja a modalidade da instituio do condomnio. Estas so algumas das maneiras de instituio de condomnio edilcio. Porm, ainda que outras maneiras possam ser citadas, todas giraro em torno das trs modalidades aqui apresentadas: (tipo A) condomnio edilcio de unidades construdas e averbadas (art. 7 da Lei 4.591/64 e art. 1.322 CC); (tipos B e C) condomnio edilcio de unidades a serem construdas, ou em construo, sem incorporao imobiliria (art. 8 da Lei 4.591/64); (tipo D) condomnio edilcio de unidades a serem construdas, ou em construo, com incorporao imobiliria (art. 28, caput e Pargrafo nico, e art. 32 da Lei 4.591/64). Quanto instituio de condomnio mediante a incorporao, porm, relevante mencionar aquela na qual o incorporador adquire o terreno e se compromete a pagar o preo mediante dao em pagamento de unidades a serem construdas, em razo dos tipos de contratos que se costumam realizar, alguns dos quais produzindo efeitos diversos dos pretendidos pelos contratantes. 5. Incorporao com pagamento do terreno atravs de unidades a serem construdas O art. 39 da Lei 4.591/64 diz: Nas incorporaes em que a aquisio do terreno se der com pagamento total ou parcial em unidades a serem construdas, devero ser discriminadas em todos os documentos de ajuste: I a parcela que, se houver, ser paga em dinheiro; II a quota-parte da rea das unidades a serem entregues em pagamento do terreno que corresponder a cada uma das unidades, a qual dever ser expressa em metros quadrados. Pargrafo nico. Dever constar, tambm, de todos os documentos de ajuste, se o alienante do terreno ficou ou no sujeito a qualquer prestao ou encargo. (Grifos acrescentados). O dispositivo transcrito contempla a aquisio de um terreno cujo pagamento se dar em unidades a serem construdas pelo incorporador. A questo : deve o alienante reservar para si um percentual do terreno correspondente s fraes ideais das unidades a serem construdas e dadas em pagamento, ou deve vender todo o terreno? Qual a diferena entre um e outro modo de contratar? A primeira hiptese significa o seguinte: ao invs do incorporador adquirir o terreno e atribuir em todos os documentos de ajuste a quota-parte da rea das unidades a serem entregues em pagamento do terreno, mencionando-se a rea das unidades em metros quadrados, e, evidentemente, a frao ideal a elas correspondente, ele faz escritura to-somente do 10

