Herejias Jurídicas - Egacal PDF

HEREJAS JURDICAS Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin
HEREJAS JURDICAS
Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin
Guido C. Aguila Grados

MAGSTER EN DERECHO PROCESAL POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO (ARGENTINA) CODIRECTOR FUNDADOR DE LA ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL (PER) DOCENTE VISITANTE DE LA MAESTRA EN DERECHO PROCESAL DE LA UNR (ARGENTINA) PRESIDENTE DEL CAPTULO PER DEL INSTITUTO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL
HEREJAS JURDICAS Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin Guido Aguila Grados Diseo de Portada y Composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta Correccin de estilo: Anbal Barrenechea Santilln EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Primera edicin: 2010 Tiraje: 1000 ejemplares
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL.. Impreso en Per / Printed in Peru
A mis hermanos chilenos: Hugo Muoz Basaez Hugo Botto Oakley Jenaro Murillo Snchez Eugenio Hernndez Aliste Francisco Pinochet Cantwell Miguel ngel Reyes Poblete Remberto Valds Huecche En solidaridad por la desgracia que castig su pas el 27 de febrero de 2010.
PRESENTACIN
a abogaca debe ser la profesin ms formal del mundo. Mientras que un mdico salva vidas vestido con jeans, zapatillas, una camiseta, un gorro, mascarilla y mandiln verde; y un ingeniero hace maravillas con toneladas de cemento ataviado con un casco, una camisa casi siempre a cuadros, blue jeans descoloridos y zapatos marca CAT; el abogado puede estar en pleno verano austral a 40 a la sombra y si quiere ejercer debe usar el traje completo con camisa manga larga y con el cuello presionado por una corbata. Y si la presentacin es ante alguna autoridad u organismo, debe lucir colgada la estrella de siete puntas, un requisito no negociable en el Per. La sabidura popular seala que en cualquier mbito de la vida si insistimos mucho en la forma es porque no existe mucho fondo. Y difcilmente se equivoca. Sin embargo, muy pocas veces se encuentra algo sobre esta mana de los abogados. No del Derecho. Insistimos: de los abogados. Est en nuestras manos torcer ciertas formas decimonnicas que no se condicen con nuestros tiempos. Tampoco con el sentido comn. Pero las ms de las veces los profesionales del Derecho nos dejamos envolver por la vanidad que viene en comparsa con esta profesin. Raza compleja la de los abogados. Puede encontrarse un aire de superioridad en frecuentes dilogos: Nosotros los abogados como si perteneciramos a la panaca del Seor de Sipn. La mayora de colegios de abogados del Per tiene en su nombre el epteto de Ilustre. Difcilmente lo justifican. Las elecciones en el Colegio de Abogados de Lima el ms grande del pas se ha convertido en un acontecimiento anual que desvirta la profesin. Excesiva violencia verbal y hasta fsica, se convierten en una foto ajada de la abogaca. Ante esta ausencia de autocrtica aparece Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin, un pequeo texto de contenido jurdico aunque vestido con traje de literatura. Un centenar de pginas A5 que aborda temas serios con un lenguaje que pretende
arrancar una sonrisa. O producir el efecto contrario. No tenemos noticias de que en el Derecho exista una publicacin de esta naturaleza. Los textos jurdicos generalmente son muy formales como no podan ser de otra forma y ritualistas. Si vale la analoga, se acercan a un estilo dogmtico extremo. Por ello, estas pginas pueden ser una hereja. Pueden encrispar a ms de uno. O lacerar lo ms profundo de su ser. Tambin habr quienes sentirn que coincide con lo que ya pensaban. Advertencia: En todos los casos son percepciones muy personales. Lo que traslucen estas pginas es el sentimiento del suscrito. Un sentimiento genuino de un abogado que no cree en la formacin jurdica peruana. Que no se enorgullece de la abogaca y sus prcticas cotidianas. Pero que tiene la conviccin de que el silencio y la inercia ante esta realidad es igualarse hacia abajo. Tambin existen pecados y delitos por omisin. Entre la oncena de artculos que conforman esta entrega se encuentran nueve que constituyen aportes a diferentes revistas continentales y ponencias internacionales. Tambin se transcriben dos prlogos nuestros a textos procesales. Qu hacen dos prlogos entre ensayos tan originales en estilo y contenido? Muy simple: son resultado de la ilgica. Es una prctica usual en el mundo jurdico que el autor sea un annimo del Derecho y quien prologue un jurista; en ambos casos es exactamente al revs. Quienes deseen debatir u opinar sobre lo escrito en las pginas siguientes pueden hacerlo a la direccin epistolar que aparece abajo. Desde ya mi gratitud y aprecio a quienes dediquen un tiempo a conocer estas herejas. Guido C. Aguila Grados gag@egacal.com www.egacal.com
I.
Pg. DIOS, PATRIA Y COCA COLA: EL MARKETING DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL PER. ...............................................9 LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PER. ...............................................17 PRUEBA PROCESAL Y REALIDAD. ........................................................27 UN FRACASO MS QUE IMPORTA. La conciliacin prejudicial en un Cdigo Procesal modelo. La experiencia peruana: de un medio de solucin de conflictos a un simple requisito para la admisibilidad de la demanda. ...................................................................................35 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI: PROYECCIONES Y CONSTRUCCIONES PARADIGMTICAS (El fin del cambalache en el proceso). ................................................41 LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER: UN CNCER QUE AVANZA. .................................................................47
NDICE
II.
III. IV.
V.
VI.
VII. LA VALORACIN PROBATORIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD.................................................53 VIII. EL MITO DE LA SANTIDAD DE LA COSA JUZGADA...............................63 IX. LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL SUSTENTADA EN EL MODELO CONSTITUCIONAL .....................................................73 LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO.....................................................85 PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANA DE PROCESO CIVIL E IDEOLOGA ..............................................................................89
X.
XI.
DIOS, PATRIA Y COCA COLA: EL MARKETING DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL PER

"Puede que no haya ninguna magia en la frmula de ese oscuro lquido azucarado y gaseoso que constituye el refresco ms popular del mundo. Donde s hay magia es en la brillante estrategia de mercadotecnia que ha afirmado slidamente el xito de CocaCola en el transcurso de un siglo". Mark Pendergrast
La CocaCola inicia la segunda dcada de su segundo siglo de vida como el producto ms famoso y de mayor distribucin en el mundo. Probablemente, CocaCola sea la palabra que ms se entiende en todo el planeta. El invento que creara el genial John Pemberton como un tnico para los nervios ha desatado a lo largo de su existencia una serie de "propiedades" que se han convertido en pretexto para su consumo permanente. Sin embargo, hasta sus mismos directores, a lo largo del tiempo, han comprendido que no es su composicin, sino sus distintas estrategias de marketing las que han convertido a esta bebida gaseosa en la marca paradigmtica del planeta. Algo parecido ocurre con otro "producto" ms trascendente en el desarrollo de un pas: el sistema procesal inquisitivo.
Los sistemas constituyen una apuesta por una postura filosfica para que desarrolle ese mtodo llamado proceso. Los pases apuestan por uno u otro sistema. Es una cuestin de opcin. Sin embargo, como en las reglas de mercado, el derecho a elegir una opcin entre varias requiere de un requisito fundamental: una informacin completa y clara de las opciones que postulan. En el mercado procesal esto no ocurre, lo que genera una competencia desleal que todos contemplan como normal en medio de una crisis oncolgica de la justicia peruana. Como este desequilibrio de competencia se hace crnico, se envilece ms aun cuando los dueos del planeta Derecho en mi pas pretenden convertirlo en un monopolio. No hay otra opcin. As, hablar en algn panel de impartialidad judicial o inaplicabilidad del iura novit curia o inconstitucionalidad de la prueba oficiosa es motivo para que el resto de expositores vire su mirada hacia nosotros para observamos como sapos de otro pozo. Sospecho que el Sistema Inquisitivo es como ese lquido azucarado y gaseoso oscuro que constituye el refresco ms popular del mundo. Su implementacin y permanencia, ms que deberse a pilares slidos, se debe a toda la parafernalia de mercadotecnia que tiene tras ella en el Per. Trataremos de acercamos a la realidad procesal peruana desde sus races ms profundas. Slo en Lima, existen 17 facultades de Derecho y hacia el 2011 es probable que lleguen a la veintena. En el interior del pas esta cifra se multiplica por tres y no existe una informacin cierta sobre la oferta de la abogaca a distancia, que tambin es mayscula. Parafraseando a MALTHUS diramos que la demanda de abogados crece en progresin aritmtica mientras que la oferta de letrados crece en progresin geomtrica, por lo que, en un corto plazo, los abogados en el Per terminaremos comindonos entre nosotros mismos. En todos estos centros de formacin jurdica, casi en exclusiva, se hace una apologa del Sistema Inquisitivo. Se estudia la norma imperante como un dogma, siguiendo el decimonnico mtodo exegtico y se lleva a
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los altares del Derecho a los gamonalistas procesales nacionales y extranjeros. Del garantismo penal de FERRAJOLI se sabe nada. Muchas veces slo lo presentan en el nivel de doctorado, y esto, con mucha suerte de por medio. Del repensar procesal de BRICEO SIERRA ni qu decir. Los abogados peruanos se mueren de viejos sin tener noticias suyas. MONTERO AROCA Y ALVARADO VELLOSO, sospechosamente son proscritos de bibliografas recomendadas. Es evidente que si el aparato marketinero del Derecho procesal presenta la figura del juez como justiciero y solidario, entonces todos coincidirn que su autoridad en el proceso es indiscutible. Veamos brevemente algunos slogans y recursos mediticos con que logra su monopolio acadmico el activismo judicial.
1. Utilizacin de lirismo potico para justificar un juez solidario.

"Juez activo, involucrado con el proceso y comprometido con su sociedad" reza la definicin de juez director del proceso. Se prefigura de esa manera un juez justiciero que socorre a las partes ante su ignorancia o inercia, un juez que dirige el proceso de una manera activa para llegar a la justicia y a la verdad real, un juez que se sacrifica para que el proceso no se decante en insulso. Si es as, entonces yo tambin digo: "i Lo compro! Ese billete es seguro!" Si el docente que tengo al frente sostiene que es un Juez activista que llega a la verdad con real conviccin y que no relativiza su fallo por la persuasin de las partes, entonces exclamo al instante: "Tambin lo compro!. Debo reconocerlo. Yo tambin compr. Slo cuando conoc la otra oferta y sus argumentos slidos renegu de los juegos de azar. Volvamos al escenario del prrafo anterior. Si por otro lado, las pocas veces que se habla de Sistema Dispositivo se le asocia con el proceso regulado con el desaparecido Cdigo de Procedimientos Civiles, cuyos procesos duraban como mnimo un lustro, y presentan a un juez pasivo,
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reducido a ser la boca de la ley lo que ya fue denostado por Montesquieu , un juez dbil cuyos movimientos son orientados cual marioneta por las partes con lo que el proceso se contamina de manera insalvable, entonces se comprender por qu el abogado peruano slo reconoce una filosofa procesal. As, el activismo o solidarismo judicial se convierte en su dogma y, como es lgico, deplora todo aquello que le sea extrao y disienta con sus postulados.
2. Publicidad de doctrina cuyos escritos constituyen verdaderos evangelios reveladores de la verdad procesal.
La literatura procesal es tambin unidireccional. Mltiples editoriales en toda Amrica Latina abren la billetera para sacar a la luz todo lo que se escriba sobre derecho procesal activista. No hay que culparlas. Es una inversin segura. El pronto retorno no se discute. No requieren de mucho anuncio. Los autores son renombrados y enaltecidos en todo foro acadmico. Es frecuente que estos mismos autores se citen unos a otros. No se sustraen ni reprimen en halagos mutuos como cortesanos en pasillos palaciegos. Los propios legisladores de los Cdigos publican sus comentarios a la norma que prohijaron. Algo as como que una empresa para contratar a un empleado le pida referencias del mismo a su madre. El dedicado a los menesteres del Derecho, apenas observa un ttulo en vitrina, lo adquiere. "Hay que estar actualizado" se dice, como pretendiendo justificar un acto casi autmata. Estas publicaciones se extienden como eco en valle montaoso, ya que los que se inician en la autora de textos jurdicos entienden pronto el negocio. Se cuelgan del saco de la fama de alguien ms grande y conocido. Para ello se inventaron los prlogos o estudios preliminares. Misin cumplida. Los han presentado a la sociedad jurdica de moda. El sistema procesal monoplico ha engrosado sus filas de adeptos y todos han resultado beneficiados. Un final en que todos dibujan caritas felices.
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3. Invencin de principios y neologismos que pretenden introducirse como dogmas jurdicos.

La Coca Cola en su centuria de existencia ha cambiado la forma de su botella y de isotipo para dejar la sensacin de evolucin. Tambin ha creado la variedad "zero" para adecuarse a la cultura diettica de cierto segmento de consumidores. Hoy ya no tiene un eslogan fijo. "La chispa de la vida" es el que ms recordamos los cuarentones en el Per. Lo mismo se puede aplicar a otros productos. Existen detergentes de uso domstico conocidos desde nuestra infancia que, para mantenerse en el mercado, han creado su propia metamorfosis: puntitos azules, nueva frmula, frmula reforzada, 20% ms por el mismo precio, entre otras ingeniosas maneras de siempre estar a la vanguardia comercial. Un smil de esta situacin es lo que se ha dado con el Solidarismo Judicial. En las ltimas dos dcadas nos ha llegado desde el norte y el sur principios inaplicables y neologismos dignos de promociones televisivas. As, en el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil peruano (1) se consagra el principio de buena fe procesal. El tiempo de vida de este principio es lo que se demora en leerse desde el Ttulo Preliminar hasta el artculo referido a la posibilidad de solicitar una medida cautelar antes de la interposicin de la demanda. Qu buena fe puede existir si una tarde llegamos a nuestra casa y nuestro acreedor ha puesto en manos de un custodio todos nuestros muebles y artefactos a travs de una cautelar para futura ejecucin forzada en forma de secuestro? Acaso los justiciables no recurren al proceso porque en la relacin jurdico material en conflicto precisamente se ha perdido la buena fe? MONTERO AROCA, luego de una prolija investigacin (2), no encuentra antecedentes a este principio en la historia del Derecho. Entonces nos preguntamos, De dnde lo sacaron? Si la historia no lo registra y tampoco lo tolera la realidad Habr algn escenario en que las partes en conflicto acten con buena fe, entendida como confianza, entre ellas? Tenemos la certeza que no. Y pensar que los que se inician en el estudio de la ciencia procesal lo repiten como comercial de moda.
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Respecto a los neologismos, las Enciclopedias OMEBA y CABANELLAS se han convertido en fardos de papel reciclable con el advenimiento de un nuevo lenguaje procesal. As, Medidas para mejor proveer, Medidas cautelares autosatisfactivas, Juez profilctico (3) y otras yerbas exticas han enriquecido el jardn botnico procesal. Pregunto: No sera mejor orientar el estudio del proceso contemporneo a la nueva realidad social? Slo pregunto. Felizmente, hay esfuerzos ms razonables. El desaparecido colombiano SANGUINO reparaba, en una lcida disertacin en Arequipa en el ao 2005, que estbamos en un mundo controlado. Nos recordaba que los que conducen esta sociedad consumista saban qu comamos, dnde estbamos, cunto debamos, de qu suframos y hasta si tenamos auto o perro. Entonces adverta sobre la necesidad de adecuar el proceso a esta nueva realidad, ya que el desarrollo de los intereses difusos y los derechos colectivos romperan el diagrama del proceso civil actual. Los conceptos de legitimidad para obrar, representacin procesal, medidas cautelares o la responsabilidad de las costas y costos tendran que reacomodarse para esta novedad jurdica. En esa lnea de repensar y recrear en serio el Derecho, la brillante investigadora rosarina MEROI (4) ha desarrollado una tesis inmejorable al respecto. El mensaje surge solo: Llamemos a las cosas por su nombre; preocupmonos por los verdaderos desafos del Derecho procesal contemporneo. Todo este bombardeo publicitario por aire, mar y tierra encuentra un terreno frtil para que se extienda la nube de humo procesal. Se lanzan bolas de fuego publicitarias sobre paja seca y entonces lo que fue una fogata termina siendo un incendio forestal. Al igual que el departamento de marketing de la CocaCola, lo importante es que se venda el producto. Sin embargo, esto no es un rquiem. No todo est perdido. No siempre el poder de la publicidad lo puede todo. Cuando la competencia es desleal, a veces el mismo mercado se autorregula. No subestimemos a los abogados. Es evidente que ya advirtieron que algo anda mal. No
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demorarn en descubrir la causa. Entonces no habr marketing que valga. Se buscar otra opcin. Aqu tambin vale la metfora con que iniciamos estas lneas. Aunque nunca se supo la causa, las estadsticas registran que el nico pas del mundo en que la CocaCola no logr el primer lugar de preferencias entre los consumidores fue el Per. A pesar de todo el carnaval publicitario, no pudo superar las ventas de un agua gaseosa nacional: lnca Kola. Los extranjeros tampoco se explican, pues sostienen que la bebida amarilla tiene sabor a goma de mascar. Por ms de dos dcadas la tierra de Grau, Vallejo y Chabuca Granda fue el punto ms urticante de la centenaria transnacional. Finalmente, sta opt por la nica posibilidad que tena para obtener todas las propiedades del juego de monopolio y as poder comprar casas y hoteles: adquiri la Inca Kola.
A manera de conclusin
No creemos que el activismo o solidarismo judicial sea una apuesta idnea para una mejor justicia en el Per. Sentimos el Derecho de otra forma. Preferimos el sentido comn a la dictadura de la norma. Preferimos ser llamados protestantes del Derecho, a ser considerados dogmticos, tradicionales y formalistas. Preferimos el atrevimiento y la frontalidad, en vez de la condescendencia con un orden que toc fondo hace mucho rato. Por ello utilizamos un lenguaje distinto en nuestros artculos. Disentimos con respeto y con altura de quienes piensan distinto. No est en debate su calidad humana ni su conocimiento del Derecho. Al contrario. Lo firmamos las veces que sean necesarias. Simplemente entendemos y razonamos el proceso de una manera distinta. Lo que repudiamos es la informacin sesgada que se brinda a los receptores. Este sesgo deviene en engaoso. No es justo que se hipoteque el pensamiento procesal por intereses de quienes ostentan la membresa del derecho nacional. Expongamos nuestras ideas y razones. Discutamos. Lo
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peor que podra pasar es que no nos pongamos de acuerdo. A lo mejor cada grupo se aferra ms a sus convicciones. No importa, pues ganar el oyente jurdico. Se enriquecer. Tendr opciones que luego contrastar. Ser mejor para el Derecho peruano que se escuche ambas campanas y que cada hombre y mujer de Derecho escoja el mejor taido. Que sea el odo agudo y el plpito interior el que determine la meloda procesal de cada uno. Pero de una vez, desterremos el ruido montono y altisonante que perturba la mente y el espritu.
NOTAS:
(1) Cdigo Procesal Civil. Titulo Preliminar. Artculo IV: "() Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe" (la cursiva es nuestra). (2) MONTERO AROCA, Juan. REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA N l. pp. 95. en www.egacal.com (3) PEYRANO, Jorge Walter. CUESTIONES PROCESALES MODERNAS. pp 152. (4) MEROI, Andrea en www.academiadederecho.com
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II
LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PER

