Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae

AO XI N 11 - 2007

NOTAS SOBRE POTESTAD DICTAMINANTE DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA Y CONSTITUCION POLITICA

ENRIQUE NAVARRO BELTRN.
PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL UNIVERSIDAD FINIS TERRAE.

I. TOMA DE RAZON Y CONSTITUCION POLITICA 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

De acuerdo a lo dispuesto en el actual artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la Contralora General de la Repblica (en adelante CGR) es un organismo autnomo que ejerce el control de legalidad de los actos de la Administracin, fiscaliza el egreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; lleva la contabilidad de la general de la Nacin y desempea las dems funciones que le encomiende su ley orgnica constitucional.(1) Se trata de un rgano que goza de autonoma constitucional, misma que tiene una dimensin organizativa, institucional y normativa, segn lo ha sealado el TC.(2) Ahora bien, el artculo 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica otorga a la Contralora General de la Repblica la facultad de ejercer el control de legalidad de los actos de administracin, materia objeto de estas notas, particularmente, en lo relativo a la potestad dictaminante.
(1) (2) Las atribuciones y funciones de dicho rgano de control pueden encontrarse tanto en la la ley N 10.336, como en otros ordenamientos legales, siendo slo imperativo para la validez normativa la jerarqua orgnica constitucional de las mismas. (TC, Rol 796/2007, consid. 8. En el mismo sentido, Rol N 91/1990) TC, Rol 1051/2008, consid. 37

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Por su parte, el artculo 99 de la misma Ley Fundamental indica que en el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copias de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. Obviamente, no procede la insistencia en caso que la representacin tenga lugar respecto de un decreto o resolucin que se estime contrario a la Constitucin Poltica, en cuyo caso slo se prev la facultad del Presidente de la Repblica de recurrir al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia, en los trminos que establecen los artculos 99 y 93 N 9 de Carta Poltica. Por su lado, el artculo 10 de la Ley 10.336, que fija el texto refundido de la ley de organizacin y atribuciones de la Contralora General de la Repblica, seala que el Contralor General de la Repblica tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los Decretos y Resoluciones, sin perjuicio de la facultad para eximir del trmite de toma de razn a los decretos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldo, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales.(3) En tal sentido, la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, reitera en su artculo 1 que la toma de razn de los actos de la Administracin del Estado se regirn por lo dispuesto en la Constitucin y en la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica. De este modo, como lo ha indicado la doctrina, le corresponde a la Contralora General de la Repblica, revisar mediante el examen, a travs de la toma de razn, de la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicio.(4) Por lo mismo, se ha sealado que tanto la Constitucin () como la ley 10.336 (arts. 1 y 10), le asignan a la Contralora la potestad para pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin (...) de donde aparece patente y claro -y sin limitaciones de ninguna especie- que debe velar por la observancia irrestricta de las normas siguientes: a) de la Constitucin y b) de las leyes.(5)
(3) (4) Ello se encuentra sealado nominativamente en la Resolucin N 520, dictada por la Contralora General de la Repblica y publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de diciembre de 1996. ENRIQUE SILVA CIMMA, Derecho Administrativo, El control pblico, 1994, p. 171. En el mismo sentido, la Corte Suprema ha sealado que el trmite de toma de razn involucra un pronunciamiento del organismo contralor acerca de la constitucionalidad y legalidad de un determinado decreto o resolucin (Rol N 67-02, 29 de enero de 2002) IVN ARSTICA MALDONADO, El trmite de toma de razn de los actos administrativos, RDP 49, 1991, p. 137

(5)

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As las cosas, sin toma de razn no es posible cumplir ninguna decisin del administrador, no cabe su aplicacin; es ms, su ejecucin, en el supuesto que se pretenda hacerlo, acarrea por ese slo hecho la prdida del empleo del funcionario ejecutor.(6) De este modo, en palabras de la judicatura, el control jurdico que efecta la CGR se lleva a efecto por medio del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios, a travs de la emisin de dictmenes jurdicos que en materia administrativa deben observar las reparticiones pblicas que los soliciten y mediante la fiscalizacin en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo.(7) En todo caso, debe sealarse que el Tribunal Constitucional ha reiterado, en resolucin de 15 de julio de 2002, la amplia facultad del rgano contralor para representar la inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos de la administracin y la improcedencia del decreto de insistencia si se ha objetado la constitucionalidad del mismo. En efecto, la Magistratura Constitucional declar ajustado a la Constitucin el precepto contenido en un proyecto que estableca la facultad del Presidente de la Repblica de dar curso a los decretos supremos y resoluciones de Jefes de Servicio representados, cuando insistiera con la firma de todos sus ministros, en el entendido de que la insistencia del Presidente es improcedente para el caso en que la representacin de Contralora se motivara en la contrariedad con la Constitucin. As, textualmente declar Que, sin embargo, atendida la amplitud de la norma en estudio, esto es, que el Contralor deber darles curso a los respectivos decretos o resoluciones que represente cuando el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros, sin efectuar distincin alguna sobre la causa de la representacin, esta Magistratura estima necesario expresar que declarar la constitucionalidad del artculo 10, inciso primero, de la Ley N 10.336, y sus modificaciones, en el claro entendido que la insistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los decretos o resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contrarios a la Constitucin. Lo anterior se funda en lo prescrito en el artculo 88, inciso tercero, de la Carta Fundamental que dispone: Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin
(6) (7) EDUARDO SOTO KLOSS, La toma de razn y el poder normativo de la Contralora, en Libro Homenaje a la Contralora General, 1977, p. 174 CA de Santiago, Rol 6552-2006, confirmado por la CS, Rol N 770-2007. En el mismo sentido, CA de Santiago, Rol 5711-2006, confirmado por la CS, Rol N 2008-2007