percentual do terreno que corresponder ao empreendimento deduzindo-se a parte que ser dada em pagamento. Ou seja: se as unidades que sero dadas em pagamento corresponderem a 15% (quinze) do empreendimento, faz-se escritura apenas de 85% (oitenta e cinco) do terreno para o incorporador. Entendemos que esse no o melhor caminho para quem vende o terreno com o fito de receber o pagamento atravs de unidades autnomas a serem construdas - alis, verdadeira permuta - , nem para quem compra o terreno com o propsito de fazer a incorporao. Alm disso, no a soluo apontada pela lei, evidentemente por ser inadequada s regras da incorporao imobiliria, pelo que segue: Diz o art. 31 da lei em comento: A iniciativa e a responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero ao incorporador, que somente poder ser: a) o proprietrio do terreno (e no apenas de parte dele), o promitente-comprador, o cessionrio deste ou promitentecessionrio com ttulo que satisfaa os requisitos da alnea a do art. 32; b) o construtor [...] ou corretor de imveis [...]. 1 No caso da alnea b (ou seja: se no for o proprietrio do terreno), o incorporador ser investido, pelo proprietrio do terreno, o promitente comprador e cessionrio deste ou o promitente cessionrio, de mandato outorgado por instrumento pblico, onde se faa meno expressa desta Lei e se transcreva o disposto no 4 do art. 35, para concluir todos os negcios tendentes alienao das fraes ideais de terreno, mas se obrigar pessoalmente pelos atos que praticar na qualidade de incorporador. O art. 32 assevera: O incorporador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, os seguintes documentos: a) ttulo de propriedade do terreno, ou de promessa, irrevogvel e irretratvel, de compra e venda ou de cesso de direitos ou de permuta, do qual conste clusula de imisso na posse do imvel, no haja estipulaes impeditivas de sua alienao em fraes ideais e inclua consentimento para demolio e construo, devidamente registrado. O que se pode perceber dos mencionados artigos que a incorporao deve ser feita por aquele que seja proprietrio ou titular de um direito real aquisitivo sobre todo o terreno. Somente nessa condio poder ser incorporador, seja diretamente seja atravs de procurador, nas hipteses da letra b do art. 31. Isso ocorre porque a incorporao UNA: todas as unidades integrantes da edificao esto idealmente ligadas a uma frao ideal do terreno como um todo. As unidades que pertencero ao alienante do terreno no tm sua frao calculada sobre apenas 15% (quinze por cento) do terreno nem as unidades que sero negociadas pelo incorporador tero sua frao ideal calculada apenas sobre 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno. O clculo das fraes ideais correspondentes s unidades autnomas feito em relao a 100% (cem por cento) do terreno, salvo, evidentemente, nas hipteses em que h vrias edificaes (prdios) sobre uma mesma projeo, casos em que a frao ideal calculada apenas em relao rea ocupada pela edificao mais as reas comuns (play groud, piscina, quadras de esporte, etc), de utilizao exclusiva dos condminos daquele edifcio. Ainda assim, os incorporadores sero os proprietrios de todo o terreno. Assim, visto que a cada unidade autnoma corresponder uma frao ideal sobre todo o terreno, no se pode admitir que algum sendo proprietrio apenas de 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno negocie fraes ideais sobre 100% (cem por cento) do terreno, ainda que tais negociaes digam respeito exclusivamente s unidades teoricamente pertencentes ao incorporador. Desta feita, no exemplo acima, em que o incorporador adquire apenas 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno, este no poder incorporar sozinho sobre todo o terreno. Ao contrrio: a 11

incorporao haver de ser feita tambm pelo proprietrio dos outros 15% (quinze por cento), uma vez que, com a venda dos 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno, forma-se um condomnio voluntrio, nos termos do Cdigo Civil. Nesse caso, para amainar o problema, sero necessrias duas providncias bsicas: 1) to-logo seja registrado o memorial de incorporao onde os incorporadores sero o alienante e o adquirente -, deve-se fazer uma Escritura de Diviso Amigvel das fraes ideais de sorte que se possa identificar quais as unidades ficaro pertencendo ao proprietrio de 15% (quinze por cento) do terreno e quais as unidades ficaro pertencendo ao proprietrio de 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno. Essa providncia especialmente importante para que o incorporador - propriamente dito - possa negociar livremente as unidades que lhe forem atribudas, o que indispensvel para que possa realizar a construo do empreendimento; 2) realizao, entre os incorporadores, de contrato de construo das unidades que ficaro pertencendo ao proprietrio dos 15% (quinze por cento) do terreno, esclarecendo-se que o preo da construo j foi pago mediante a venda dos 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno. Ademais, no memorial de incorporao dever ser esclarecido que a obrigao da construo de todo o empreendimento ser do proprietrio dos 85% (oitenta e cinco por cento) do terreno. Porm, na hiptese em comento, fica evidente que o proprietrio dos 15% (quinze por cento) das fraes ideais do terreno incorporador, inclusive pelo fato de que pode livremente negociar as unidades autnomas que correspondero s suas fraes mesmo antes do proprietrio dos 85% (oitenta e cinco por cento) negociar qualquer das suas fraes e unidades, sem que precise tomar qualquer outra providncia, nos termos da Lei 4.591/64, o que no poderia fazer se no fosse incorporador, sob pena de violao ao disposto no art. 32, sujeitando-se s cominaes do art. 66, I, da Lei 4.591/64. Por ltimo, este modelo se complica quando, em vez de se fazer uma Escritura de Compra e Venda de parte do terreno, faz-se uma Escritura de Promessa de Compra e Venda. Nesse caso, em vez da diviso amigvel, seria feita uma promessa de diviso amigvel. Somente depois do promitente outorgar a escritura definitiva das fraes correspondentes a 85% (oitenta e cinco por cento) do lote que seria possvel falar-se em diviso amigvel. Esta complexidade se estenderia por todos os demais contratos firmados com os adquirentes das unidades em construo. Fica evidente que esse no o melhor caminho! O negcio contemplado no art. 39 da Lei 4.591/64 de compra e venda do terreno com pagamento do preo mediante a dao de unidades autnomas. Portanto, o contrato a ser firmado de venda e compra de todo o terreno, mediante escritura de Compra e Venda, onde se estabelea que o preo do terreno ser pago atravs das unidades autnomas tais e tais, a serem construdas, mencionado-se as caractersticas das unidades, constantes da minuta do memorial de incorporao, e a obrigatoriedade do ajuste constar do Memorial de Incorporao que ser levado a registro no ofcio competente, bem como o prazo para incio e trmino das obras, tudo de acordo com o supracitado dispositivo legal. Na mesma escritura, menciona-se a Confisso da Dvida do comprador, no valor correspondente ao preo de aquisio do terreno, podendo o vendedor exigir do comprador garantia real e/ou fidejussria, e, ainda, avalista ou fiana bancria, tudo de sorte a garantir o pagamento do preo do terreno. Por ltimo, pode-se convencionar na escritura que se as obras no se iniciarem dentro do prazo assinalado para desistncia da incorporao (art. 34 da Lei 4.591/64), o negcio ficar desfeito, devendo o comprador devolver ao vendedor o imvel, pagando as despesas de praxe 12