Inicio de un nuevo ao acadmico en alguna Facultad de Derecho peruana y en el horario que nos han entregado figura como profesor de Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de alguno de los poderes del Estado. Inmediatamente la ilusin se apropia de nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de ctedra o practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo impulso: trataremos de emularlo nos decimos. No faltaremos a su ctedra as jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano. Esperamos el inicio de su clase como quien espera a la primera novia. Sin embargo, a pesar de tanta expectativa, pueden darse cualquiera de los siguientes desenlaces:
Escena 1:
No le entendemos nada. Descubrimos que su competencia con la saliva es inversamente proporcional a la que posee con la tinta.
Escena 2:
No le escuchamos nada. Su voz slo alcanza las tres primeras filas de carpetas. Slo el respeto por su avanzada edad nos obliga a aparentar una atencin que no tenemos. En las aulasestadios de algunas facultades, la mitad de la clase est terminando el trabajo que se presentar la hora siguiente y la otra mitad ponindose al da en otro curso (1)
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Escena 3:
Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias profesionales que, por cierto, debemos agradecer ya que nos prepara para nuestra futura lucha por la justicia. En la segunda sesin y en las sucesivas interrumpe el desarrollo del slabo para seguir enriquecindonos y as no cometamos ms adelante errores que l tuvo en el ejercicio profesional. Gracias, Maestro!
Escena 4:
Comienza a preguntar su nombre a cada uno de los que estamos en el saln, dnde vivimos, estado civil, lugar de nacimiento, materia en la que queremos especializarnos. Nos pone al borde de las lgrimas cuando le escuchamos decir que un maestro debe acercarse a sus discpulos para conocerlos y de esa manera su mensaje llegue mejor.
Escena 5:
Pide que abramos nuestro Cdigo Procesal y al advertir que algunos no lo tienen, consume la hora con una homila referida a que la norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los olvidadizos el mismo sentimiento que tuvo Pedro luego de negar a Jess tres veces. Para la segunda clase ya con todo el saln premunido del Cdigo hace leer el primer artculo a cinco participantes y a continuacin les pregunta qu han entendido. Ante el silencio sepulcral, anuncia que se calificar la participacin en clase. Una motivacin espontnea al mejor estilo de Miguel ngel Cornejo.
Escena 6:
Es un sabio y no estamos a su nivel. Es un lujo inmerecido tenerlo delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir tranquilos. Podra en ese mismo momento estar ganando diez veces ms
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pero por el cario a la Universidad y su alma magisterial es capaz de renunciar a todo aquello. No todo en la vida es dinero.
Escena 7:
Llega, saluda y escribe en la pizarra: Excepciones y la subraya. Todos en el aula se preguntan: De dnde sali? Con qu otros temas procesales se conectan? Dnde tiene su origen esta institucin procesal? Estas y otras interrogantes ms no reciben respuesta de nuestros demudados rostros y empieza el sermn trillado: Ya esto lo deben saber del ao pasado Qu les ense el anterior profesor? No saben esto? Qu pena! Pero... yo tengo que cumplir con el programa.
Escena 8:
Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciacin complicada e inquiere sobre el origen de ese nombre. Termina diciendo que estuvo en Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, segn la procedencia del apellido. Luego clasifica a toda la clase en grupos y anuncia un cronograma de exposiciones. l, escrupuloso docente por vocacin, desde su cmodo pupitre, celosamente evaluar las exposiciones y los que pregunten y propicien el debate tendrn puntos de bonificacin. Esto despertar la capacidad de investigacin y trabajo en equipo. Gracias Maestro! Segunda parte.
Escena 9:
Se sienta en la ctedra y empieza a disertar sobre el proceso, con un tono de voz uniforme, preguntndose y contestndose a si mismo. Es un monlogo ms largo que el sermn de viernes santo. Los ms empeosos ensayan transcribir hasta su respiracin, mientras que los dems miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluar la capacidad de reproducir lo que l dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera,
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suelen decir en la previa de las evaluaciones: Quiero que me contesten esto. El Derecho es lo que quieren escuchar o leer. Y pensar que existen facultades en que los edificios hablan.
Escena 10:
Empieza la sesin tratando que todos entendamos la vinculacin adecuada de los dos extremos que se presentan en la aplicacin de toda norma: la aparicin del problema de convivencia en la realidad y la solucin que a ese problema le otorga la ley. Esto es, el punto de partida del estudio del fenmeno procesal: la causa y la razn de ser del proceso (2). Lamentablemente esta ltima escena no es muy frecuente. Las anteriores son pelculas conocidas y repetidas. Las razones de semejantes despropsitos como mtodos de enseanza del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular se encuentran, en muchos casos, en la incapacidad de quienes manejan las universidades como mquinas tragamonedas(3) y las facultades como sus feudos, deformando la esencia universitaria en un crculo vicioso de amigos y contubernios polticos. Cuando se diferencia lo bueno de lo malo y se opta por lo segundo, se alumbra una inmoralidad grosera que merece una condena a los crculos de Dante. Jugar con las ilusiones y el futuro de miles de jvenes no slo es un pecado capital: es la suma de todos ellos. Trataremos de graficarlos a continuacin:
1. Soberbia:
Es inexistente la capacidad de autocrtica en casi todos los responsables de la formacin del abogado. Cada responsable acadmico universitario vive convencido que est realizando bien su labor. Los errores
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se justifican con nmeros. Hay un mayor nmero de alumnos. Hay mejor infraestructura. Nadie nos va a decir lo que tenemos que hacer braman (sic). Por ltimo hay un argumento contundente: La autonoma universitaria. Luis Psara, en la investigacin ms importante acerca de las facultades de Derecho, hall una sucursal en una provincia cajamarquina donde las clases de Derecho se dictaban en un garaje con un solo profesor para todas las parcelas jurdicas. Estamos llevando la ciencia jurdica a los lugares ms alejados del Per fue la rplica. Esto no tiene desperdicio. Qu Derecho Procesal se ensear? Qu bibliografa se consultar? Qu nivel de abogados se tendr? En cuntos de ellos reposar ms adelante la responsabilidad de la magistratura?
2. Avaricia:
El mtodo de enseanza que ms se utiliza para la enseanza del Derecho en el Per se denomina Cermica Chim: predominio de la cantidad sobre la calidad. De diecisiete facultades de Derecho en la capital de la Repblica, en la mitad de ellas, el nmero de postulantes es igual al nmero de ingresantes. No hay evaluacin: hay matrcula. Mientras ms se matriculen, mejor. Habr ingresos econmicos para dedicarlos a asuntos no necesariamente acadmicos. Los alumnos que pagan ciclo a ciclo seguirn mendigando libros en otras universidades, mientras la propia destina sus fondos a una mayor presencia social y poltica. Cmo se llevar adelante una prctica procesal con expedientes en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mtines? Cmo descubriremos la impronta acadmica procesal que se deja en un aula donde entraran un nmero de alumnos equivalente a todos los congresistas y sus respectivos asesores? Le ser fcil preguntar o mostrar alguna inquietud a algn estudiante en medio de un centenar de personas?
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3. Lujuria:
El proceso de enseanza del Derecho Procesal y la evaluacin corona esta serie se realiza en ciertos casos con desenfreno e irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido comn. Cierta catedrtica presentaba como opcin de auxilio para los desaprobados la presentacin de ejecutorias. Luego se supo la verdadera intencin: con ellas, luego public un libro. Esta caricatura de docente, que abon tal chatura acadmica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los exmenes de titulacin. Y es mentira que la Universidad actual haya perdido su espritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto as que las evaluaciones de grado de la mayora de facultades de Derecho se asemeja a un juicio ante el Tribunal del Santo Oficio. Una mesa larga con el crucifijo al centro (slo falta la calavera), un jurado formado por tres evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones contrarias, y un postulante al ttulo que luego de su exposicin es invitado a retirarse con todo el pblico presente en el recinto y soportar el tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de aprobar, tendr que deducirlo porque nunca le dirn nada ni le explicarn las razones de tal decisin. El fallo es inapelable. Para concluir con la analoga nquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del recinto y mantendr la esperanza de que an est deliberando el jurado hasta que alguien ms atento le afirme que ha visto irse a uno de los evaluadores en su automvil Audi con rumbo desconocido. Se le condena a masticar su bronca y vergenza delante de los amigos, de los familiares que vinieron de lejos con ilusin y de los curiosos que tratarn de darle una explicacin que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su sanbento y pasearlo pblicamente. Entregar un nuevo profesional del Derecho a la sociedad o no, depende de factores poco objetivos y menos serios: ms cercanos a la ciega lujuria que a indicadores cientficos.
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4. Gula:
Es lugar comn en los discentes de Derecho el tener que tragarse los conocimientos. En el nivel terciario la explicacin y el razonamiento a cualquier figura jurdica es as lo dice el doctor... , un argumento ad hominen irrebatible. Hasta en los exmenes de grado muchas veces se encuentran sicpatas disfrazados de jueces que esperan del titulando una nica respuesta: la que coincida con la de ellos. Cualquier otra respuesta es contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en nuestro pas se hace de la verdad procesal trasladada a un smil: el proceso de titulacin. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos degustarlo. Este exceso no concluye en el pregrado, ya que incluye una nueva edicin corregida y aumentada en el posgrado. El profesor de maestra que se entiende es un profesional de un grado superlativo no est para detenerse en explicar cmo se produce el trnsito de una relacin material a la relacin procesal, ni buscar la raigambre histrica ni filosfica de la misma. Estamos en una maestra, doctores! reza la sentencia que nos recuerda nuestro pecado. Una explicacin no slo agota al docente sino que debe avergonzar a profesionales del Derecho, pues ya lo deben saber. Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monogrficos y las exposiciones. La exigencia se relajar para que no exista desercin, ya que reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre es mejor evitar problemas.
5. Ira:
Uno de los requisitos bsicos para ser catedrtico en algunas facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor poltico. Cualquier discrepancia de ndole personal o poltica significa la salida de ese profesor hereje. Poco sirve la trayectoria o capacidad. Las diferencias
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de ideas generan iras santas en la jerarqua. Por ello, es una postal conocida ver a algn rector o decano acompaado de sus cortesanos en algn evento pblico y hasta en el estadio.
6. Envidia:
En el Per hay facultades de Derecho donde el adjetivo garantista es mala palabra. La sola aparicin de ideas diferentes, que abandonan la clsica concepcin de un proceso autoritario con un juez que adolece de cojera para dirigir un proceso que siempre se inclina hacia el accionante, causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma suprema y la bsqueda de un debido proceso, esto es, la imparcialidad del tercero y la igualdad de los parciales, suena revolucionario y amenazante. Los ltimos debates ideolgicos y doctrinarios jurdicos se quedaron en los museos. El surgimiento de personas e instituciones que piensen y enseen diferentes es sinnimo de amenaza de epidemia para sus vctimas cautivas. Entonces denostan contra los orates que piensan distinto, incapaces de contradecir lo que es de una lgica irrebatible, No cambian su metodologa de enseanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. Viva el reino de la mediocridad!(4)
7. Pereza:
En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseando Derecho Procesal mediante... el anlisis exegtico de la norma! Este mtodo decimonnico propio del mundo jurdico legicentrista no slo limita el despliegue profesional del estudiante de Derecho sino que lo convierte en codigodependiente. Ya profesional, en un proceso como juez o parte, limitar toda su argumentacin jurdica a tratar de demostrar que lo que dice el Cdigo es lo que l entiende e interpreta.
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Se muestra pereza permanente para realizar un anlisis profundo. Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de argumentacin jurdica o filosofa del Derecho. En tanto esta situacin no se corrija, se seguir llamando instrumental o adjetiva a la rama ms importante del Derecho: la procesal. El de adelante afirma: La norma es palabra de Dios. Los estudiantes repiten a coro Te alabamos Seor y el docente replica Pueden sentarse. Hagamos un rquiem por la enseanza del Derecho Procesal en el Per. Este artculo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga, producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologas de enseanzaaprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Per est representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Slo pretendemos que no se ponga el carro delante de los caballos. La ambicin econmica y el compadrazgo por encima del sentido comn y la tica. Dios permita que algn da se ponga la economa al servicio del Derecho y no el Derecho al servicio del afn de lucro desmedido. Nosotros, desde nuestra tribuna, seguiremos siendo contestatarios a la mediocridad imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de ensear y aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados capitales y se d paso a la innovacin, el razonamiento y el profesionalismo.
NOTAS:
(1) En nuestra experiencia universitaria se dio el caso de un profesor por cuya avanzada edad su fsico precario no le permita poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso;
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entonces para esa clase todos los alumnos bajbamos al primer piso. No exista el mnimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento investigacin, por ejemplo que no le generase esa penosa situacin a diario. No recordamos con exactitud su nombre, pero s su figura inclinada formando entre el plano de su cintura y la inclinacin de su vertical un ngulo de 45. La crueldad de lo entonces adolescentes no tena lmites: lo llamaban a sus marcas. (2) Toda explicacin habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia con prescindencia del problema de la vida que gener su creacin y vigencia". DEBIDO PROCESO VS. PRUEBAS DE OFICIO. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Editorial Iuris. Rosario. Argentina. 2006. (3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penltimo relato de su Antimemorias 2 llama Shylock al decano de la facultad de Derecho donde trabaj. (4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica Peruana en su curso de Derecho Procesal de una Maestra encarg como trabajo monogrfico __ . La naturaleza jurdica del Proceso! Si el maestrista no se ha suicidado, ha tenido que repetir las teoras fantasiosas que se han creado sobre que el proceso es un contrato, cuasiconrrato y hasta una empresa que se ha inventado sobre la naturaleza del mismo. De ac a un tiempo ser magster en Derecho Procesal y no entender que el proceso es un fenmeno nico e irrepetible en el mundo jurdico.
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III
PRUEBA PROCESAL Y REALIDAD