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de que ste resuelva la controversia.. Esta disposicin armoniza y concuerda con la atribucin que se le confiere al Tribunal Constitucional por el artculo 82, N 6, de la misma Carta, que establece: Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 88;(8)

2.

LA TOMA

DE RAZN COMO EXPRESIN DE LOS PRINCIPIOS DE

SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y DE LEGALIDAD

De esta forma, en el control de toma de razn, se analiza la estricta sujecin del acto administrativo tanto a la Constitucin Poltica de la Repblica como a la ley, tal como lo indican los artculos 98 y 99 de la Carta Fundamental. Todo ello, por lo dems, en el marco de los principios de supremaca constitucional y de legalidad, que consagran los artculos 6 y 7 de la Constitucin, lo que se recoge a nivel legal en el artculo 2 de la Ley 18.575, Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, conforme al cual: Los rganos de la administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico; de forma tal que todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes. En cuanto a la obligatoriedad del trmite de toma de razn, el TC ha expresado que los actos administrativos explicados se hallan sometidos a controles diversos segn su jerarqua. As, los decretos reglamentarios deben ser siempre revisados mediante el control preventivo denominado toma de razn, practicado por la Contralora General de la Repblica. En cambio, los simples decretos supremos, las resoluciones y las instrucciones pueden ser eximidos de ese trmite, con las exigencias de resguardo previstas en la ley, esto es, en el artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica.(9) Todo lo anterior, por cierto, sin perjuicio de las facultades de otros rganos, particularmente jurisdiccionales. (10)
(8) (9) (10) TC, Rol 356/2002

Rol 591/2007

Por eso se ha sentenciado que si bien mediante el trmite de toma de razn establecido en el artculo 87 de la Carta Fundamental, la Contralora General de la Repblica analiza la legalidad y constitucionalidad de los actos de la administracin, no es menos cierto que el ordenamiento jurdico ha previsto un conjunto de mecanismos encaminados a resguardar el principio de la supremaca constitucional, entre ellos la facultad del Tribunal Constitucional de declarar la inconstitucionalidad de un decreto promulgado y publicado (artculo 80 de la Constitucin), o la facultad de los tribunales de declarar inconstitucional actos de autoridad a travs de un recurso de proteccin (artculo 20 de la Constitucin), o de la accin ordinaria de nulidad de derecho pblico (artculos 6 y 7 de la Constitucin). Por lo dems, de acuerdo a estos ltimos artculos, sta obliga a todos los poderes del Estado entre ellos por cierto los tribunales de justicia los cuales deben

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Por ello la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha ratificado la circunstancia que en nuestro sistema jurdico en virtud del principio jerrquico, el Decreto o el Reglamento debe subordinarse a la ley y sta a la Carta Fundamental(11), dado que es un principio bsico de derecho, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin el que los entes estatales no tienen ms atribuciones que las que le fueron conferidas de manera expresa por la Constitucin y las leyes dictadas en su conformidad.(12) Como consecuencia de dichos principios de supremaca constitucional y de legalidad, la doctrina nacional ha afirmado que el constituyente exige que los preceptos de toda ndole emanados o que emanen de cualquier autoridad, se atengan a las bases de organizacin, procedimiento y solemnidades que dispone la misma Ley Fundamental y al mismo tiempo, en armona con su sustancia normativa, en la que se incluye la invocacin a los valores en que ha de inspirarse las decisiones () la ley fundamental otorga facultades precisas destinadas a hacer efectiva la supremaca constitucional a determinados rganos, como la () Contralora General de la Repblica.(13) As, la Contralora General de la Repblica, en palabras del mismo ente, es un organismo superior de control de la administracin, dotado de autonoma y que, sobre la base del principio de juridicidad, est destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurdico, la proteccin y debido uso del patrimonio pblico, la preservacin y fortalecimiento de la probidad administrativa y la fidelidad y transparencia de la informacin financiera.(14)

3.