mais multa correspondente ao valor do aluguel do terreno no perodo decorrido desde a data da escritura at a sua resciso, num valor previamente ajustado entre vendedor e comprador, sob pena de execuo das garantias contratadas. Ultimando-se a construo do empreendimento incorporado, comprovada com a averbao do habite-se no Registro de Imveis, o incorporador e proprietrio far a Dao em Pagamento das unidades autnomas em favor do alienante do terreno, mediante Escritura Pblica, na qual se dar quitao do preo do terreno para fins de averbao na matrcula onde consta o registro da incorporao. V-se, assim, que a transferncia da propriedade de todo o terreno para o incorporador, alm de satisfazer a exigncia legal, viabiliza a realizao da incorporao sem qualquer embarao, seja para o incorporador, seja para o alienante do terreno, seja para os adquirentes finais das unidades incorporadas. 6. Concluso A exposio aqui feita no encerra as diversas facetas do condomnio edilcio e da incorporao no Registro de Imveis. Sendo institutos que visam atender dinmica social da habitao, outras situaes existem, como aquela em que o condomnio edilcio tem apenas o solo como nica rea comum11, e novas aparecero. Contudo, necessrio que cada situao seja enfrentada com a mxima lucidez pelos profissionais do Direito, Notrios e Registradores, sempre cnscios de seu relevante papel social de prevenir conflitos e dar segurana jurdica aos atos por eles praticados.

(*) Tabelio e Oficial Substituto do 1 Servio Notarial e Registral de Cabo Frio-RJ

PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Condomnio e Incorporaes. Forense: Rio de Janeiro, 10 ed. 1999. Traduo do Novo Mundo das Escrituras Sagradas 3 Op. cit. p. 61 4 CHALHUB, Namem Melhim. Da Incorporao Imobiliria. Renovar: Rio de Janeiro So Paulo Recife, 2 ed. 2005. 5 Op. cit. p. 118 6 Op. cit. p. 20 7 Op. cit. 23 8 Op. cit. p. 21 9 Op. cit. (pgs. 108 e 109) 10 Op. cit. p. 105, 3 11 Para essa hiptese, lapidar o trabalho intitulado CONDOMNIO EDILCIO TENDO O SOLO COMO NICA REA COMUM, de EDUARDO SCRATES CASTANHEIRA SARMENTO FILHO (in: IRIB, n 951).
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