Eran tiempos distintos. Hace treinta aos nadie se imaginaba la sociedad teledirigida del Homo videns de Giovanni Sartori. La palabra no haba sido desplazada por la imagen. Ni los profetas redivivos podran haber anunciado, en esos tiempos, el facebook ni el blackberry. Por ello, hacia 1981, en Huacho, a 150 kilmetros al norte de la capital peruana, todos esperbamos el partido de la seleccin peruana de ftbol en casa de Don ngel en colores blanco, negro y gris. Era la nica persona del barrio que tena una antena suficientemente grande para captar las imgenes en una ciudad en la que no existan retransmisoras. Una nube de vecinos varones de todas las edades nos arremolinbamos alrededor de la caja de madera que reflejaba una lluviosa imagen que dibujaba siluetas y apenas si se distingua ese adminculo redondo de cuero que tantas pasiones despierta. De pronto, "gol de la seleccin contraria!", y el narrador que lo relata en un tono de voz como si se le hubiera muerto la madre, al mismo tiempo que explica: "Jams gritar un gol en contra de Per!". De inmediato empez el juicio de todos a la sentencia periodstica. Punto controvertido: Debe o no debe gritarse un gol contrario en una transmisin televisiva o radial? Fiscal acusador: "Sealo como conducta sancionable la falta de profesionalismo, ya que no desempea el papel de un hincha ms, sino de un comunicador social que se debe al pblico. El universo de los televidentes u oyentes no est formado exclusivamente por hinchas emocionados sino por varones indiferentes, mujeres ajenas a este deporte y hasta extranjeros que no tienen que entender esta manera tan sensible de ejercer su trabajo".
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Alegato de la defensa: "El narrador no puede sustraerse a su nacionalidad y a su sentimiento por lo que su decisin estaba justificada". Luego de una acalorada discusin que se prolong ms all de concluido el primer tiempo y sin que se avizore un acercamiento de las posiciones encontradas, apareci la figura del dueo de casa para decir medio en broma, medio en serio que para l, el caso estaba cerrado. Iba a dar el veredicto final e inapelable: el locutor haca bien al expresar sus sentimientos en su narracin. El hara lo mismo. Hacer lo contrario parecera una hipocresa. Y el que no estuviera de acuerdo poda largarse. No se le movi ni un pelo. Se acab. Cosa juzgada. Todos callaron un instante. Luego, quienes compartan la opinin se deshicieron en apoyo al anfitrin. Los que discrepbamos (mi padre es nacido en otro pas y me solidarizaba con l, adems que, como sola decir el desaparecido rosarino Fontanarrosa: "Mi club, la 'U', es como mi vieja y la seleccin como mi ta") no tuvimos otra alternativa que resignarnos si queramos seguir viendo el encuentro de ftbol. Hasta ahora recuerdo la impotencia de haber perdido sin saber la causa. No me haban probado que mis argumentos no tenan asidero. La lgica no haba exhibido una contundencia demoledora como para claudicar en mi postura. As, el bueno de Don ngel que hace un buen tiempo debe gozar de la gloria de Dios se convirti en la primera imagen de juez autoritario que mi memoria registre. Han transcurrido casi tres dcadas y hoy, ya adentrado en temas procesales, hacemos esta evocacin domstica y personal para tratar de demostrar que a niveles de controversias serias y trascendentes el resultado es el mismo que aquella lejana tarde dominguera de ftbol: En tanto la norma prohije jueces con una constelacin de poderes y que las posteriores modificaciones a esa norma se preocupen de aumentar estrellas cada vez que pueden, el perdedor en un proceso tendr una resignacin casi religiosa ante el resultado adverso; sentir que no le han demostrado que no tenga la razn. Como cuando el nio pregunta: "y
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porqu no lo puedo hacer?", y los padres le contestan el irrebatible silogismo: "Porque no!" Ah nos comenzamos a prear de frustraciones. Nunca quien ejerce autoridad nos prueba que estamos equivocados. Simplemente nos imponen su parecer. Si estiramos esta mala costumbre domstica al tratamiento probatorio en lo jurdico, primero quiebra la FIFA y luego se alcanzar la paz social en justicia. La prueba debe ser el tema ms apasionante de la teora general del proceso. Al menos sobre el que ms se ha escrito, pensado y repensado. Un edificio de doctrina pura se ha construido. Cuando recibimos la invitacin para escribir estas lneas comenzamos el acopio de la bibliografa ms autorizada sobre el tema. En vsperas de que se cumpla el plazo que los directores nos sealaron para la entrega, nos encontramos con que estbamos viendo una pelcula ya repetida hasta el hartazgo. bamos a intentar sumar ms pisos a un edificio inhabitado y encima de un material precario!. En todo caso, nuestros postulados y reflexiones iban a ser el eco de lo que otros, con verdadera autoridad acadmica, haban sealado antes. No quisimos subirnos a ese colectivo. Tampoco estamos seguros que esto que presentamos sirva de mucho. nicamente tenemos la esperanza de que se convierta en una demostracin emprica de cmo a la prueba se le est dando una connotacin errada y perversa. Si no actuamos con sentido comn en lo sencillo, con seguridad, no lo haremos en lo complejo. Lejos de nuestra intencin est realizar un anlisis teorizante de la prueba. Ms bien, pretendemos un contraste con las cosas ms simples. Observaremos que en lo que se refiere al trmite procesal, la problemtica da un giro total: Lo que se cumple como ley universal para todo no siempre se cumple en el proceso. Muchas veces la ideologa procesal no se percata del drama que viven los litigantes en la realidad. Importamos ideas e instituciones en nuestras legislaciones pero sin que sea efectivo para los sujetos enredados en un juicio. La parte procesal es como el marido engaado: el nico que no cuenta para nada.
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Advertiremos, entonces, que el que cuenta siempre slo es el juez y por all se encuentra el epicentro del sismo procesal. No importa cmo se le llame al juez. Director, comprometido, eficiente, activo, justiciero. Lo realmente importante es que no juzgue per che le piace. No es menos pecado si le confieso al sacerdote que me acost con una cortesana en vez de decirle que estuve con una ramera. Al menos, en la ancdota que mencionamos lneas arriba, Don ngel estaba en su casa y era su televisor. Era el dueo de la pelota, tena que jugar as le pegara al baln con las canillas. El juez no es el dueo del proceso. Ni siquiera resuelve por l mismo sino a nombre del Estado, que le ha confiado una de las labores que ms nos hacen parecer a Dios: impartir justicia. Esta trascendente labor no se la da el Estado por su carcter de autoridad, sino que es exactamente al revs: Es escogido por sus cualidades personales y profesionales y como consecuencia de ello adquiere autoridad. Por ello, al sentenciar, el juez no debe imponer sino convencer. Debe persuadir a ambas partes, vencedor y vencido, que su decisin se ha basado en lo que han sido capaces de demostrar o probar en el proceso para sustentar su pretensin o su defensa. Al respecto, la Constitucin espaola de 1978 ha sido la primera en reconocer el derecho a la prueba, con lo que se convierte en la primera en darle la categora de derecho constitucional en forma expresa. Si bien lo pensamos, con este reconocimiento se encontr la doncella a la que le calza el zapatito de cristal. Si la prueba es un derecho de las partes, jams puede el juez sustraerlas de este derecho, ni mucho menos usurparlo, con lo que habra que darle la uncin de los enfermos a las pruebas de oficio. Por consiguiente, la inconstitucionalidad de la prueba oficiosa ya no es un tema opinable sino una verdad de fe. Alguien podr sostener, con argumentos serios, que lo que es un derecho constitucionalmente reconocido a las partes lo pueda ejercer en algn momento el juez? Hay otra noticia irreversible: tambin se ha diagnosticado que el juez solidario est desahuciado.
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Para concluir con este fatalismo, tambin le celebrara la misa de defuncin al iura novit curia, que hace la esencia del juez activista y solidario. Para variar, en la distraccin futbolera me convenc del obituario. Al rbitro de ftbol se le conoce tambin como juez del encuentro (no lleva toga, ms bien viste de corto. No tiene un mazo en la mano, pero s un silbato. No tiene desconocimiento del tiempo que dure la causa, por el contrario, sabe que sern dos perodos de 45 minutos. Pero en esencia, su labor es la misma). A ambos juez y rbitro se les pide imparcialidad a la hora de resolver controversias y sancionar las faltas. Observemos, sino, al rferi: Cuando existe un mal cobro de un saque lateral por uno de los jugadores, aplicando el iura novit curia el rbitro sacar correctamente, enmendando el error cometido por el equipista? O, mejor an en su "compromiso" con el partido ensear al futbolista errtico como se saca un lateral correctamente? Es impensable que ello ocurra. Sin embargo, en escenarios de trascendencia jurdica procesal, esto es moneda corriente. Es ms: es un imperativo en nuestros cdigos procesales. No necesitamos casustica compleja para demostrar el despropsito procesal que nos ahoga. La realidad y las cosas ms simples, a veces, construyen verdades monolticas. Si convenimos que la prolusin Chiovendiana es, mal que bien, la partida de nacimiento de la ciencia procesal, estamos ante una disciplina aosa: Tiene ms de un siglo. En todo ese tiempo hubo un desfile variopinto de juristas y estudiosos, cada cual con sus ideas, sus convicciones, sus afanes. No todos fueron irresponsables o incompetentes. Mas todos se estrellaron ante el mismo paredn: No alcanza para cambiar la realidad de la justicia civil latinoamericana. Esta es la razn por la que decidimos escribir estas lneas poco ortodoxas. Probablemente no se parezcan en nada a los ensayos que acompaen el presente texto. Puede hasta que sea una hereja editorial el que estas ideas lleguen a publicarse. Pero nadie podr decir que no se intent algo diferente. Hemos querido observar el corazn del proceso, la prueba, desde otro ngulo y con otro catalejo. Buscamos el ngulo ms difcil. No de aqul que pierde el caso y deteriora su prestigio y ego profesional, sino del que pierde su propiedad, la tenencia de sus hijos o su libertad. No es el catalejo del actor
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de reparto, que es el abogado, sino del protagonista de la tragedia procesal, el demandante o demandado. A este individuo que se queda con el sabor amargo de la injusticia no le sirve de paliativo ni la doctrina ms pura ni la jurisprudencia ms ejemplar. No todo est perdido. Si lo que existe hasta ahora no sirve ni funciona, ni tampoco alcanza, postulamos lo que indica el sentido comn: un cambio. Tan natural como la ley de la gravedad o una ensalada de frutas. El desafo es grande: La mutacin terica debe tener un aterrizaje perfecto en la realidad. Desglosemos esto, que parece ser el hallazgo del elixir de la juventud en materia procesal. Y nos detenemos, no hay intencin de redentores ideolgicos. Hay una demostracin rotunda de que es posible que las reflexiones procesales basadas en carne y hueso y de la prueba como buque insignia valgan la pena para acabar con el va crucis de quienes soportan el pesado fardo de un proceso en marcha. Hacemos votos para que llegue el da en que cada persona in volucrada en un proceso haga lo que le corresponde. Slo eso. Tales paradigmas los encontramos hasta en documentales de Animal Planet. Los seres irracionales hacen lo que la madre naturaleza ha diseado para ellos. Ninguno usurpa la labor de otro. Sera contranatura. La cadena alimenticia se desordenara y colapsara el hbitat, como est colapsando la justicia civil. De all que la receta universal sea simple: que las partes afirmen y nieguen y que el juez confirme. Que el juez se preocupe de lo suyo, que es sentenciar, no probar. Que busque que su fallo respete la congruencia con la pretensin y la coherencia interna. El gran desafo del juez ser persuadir a las partes que su fallo es justo. Debe buscar afanosamente que su decisin no deje dudas, esto es, que en lo posible no sea impugnada. A veces lo lograr y a veces no, como todo reto en la vida, pero en el intentarlo radica su grandeza. No hay nada peor que la imposicin de acatar un veredicto sin saber el por qu del mismo. Los mayores y ms
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famosos premios del mundo han sufrido un acelerado descrdito por obedecer a un mecanismo clandestino de decisin. No slo genera controversia el veredicto sino que se extiende una gruesa sombra de duda sobre, incluso, lo que puede ser correcto. Nuevamente, que la realidad del da a da nos d la mejor leccin: No slo no se entiende como Borges nunca recibi el Premio Nobel de Literatura, sino que se duda de los merecimientos de los otros escritores que s lo recibieron. Se sospecha que el ltimo Oscar otorgado a Scorsese es como un reconocimiento a su carrera y no como un galardn por "Infiltrados", que es un refrito cinematogrfico. Pero, al mismo tiempo, se desliza la versin que la estatuilla no la recibi Gonzlez Iarrit, director de "Babel", por ser latino. La desconfianza en estas circunstancias se multiplica con una progresin geomtrica. He ah que la justicia latinoamericana tenga un crdito tan o ms exiguo que el de los polticos. El tema de la probanza, visto a la luz de la realidad, puede mostramos fisuras que sobre el ms fino papel escrito no son perceptibles.
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IV
UN FRACASO MS QUE IMPORTA.