ALCANCE DE LA TOMA DE RAZN

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades en relacin a la pretensin legislativa de restringir las facultades constitucionales de dicho rgano. As, frente a un proyecto de ley que restringa la fiscalizacin de un ente estatal exclusivamente al examen de cuentas de entradas y gastos, se entendi que ello importaba una limitacin a las actividades y funciones de control y fiscalizacin
velar para que los actos de los particulares y de la autoridad administrativa se encuadren dentro del marco establecido en la Constitucin Poltica y en la ley (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4013-95, de 15 de mayo de 1996, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2291.06, de 19 de junio de 1996). CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 5 de agosto de 1988, GJ N98, pg. 26 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 4 de mayo de 1988, RDJ 85, sec. 5., pg. 168 ALEJANDRO SILVA BASCUAN, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, 1997, pg. 135 y 136 CGR, Dictamen N 01556, de 25 de octubre de 2000

(11) (12) (13) (14)

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que le competen. En efecto, se sostiene que ello vulnerara la Constitucin pues ha contemplado solamente una de las actividades y funciones que el constituyente de 1980 seal como aquellas a ser cumplidas por Contralora General de la Repblica, omitindose entre otras la principal de ellas consistente en el ejercicio del control de la legalidad que efecta el Contralor General a travs de la Toma de razn de los decretos y resoluciones de los organismos y servicios que forman la administracin del Estado, concluyendo que de aceptarse el texto del artculo 1 contenido en el proyecto de ley en examen, en lo referente a la actividad de fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica, se estara vulnerando tambin la Constitucin, pues se estara impidiendo o limitando aquellas funciones a que se refiere la parte final del inciso primero del artculo 87 cuando seala que la Contralora desempear las dems funciones que le encomienda la ley orgnica constitucional respectiva.(15) Del mismo modo, al establecerse en un proyecto de ley que un fondo pblico estara sometido slo a la auditora contable de la Contralora General de la Repblica, se precis que ello es sin perjuicio de las dems atribuciones que posee dicha Contralora en relacin con la fiscalizacin de los fondos pblicos, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 87 de la Carta Fundamental.(16) En otro caso, en el que tambin se limitaba la facultad fiscalizadora respecto de la superintendencia de isapres exclusivamente al examen de cuentas de entradas y gastos, el Tribunal Constitucional declar, en una sentencia interpretativa, que el precepto se ajusta a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 98 de la Ley Fundamental, en el entendido que no excluye el ejercicio del control de legalidad de los actos de la administracin, en lo que fuere procedente, con sujecin a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 99 de la misma Constitucin Poltica. Lo anterior, siguiendo el principio de buscar la interpretacin de las normas que permita resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitucin.(17) Ms recientemente, respecto del proyecto de ley del Consejo para la Transparencia y, en cuanto a la circunstancia que ste slo quedara sujeto a la fiscalizacin de la Contralora en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas, el TC lo declara ajustada a la Ley Fundamental en el entendido de que esta limitacin a las facultades que se confieren a la Contralora General de la Repblica, en la norma transcrita, deja a salvo el control amplio de legalidad que confiere a este rgano el artculo 98, inciso primero, de la Carta Fundamental, en lo que fuere procedente. (18)
(15) (16) (17) (18) TC, Rol 92/1990, consid. 7 a 9 TC, Rol 178/1994, consid. 11 TC, Rol 1032/2008, consid. 17 TC, Rol 1051/2008, consid. 34

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4.

REVISIN JUDICIAL DE LA FUNCIN CONTRALORA

En esta materia se han presentado en la dcada de los noventa algunas acciones de proteccin vinculadas al ejercicio de la facultad de toma de razn del organismo contralor. As, se ha sealado que la procedencia del recurso de proteccin en el caso de que se trata, es una consecuencia lgica de la amplitud con que est consagrado en el artculo 20 de la Carta Fundamental, que no excluye ni excepta de su aplicacin a ninguna persona, autoridad poltica o administrativa urgano del Estado, siendo, en consecuencia, el Contralor General de la Repblica una autoridad susceptible de esta accin. Ello no importa alteracin de su autonoma ni de su funcin de control previo de la legalidad de los actos administrativos, porque las finalidades de la actividad jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia en estos casos, son independientes de las funciones propias del organismo contralor y procedentes slo cuando se trata de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que quebranten garantas constitucionales a que se refiere el artculo 20 de la Constitucin;(19) La situacin, como se sabe, incluso gener contiendas de competencias que resolvi el Senado el favor de la Contralora General de la Repblica.(20) En otro fallo, dictado en la dcada de los noventa, se precisa que el artculo 20 de la Carta Fundamental le otorga amplias facultades a los tribunales de justicia, sin excluir al rgano contralor, haciendo presente que las resoluciones del Senado tuvieron un efecto particular, declarando arbitraria e ilegal la resolucin en virtud de la cual se neg tomar razn de una resolucin del Ministerio de Transporte que adjudicaba una propuesta.(21) En tal sentido, cabe hacer presente una sentencia que seala la procedencia de la accin de proteccin respecto de las actuaciones de la Contralora General de la Repblica. As, se sostiene que de acuerdo al artculo 20 del texto constitucional, le compete a los tribunales tambin conocer del recurso de proteccin y adoptar las medidas para restablecer el derecho que hubiese amagado o conculcado an por la Contralora General en el ejercicio del control de la legalidad de los actos de la Administracin. La Corte en estos casos de excepcin ha sealado que el recurso de proteccin era la nica va idnea para tal efecto(22)
(19) (20) (21) (22) Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4.327-07, de 16 de diciembre de 1997 Al respecto vid. Revista de Derecho de la UFT 1, 1997 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 1.175, de 28 de mayo de 1996, confirmatoria por la Corte Suprema, Rol N 2.254-96, de 12 de agosto de 1996. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia de fecha 15 de julio de 2000, en recurso de proteccin Rol N 4.786-99, acogido y confirmada por sentencia de la C.S. de fecha 10 de agosto de 2000

