FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA

CURSO: Direito DISCIPLINA: Direito do Trabalho -6 Semestre 2012.1 PROF. Paulo Toledo

AULAS: 22,23 e 24
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6.- Terceirizao
A terceirizao uma atividade em que se solucionam questes da empresa na qual o empregador, interessado, terceiriza, entrega para terceiro parte de sua atividade, desde que no coincida com a atividade fim.

Por exemplo: Um mdico cirurgio plstico, que tem seu consultrio, no ir entregar a cirurgia para outra pessoa conduzir, nem mesmo o knowhow, mas poder terceirizar o servio de informtica do local. Ou seja, quando iniciado um trabalho terceirizado, em que determinada empresa contrata outra, prestadora de servios, para que esta providencie a fora de trabalho de seus empregados em benefcio da tomadora, a responsabilidade ser da tomadora com relao aos direitos que esse empregado do prestador tenha. O contrato entre tomador e prestador matria de Direito Civil, de Direito Contratual, enquanto o contrato entre o prestador e o empregado matria de Direito do Trabalho. Surge, ento a figura da subordinao indireta. Isso porque o empregado est subordinado ao tomador, tambm chamado cliente, por intermdio da empresa com a qual tem contrato de trabalho. A Smula 331 do TST tenta esclarecer esse tema, que no fcil. Ela tem quatro incisos que, para melhor entendimento, devemos estar atentos a todos eles. Inicialmente nos incisos I e III e depois os incisos II e IV. Na verdade, ainda no temos uma legislao tratando do assunto, fora a Lei 8666, que trata de licitaes. A jurisprudncia que passar a ser o instrumento. Smula 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
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I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). Temos ento que essa contratao por empresa interposta (a prestadora de servios), o vnculo se dar diretamente com o tomador. A empresa recebe o nome de interposta, porque oferece o servio na mesma finalidade do tomador. Seria como se contratasse uma cooperativa de ensino para vir dar aula aqui na FAN, o que no pode ser feito. Salvo no caso de trabalho temporrio, que est previsto na Lei 6019/74. Significa dizer, que podemos contratar uma empresa de trabalho temporrio, que oferece servio somente na atividade fim, em virtude da substituio eventual de pessoal.

Concluso: Se eu contratar um trabalhador por empresa interposta, em que esse prestador realizar a atividade fim, essa contratao ser ilegal. Inciso III: No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. No forma vnculo, portanto, se houver atividade de vigilncia, conservao, limpeza, atividade meio sem subordinao e sem pessoalidade. J vimos que a atividade-meio a que d suporte para o alcance da atividade fim.

NOTA: Se algum possui uma empresa de limpeza, o

empregado que trabalha para esta empresa trabalha na atividade-fim. Mas o empregado, que prestar servio para outro lugar, trabalhar na atividade-meio desse tomador. Exemplo: Uma existe empresa de limpeza e, esta possui um quadro de pessoal, em que procurada por uma instituio de ensino superior para ceder seus empregados para que trabalhem na limpeza daquele local. A atividade fim do tomador dos meus servios o ensino, enquanto a minha atividade fim a limpeza . Mas limpeza necessria para que se realize a atividade fim na empresa tomadora. Depende, portanto, da posio em que o sujeito se encontra. As situaes possveis so: atividade fim, atividade meio ou parceria.

Prestadores de merenda escolar: um caso de terceirizao.

Construda uma escola pblica, abre-se licitao para determinar qual ser a empresa que fornecer a merenda. Como h o dever de fornecimento da merenda, entende que h uma terceirizao. Diferentemente de uma instituio de ensino superior, em que ningum tem a obrigao de entregar alimento a ningum, e portanto no teremos terceirizao para essa atividade. Mas, se permanecer com essas atividades ( limpeza, conservao, vigilncia e atividade meio sem subordinao) , isso significa que, na prtica, no se emitiro ordens diretamente ao pessoal da limpeza ou da segurana. A ordem dada para o representante da empresa na rea de limpeza, que por sua vez passa-as para seus subordinados diretos. At porque a empresa tomadora no tem qualificao para gerenciar o servio prestado pela empresa contratada; da mesma forma que um escritrio de advocacia dificilmente ter, dentre seus scios, um especialista em informtica.