La conciliacin prejudicial en un Cdigo Procesal Modelo. La experiencia peruana: de un medio de solucin de conflictos a un simple requisito para la admisibilidad de la demanda
A finales de los noventa, una nueva panacea asomaba sobre el firmamento jurdico peruano: La conciliacin prejudicial. Los dueos del Derecho en el Per afirmaban haber encontrado en antdoto para el endmico mal de la morosidad judicial. Juraban haber conseguido el aguijn que desinflara el inmenso globo de expedientes arrinconados en los despachos judiciales. Los pitonisos de siempre hacan nmeros y auguraban que solucionaran siete de cada diez conflictos. O, lo que es lo mismo, si antes ingresaban diez demandas a la mesa de partes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26872 slo ingresaran tres. Ergo, la sobredosis laboral disminuira y con ello los jueces tendran mayor tiempo para resolver ms y mejor. El modelo ya haba sido exitoso en otras geografas y se amparaba en el noble ideal de propiciar una cultura de paz. Para asegurarse el xito, en el artculo 6 de la referida Ley se estableci que para postular una demanda deba de haberse agotado previamente la conciliacin. La frmula consista en que este procedimiento conciliatorio no involucraba la actividad jurisdiccional. Pertenece a la fase preprocesal, es decir, a aquel interregno que media entre la relacin jurdica sustantiva litigiosa y la relacin jurdica procesal. En puridad, se trata de una actividad privada excitada por la invitacin a concurrir a una audiencia conciliatoria. La respuesta positiva a sta diligencia puede tener dos desenlaces: construir una solucin al conflicto o cumplir un requisito previo para la
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admisibilidad de la demanda. Todo apuntaba a que la primera de las alternativas se iba a imponer con largueza. Entonces, esta pcima mgica se difundi vendiendo la conciliacin como el medio para lograr soluciones pacficas rpidas y cimentndose en el supuesto cambio del paradigma del ganarperder por el de ganarganar. Adems, el ahorro de tiempo se transformaba en un ahorro de dinero y esfuerzo. La ltima dcada del vertiginoso siglo XX requera, por ello, de conciliadores. Durante aos se formaron conciliadores con la ilusin de que fueran capaces de convencer a las partes de disolver el conflicto que los haba llevado ad portas de un proceso judicial. La conciliacin prejudicial era lo fashion en el Derecho y ah estaba una veta laboral y econmica importante para una masa abogadil que, parafraseando a Malthus, crece en progresin geomtrica, mientras que la necesidad social de orientacin jurdica crece en progresin aritmtica. Despus de una dcada de esta experiencia, se justifica plenamente el ttulo de esta ponencia. Desde la vspera de su entrada en vigencia se publicitaba que la conciliacin significaba un ahorro de tiempo y dinero. Hoy, como ocurri con los augurios del "Titanic", sabemos que es exactamente lo contrario. Significa un requisito ms (y dems) de la demanda, lo que representa un mayor costo de tiempo y, por ende, de dinero. Por qu fracas de manera tan pronta y estrepitosa esta frmula que, en teora, era slida y posible? Qu factores endgenos o exgenos se sumaron para esta desilusin? Cmo esta alternativa, que ha dado resultados en otras geografas, se desdibuja en el Per? En las lneas siguientes intentaremos una breve respuesta a estas mltiples interrogantes.
1. El peruano de fin de siglo es enraizadamente litigioso

Despus de ms de una dcada de demencia terrorista ninguna sociedad mantiene estndares de sosiego y paz. Imgenes diarias de
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autoridades, policas y campesinos asesinados, dejan una impronta de miedo y agresividad que no se borran con una Ley. Por ltimo, si las personas estaban en la antesala de un proceso, es que ya haban agotado toda posibilidad de negociacin. O es que se pensaba que por estar ante un tercero iban a cambiar diametralmente sus opiniones? Esta idiosincrasia conflictiva era un bice maysculo para obtener las concesiones mutuas que requera el objetivo de la conciliacin.
2. El ideal de conciliador fue equvoco

Se asent una idea tan discriminatoria como errnea: los conciliadores deban ser principalmente abogados. Esto garantizara el conocimiento pleno de la ley y con ello los resultados esperados. Un modelo de falacia. Es tan difcil entender que en el Per el profesional que menos competencia tiene en su formacin para lograr una conciliacin es el abogado? Nos forman para litigar, para ir a la esquina roja o azul del ring, para aplastar a la contraparte. La paz social en justicia que encontramos en nuestros cdigos es simplemente una quimera. Los mismos textos procesales mencionan a vencedores y vencidos. En un pas en donde encontramos ms abogados de los que se necesitan y la tica es una especie en extincin, creemos realmente que un letrado, en su sano juicio va a buscar que su cliente concilie? Jams. Pierde la posibilidad de llevar un caso que aproximadamente durar tres aos. Si el grueso de los justiciables es gente sencilla y nefita en Derecho, podemos pensar que estaran en condiciones de discutir el consejo de su abogado? Hay profesionales que cultivan competencias de acercamiento, composicin y reconciliacin en su formacin. Extraordinarios conciliadores estn llamados a ser psiclogos, trabajadores sociales, entre otros.
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3. Se superpuso el inters econmico al estrictamente jurdico

El Ministerio de Justicia autoriz el funcionamiento de diversos Centros de Formacin de Conciliadores sin un control mnimo. As, por el marcado afn de lucro, en sus inicios las clases parecan mtines por el excesivo nmero de personas. Luego se modific la norma limitando el nmero de participantes pero sigui la informalidad en muchos de ellos. Dada la competencia entre la pluralidad de centros de formacin de conciliadores, no se les ocurri mejor idea que competir hacia abajo, por mediocridad. El pago de la matrcula se cambiaba por mal confeccionados exmenes y estos por ttulos de conciliadores extrajudiciales. Salvo las excepciones de siempre, el resultado es lamentable: slo Lima tiene ms de 25 000 conciliadores. Lo ms irnico es que un alto porcentaje de stos no es capaz de hacer amistar a una pareja de adolescentes escolares. El tesorero de los centros de formacin de conciliadores, feliz con los dividendos y, adems, los participantes, con su ttulo bajo el brazo: negocio redondo. Todos felices.
4. El centro de gravedad estaba desubicado

El centro de gravedad de la Ley 26872 deba ser la libertad de las partes para solucionar un conflicto de derechos disponibles dentro de su radio de discrecin y voluntad. Pero, la gruesa sombra del decisionismo apareci para darle el barniz de autoritarismo totalitario a la norma y decretar su carcter de requisito de admisibilidad de la demanda. Es decir, mientras la Constitucin consagra mi derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, el legislador activista, buscando el eficientismo judicial, la obstaculiza. Por las razones expuestas lneas arriba, la solucin al conflicto suscitado es ms morosa y ms onerosa, con lo que el remedio result peor que la enfermedad. Una luz al final del tnel parece divisarse pues este redondo fracaso lo advierten las propias autoridades judiciales del Per. Por lo
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menos es un avance en una realidad donde escasea la autocrtica y abunda la autocomplacencla. "Un fracaso ms, que importa ... " reza la letra de un recordado vals peruano que parece repetirse en cada intento de reforma judicial en el Per. Intentos de reforma que se hacen en tubos de ensayo y laboratorio de escuelas estatales. Esto es, de espaldas a la realidad judicial, social y econmica. Desde hace casi dos siglos, desde que el Per es repblica, se habla de reforma judicial. Tiene de reforma lo que George Bush tiene de magnnimo y sensible. Mueven las piernas y los pies pero sobre el mismo sitio. Es el mismo error que bajo tantas reformas se ha escondido. Es la misma faz con diferentes tipos de barba. Pronto las nuevas criaturas que nacern en este suelo balbucearn la palabra reforma judicial antes que mam. Evitemos dejarles a nuestros hijos un legado tan penoso como herencia.
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EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI: PROYECCIONES Y CONSTRUCCIONES PARADIGMTICAS

(El fin del cambalache en el proceso)
Cada retorno a Azul semeja el grato reencuentro con una novia cuyo rostro se mantiene inmaculado; amor a prueba de ausencias. Todo lo antiguo despierta aqu un cautivante sortilegio. (Homenaje a la cervantina ciudad de Azul en el marco de la primera dcada del Congreso de Derecho Procesal Garantista).
En su ensayo Les assassins de la mmoire un agudo estudio sobre el revisionismo neonazi en la Europa contempornea, publicado hace algunos aos, el escritor francs Pierre Vidal Naquet reprodujo la letra de Cambalache, el emblemtico tango de Enrique Santos Discpolo. Una cita descabellada? Acaso un rasgo de exotismo de un intelectual en busca de oxgeno fuera del mbito de la cultura europea? Segn lo confes el autor, Discpolo cay en sus manos a travs de unos amigos latinoamericanos. Y l decidi incluirlo en un libro que nada tena que ver con el tango. La imagen del cambalache como escenario del azar insolente, de la confusin de valores y la desacralizacin le pareci la ms adecuada para sellar su texto de denuncia (mayor informacin en http://www.todotango.comlspanish/creadores/sdiscepolo.html)
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Advirtamos que la justicia que an arrastramos del siglo pasado termina siendo una apuesta ciega por lo impredecible y azarosa en que se ha convertido. La letra del tango, ms cerca del lenguaje popular que del academicismo, es propicia para que el Derecho Procesal del siglo XXI se acerque ms al justiciable que a los acadmicos. Como poeta, compositor, actor y autor teatral (19011951), Discpolo fue premonitorio. Cambalache es una denuncia universal de la incoherencia de la vida y de la inteligencia. Hoy, a ms de medio siglo de su desaparicin, la letra de su inmortal tango escrito en 1935 representa la postal ms elocuente del siglo XX. Y es que para trazar las coordenadas que constituirn el paradigma del proceso del presente siglo, primero debemos analizar lo ocurrido con el Derecho Procesal de los novecientos. Una mirada hacia atrs nos permitir virar el timn de nuestra justicia para corregir la direccin errada en la que ha transitado en la ltima centuria. Y qu mejor que graficar las penurias del justiciable en los procesos de nuestros pases con los versos del poeta de la angustia. Intentaremos glosar su poesa inmortal y mordaz. Que el mundo fue y ser una porquera ya lo s ... (En el quinientos seis y en el dos mil tambin!). Que siempre ha habido chorros, maquiavelos y estafaos, contentos y amargaos, valores y dubl ... Pero que el siglo veinte es un despliegue de mald insolente, ya no hay quien lo niegue. Vivimos revolcaos en un merengue y en un mismo lodo todos manoseaos ... Como aquellas criaturas privadas de discernimiento que viven su propio mundo e ignoran el drama que puede estar producindose frente a ellos, as el activismo judicial se ha solazado en medio de un proceso
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ineficiente y un procedimiento anquilosado y caduco. Cuando la desconfianza y desazn del justiciable es groseramente evidente, insisten en autoestimularse con propuestas que repetidamente se han diluido en la realidad. Sin embargo, en los ltimos aos, existe un cuestionamiento mayor. El ojo censor se ha dilatado y, ms fcil y frecuentemente, se discute el verdadero valor de su panacea. Esto parece, no obstante, invisible a los ojos de quienes imponen la legislacin en nuestros pases. Lo ms grave del asunto es que cuando observan, lo hacen con una distorsin propia de caricaturas. Celebran una realidad procesal alarmante. Nos narran un cuento de hadas en una realidad en donde silban las balas. Se repite como una letana su mismo discurso de siempre. Y se celebran entre ellos. Entre tanta serpentina y papel picado encontramos en los procesalistas conservadores que hay un dato oscuro, inquietante: el sistema y la ideologa procesal propuestos han fracasado. An as, insisten en vendernos un espejismo de proceso mientras que, como una cometa sin cola, el activismo judicial se hamaca alocadamente entre la decepcin y el desencanto. A los estudiantes y nuevas generaciones de abogados les llega una informacin sesgada. Se solazan en Cdigos Procesales confeccionados por legisladores ms humanos que nunca: se equivocaron muchsimo. No estn solos. Algunos jueces felizmente no todos esperan de los autores la cancin que ms les agrada: la de aumentar sus facultades y poderes. El Derecho Procesal del siglo XX fue como en la poca de Ptolomeo, el deleite del error. Hoy resulta que es lo mismo ser derecho que traidor! ... Ignorante, sabio o chorro, generoso o estafador! Todo es igual! Nada es mejor!
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Lo mismo un burro que un gran profesor! No hay aplazaos ni escalafn, los inmorales nos han igualao. Si uno vive en la impostura y otro roba en su ambicin, da lo mismo que sea cura, colchonero, rey de bastos, caradura o polizn! ... Lo que origina una profunda preocupacin es la ausencia de propsito de enmienda que existe entre quienes deciden el proceso en nuestros pases. Me explico: por qu con tantos celebrados y excelsos juristas la realidad del justiciable sigue siendo tan penosa? Y todos terminan guindose por la fama esa gran distorsionadora. Creo que es inevitable caer en esta hondanada errtica. En su debido momento nos pas a todos. Uno supone encontrar maravillas. Pronto se desencanta. Encuentra logros menores. Cotilln, bijouteria. Elevados a la estratsfera por el marketing jurdico, se quedan conversando con las nubes en las alturas del xito. Reflejan a juristas sin alma de maestros. En mi pas, el publicismo no deja ni migajas. Es el monopolio de las ideas. Algo inconsistente y contradictorio en una Repblica peruana que se jacta de ser un Estado Constitucional de Derecho. Presiento que se sabe todo esto que denunciamos, pero que no existe la mnima intencin de alterar este curso errtico. Conviene a todos los interesados: legisladores, docentes, facultades de Derecho, editoriales. El repensar el Derecho y la innovacin es propio de hippies y revolucionarios. Qu falta de respeto, qu atropello a la razn! Cualquiera es un seor!
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Cualquiera es un ladrn! Mezclao con Stavisky va Don Bosco y "La Mignn" , Don Chicho y Napolen, Carnera y San Martn ... Igual que en la vidriera irrespetuosa de los cambalaches se ha mezclao la vida, y herida por un sable sin remaches ves llorar la Biblia contra un calefn ... En Latinoamrica se viene instalando, con diversos matices, un hbrido de sistemas procesales. En lo que respecta al Per, conviven, sin que se les mueva un pelo, un proceso civil marcadamente publicista y un proceso penal que pretende ser acusatorio. Si tenemos en cuenta que la mayora de los juzgadores del interior de mi pas son mixtos, podemos concluir que se trata de una paranoia permanente para nuestros jueces: una suerte de travestismo procesal. En el mejor de los casos harn un solo modelo de juzgamiento apropiado, pero nunca los dos. Siglo veinte, cambalache problemtico y febril ... El que no llora no mama y el que no afana es un gil. Dale, noms ....! Dale, que va .....! Que all en el Horno nos vamo' a encontrar ! No pienses ms; sentate a un lao, que a nadie importa si naciste honrao ... Es lo mismo el que labura noche y da como un buey, que el que vive de los otros, que el que mata, que el que cura, o est fuera de la ley. El paradigma del proceso del siglo XXI debe ser un proceso eficaz, coherente y construido desde el basamento constitucional. Debemos girar
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hacia un proceso menos formalista y ms garantista. Es fcil decirlo, pero cmo se har? Este Congreso de Azul es la fragua donde se hornean los procesalistas jvenes que sern los abanderados, con el paso de los aos, de la libertad procesal. Las ponencias aqu presentadas han adelantado diagnstico: predominio de la oralidad, del contradictorio, de la concentracin. Esto har que recuperar la justicia en nuestros pases tenga el carcter de poder que hoy ha perdido para convertirse en una simple administracin de justicia. Hoy no tiene ni un clavo de tan importante e indispensable rtulo. Es el punto neurlgico del desenfoque. Hubo defectos de diseo. Bienvenido sea este nuevo proceso. Claro como el medioda ecuatorial. Adis al Derecho Procesal que todo lo confunde y cree estar ante la vidriera de un negocio de compra y venta (un cambalache) donde se mezcla todo y hasta "ves llorar la Biblia junto a un calefn. Chnchn!"
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VI
LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER: UN CNCER QUE AVANZA

Con frecuencia encontramos en el mundo jurdico, frases que parecen ttulos de pelculas vistas muchas veces: Jueces corruptos". "Fiscales fascistas". ''Abogados tramposos". Esto obliga a dos reflexiones puntuales: Se puede generalizar tan fcilmente? Y la otra: Dnde empieza a mediocrizarse el profesional del Derecho? Respecto a la primera interrogante, la respuesta es evidentemente negativa. Harto conocido es la existencia de jueces justos, fiscales garantistas y abogados honestos. Tendramos que agregar que en nuestra experiencia de enseanza del Derecho hemos sido testigos de excepcin de abogados que cumplen distinto rol (judicatura, Ministerio Pblico o litigio) y que son un canto a la perseverancia y un culto a la superacin. Lamentablemente, existen de los otros y de esto se hace un eco ms resonante. En cuanto a la segunda inquietud, quisiramos extendernos. Jueces, fiscales y abogados tienen un origen comn, una misma gnesis profesional: Egresan de una facultad de Derecho. Las facultades de Derecho tienen una responsabilidad mayscula en la formacin profesional de los operadores jurdicos. Aqu, tenemos que preocuparnos. En la ltima dcada se ha producido una enfermedad que amenaza con hacerse crnica: el surgimiento de universidadesempresas. Esta patologa originada en un afn ciego por lograr un mayor beneficio econmico est terminando por degenerar al profesional del Derecho.
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Y es que la aparicin de nuevas universidades ha provocado lgicamente el aumento de facultades de Derecho. Este fenmeno por s solo no debiera preocupar, por el contrario, debera ser un impulso para que se mejore la calida acadmica que brindan los diferentes centros de estudio superiores. La competencia obliga a un mejor servicio y la bsqueda de un estndar competitivo. En la realidad no es as. Salvo contadas excepciones, la formacin de abogados en el Per ha devenido en el otorgamiento indiscriminado de ttulos, sin que existan los filtros necesarios que garanticen la solvencia profesional requerida. Esta suerte de ausencia de "control de calidad" no slo se da al final, sino que se extiende, en muchos casos, a lo largo de todo el recorrido universitario. Hagamos un recuento al respecto.
1. Falta de filtros en los ingresantes a la universidad