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As, se ha fundamentado Que el tribunal que conoce el recurso de proteccin deducido en relacin con un acto del Contralor se limita a pronunciarse sobre la ilegalidad o arbitrariedad imputada en la accin cautelar y sus efectos en el ejercicio legtimo de ciertos derechos garantizados por la Constitucin Poltica. No sustituye a la autoridad o ente recurrido en el ejercicio de sus facultades propias ni pretende arrogarse estas potestades. De modo que entrar a conocer de este recurso no implica desconocer las atribuciones del Organismo Contralor, como se sostiene en el informe, sino resolver si en el ejercicio de la facultad de control de legalidad de un acto de la administracin, se ha incurrido en arbitrariedades e ilegalidades que conculquen algunas de las garantas a que se refiere el artculo 20 de la Ley Suprema, nica va constitucional idnea para hacerlo. Posteriormente, en un fallo dictado el ao 2004, se insiste que las facultades constitucionales y legales de la CGR referidas al control de la juridicidad de los actos administrativos no debe entrar en colisin con las potestades jurisdiccionales de los tribunales, la que slo puede ser ejercida cuando la actuacin del ente contralor se aparta de su funcin propia.(23) Sin embargo, reciente jurisprudencia ha precisado que el trmite de toma de razn constituye una funcin de carcter constitucional que es de uso exclusivo y excluyente del Contralor General, razn por la cual no puede ser impugnada a travs de un recurso de proteccin.(24)

II. FACULTAD PARA EMITIR DICTAMENES 1. LA POTESTAD DICTAMINANTE DE LA CONTRALORA

La facultad para solicitar dictamen a la Contralora General de la Repblica encuentra fundamento constitucional en el artculo 19 N14 que autoriza a cualquier persona a presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que de la proceder en trminos respetuosos y convenientes.

(23) (24)

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 578-04, de 16 de Marzo de 2004, confirmada por la Corte Suprema, Rol N 1.112-2004, de 5 de mayo de 2004. CA de Santiago, Rol N 2767-2006, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 5057-2007

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En armona con lo anterior, a nivel legal, el artculo 8 de la ley orgnica constitucional de bases generales de la administracin del estado N18.575, en su artculo 8 indica que los rganos de la administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o, a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o cuando se haga uso del derecho de peticin o reclamo. Materializando la garanta constitucional aludida, el artculo 5 de la Ley Orgnica de la Contralora seala, dentro de las facultades del Contralor General de la Repblica, la posibilidad de que ste emita dictmenes a peticin de parte o de jefaturas de servicios o de otras autoridades. Cabe recordar que el ex Contralor Arturo Aylwin ha expresado sobre esta facultad que: El rgano contralor tiene amplias atribuciones para impartir instrucciones o emitir dictmenes a requerimiento de los ministros de Estado, jefes superiores de servicio u otras autoridades. Tambin puede hacerlo a peticin de funcionarios o de particulares cuando, habindole solicitado stos a la administracin activa, no se hubiere emitido pronunciamiento alguno o se haya denegado el derecho pretendido.(25) Precisamente por lo mismo, se ha sostenido que otro medio de fiscalizacin que se reserva Contralora es la emisin de dictmenes, al amparo de atribuciones generales que en tal sentido le acuerdan los artculos 6, 9 y 19 de su ley orgnica.(26) Como consecuencia de lo sealado, el ex Contralor General de la Repblica don Enrique Silva Cimma, ha sostenido al efecto que el control de legalidad puede ser previo o a posteriori. En el primer supuesto, se trata de que el acto sea controlado antes de su ejecucin y, por lo tanto, de que no llegue a ejecutarse si es ilegal. En lo segundo, se aprueba o tacha el acto una vez ejercitado y, por lo tanto, en este ltimo evento se procurar o su anulacin o la reparacin de los daos que el acto ilegal caus en la administracin como a terceros, segn corresponda.(27)

(25) (26) (27)

ARTURO AYLWIN AZOCAR, Algunas reflexiones sobre la Contralora General de la Repblica, en 20 aos de la Constitucin Chilena (Ed. E. Navarro B), 2001, p. 608 IVN ARSTICA MALDONADO, El trmite de toma de razn de los actos administrativos, RDP N49, 1991, pg.159. ENRIQUE SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, vol. III, pg. 46

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2.