Inciso II: A contratao irregular de trabalhador, mediante

empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Ento, nessa contratao em que participam a Administrao Pblica Direta, Indireta, autrquica, no ser gerado vnculo de emprego, pois, para que o seja, deve haver a realizao de concurso pblico. Como no faz concurso pblico, o sujeito que realiza atividade de limpeza para a Caixa Econmica Federal no pode, da noite para o dia, querer se transformar em empregado. Essa vedao protege o Estado. Outro motivo por causa do LIMPE: Os princpios da Administrao Pblica, que so Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, presentes no art. 37 da CF. impossvel, luz da norma constitucional, que o terceirizado torne-se servidor a no ser pela via legal, que o concurso pblico. Em virtude dessa impossibilidade jurdica, os tomadores de servios ultrapassam o poder. Da de vez em quando flagrarmos o faxineiro da Caixa Econmica Federal servindo cafezinho, atendendo telefone, vestindo colete de posso ajudar?, entre outros desvios.

6.1.- Execuo do tomador e da empresa interposta

A execuo dos bens do tomador deve ser subsidiria . Significa que, primeiramente, caso o empregado venha a requerer em juzo valores de qualquer natureza no pagos pela prestadora de quem ou foi empregado, esta dever ser executada primeiro, e, caso o patrimnio se revele insuficiente, parte-se para a execuo do tomador. Um detalhe do inciso IV, que constante cobrado em concursos, que mesmo a Administrao Pblica Direta e Indireta pode ser responsabilizada. O art. 942 do Cdigo Civil dispe que duas pessoas podero ser subsidiariamente responsveis pelo prejuzo causado a um terceiro: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. [...].

No caso do tomador e da empresa prestadora de servios interposta, esta ser responsabilizada por falta de pagamento, enquanto aquele ser responsabilizado por falta de diligncia. Sim, porque cabia ao tomador escolher com retido a empresa a prestar o servio. Em caso de solidariedade, um possvel pedido alternativo seria a responsabilidade subsidiria do tomador. Temos, por fim uma discusso no Supremo Tribunal Federal sobre a Lei 8666, das licitaes pblicas, que diz que a Unio no tem responsabilidade patrimonial com relao a pagamentos no feitos. H uma smula do Tribunal Superior do Trabalho dizendo que eles so subsidiariamente responsveis, que no se forma vnculo mas a patrimonialidade existe. Temos tambm a Lei 8666 que prev a impossibilidade de cobrar do Estado pelo inadimplemento dessas obrigaes. Ento temos uma discusso que, ao chegar ao TST, o Tribunal aplica a smula, dizendo que temos o princpio da proteo do empregado, na ocasio em que ele contratado e no recebe nenhuma remunerao, aponta falta de diligncia da Unio quando da contratao, por no ter selecionado corretamente . E isso acontece, quando h um inadimplemento significativo. Depois que o empregado passa a no receber mais pagamento. Se pensarmos bem, se o tomador fiscalizar a atividade do empregador, o prejuzo ser o menor possvel. Isso porque o tomador poderia, todo ms, exigir do empregador suas contas, mais especificamente as contas dos pagamentos dos empregados, sob pena de resoluo do contrato em cinco dias. Se isso fosse feito, os problemas seriam bem menores. O tomador, se optar por resolver o contrato por descumprimento, s poder ser responsabilizado at o momento em que tomou a deciso de cortar relaes com o empregador. Como preceitua o Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e do art. 8 da CLT, com as fontes de direito aplicveis. O juiz, quando for decidir sobre determinado tema, na inexistncia de previso contratual ou legal, ele decidir com base na jurisprudncia, nos costumes, nos princpios gerais do Direito, na analogia, e, no caso do art. 8 da CLT, a equidade e o Direito Comparado. So instrumentos de integrao, que devem ser usados na ausncia de lei.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, LTR.2010 So Paulo. CASSAR, Vlia Bonfim, Direito do Trabalho, Ed.Impetus, 1 edio. COELHO, Fbio Ulhoa, Manual de Direito Comercial. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.