En casi la mitad de las universidades del pas el nmero de postulantes es igual al nmero de ingresantes, o sea, la matrcula es directa. Cada vez se ven ms lejanos aquellos tiempos en que el ingreso a la universidad era el primer gran logro acadmico de cualquier persona y mereca un corte total de cabello ya que se formaba parte de una lite intelectual: los universitarios. Hoy las universidades inventan frmulas y registran nombres para asegurarse al "cliente" desde antes de que siquiera pueda terminar la secundaria. Ingresan todos. El que tiene capacidad y perfil para seguir estudios superiores y el que no. Total, ambos pagan, y eso suma. Ya no hay motivacin para el ingresante. Si antes se cortaban el cabello, con este estilo ya no hay ganas ni para cortarse las uas.
2. Falta de filtros en la seleccin de catedrticos

En el estudio ms serio sobre la enseanza del Derecho en el Per, Luis Psara sostiene que el 70 % de los profesores de las facultades de
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Derecho son contratados. Esto quiere decir que de cada 10 profesores 7 dictan y se van. Eso no es todo. La contratacin de catedrticos no obedece a concursos pblicos donde la evaluacin sea seria y rigurosa adems de transparente, sino que se contrata por lobbies, amistades o consignas polticas. El resultado de esto es una mediocridad de ctedra con profesores impresentables que vegetan en la facultad y desarrollan mtodos de enseanza obsoletos e ineficaces. Existen quienes disean su curso slo con exposiciones de los alumnos y apuestan por el menor esfuerzo. Escasean los profesores a tiempo completo, aquellos que en horario corrido puedan preparar sus clases y estar prestos a las consultas e inquietudes de los estudiantes. Mencin especial merecen las familias que imperan en muchas facultades donde surgen las "dinastas catedrticas" donde, cual Cmara de los Lores, el curso se hereda sucesivamente de padres a hijos. Seguro que existen honrosas excepciones pero en la mayora de casos un apellido con membresa vale ms que la ms completa hoja de vida de un abogado emergente y capaz. Este mal endmico se suma a otro histrico. Ese mal que, como la lepra, existe desde siempre: Se contratan apellidos o cargos. Supuestos juristas que hablan un idioma distinto al del auditorio. Podrn ser reconocidos abogados pero no tienen la capacidad de trasmitir algo de lo que supuestamente saben.
3. Falta de filtros en los egresados de la universidad

Desde siempre, el acceder a un grado acadmico o al ttulo profesional tena un vehculo: la defensa o sustentacin de una tesis. Hoy, el imperio del dinero en la educacin se apoya en un decreto legislativo y se cobija en la autonoma universitaria. As, para obtener el grado de bachiller, basta con un trmite administrativo: es automtico. Siendo tolerantes y contemplativos, puede aceptarse esta realidad, pues hay el
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respaldo de seis aos de estudios. Pero las estadsticas de escndalo se producen en la titulacin. Menos del 5% de los nuevos abogados lo hace mediante una tesis (En muchos casos las mismas universidades desalientan los trabajos de investigacin por la excesiva morosidad que esto conlleva). Un 45% lo hace mediante la sustentacin de expedientes y, si se entiende que estos encierran el drama denominado proceso y que puede ser un buen punto de inicio para que un jurado colegiado pueda realizar una evaluacin exhaustiva de suficiencia profesional, tambin tiene luz verde. Empero, falta lo mejor, si siente vergenza ajena no lo culpo. La otra mitad de abogados se titula de una manera poco decorosa: Un curso de titulacin dictado por la misma universidad! Increble. Y todava lo anuncian en la seccin A y C de El Comercio! Perdieron el pudor. Dems est decir que esta modalidad tiene un costo elevado an en universidades nacionales. Hay constancia de facultades donde se experimenta con la improvisacin de profesores. Aqu ocurre una cosa de locos: Los catedrticos del curso de titulacin tienen menor preparacin y experiencia que los que ejercen la docencia en el pregrado. Estamos ante un cncer acadmico. Algo as como celebrar un contrato de compraventa de ttulo de profesional en Derecho entre el egresado y la universidad. El concepto que estos centros superiores de estudio tienen de los profesionales que forman es el mismo que los Chimes tenan de su cermica: privilegiar la cantidad a la calidad. Los profesionales que han optado por este mecanismo son inimputables. Les ponen una alternativa fcil y la toman. Nada que reprochar. Lo ms lamentable que no pierde el abogado, que consigui su objetivo, ni la universidad que llen sus arcas. Ninguno de ellos pierde. Pierde la sociedad que correr un riesgo permanente, al tener un abogado que no ha sido sometido a un control de calidad mnimo. Podrn optar por esta modalidad gente muy capaz, seguro que s. Pero nada lo garantiza.
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CONCLUSIN:
Creer que la formacin de un abogado puede equiparase a un producto que fabricado en serie y que luego de ser lanzado al mercado deja un rdito, es poner la educacin al servicio de la economa. Es como ubicar el carro delante de los caballos. Si dejamos que el cncer avance terminaremos mutilando, parte por parte, nuestra profesin.
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VII
LA VALORACIN PROBATORIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

La temtica relativa a la probanza ha sido, desde siempre, el tema ms controversial y apasionante de la estrella ms fulgurante del universo Derecho: el proceso. Inagotable fuente de estudio y debate ha bifurcado en dos aguas insolubles a los principales mentores de esta disciplina. Hasta los filsofos ms ecunimes y conciliadores se ven irremediablemente atrados irreversiblemente como por un inmenso imn a uno u otro polo ideolgico: el activismo o el garantismo. Si bien es cierto podramos establecer un largo parangn de contrastes entre estos prismas de ver el proceso, la ms importante y decisiva es, sin lugar a dudas, la referida a la temtica de este Congreso: La prueba. No escapamos a esta opcin de elegir una u otra, pues ambas estn en las antpodas. Lo tenemos claro. Si el ojo censor de ver el proceso tiene un iris constitucional entonces lo divisa como el ltimo bastin de la libertad, esto es, "como claro medio de discusin entre personas que son siempre naturalmente desiguales pero que deben gozar de igualdad jurdica en el debate (...) (1). Entonces nunca entenderemos la regulacin de la prueba oficiosa. No slo porque atenta contra la imparcialidad del juez sino porque afecta la indispensable congruencia que tiene que existir entre el papel de las partes y el juez en el proceso. (2)
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Adems, la Teora General del Proceso define la probanza como una carga procesal, esto es, un imperativo jurdico que compete exclusivamente a las partes. No sabemos, entonces, de donde sale que pueda ser de competencia del juez. El Tribunal Constitucional, que se ha tornado en la ltima dcada como el rgano jurisdiccional ms importante del pas, en sus actos muestra una conducta decisionista qumicamente pura, pero en ms de una ocasin ha sealado tcitamente la ajenidad del juzgador con el involucrarse en la probanza (3). El debate parece no reconocer lmites de tiempo ni de lugar. Por ello, as como se abre esta generosa tribuna para mostrar posiciones jurdicas discutibles que permitan una crtica seria y respetuosa a las ideas ajenas, existen rplicas de este escenario en todas las coordenadas geogrficas del Derecho Procesal. Por ello, si la temtica ya es asaz controversial en los procesos civiles y penales, esto se eleva a la ensima potencia si lo trasladamos al proceso constitucional. Y sobre todo a los llamados proceso de jurisdiccin de la libertad: habeas corpus, pero, sobre todo, el amparo. Con una doctrina escindida de manera irreconciliable, una jurisprudencia voluble en extremo y un desconocimiento de una Teora General del Proceso cientfica, la prueba recorre un accidentado derrotero con los ojos vendados (4). El resultado: en los procesos ms importantes del ordenamiento jurdico peruano, los de jurisdiccin de la libertad, la prueba, y su valoracin respectiva, se torna peligrosamente imprevisible. Analizaremos una a una las causas de esta alarmante imprevisibilidad y como antdoto a esta patologa intentaremos replantear la manera de entender el proceso en el Per.
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1.
El desconocimiento de la especial naturaleza de los procesos constitucionales de la libertad
Un motel comn donde se aloja el error en cualquier parte del camino es el siguiente: Colocar al proceso constitucional en el mismo hbitat en el que conviven los dems procesos peruanos. Desconocer que su carcter de proceso constitucional lo superpone al resto de procesos legales, es el principio de una cadena de despropsitos que se hace interminable. Mientras en un proceso civil o penal, por sealar a los ms recurridos, la norma sustantiva regula de manera plena los derechos y la labor del juzgador se hace ms de ponderacin y criterio, en el Habeas Corpus y el Amparo, la norma aplicable es incompleta, imprecisa y con claras implicancias polticas: la Constitucin. As, la labor del juzgador da un giro de 1800 y se convierte en escrupuloso intrprete de derechos fundamentales que slo se encuentran enumerados pero no desarrollados de manera explcita. Este cambio de roles y responsabilidades no debera llamar la atencin sino fuera que el Derecho peruano anida una verdad del tamao de una montaa: la escasez de jueces constitucionales especializados. Esto genera una postal muy precaria para un pas que se precia de garantizar los derechos fundamentales de sus ciudadanos: jueces legales (generalmente civiles y penales) son los que resuelven los procesos constitucionales ms importantes como el habeas corpus y el amparo. Creemos que esta inconsistencia va ms all de la especialidad. El juez ordinario no est premunido de las competencias para determinar no slo el derecho de fondo, sino que con el carcter residual del amparo, ahora debe resolver sobre su procedencia. El Estado le pide y exige al magistrado que haga algo para lo que no ha sido preparado: valorar la prueba constitucional. En el mejor de los escenarios, estar capacitado para aplicar la sana crtica o el criterio de conciencia a una controversia de
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contenido legal. La interpretacin constitucional tiene otra lgica y un espectro infinitamente ms amplio. Slo as puede entenderse la degeneracin de las medidas cautelares en el Amparo durante la vigencia de la Ley N 23506 en que la amparizacin que se acrecent desde los aos finiseculares, la timidez de los fallos en procesos mediticos y de la dbil jurisprudencia producida en casi veinte aos. Este riesgo no puede ser deporte de aventura para los derechos inmanentes de todo ser humano. Es a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se empieza un desarrollo intenso del texto constitucional no exento de excesos y gruesas sombras de ensoberbecimiento. Es a partir de estas interpretaciones, que se soportan en la doctrina extranjera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, del Tribunal Federal Alemn y de la Suprema Corte norteamericana principalmente, que se ha dado un aparente avance en esta hermenutica probatoria tan singular. Sin embargo, el rgano jurisdiccional ms importante del pas no tiene claro la filosofa jurdica a la cual se adscribe y plantilla jurisprudencias forneas importantes pero inaplicable s para nuestro pas. Es por eso que en el claro oscuro de la jurisprudencia del supremo intrprete constitucional sus luces ms amplias a decir de RUBIO CORREA estn referidas a: x x x Determinacin de los criterios generales de interpretacin. Determinacin del ncleo duro de los derechos fundamentales. Descripcin de los derechos fundamentales en general y algunos detalles sobre los mismos.
Pero no alcanza. Surge entonces la interrogante La importancia de saber valorar la prueba constitucional va ms all de los que estrictamente son los procesos constitucionales? Efectivamente, pero muchas veces no nos damos cuenta de ello. An se piensa en el proceso
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constitucional como un actor de reparto en el gran drama procesal. No se logra entender que es el protagonista principal. Que todos los dems procesos quedan subordinados a l, si se vulnera algn derecho fundamental y no necesariamente uno ligado a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. En reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que procede el Amparo contra resoluciones judiciales cuando en el desarrollo del proceso madre se haya vulnerado cualquier derecho fundamental. Esto significa que el ms importante rgano jurisdiccional constitucional ha cambiado de orientacin. Inicialmente el Per se adscriba en este tema, a la teora permisiva simple, pero a partir de la sentencia del expediente N 31792004AA/TC se adscribe a la teora permitiva amplia. (5) Esta es una reflexin muy importante para entender que la prueba constitucional en su valoracin, es an un arcano por descifrar.
2. El mosaico de procesos innecesariamente creados en el Per

En los ltimos aos se ha desatado en nuestro pas una fiebre paranoica de tener ocho procesos (contemos: proceso civil, proceso penal, proceso laboral, proceso contencioso administrativo, proceso nico de menores, proceso de filiacin extramatrimonial, proceso de prdida de dominio y proceso constitucional), los cuales ahondan ms el problema denunciado. Nuestros operadores del Derecho que se desenvuelven a ambos lados del mostrador estn ms atentos a los automatismos de cada trmite especial que regulan las diversas normas procesales que a buscar el crecimiento en la destreza de la valoracin de la prueba constitucional. Sigue sin entenderse que el proceso es un mtodo de debate dialctico nico e irrepetible, que no puede pluralizarse. No se puede hablar de "procesos" sino de un mtodo nico que respete la igualdad de los
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parciales y la imparcialidad del tercero. Lo que vara es la naturaleza de la pretensin y de acuerdo a ella se le aplica el catalejo de la valoracin pertinente. As se desenvuelven ocho procesos en el laberinto de Ddalo y aguardando que caro con sus alas de cera pueda sacarlo de ese marasmo. Mientras tanto, nos solazamos con tener el primer Cdigo Procesal Constitucional de Latinoamrica. Y no todos los jueces estn preparados para ello. Tenemos las camisetas autnticas, la pelota oficial y el mejor estadio, pero nos faltan los futbolistas. La comn falta del sentido comn. Nadie dice nada. Nos llenamos con poco. Al legislador nacional lo que ms le interesa o le importa es la estadstica y la forma; el seco anuncio de un guarismo, una suerte de sexo sin amor o un acto despojado de toda responsabilidad jurdica, o sea, la antiesencia del Derecho.
3. La inconstitucionalidad del amparo residual en el Per