EFECTO DE LOS DICTMENES Y LIMITACIONES

El dictamen es un acto de consulta formulado por los Ministerios o Jefaturas de Servicios en materias de competencia de la Contralora General o un acto de respuesta a peticiones de particulares o funcionarios que reclamen el reconocimiento de derechos que les sean desconocidos por la administracin y siempre que las situaciones que los afecten importen una violacin de normas cuyo cumplimiento corresponda fiscalizar al organismo contralor.(28) Estos dictmenes son obligatorios para los funcionarios pblicos afectados, segn lo indica el artculo 9 de la Ley Orgnica aludida. As lo ha precisado la doctrina, en el sentido que el Organismo Contralor realiza control jurdico mediante la emisin de dictmenes que, cuando inciden en las materias administrativas que especficamente seala el artculo 6 de su ley orgnica, constituyen la jurisprudencia administrativa y por ende, tienen carcter vinculante para la administracin (Ley N10.336, artculo 5, inciso 3, y 19)(29). Tal opinin es reafirmada por la doctrina nacional, conforme a la cual tales dictmenes vinculan a quienes los solicitan, y a quienes deban aplicarlos (art.9 y 6 y 17 y 19 LOCGR), y no slo a ellos sino tambin a quienes siendo particulares se relacionan con la administracin, la cual se encuentra vinculada por aquella jurisprudencia contralora constituida por esos dictmenes.(30) De este modo, como han sealado nuestros tribunales superiores de justicia, el control jurdico de la CGR se lleva a efecto por medio del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios, a travs de la emisin de dictmenes jurdicos que, en materia administrativa, deben observar las reparticiones pblicas que los soliciten, y mediante la fiscalizacin en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo.(31) En lo tocante a las limitaciones respecto de la potestad dictaminante, el legislador ha previsto dos situaciones en las que no resulta procedente como son los asuntos litigiosos y aquellos que se encuentran sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. En tal sentido se ha sealado que el estudio de la legalidad de una resolucin exenta de un servicio pblico y que daba inicio a un procedimiento fijacin de tarifas no es por su naturaleza, de carcter litigioso, esto es, de aquellos
(28) (29) (30) (31) PATRICIO AYLWIN AZCAR, Derecho Administrativo, 1996, p. 320 Op. cit., pg. 172. EDUARDO SOTO KLOSS, El Recurso de Proteccin, 1982, p.377 CA de Santiago, 4 de abril de 2007, Rol N 5711-06, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2008-07

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asuntos propensos a mover un litigio o pleito.(32) Del mismo modo, tampoco se estima como sometida al conocimiento de los tribunales, desde que no versan sobre ella las medidas cautelares prejudiciales y no se pidi tampoco declaracin de nulidad o ilegalidad ni se acredit que existiera en tramitacin demanda o recurso presentado ante tribunal alguno.(33) Por ltimo, se ha resuelto en recursos de proteccin en que no ha sido parte la Contralora General, pero se ha pretendido hacer valer la obligatoriedad de los dictmenes, que stos no tienen tal carcter para los tribunales y solo pueden ser considerados como antecedentes ilustrativos(34).

3.

IMPUGNACIN JUDICIAL DE LOS DICTMENES

En general se ha estimado que los dictmenes pueden ser impugnados por la va de recursos de proteccin. As, la Corte Suprema ha confirmado una sentencia de Corte de la Apelaciones de Santiago recada en una proteccin, en cuyo considerando sptimo dispone: Que tampoco es efectivo que no puede recurrirse de proteccin en contra de un dictamen de la Contralora, porque sta los emite de acuerdo con sus facultades. En efecto, aunque, al emitir un dictamen, la Contralora lo hace dentro de sus atribuciones y aun de sus obligaciones, en la forma no puede considerarse este acto arbitrario o ilegal, pero su contenido puede serlo y, al igual que una resolucin pronunciada por un juez competente, pero contrariando una disposicin legal, puede y debe ser enmendada por la autoridad superior, as un dictamen de la Contralora por la autoridad judicial competente, en este caso la Corte de Apelaciones respectiva(35). En el mismo sentido y de manera categrica, ese Tribunal de Justicia ha declarado respecto de la Contralora General de la Repblica que el artculo 20 de la Constitucin es claro para incluir como tal a todo aquel que sea autor de un acto u omisin ilegal y arbitrario que provoque amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de los derechos que seala, de tal manera que, al no estar
(32) (33) (34) C.A de Santiago, Rol N 8317-2005, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2199-2006 Ibid. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Recurso de Proteccin Rol N 89-89, en sentencia de fecha 19 de mayo de 1989. Tal recurso se declar sin lugar, resolviendo en su considerando 5 que los dictmenes de la Contralora agregados a esta causa si bien significan un aporte valioso en relacin con el fondo del problema planteado en el recurso, esto es, la legalidad o ilegalidad con que se habra tomado el acuerdo que dio origen a las sociedades en cuestin, es lo cierto que tal problema escapa al objeto de la proteccin solicitada, tal como se dijo anteriormente; adems, tales dictmenes no obligan a este Tribunal y a lo sumo podran ser considerados como antecedentes ilustrativos en relacin con la cuestin que nos preocupa. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia de fecha 16 de enero de 1989 recada en Recurso de Proteccin, Rol N 427-88.