Si hemos anunciado con no poca preocupacin que la norma que, por su naturaleza, presenta la necesidad de integrar sus vacos y lagunas es la Constitucin, y, adems, que se hace muy poco para tener operadores que desentraen e integren el texto constitucional, eso no es todo. Desde el 01 de diciembre del 2004 rige en el Per el Amparo residual que jubil al Amparo alternativo de ms de dos dcadas de vigencia. As, se reduce el acceso a lo que se constituye como el principal elemento de defensa por los derechos fundamentales. Se impone una restriccin que ni por asomo aparece en el texto constitucional. Esta abierta inconstitucionalidad parece invisible a los ojos de los padres del cdigo y de sus seguidores. El Amparo pas de una proteccin amplia y generosa a otra reducida y mezquina. Y hablamos de una progresividad de las garantas constitucionales! O sea, mientras se ha ampliado la proteccin brindada por el Habeas Corpus (6), se ha constreido la del Amparo. Es un concierto de incoherencias. Cuando
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se espera una armona entre los procesos constitucionales, una identidad y comunin, los principales mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, como son el Amparo y el Habeas Corpus, se colocan en esquinas diferentes. Existe un ocano de diferencia entre ellos. As, el Amparo residual vigente pretende que el demandante tenga que demostrar que plantea el Amparo, por no existir otra va igualmente satisfactoria para su pretensin. Si ya era harto complicado que el juzgador valorara la prueba constitucional, ahora esta limitacin se ahonda por dos circunstancias: x x El juzgador va a realizar una primera valoracin en el amparo: la de procedencia. Posteriormente, realizar otra que se torna ms compleja an: la de fundabilidad.
Si la cuesta para arribar a una valoracin idnea de la prueba constitucional era ya dificultosa, la residualidad del amparo la convierte en una elevacin absolutamente vertical, casi imposible de acceder a la cima. Por ello, se repite una patologa comn a toda la Amrica hispanfona: la incertidumbre de la decisin judicial, resultado de la valoracin probatoria. No hemos colocado todos los cimientos y construimos la terraza. El maestro rosarino AL VARADO VELLOSO tiene una frase que se repite como eco permanente desde el Yucatn hasta La Patagonia: "Los jueces deben decidir si o no; sin embargo resuelven ni y so y hacen a la justicia impredecible". Una verdad de granito.
CONCLUSIN
La imprevisibilidad de la valoracin de la prueba en los procesos constitucionales de la libertad es moneda de libre cambio en el Per por las siguientes razones:
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La valoracin de la prueba constitucional es la ms compleja de todas las parcelas procesales en sede nacional y continental. No existen en ella testigos, ni pericia, ni declaracin de parte. Mucho menos inspeccin judicial. Son slo dos. Uno frente al otro. El juez y la prueba documental. Un juez legal debe realizar la valoracin de la prueba constitucional a partir de una norma distinta: poltica en su origen y con abundancia de vacos y lagunas que la ley y la jurisprudencia deben integrar. Le dicen Constitucin. Por antonomasia requiere de normas interpuestas o normas de desarrollo constitucional. Algunas de estas noticias no han llegado a los juzgadores de turno. El juzgador, adems, debe encontrar el derecho constitucionalmente vulnerado o la afectacin al ncleo duro del derecho fundamental, cuando todos estos neologismos jurdicos son ajenos a su formacin. Al analizar el amparo debe ubicar a priori el bloque de constitucionalidad respectivo, labor que realiza entre fardos de expedientes que en silencio gritan su infinita demora. El Cdigo Procesal Constitucional ha trado un amparo que, adems de encontrarse de espaldas a la Constitucin, es muy especializado. Su aplicacin est a cargo de magistrados no especializados. Un mdico general realiza todos los das una operacin de alto riesgo.
Urge un cambio en la manera de ensear, comprender y aplicar el proceso. Es preciso que nos miremos al espejo y no frente a un cuadro de Adonis. Lo imprevisible se torna en confuso y as degenera la naturaleza. Hagamos que las cosas sigan su curso natural y no prohijemos incestos y fenmenos. El mensaje del Derecho a la ciudadana debe ser simple, claro y lgico. As ser previsible. Pongamos punto final a nuestra confusin.
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NOTAS:
(1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Coleccin Temas Procesales Conflictivos. N 1. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2007. Pg. 9. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Thomson. Civitas. Quinta Edicin. "El derecho constitucional a probar, aunque no es autnomo, se encuentra directamente ligado al derecho al debido proceso. Se constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa." Expediente N," 6712 2005HCrrC (FJ 15). "El derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos". Expediente N," 048312005HC/TC "La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relacin con los rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negacin inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros" derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, as como la exigencia de respeto, tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos. Se seala que la interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la competencia ratione materia e del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implcitamente, por la Norma Suprema. La variacin de una jurisprudencia, no tiene por efecto inmediato el cambio de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en tomo a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirm: a) Que el objeto de este proceso constitucional es la proteccin de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se
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superponga o sustituya al recurso de casacin. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdiccin ordinaria. El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual se encuentra compuesto en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (a) Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado Expediente N.o 31792004AA!TC (FJ 524). (6) Al respecto, en la Opinin Consultiva OC9/87 N." 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se justific y convalid la ampliacin de los contornos del hbeas corpus al manifestarse que "es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes". EXPEDIENTE. N." 26632003HC/TC. CONO NORTE DE LIMA. ELEOBINA MABEL APONTE CHUQUIHUAN
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VIII
EL MITO DE LA SANTIDAD DE LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada hace de lo blanco, negro. Origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero. El aforismo tan estudiado por los doctores () hace hoy sonrer; sin embargo, pensndolo bien, debera hacer temblar. El juez tiene efectivamente como el mago de la fbula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las ms monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras apariencias eternas de verdades; y porque dentro de su mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir, puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la verdad a la medida de su sentencia. PIERO CALAMANDREI, Elogio de los jueces
1.
DESMITIFICACIN
Desde el amanecer del Derecho Procesal se han sedimentando tantos mitos en su largo devenir que hoy podemos afirmar que existe una mitologa procesal. Entre lo ms trascendente de su genealoga encontramos la buena fe procesal, la sentencia que busca el bien general, los medios alternativos de resolucin de conflictos, la autonoma procesal de los tribunales constitucionales, el abuso procesal de las partes, la necesidad de prueba oficiosa, entre otras Harpas, Gorgonas, Minotauros y Caribdis procesales.
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Estos mitos que desvirtan la ciencia procesal encuentran marcadas diferencias con la mitologa tradicional de la antigedad. La grecorromana, egipcia o indgena se reconocen como un cuerpo de relatos y leyendas que forman parte de una determinada religin o cultura. Se tiene meridiana claridad que fue propio de esos tiempos relacionarlos con una fuerza natural o deidad. Algo muy diferente ocurre con los mitos procesales. No se asume que son simples historias y leyendas que se han ido transmitiendo de generacin en generacin, sino que se convierten en verdaderos dogmas. Y no toleran cuestionamientos. La intolerancia se viste a veces de jurista. Sin embargo, lo ms lamentable es que cuando nuestra realidad exige respuestas inmediatas ante nuevos desafos, seguimos anclados en el mar de la nada. Cuando el derecho debe acercarse ms a la realidad para entenderla y regularla, de pronto tropieza con espejismos que no se diluyen. Y entre los muchos que existen, el mito de la santidad de la cosa juzgada constituye uno de los ms graves. Por qu afirmamos que se trata de un mito? En realidad, son dos mitos en uno. Primero, entender la cosa juzgada como absoluta irrevisabilidad e inmutabilidad de lo decidido a travs de una sentencia firme. A esto se le denomina santidad. Y segundo, que en nombre de la justicia se busque romper esa santidad. Y es un mito porque nunca en la historia del proceso la decisin definitiva de una controversia ha sido siempre y en todo caso autnticamente definitiva y como tal inmutable (1). Desde la restitutio in integrum (2), pasando por el recurso de injusticia notoria (3) y el recurso de fuerza (4), siempre se dio la posibilidad de la revisin. No existe sistema jurdico alguno que admita con carcter absoluto la no revisin de las decisiones firmes que hayan adquirido la autoridad de cosa juzgada. Lo que puede admitir matices es que la posibilidad de revisin puede darse por circunstancias previstas o excepcionales respecto a una sentencia injusta.
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2.
UNA MIRADA A LA LEGISLACIN COMPARADA
Soportamos lo dicho anteriormente en los sistemas jurdicos del civil law, common law y el derecho cannico. Todos ellos prevn la posibilidad de revisar o eliminar una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada con un nuevo proceso de lo que ya fue juzgado. x La ZPO alemana (1877) prev la demanda de nulidad y la de restitucin para revisar una sentencia definitiva firme (5). La ZPO austriaca (1895) conoce la actio nullitatis en dos formas: i) La Nichtikeitsklage, en la que se revisan errores in procedendo de particular gravedad. ii) La Wideraufnahmsklage, que procede cuando el fundamento de la sentencia se revele a posteriori falso o incompleto. x En Francia, su CPC de 1975 contempla la posibilidad de impugnar una sentencia firme a travs del recurso de revisin. Los motivos estn sealados en el artculo 595 (6). En Italia, en la misma lnea de la legislacin francesa, existe la revocacin (y para los terceros la oposicin de terceros ordinaria y revocatoria), regulada en los arts. 395 a 403 del CPC de 1940. El plazo para pedir la revocacin de una sentencia es de 30 das (art. 325). Una sentencia puede ser revocada (o sea eliminada): si es el efecto del dolo de una parte en perjuicio de la otra; si se ha juzgado en base a pruebas falsas as declaradas tras la sentencia o si la parte ignoraba que as lo haban sido; si tras la sentencia se han obtenido documentos decisivos que la parte no haba podido presentar al juicio por fuerza mayor o por el hecho del adversario; si la sentencia es producto de error de hecho resultante de los actos o documentos de la causa; si la sentencia es contraria a otra
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precedente que es cosa juzgada entre las partes, siempre que ello no se haya hecho valer en el proceso en que se emiti la sentencia y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por sentencia pasada en cosa juzgada. Declarada la revocacin, el juez debe emitir una nueva sentencia, salvo que deban actuarse otras pruebas, en cuyo caso se remite el proceso al juez instructor (art. 402). Durante el desarrollo del juicio de revocacin es posible disponer la suspensin de la ejecucin de la sentencia (art. 401). x En Portugal, segn su CPC de 1961 contra la decisin pasada en cosa juzgada procede tambin la revisin (7). En Espaa, se conoce la revisin civil (aparte de la audiencia al rebelde) con un rgimen similar al portugus, pero de competencia del Tribunal Supremo. Colombia, Chile y Ecuador tienen el recurso de revisin bajo la impronta de la Ley de Enjuiciamientos Espaola de 1881. La competencia es de la Corte Suprema y sus causales son muy similares. En Brasil, su Cdigo de Proceso Civil regula en sus artculos 485 al 495 la ao rescisria (8). En el common law existe un remedio extraordinario que el derecho norteamericano ha denominado collateral attac. Hasta el Cdigo de Derecho Cannico de 1983 regula un extraordinario remedio bajo la milenaria nomenclatura de la restitutio in integrum. Los nicos ordenamientos que no regulan figuras similares en absoluto son los ms importantes Cdigos argentinos: el Cdigo de la Nacin, el la Provincia de Buenos Aires y el de Santa Fe.
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3. EL CASO PERUANO FRENTE AL ESPEJO