(35)

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expresamente excluido el Organismo Contralor, no debe existir duda en cuanto a que puede ser sujeto pasivo de este recurso(36). En ese mismo sentido, la Corte Suprema, ha sentenciado que los dictmenes de la Contralora General de la Repblica obligan a la Administracin; por ello, al afectado no le cabe ya actuar ante la autoridad administrativa contra tal pronunciamiento, sino ante los rganos jurisdiccionales por medio de las acciones procesales pertinentes. Y si se trata de derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, ser apto el recurso de proteccin, sin perjuicio de que queda siempre a salvo la posibilidad de recurrir a otras acciones que establezcan las leyes, desde que el recurso referido constituye slo un medio para que la accin de la justicia sea ms operante y eficaz(37). La misma doctrina contina confirmando invariablemente el mximo tribunal de justicia, al disponer que un dictamen de la Contralora General de la Repblica puede ser corregido por la autoridad judicial competente, en la especie, por la va del recurso de proteccin(38). En otra sentencia de la Corte de Apelaciones, en su parte resolutiva, manifiesta que corresponde a los Tribunales de Justicia conocer de las disputas entre partes y de acuerdo a lo consagrado en el art. 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales el conocimiento de todos aquellos asuntos judiciales que se promuevan, en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica cualquiera que sea la naturaleza o calidad de las personas que intervengan con excepcin de la Contralora General respecto de los juicios de cuentas(39).
(36) (37) (38) CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia de 13 de septiembre de 1989 CORTE SUPREMA, en sentencia de 3 de octubre de 1989, RDJ 86, sec. 5, p. 186. CORTE SUPREMA, en sentencia de 5 de noviembre de 1990, R.G.J. N 129. p. 111. Se indica en la referida sentencia que: Que del referido sentido y tenor literal del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como de la historia fidedigna de su establecimiento, resulta inconcuso que el recurso de proteccin con arreglo al indudable sentido y alcance que impone la interpretacin de su contenido literaltiene por finalidad precisamente asegurar que cada uno y todos los funcionarios y las autoridades, individuales o colegiados, del Estado sin distincin de nivel, jerarqua y naturaleza alguna- y cada persona o grupo de personas particulares, en el ejercicio de sus facultades y derechos constitucionales, legales o reglamentariosse encuadren en sus actos u omisiones al imperio del derecho en lo concerniente al ejercicio de los derechos y garantas establecidos en los citados nmeros del artculo 19 antes mencionado, de manera tal que con ellos ninguna persona o autoridad, en sus manifestaciones de voluntad o en su dejar de hacer respecto de ellos, cause a otro privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de esos derechos y garantas. En la jurisprudencia, los Tribunales Superiores han declarado admisible recursos de proteccin interpuestos de conformidad con el artculo 20 de la Constitucin Poltica, en contra de actos de Ministros de Estados, de jefes de servicios nacionales, regionales o provinciales, de la Administracin descentralizada, tanto de servicios o instituciones semifiscales, de empresas estatales o municipales; o de organismos autnomos, como las universidades o las municipalidades. Al efecto Soto Kloss ha precisado que la accin puede dirigirse contra persona natural o jurdica, particular o autoridad, cualquiera sea sta, si la administracin, el juez, el legislador o el Contralor (El recurso de proteccin, Eduardo Soto Kloss, Ed. Jurdica, 1982, pg. 309). CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia de fecha 2 de agosto de 1990 en recurso de proteccin rol N 177-90, confirmada por sentencia de 5 de noviembre de 1990 de la Corte Suprema. En dicha sentencia se precisa Que el recurso de proteccin contempla el artculo 20 de la Constitucin Poltica del Estado

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En otro caso, la Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso de proteccin interpuesto por un particular afectado por un dictamen emitido en el marco de una licitacin pblica, precisa que si bien reconoce que las normas constitucionales y legales le otorgan a la CGR una competencia y funciones primordiales de velar por el control de juridicidad de los actos de la Administracin, sin embargo, sobre la base del principio de jurisdiccin y el propio artculo 73 de la Constitucin Poltica, el proceder expuesto en el recurso no puede ni ha de substraerse de manera alguna a ese control superior que de todos los asuntos temporales y por mandato de la Constitucin corresponde exclusivamente y privativamente a los tribunales de justicia, si el examen de la situacin particular de que se trate lo haga exigible de modo manifiesto(40). En fin, conviene tener presente lo afirmado por dos destacados juristas chilenos, en el mbito del derecho constitucional y el derecho administrativo, quienes al informar en derecho en materias sometidas a su conocimiento han sealado que De la letra, el origen y la historia del su establecimiento, se desprende claramente que el recurso de proteccin regulado en el citado artculo 20 de la Constitucin Poltica puede impetrarse contra todo acto u omisin ilegal o arbitrario que cause amenaza, perturbacin o privacin de algunos de los derechos cautelados, quien quiera sea su autor. La disposicin es amplsima en este sentido y la Contralora General de la Repblica no est excluida como eventual sujeto pasivo de dicho recurso. Un dictamen de la Contralora General de la Repblica, en cuanto puede declarar o negar derechos con efectos directos y lesivos para terceros, dada su condicin de vinculante para la Administracin del Estado, es impugnable jurisdiccionalmente; y constituye indudablemente, en ese caso, an si le negare su carcter de decisin, una amenaza cierta de lesin de derechos, de los que puede reclamarse por va del recurso de proteccin(41).