En el caso peruano el Cdigo Procesal Civil de 1993 no tom nada de su antecesor, el Cdigo de Procedimientos Civiles que regulaba el juicio contradictorio para los procesos sumarios en su artculo 1083. Adems, aparentemente ignor la influencia que poda recibir de la legislacin comparada y se opt por el Anteproyecto de Couture de 1945, esto es, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF) instalada en el artculo 178 (9). Al respecto, exponemos algunos de nuestros cuestionamientos a esta institucin. Parecen muchos para un solo artculo: x Existe una antinomia respecto a que la NCJF sea el mecanismo para revisar la afectacin al debido proceso. La Constitucin Poltica del Per regula el amparo como la va indicada (10). La redaccin y la tcnica legislativa ha sido poco feliz, por decir lo menos, respecto al plazo para interponer la demanda: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada (). Una precisin sobre las pretensiones declarativas, constitutivas y condenatorias ayudaran a comprender mucho mejor el cmputo temporal. La legitimacin pasiva constituye un enigma. En las ciencias mdicas, que tienen el lenguaje ms tcnico del mundo profesional, si se hace referencia por ejemplo a la apfisis superior del sacro, es un axioma que existe una apfisis inferior del mismo hueso. El derecho no transita estas avenidas de la deduccin. Por lo que el omitir a los demandados, se puede inferir que estos son todos los protagonistas del proceso originario. Incluye peritos, auxiliares jurisdiccionales y dems. Mueren Sansn y los filisteos? La omisin no parece ser un tema menor.
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Tampoco son claros los efectos de la sentencia. Una realidad tan delicada debiera tratarse con pinzas de cirujano para no crear escaleras de inferencias que finalmente se reprocha a las partes como abuso procesal. El legislador nunca se equivoca en el Per. Y cuando lo hace critica en tercera persona, como si otro hubiera sido el padre de la criatura.
4. CONCLUSIN
Hemos pretendido demostrar que las santidades corresponden a la hagiografa. Aquella disquisicin sobre la seguridad jurdica y la justicia no colisionan ni se oponen, a nuestro criterio, no est en discusin. La cosa juzgada siempre ha sido un valor relativo desde el ms temprano amanecer del proceso. No existe una metamorfosis propia de estos tiempos de cambios vertiginosos. La seguridad jurdica es consustancial a la cosa juzgada. No se discute. Empero, desde siempre se ha caracterizado por su relatividad. Todos los ordenamientos diligentes y serios lo regulan. Los sistemas han estado abiertos permanentemente a que lo decidido sea revisable o eliminable. Y esto no lesiona seguridad jurdica alguna. En todo el mapamundi las legislaciones lo contemplan sin mayores traumas y bajo infinitos nombres. Todas buscan un mismo destino: Que la impugnacin extraordinaria fortalezca a la justicia sustancial por encima de la patologa que encierra la apariencia. No sabemos si a todos los aficionados a la mitologa les pasa lo mismo. Pero a poco de sentirnos seducidos por tanto derroche de imaginacin e inventiva tropezamos con un muro casi infranqueable. Es muy fascinante y fcil acceder a tal o cual leyenda pero, a menudo, nos encontramos con relatos que parecen tener un mundo propio y que aparentemente no tienen relacin con nada. Eso mismo sentimos que
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ocurre con los mitos jurdicos en general y procesales en particular. Nos distancian del mundo cotidiano que es donde debe estar omnipresente el Derecho. Son estupefacientes intelectuales que anulan la capacidad lgica y racional de los operadores jurdicos.
NOTAS:
(1) (2) ARIANO DEHO, Eugenia. Instituciones procesales. Obra de prxima publicacin. Institucin que tiene su origen probable en el derecho romano arcaico pero que alcanza su desarrollo en el periodo clsico y que originariamente fue un remedio extraordinario que el magistrado otorgaba a ciertas personas que haban realizado un acto jurdico conforme a Derecho pero contrario a la equidad. Los requisitos para la concesin de este recurso eran: que se haya ocasionado un dao, que no exista otro recurso para la reparacin del dao, que se soliste dentro de un plazo determinado y que exista una causa que justifique la concesin de la impugnacin. Era un recurso procesal que conoca el Consejo de Indias en su sala de gobierno (no en la de justicia) por ser considerado una merced del soberano. Proceda en causas civiles y luego se extendi al fuero militar Este recurso procesal era la facultad que tena el clero de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para reclamar sobre los fallos definitivos del fuero religioso. Su fundamento radicaba en que el rey deba proteger a sus sbditos, incluso a los miembros del clero. ()La ZPO prev en su 578 dos remedios a fin de provocar la revisin de una sentencia definitiva firme: la demanda de nulidad y la de restitucin. La primera puede plantearse cuando ha sido irregular la constitucin del juez, haya participado un juez impedido por ley o recusado con xito; cuando la parte no estuvo representada por quien deba por ley representarla ( 578 ZPO). La demanda de restitucin, en cambio, puede fundarse ( 580 ZPO) en errores sustanciales de la sentencia impugnada, como la violacin de los deberes del testigo, el fraude procesal, la violencia ejercitada en el procedimiento, la dolosa violacin del derecho y descubrimiento de un documento relevante o una precedente sentencia en materia pasada en autoridad de cosa juzgada.
(3)
(4)
(5)
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Ambas demandas (que podran plantearse conjuntamente, pero la de nulidad tiene prioridad sobre la de restitucin), deben ser planteadas dentro del mes de conocida la causa, pero ya no tras cinco aos desde que la sentencia qued firme (586). Competente para conocer de tales demandas es el juez que emiti la sentencia (sea de primera instancia, de apelacin o emitida en revisin, 584 ZPO). Las demandas dan lugar a un proceso que se concluye por sentencia, contra la cual se pueden interponer los medios de impugnacin ordinarios ( 591 ZPO) (). ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit. (6) Las causales son: 1. Si resultare, despus de la sentencia, que sta se pronunci mediando fraude de la parte en cuyo beneficio se dict; 2. Si, despus de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos que hubieran sido retenidos por obra de alguna otra de las partes; 3. Si la sentencia hubiere recado en virtud de documentos reconocidos como falsos o cuya falsedad se hubiera declarado judicialmente despus de haberse dictado. 4. Si la sentencia hubiere recado en virtud de informes, testimonios o juramentos judiciales que se hubieran declarado falsos despus de haberse dictado. (7) Las causales son: 1. Outra sentena transitada em julgado tenha dado como provado que a deciso resulta de crime praticado pelo juiz no exerccio das suas funes; Se verifique a falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou das declaraes de peritos ou rbitros, que possam, em qualquer dos casos, ter determinado a deciso a rever, no tendo a matria sido objecto de discusso no processo em que foi proferida; Se apresente documento de que a parte no tivesse conhecimento, ou de que no tivesse podido fazer uso, no processo em que foi proferida a deciso a rever e que, por si s, seja suficiente para modificar a deciso em sentido mais favorvel parte vencida; Se verifique nulidade ou anulabilidade de confisso, desistncia ou transaco em que a deciso se fundou;
2.
3.
4.
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5.
Tendo corrido a aco e a execuo revelia, por falta absoluta de interveno do ru, se mostre que faltou a citao ou que nula a citao feita; Seja inconcilivel com deciso definitiva de uma instncia internacional de recurso vinculativa para o Estado Portugus; O litgio assente sobre acto simulado das partes e o tribunal no tenha feito uso do poder que lhe confere o artigo 665., por se no ter apercebido da fraude.
6.
7.
La revisin se plantea ante el propio juez que emiti la sentencia. No puede plantearse tras haber transcurrido cinco aos de que la sentencia pas en cosa juzgada y dentro de los 60 das de conocida la causal (art. Art. 772). En este sentido, es similar a lo que prescribe el ordenamiento alemn. De considerarse procedente la revisin, se emite una nueva sentencia, se prosigue con el proceso o simplemente se le declara nula (art. 776). (8) Art. 485 A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I II III se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; ofender a coisa julgada; violar literal disposio de lei; se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
IV V Vl
Vll
VIII houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena;
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IX
fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
X a indenizao fixada em ao de desapropriao direta ou indireta for manifestamente superior inferior ao preo de mercado objeto da ao judicial. (9) Cdigo Procesal Civil del Per: Artculo 178. Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por ste y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Ttulo. En este proceso slo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectar a terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal. (10) Constitucin Poltica del Per: Artculo 200 inciso 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular . (El resaltado es nuestro) Por lo que se colige que s procede contra resoluciones emanadas de un proceso irregular. El Per, a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, luego de adscribirse a la teora permisiva moderada con la sentencia Apolonia Collca Choque, mut hacia la teora permisiva amplia, esto es, no slo procede la demanda de amparo contra una sentencia firme cuando se haya vulnerado el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, sino cuando se haya vulnerado cualquier derecho fundamental.
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IX
LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL SUSTENTADA EN EL MODELO CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIN
El presente artculo pretende hacer eco del punto de partida de la doctrina garantista: entender el proceso a partir de la Constitucin. Nada ms lgico y elemental que eso. Entonces la responsabilidad de quienes hacemos docencia de la ciencia procesal es mayscula. Por ello, pretendemos llamar la atencin sobre la desconexin existente entre la enseanza del Derecho Procesal y lo ordenado en los textos constitucionales de nuestros pases. Nuestro propsito es demostrar que este desfase no se produce por generacin espontnea. Es la propia legislacin procesal que se aleja de los textos expresos de la Carta Magna y documentos internacionales. Descansa entonces en nosotros la responsabilidad de advertir a los estudiantes y abogados que se debe hacer un colador de constitucionalidad en el estudio del proceso. Por ltimo, proponemos que las intenciones de una enseanza innovadora busquen tambin mecanismos de repensar el proceso a la luz de la Constitucin. Es ese el momento en que se produce el punto de inflexin profesional de un jurista. Posteriormente, casi siempre es tarde. Y el consecuente dao, irreversible.
2. CONTENIDO
Deslumbrada por tantas y maravillosas invenciones, la gente de Macondo no saba por dnde empezar a asombrarse. Se trasnochaban
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contemplando las plidas bombillas elctricas alimentadas por la planta que llev Aureliano Triste en el segundo viaje del tren, y a cuyo obsesionante tumtum cost tiempo y trabajo acostumbrarse. Se indignaron con las imgenes vivas que el prspero comerciante don Bruno Crespi proyectaba en el teatro con taquillas de bocas de len, porque un personaje muerto y sepultado en una pelcula, y por cuya desgracia se derramaron lgrimas de afliccin, reapareci vivo y convertido en rabe en la pelcula siguiente. El pblico que pagaba dos centavos para compartir las vicisitudes de los personajes, no pudo soportar aquella burla inaudita y rompi la silletera. El alcalde a instancias de don Bruno Crespi, explic mediante un bando, que el cine era una mquina de ilusin que no mereca los desbordamientos pasionales del pblico. Ante la desalentadora explicacin, muchos estimaron que haban sido vctimas de un nuevo y aparatoso asunto de gitanos, de modo que optaron por no volver al cine, considerando que ya tenan bastante con sus propias penas para llorar fingidas desventuras de seres imaginarios. (Fragmento de Cien Aos de Soledad de Gabriel Garca Mrquez) En el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos1 y, a partir de aqu, en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 139 de la Constitucin Peruana de 1993, se encuentran los puntos de referencia para el diseo del ideal de proceso. Estos mandamientos supranacionales y locales debieran constituir el punto de partida del proceso y, como corolario, de su enseanza. No podemos desconocer que todo proceso que se desarrolle en un Estado Constitucional de Derecho debe ubicarse dentro de las referidas coordenadas. Esto, a la luz de la diagramacin del Derecho Procesal peruano, resulta ser una fantasa. Por alguna razn que desconocemos, desde siempre en mi pas se ha buscado que el Derecho Procesal y la Constitucin transiten por carriles distintos y no concntricos como indica el espritu constitucional.
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Desde siempre, tanto legisladores como jueces, en su mayora, han hecho el esfuerzo por mostrar que la Constitucin est ms orientada a lo poltico o a los controles entre las relaciones de poder que al reconocimiento y proteccin de derechos fundamentales. Los esfuerzos que se hacen por evitar que esto contine no son suficientes y en algunos casos resulta hasta paradjico. En la ltima dcada, el Tribunal Constitucional peruano ha producido una jurisprudencia orientada a la descripcin y desarrollo de los derechos fundamentales, labor casi indita en el derecho interno. Y en ese orden de cosas ha advertido en ms de una ocasin que la regulacin procesal era incoherente con los preceptos cardinales mencionados. Sin embargo, su naturaleza de supremo intrprete de la Constitucin parece haberse convertido en un campo minado en el que frecuentemente tropieza con marcada autosuficiencia2., Su fundamento de existencia se convierte en su dosis de veneno que desanda todo lo avanzado. No ha sido capaz de frenar su ensoberbecimiento3. Y as el Derecho Procesal transita los extramuros de la Constitucin. Podra esperarse entonces que la enseanza del Derecho Procesal est sustentada en la Constitucin? No le podemos pedir a nuestros docentes que levanten rascacielos de docencia si le damos como material slo arcilla y arena movediza como basamento. Existe un crter ostensible que no se avizora desaparecer en el corto plazo. A nuestro criterio, lo mencionado hasta aqu es el punto neurlgico del desenfoque. Hubo defectos de diseo. Y los docentes trabajamos bajo este marco de referencia de espaldas al texto Constitucional expreso. El receptor de la enseanza del Derecho se encuentra entonces en un marasmo de confusin: la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tocan una sinfona en la Viena de Schubert y Strauss y nuestros ordenamientos procesales, con el acompaamiento musical de
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nuestra jurisprudencia, nos brindan diversos ritmos de reggaeton y hip hop. Esta postal que describimos no es precisamente un souvenir que tenemos en el Per para mostrarlo con orgullo. Es una patologa que preocupa porque se agrava y se desarrolla in crecendo y cuyas consecuencias hasta ahora son irreversibles. Reconocemos la frontalidad y crudeza en el diagnstico. Empero, tenemos la conviccin que es necesario. Hasta ahora slo se haba hablado en tono de rumor malintencionado. Esfuerzos como el que nos aglutina a tantos autores y de tan diversas nacionalidades en esta obra(1) constituyen los primeros intentos serios por crear un antdoto para que las prximas generaciones de abogados se encuentren con una enseanza del Derecho Procesal que no adolezca de estas irregularidades. La responsabilidad primera la tienen los legisladores y los rganos jurisdiccionales. Poco podemos hacer los docentes y facilitadores si no existe este requisito indispensable de armona procesal con la Carta Poltica Fundamental. En nuestros pases se ensea lo que est en la norma. Somos voceros de las normas y, en el mejor de los casos, sus intrpretes y analistas. Finalmente, todo lo que digamos no tendr consistencia si nuestros alumnos se estrellan contra el muro de granito que constituye la realidad. No es fcil describir esto. Empero, no podemos venir a contar un cuento de hadas en una realidad en la que silban las balas. A continuacin, haremos una breve descripcin de la ms que preocupante coyuntura por la que atraviesan los principales ordenamientos procesales en el Per:
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a. El Cdigo Procesal Civil no slo es incongruente con la Constitucin, sino que adems no respeta sus propios principios.
Teniendo como experiencia ms inmediata el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y su estela de gruesas sombras sobre exceso en la conducta de las partes, ochenta aos despus se dise un proceso que, en su afn de corregir las falencias advertidas, otorg a los jueces mecanismos de represin hacia las partes que colisionan gravemente con la Constitucin. Se tiene como punto de partida la conducta irregular de las partes4. Y con esto, se legisla sobre la excepcin. Un despropsito del tamao de una montaa. Lo que es ms grave an es que esta bola de nieve no se detiene y sigue creciendo an ms. Una modificatoria de finales del ao 2007 sealaba que si las partes no asistan a la audiencia de pruebas, el juez daba por concluido el proceso. El fundamento de tal genialidad era la bsqueda de concretar los principios de economa y celeridad procesal. No se consigue ni lo uno ni lo otro. La solucin propuesta no genera cosa juzgada. La pereza intelectual de muchos abogados peruanos les impide advertir esta cordillera de lo absurdo. La penltima modificatoria al Cdigo Procesal Civil peruano se dio en la primera mitad del 2008. Otra vez, un canto a la irracionalidad. En la bsqueda desorbitada de economizar tiempo en el proceso, se termin por desnaturalizar los mismos. Y as entre paliativos menores los legisladores peruanos se hacen masajes a su ego, mientras los justiciables languidecen en su lucha contra fantasmas creados. La ltima modificatoria al CPC peruano fue la Ley N 29364, del 29 de mayo del 2009, que traa supuestas transformaciones al recurso de casacin y queja. La modificacin tuvo tanta trascendencia como un timbre en un cementerio: ninguna. Mejor nos corregimos. Empeor el tratamiento de la casacin hacindolo ms difuso y confuso.
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b.
El Cdigo Procesal Penal se vende en un frasco que no le corresponde: proclama ser acusatorio y es una prolongacin del sistema mixto.
Se viene implementando en nuestro pas desde el ao 2004, ya en la mitad del pas, el nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957). Dicha norma ha sido proclamada por sus autores y principales docentes universitarios (en pregrado y posgrado) como un modelo acusatorio adversarial; sin embargo, encontramos en l instituciones de corte inquisitivo tales como la actuacin de prueba de oficio, la introduccin de prueba a travs de la lectura de piezas, la variacin de la calificacin jurdica de la conducta por los magistrados en base al iura novit curia, disposiciones que lo hacen continuacin del sistema mixto del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, situacin que no ha sido discutida y clarificada por los especialistas del Derecho Procesal Penal peruano. Y claro, los receptores repiten lo que escuchan en el modelo de enseanza vertical que es preponderante en el Per. A mediados del ao 2009 un dato estadstico origin que se tirar mantequilla al techo en muchos sectores relacionados al nuevo sistema: Un proceso en el Cusco haba durado 6 horas! Sin interesar analizar el camino recorrido se celebr la meta. Pareciera que la estadstica se impone a la razn. Hace recordar aquellos censos en los que si yo tengo dos casas y Ud. no accede a la casa propia an, el resultado arroja que cada uno tiene una casa.
c.
El Cdigo Procesal Constitucional es obligatorio para todos menos para el Tribunal Constitucional que puede reinterpretar la Constitucin.
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional trajo vientos de esperanza e ilusin sobre la defensa de los derechos fundamentales, principalmente, y el orden constitucional en general.
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Sin embargo, es el mismo supremo intrprete de la Constitucin el que salta la legalidad imperante cuando en su razonamiento sostiene que su carcter de non plus ultra de la constitucionalidad puede variar lo sealado taxativamente en la Constitucin y en el Cdigo en mencin. El artculo 202.2 de la Constitucin seala que el TC es la ltima instancia para conocer las resoluciones denegatorias del hbeas corpus, amparo, accin de cumplimiento, y hbeas data. Aqu, una primera interpretacin nos lleva a pensar que el trmino denegatorio es sinnimo de improcedente o infundado. En el mismo sentido, el artculo 18 de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) seala que el recurso de agravio slo procede contra la resolucin de segundo grado que declara fundada o improcedente una demanda (sentencia desestimatoria o denegatoria). Una primera lectura de este dispositivo nos dice que no sera admisible utilizar dicha institucin cuando la sentencia de segundo grado sea fundada. Contra todo lo que indica una interpretacin racional y la lgica jurdica, el Tribunal Constitucional peruano ha determinado que el mencionado recurso tambin procede contra resoluciones estimatorias cuando stas vulneren sus precedentes vinculantes5. El TC explica que esta interpretacin va ms all de lo literal a favor de una mayor seguridad jurdica y que, de no ser as, sera imposible su aplicacin. Esto que hace sin parpadear el Tribunal Constitucional, es apoyado por una supuesta autonoma procesal que parece una patente de corso para una actividad irrefrenable e ilimitada. Si bien es cierto que, recientemente el TC ha dado marcha atrs en este despropsito, queda demostrado que cuando no hay lmites se pueden consumar hasta lo inexplicable. Esta penosa realidad no termina con esta desviada enseanza de la parte terica, sino que hay que aadirle los graves desvos en la prctica procesal. El panorama que se observa es desolador. Este ambiente
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irrespirable se contamina an ms cuando la enseanza de la prctica del derecho procesal se realiza en veinte metros cuadrados. Casi es inexistente el acercamiento entre el inminente operador del Derecho con el escenario futuro. El primer encuentro laboral del abogado joven es como practicante y, entonces, ejecuta diligencias para las que no necesariamente ha debido estudiar derecho (hace de notificador, cartero, conductor, mensajero, mecangrafo, secretario, mozo, entre otras cosas). Es el principio de repetidas frustraciones. Y damos por descontado que esto se recrea en un escenario laboral En otros casos, los ndices de desocupacin abogadil son altsimos. En medio de esta disonancia entre la ley (con minscula) y la Ley (con mayscula) se desata en el proceso un enfrentamiento ideolgico antagnico e irreconciliable: publicismo y garantismo. Como nada est definido, el cursante de un posgrado anda desorientado entre una y otra posicin segn el docente de turno. En la mayora de casos, los estudios de maestra no slo los procesales no responden a una filosofa determinada. No egresan abogados con un perfil definido de escuela jurdica. An siendo posiciones discutibles, no toman un estandarte: tienen las manos libres para asir la ms oportuna. Se ha confundido la apertura y tolerancia de posiciones en la universidad con una torre de babel ideolgica que suena a vaco. Los maestrandos no saben cual ser el ojo censor, cual es el prisma que se va a utilizar ante el fenmeno procesal. Cmo explicar este laberinto infinito e inconstitucional? La explicacin la encontramos en la conveniencia de todos los sectores. No hay que bucear en aguas ms profundas. Mientras todos tengan sus objetivos cumplidos, que la enseanza del Derecho espere con la paciencia de Job.
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3. CONCLUSIONES
1. La enseanza del Derecho Procesal en el Per se realiza en la mayora de casos de espaldas a los mandatos expresos de la Carta Poltica Nacional y los Tratados Supranacionales de Derechos Humanos. Esta ausencia de constitucionalidad procesal no tiene como punto de partida la enseanza, sino la legislacin. Como la docencia tradicional es exegtica, este yerro que se inici con los legisladores se extiende como una dispora por todos los operadores de justicia. Los tres principales ordenamientos procesales acogen figuras inconstitucionales. Casi todas evidentes y groseramente claras. Se deduce que existen intereses para que la normatividad procesal viva en las antpodas de la constitucionalidad. Lo sealado lneas arriba determina un mosaico de posiciones que degeneran en una ausencia de ideologa procesal. Ms all de las denominaciones enfrentadas, es importante apostar por la que tenga el cordn umbilical unido a la Constitucin.
2.
3.
4.
4. RECOMENDACIONES
1. La enseanza del Derecho Procesal debe tener una fuente primaria de origen: la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La legislacin procesal debe ser la fuente secundaria que nace del generoso vientre de la primera. Si no es as, toda sentencia, por muy justa que parezca, nunca ser ms que una caricatura de justicia. Este contraste ley (norma legal) Ley (norma constitucional) debe ser permanente motivo para el cursante durante el proceso de
2.
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enseanzaaprendizaje del proceso. Superado el Estado Legal de Derecho por el de Estado Constitucional de Derecho, se debe buscar que el enunciado aterrice en la cotidianidad judicial. 3. Ante el escenario de abundancia de figuras procesales inconstitucionales, se debe tener una posicin firme que deje en los profesionales la flama encendida para mayores alcances. Cada incongruencia inconstitucional debe ser materia de elaboracin y defensa de tesis. La presin acadmica debe torcer la politizacin de la legislacin. Ante la anomia de los principales actores legislativos, los maestrandos, magsteres, doctorandos y doctores de los escenarios acadmicos de posgrado son los llamados a vestirse con ropa de comando para asumir la lucha por un proceso que se constituya en una garanta de justicia y paz social.
4.
NOTAS
(*) Artculo que forma parte del Libro Homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso: La fe del hombre en s mismo o la lucha por la libertad a travs del Proceso. CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artculo 8. Garantas Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
(1)
2.
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a.
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
b. c.
d.
e.
f.
g.
h. 3.
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
4.
5.
(2)
Exp. N 00202005AVTC y 00212005AVTC (acumulados). 2. (. . .) El Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travs de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales.
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(3)
Exp. N 28772005PHcrC. 23. (. . .) el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. (www.tc.gob.pe) Un procesalista argentino de mucha influencia en mi pas ha hecho del abuso procesal una suerte de bandera. Su punto de partida es que los abogados siempre hilvanaremos alguna artimaa con el afn de oscurecer el proceso y en esa penumbra sacar un rdito para el resultado final. Por ello, la legislacin debe ser defensiva, previsora de estas conductas holocasticas y negativas. Exp. N 48532004PA/TC 25. El Tribunal considera que una decisin judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intrprete de la Constitucin aplicables al caso, viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a travs del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin, alterada tras una decisin judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividad de su constatacin, en la medida en que los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trmite de un nuevo proceso de amparo resultara en el mejor de los casos inadecuado.
(4)
(5)
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LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

(Prlogo del libro homenaje a Adolfo Alvarado Velloso)
(Discurso de presentacin del Libro Homenaje a Adolfo Alvarado Velloso el jueves 13 de noviembre de 2008 en el Teatro Espaol de Azul con motivo del X Congreso de Derecho Procesal Garantista).
An tengo la sensacin de estar usurpando este espacio al ms de medio centenar de autores que han colaborado con los estudios procesales que conforman esta magna obra. En realidad, nuestra labor no va ms all de algunas coordinaciones editoriales y de compilacin de estos extraordinarios trabajos (mrito exclusivo de los autores, con exclusin del suscrito). Por ello, pido indulgencia a todos ellos si estas lneas no logran expresar los sentimientos y emociones que provoca el homenajeado en estas pginas. De lo que s estoy seguro es que este libro tiene un valor intangible: ha sido escrito con la mente y el corazn. En su mayora, los artculos tienen una cuestin previa: unas glosas de tributo a la grandeza del Maestro procesalista. A travs de estos mensajes todo lector entender de lo que es capaz de despertar el abanderado del garantismo procesal. El que lo conoce lo reconocer fcilmente por la comunin de sensaciones que genera. El que lo desconoce lo descubrir en su dimensin profesional y humana. Entonces, todos propios y extraos entendern el porqu de este homenaje al maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO.
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ALVARADO VELLOSO es de aquellos hombres que nacen con el don de la inmunidad a la indiferencia. Las mentes abiertas a un repensar del Derecho Procesal se sentirn atrados irremediablemente por su lgica incuestionable y, si bien no siempre lo seguirn, terminarn admirndolo y querindolo. Las que no tienen esa predisposicin propia de la ciencia se pondrn en las antpodas y lo cuestionarn implacablemente. Como sea, nunca pasar inadvertido. Muestra tangible de lo expresado constituye este testimonio de tributo de la comunidad jurdica procesalista de Iberoamrica. Pero, en qu consiste la personalidad atrapante de AAV?, de qu est hecha esa fuerza centrpeta que irradia permanentemente? La respuesta la encontramos en el rtulo de esta obra: La fe del hombre en s mismo o la lucha por la libertad a travs del Proceso. Y es que este jurista nacido en Rosario el 1 de mayo de 1935, luego de siete lustros de judicatura, decidi ponerse al otro lado del mostrador y se vino haciendo patria desde la Universidad Nacional de Rosario portando la bandera de un proceso con igualdad de los parciales como ltimo bastin de la libertad. Sali a recorrer el orbe procesal y posibilit que abogados de Amrica y Europa estemos reunidos hoy aqu. Con su incansable lucha por un proceso libertario se gan el monumento a la fe del hombre en s mismo. Crey siempre, hasta cuando ya nadie crea. Todo esto para acabar con el proceso publicista que nos han impuesto. Esa suerte de pecado original jurdico con el que nos forman en las facultades de todos los pases. Todos sus seguidores somos conversos. Apostamos a un reverdecer acadmico. A una segunda juventud despertada por el garantismo. Por ello, podemos decide con sonrisa agradecida: Gracias, maestro! Irrumpi hacia todo el continente desde la bella y generosa Rosario, que lo acun y form. A sus 73 aos sigue siendo el nmero uno total del procesalismo latinoamericano. Otro ejemplo de que la vigencia poco tiene que ver con la edad.
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Es el rosarino errante, viajero vocacional. Vino para neutralizar esa seria crisis de enfoque cuando no se adverta un horizonte claro, luminoso. Lo hizo cuando cada vez los nubarrones eran ms oscuros y densos. Tuvo la fe para rescatar el proceso. Para que deje de ser un trmite inspido, inodoro e incoloro. El ir contra la corriente le da el tinte de los hechos memorables. Ni el incendio de la facultad de Derecho de la UNR detuvo el andar virtuoso de la Maestra que l dirige. Todo gracias a este atlante del Derecho Procesal. Es un motor que no se apaga jams. Testigos de esta afirmacin son todos los presentes. Ante la sola convocatoria del maestro, llegamos de los cuatro puntos cardinales abogados de ms de una docena de nacionalidades. ADOLFO ALVARADO VELLOSO es un lder aglutinante, de esos que junta a todos y los manda para adelante. Promueve tribuna y proscenio a los ms jvenes. Los cra, los protege y cuando ya pueden volar, desafa sus competencias y capacidades cultivadas. Esta generosidad es ms rara an porque proviene de un jurista. No est prohibido imitarlo y sera bueno hacer unas cuantas copias y repartirlo. Por eso tambin este homenaje. La generosidad de ADOLFO ALVARADO no conoce los lmites de tiempo. Esto hace posible que en estas pginas se junten juristas reconocidos y abogados promesas, separados en edad hasta por... medio siglo! Una estrella ms a su firmamento de logros. Los publicistas nunca le perdonaran que no est con ellos. Sentirn su ausencia como un crter ostensible. Les produce frustracin el no tenerlo en su grey. No slo los priv de su sabia danza sino que les apag las luces en lo mejor de la fiesta. Impidi el taido monocorde de una sola campana. Debido a esto es permanentemente bloqueado en su trayectoria vertiginosa. Hay temor de dejarle territorios libres para debatir y disentir. No nos lo contaron, lo vivimos. Cuando comenzamos a recorrer todo lo extenso del mapa peruano con el discurso garantista, todos los volcanes inquisitivos, enojados, tosieron lava.
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Pero sera hereje gastar todas las lneas en una idea de proceso que no las merece. Volvamos al homenajeado. Dice Uno, el tango inmortal de Enrique Santos Discpolo: Uno busca lleno de esperanzas... /el camino que los sueos prometieron a sus ansias / Sabe que la lucha es cruel y es mucha... /pero lucha y se desangra por la fe que lo empecina Convertido en el protagonista de Uno, AAV luch, sangr y corri con fe, empecinado en no perder. Y no perdi. Logro una victoria que es el fresco que hoy ofrece el Gran Teatro Espaol de Azul. Finalmente, unas palabras a los presentes aqu. A la feligresa del gran Congreso del Procesalismo de la Libertad. Los autores de esta obra saludamos a quienes con una devocin casi religiosa en el amanecer de noviembre que, desde hace diez aos, convergen en esta cervantina y extraordinaria ciudad. La asistencia a Azul es un fenmeno nico en el mundo jurdico: en esta primera dcada, el nmero de asistentes ha sumado cifras de cinco guarismos. En comparacin con los encuentros de la vereda del frente, es menos millonaria, menos meditica, menos glamorosa... Pero es ms pura, ms doncella. Uno la siente ms digna para hacerla nuestra... y para siempre. Dr. Adolfo Alvarado Velloso: Observe este mar humano aqu congregado con motivo de su homenaje. Esto es patrimonio!
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XI
PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANA DE PROCESO CIVIL E IDEOLOGA

(Discurso de presentacin del libro Proceso civil e Ideologa. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, mocin de Valencia y declaracin de Azul en el Auditorio Jos Len Barandiarn del Ilustre Colegio de Abogados de Lima el 22 de junio de 2009 en el Primer Congreso Peruano Internacional de Derecho Procesal).
En 1609, hace exactamente cuatrocientos aos, apareci en Lisboa un libro que impact poderosamente en la valoracin de los ms famosos monarcas del antiguo Per: Los Comentarios Reales de los Reyes Incas. Su autor fue el mestizo Inca Garcilaso de la Vega, quien realiz un esfuerzo excepcional por apreciar e integrar los dos mundos a los que perteneca: la cultura andina y la cultura occidental. Al cumplirse una efemride tan importante, se da la feliz coincidencia de que llega al Per y en edicin nacional una obra que inicialmente publicara en Espaa Tirant lo Blanch: PROCESO CIVIL E IDEOLOGA. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, mocin de Valencia y declaracin de Azul, obra colectiva coordinada por el jurista ilicitano, profesor doctor Juan Montero Aroca. Es una afortunada concurrencia cronolgica pues representa para la literatura jurdica peruana y procesal en general un hito, toda vez que permite adentrarse en aguas ms profundas del inmenso mar del procesalismo. Un mar que frente a nuestras costas asoma tan mestizo como intocado. Y es que en el Per tenemos un dficit de anlisis y debate
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sobre el origen e ideario de los sistemas e instituciones que conforman la ms apasionante de las parcelas del Derecho: el proceso. Estamos ante una de las escasas alternativas al taido monocorde de la campana publicista, un sonar cuyo eco se prolonga hasta el infinito por el vaco que origina el ocio intelectual o la conveniencia poltica de esta inercia. Por ello, nos sentimos favorecidos de presentar para el Per una obra que encierra un propsito casi inslito: abrir un debate sobre la ideologa que orienta y encausa el proceso civil. Y de perspectiva mltiple. Labor herclea en un escenario casi de uniformidad y disciplina militar respecto a los postulados que rigen nuestro proceso en la rbita civil. Conocer esta mina intelectual a tajo abierto es posible gracias a los aportes de quienes participan en ella: Adolfo Alvarado Velloso (Argentina), Eugenia Ariano Deho (Per), Jos C. Barbosa Moreira (Brasil), Franco Cipriani (Italia), Ignacio DiezPicazo (Espaa), Federico Guillermo Domnguez (Argentina), Luis Correia de Mendona (Portugal), Girolamo Monteleone (Italia), Juan Montero Aroca (Espaa), Joan Pic i Junoi (Espaa) y Giovanni Verde (Italia). Pensadores importantes del Derecho procesal cuyas percepciones pueden coincidir como estar en las antpodas ideolgicas. No es frecuente esta confluencia, pues desde siempre conviene ms sumar una voz adicional al coro unsono de los que piensan igual y, as, evitar la esencia de todo desarrollo cientfico serio: la discrepancia y la discusin. Como toda obra humana, siempre va a existir una cuota de subjetivismo. Ms aun en el estado de gracia en que me encuentro al permitrseme escribir estas lneas. Por ello, quisiera que se conozca esta obra desde su perspectiva humana: a travs de algunos de sus autores. De los que el oficio ms hermoso del mundo, la enseanza del Derecho, me ha concedido el privilegio de conocer.
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Juan Montero Aroca, padre de esta obra que tiene entre manos, es catedrtico de Derecho procesal de la Universidad de Valencia, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y miembro honorario del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Es el autor de lengua hispana ms prolfico del Derecho procesal y recurrente referencia bibliogrfica en el planeta procesalista, adems de autor de la primera obra de Derecho procesal escrita por un espaol traducida al italiano: I principi politici del nuovo processo civile spangolo (2002). Y nos detenemos aqu. No hay intencin de inventario. Sus 306 publicaciones constituyen una cifra que remarca su prolongado brillo de jurista y lo yergue como uno de los principales protagonistas del debate cientfico procesal actual. Su generosidad es directamente proporcional a sus conocimientos. La primera se evidencia al permitir la rplica ad honorem de Ideologa y Proceso Civil para nuestro pas. Y la segunda, en la permanente actualizacin que ha tenido esta obra. Dejando intacto su ncleo de textos polmicos y esclarecedores se le ha sumado dos anexos que revaloran y capitalizan aun ms su contenido: la mocin de Valencia y la Declaracin de Azul. Nunca los anexos tuvieron una importancia similar al desarrollo capitular. Por todo esto, nuestra gratitud al maestro espaol. Adolfo Alvarado Velloso es el portaestandarte del garantismo procesal en Amrica y que ha acunado a un millar de abogados en la maestra que dirige en la Universidad Nacional de Rosario, la nica en su gnero en la repblica Argentina. Es un jurista con vena de maestro y alma de peregrino. El avin. La conferencia. Otro avin. Otro destino. As siempre. Un trnsito por culturas ajenas, climas diferentes, comidas a probar con dudas, como nio ante jarabe nuevo. Y sigue. Con la vitalidad de atleta de olimpiada no detiene su andar difusor. Muchos de los presentes tenemos tatuada su marca registrada. Federico Guillermo Domnguez, cuya casa en el barrio de Lomas de Zamora es un maravilloso trnsito obligado para quienes llegan a Ezeiza. En lo personal, adopta al viajero visitante. Lo cra, lo protege, lo orienta. Le hace fcil la excursin argentina. Su hogar es una pieza de coleccin: se
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distingue por que sus paredes no se yerguen sobre ladrillos sino sobre libros. Y no slo jurdicos. Un hombre que se despliega entre el Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires con sede en La Plata y la enseanza del Derecho con viajes que cruzan el Atlntico. No sabe rifar el tiempo. Un paradigma silencioso en palabras y elocuente en acciones. Y nuestra compatriota, Eugenia Ariano. A pesar de su juventud, no lo dice, pero sabe que su balance profesional puede hacerse ya. Est en la historia del Derecho procesal peruano, as no escriba una lnea ms ni vuelva a pisar un aula. Ha sido la precursora de esta lucha por la libertad del proceso en el Per. Y hoy, sabe que no est sola ni en el Per ni en el mundo. Los ponentes de este Primer Congreso Peruano Internacional de Derecho Procesal Garantista que organiza el Captulo Per del Instituto Panamericano de Derecho Procesal es un manifiesto viviente de lo avanzado desde que ella traz la lnea de partida de este largo y accidentado derrotero en este pas. Un testimonio irrefutable. Aguardamos que todo esto contribuya para que la presente obra duerma lo menos posible en los almacenes de Editorial San Marcos, empresa de confianza ciega en los proyectos bibliogrficos de EGACAL, y despierte en las bibliotecas y las mentes de los abogados y magistrados peruanos. En tiempos de pandemias, este texto est vacunado contra la indiferencia. Es una alternativa al discurso que se nos repite como una letana. Aquel que nos dice que el proceso civil en el Per es moderno y de vanguardia con instituciones novedosas en empaques de panaceas y que, con dos migas de pan, pretende hacer un festn, como si le fuera otorgado el don de la multiplicacin de los panes. Y la realidad nos ofrece otra postal. Una postal de obsolescencia, fracaso y, sobre todo, injusticia. Quedan como sedimento dos reflexiones. Una, cada manual adquirido ser un paso adelante en el esfuerzo de repensar el derecho en el objetivo de formar un abogado analtico y no repetitivo. Y dos, por el debate respetuoso y tolerante, la esperanza se redobla en que el Derecho procesal se encuentre ms cerca de la guitarra y ms lejos del arpa.
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Pedimos a los abogados que opten por cambiar el catalejo. No podemos continuar con un modelo que ha fracasado en dimensiones dantescas. Hagamos como Garcilaso que se amamant en el Cusco y se gradu al lado de Cervantes. En el contraste encontr la luz de su obra inmortal que forj sueos y utopas.
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