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ampara al que por causa de acto u omisiones arbitrarios o ilegales sufre privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos establecidos en los nmeros que indica su art. 19, disposicin amplia que faculta a cualquier persona, para interponer el recurso ante la Corte de Apelaciones contra actos u omisiones tambin de cualquier persona natural o jurdica, lo que concuerda con el principio general de que compete a los Tribunales de Justicia conocer de las disputas entre partes y consagrado en el art. 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales al disponer que corresponde a dichos Tribunales el conocimiento de todos aquellos asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica cualquiera que sea la naturaleza o calidad de las personas que intervengan con la sola salvedad respecto de la Contralora General de la Repblica de las causas de cuentas que le corresponde conocer. Concluyndose que por lo anterior un Dictamen de la Contralora General de la Repblica puede ser corregido por la autoridad judicial competente, o sea, en este caso, por la Corte de Apelaciones de Santiago CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, sentencia de 28 de mayo de 1996, recurso de proteccin, Rol N 1.175-96. ALEJANDRO SILVA BASCUAN Y MANUEL DANIEL ARGANDOA, Informe en derecho sobre La Procedencia de un Recurso de Proteccin en contra de la Contralora General de la Repblica, publicado en Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, 1988, pgs 100 y 101.

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Por otro lado, se ha estimado que un dictamen pronunciado por la CGR, en el ejercicio de sus atribuciones legales y en materia de su competencia, no importa una actuacin ilegal o arbitraria, desde que le corresponde a dicho rgano contralor verificar el examen de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administracin, de modo que lo que ha hecho el rgano contralor es precisamente ejercer su potestad de fiscalizacin.(42) Del mismo modo, se consider que no puede ser catalogado como ilegal un dictamen que obliga a recurrente a devolver dinero percibido a ttulo de remuneracin, desde que el rgano contralor obr dentro de sus facultades constitucionales y legales. Sin embargo, se calific como arbitraria la conducta de la recurrida y atentatoria del derecho de propiedad toda vez que ha afectado su derecho de dominio sobre la asignacin profesional que con efecto retroactivo Gendarmera le ha pagado.(43) En otras palabras, si ya se haban cumplido las condiciones legales para recibir la asignacin, se consider injusto el exigir que se devuelva lo percibido con anterioridad al dictamen de Contralora que reconoce el derecho. Por ltimo, en cuanto al control de legalidad, se ha sealado por cierta jurisprudencia que dicho control sera ms bien de carcter formal.(44) De forma tal que no le correspondera actuar como rgano contencioso administrativo, lo que es propio de la competencia de los tribunales de justicia. (45) Dicha jurisprudencia de algn modo pone en duda la tesis finalista del rgano contralor, particularmente frente a peticiones de terceros, en cuanto ello pueda importar
(42) (43) (44) CA de Santiago, Rol 8317-2005, confirmado por la CS en Rol N 2199-2006 CA de Santiago, Rol 6552-2006, confirmado por la CS en Rol N 770-2007 CA de Santiago, Rol 5711-2006, consid. 11, confirmado por la CS en Rol N 2008-2007. As se expresa que El parecer de esta Corte es que el control de legalidad de los actos de la administracin que la Contralora est autorizada a realizar es de carcter meramente formal, sin que se estime pertinente que, ejerciendo dicho control, pueda revisar la jerarquizacin de los fines de las normas y procedimientos sometidos a su dictamen, pues dicha tarea es propia del legislador y de la misma administracin, en el ejercicio de sus funciones de gobierno, pero a travs de las entidades especializadas en cada rea del quehacer pblico. En ltimo trmino, frente a posiciones discordantes entre partes, son los tribunales de la Repblica, esto es, los rganos jurisdiccionales, los llamados naturalmente a intervenir y resolver cada caso. No parece adecuado pensar que el rgano contralor pueda entrar a calificar la legalidad de fondo de todos los asuntos que pasan por su revisin, pues ello lo transformara en un supra organismo que tendra siempre la ltima decisin sobre cualquier materia vinculada al derecho pblico, aun cuando estuvieren involucrados intereses de particulares Ibid. En suma, la Contralora no constituye un ente que pueda tener intervencin y facultad de decidir en lo contencioso administrativo, pues dicha materia, en ausencia de tribunales especializados, que seran los llamados especial y naturalmente a conocer de este tipo de asuntos, queda en manos de los Tribunales ordinarios de justicia, lo cual se realiza en la prctica bajo la forma de diversos procedimientos: por ejemplo el juicio ordinario para el caso de ejercerse la accin de nulidad de derecho pblico, o bajo la forma de los diversos reclamos de ilegalidad establecidos en tambin diversas leyes y que abarcan, igualmente, variados aspectos, o en fin, a travs de las tambin diversas reclamaciones administrativas de que disponen los particulares, todo lo cual no es del caso detallar con mayor profundidad, pues lo dicho tiende simplemente a dejar sentado que la Contralora General de la Repblica no constituye un rgano jurisdiccional que pueda resolver materias que afectan a intereses ya consolidados de particulares o empresas.

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ejercicio de facultades propias de los tribunales. (46) (47)

III. CONCLUSIONES
De lo sealado puede concluirse que: 1. La toma de razn de los actos administrativos, que importa el control preventivo de sujecin de los mismos a la Constitucin y a la ley, tiene fundamento constitucional. Dicha actuacin es concrecin del los principios de supremaca constitucional y de legalidad. El TC, en diversos pronunciamientos ha sealado que no puede el legislador eximir del control de legalidad a los actos de la administracin sin vulnerar la Carta Fundamental. Existe controversia en cuanto a la posibilidad de impugnar judicialmente dicha actuacin, en particular a travs del recurso de proteccin. De hecho, en la
Ibid. Se agrega Que un parecer contrario al expresado conducira a un estado de incerteza jurdica, con fuerte impacto en lo econmico, puesto que siempre estara latente la posibilidad de que, frente a determinada actuacin de algn instituto u rgano de la administracin del Estado, cualquier persona que se sintiere afectada o que incluso invocara derechos genricos, podra recurrir a la Contralora General de la Repblica, la que tendra la ltima palabra en todos los casos en que interviniere, como ya se adelant, y por razones no slo de forma, sino que tambin sustantivas, de tal suerte que los particulares nunca tendran la posibilidad de concretar asuntos o negocios cuya autorizacin dependa de alguna autoridad administrativa, en tanto dicha entidad de control no se pronunciare sobre cada uno de tales asuntos. Ello incluso podra obligar a quienes quisieren hacer uso de algn beneficio o autorizacin concedida por cualquier entidad administrativa a indagar, de modo previo a la concrecin de cualquier obra o negocio, el parecer del rgano contralor, lo cual no parece pertinente, porque ello importara extender el control burocrtico de dicha institucin a niveles jurdicamente insoportables. Se concluye Que, lo anteriormente indicado, adems, se llevara a cabo mediante la utilizacin de procedimientos, por parte de la entidad recurrida, que no se avienen con la correcta defensa de los intereses que cada uno de los involucrados en el asunto de que se trate pueda llevar a cabo. Es as como en este sentido, se advierte que la actividad fiscalizadora que ha llevado a cabo la Contralora en el caso que se analiza, viene a constituir una suerte de sustituto de la actividad jurisdiccional, sede esta ltima en la que naturalmente se deben resolver conflictos entre partes, como se dijo anteriormente. Aceptar el criterio que esta Corte rechaza importara que la normativa de fondo y los procedimientos pertinentes quedaran expuestos a una constante relativizacin, lo cual resulta incompatible con una actividad regulatoria, ya que la existencia de tales procedimientos garantiza que las decisiones de la autoridad se adopten con la transparencia y publicidad que requieren las actuaciones administrativas, particularmente cuando, como en el presente caso, han de tener impacto econmico. En suma, este Tribunal no comparte la tesis finalista, en virtud de la cual el rgano contralor de la Repblica ha emitido un juicio sobre el fondo del asunto, puesto que, reconociendo que tiene facultades para pronunciarse sobre consultas de particulares, no puede realizar una accin invasiva de las atribuciones de otros rganos de la administracin del Estado. En el mismo sentido vanse los roles N 2224-2006, de 27 julio de 2006; N 4617-2006 de 02 de octubre 2006 y N 4614-2006 de 05 de octubre de 2006.

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dcada de los noventa se presentaron contiendas de competencias que el Senado resolvi a favor de la Contralora. En ltimos fallos, los tribunales superiores de justicia han sealado la improcedencia de dicha va constitucional. 5. Por su parte, la potestad dictaminante de la CGR encuentra su fundamento en el derecho de peticin y en los artculos 6, 9 y 19 de la Ley Orgnica de la Contralora. Dichos dictmenes son obligatorios para los funcionarios pblicos y no resultan procedentes tratndose de asuntos litigiosos y en aquellos que se encuentran sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. Dichos actos pueden ser impugnados a travs del recurso de proteccin, particularmente en tanto importe intromisin en las facultades privativas de los tribunales de justicia.

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