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CAPITULO II CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO Germn Rojas Gonzlez Dentro del contexto de esta parte descriptiva, y una vez

adelantada la exposicin e interpretacin de la evolucin del pensamiento jurdico corresponde ahora clasificar; es decir, establecer unos moldes que nos permitan adscribir a los pensadores de una u otra tendencia. As pues, precisada la dinmica histrica y sealados los aspectos primordiales de las filosofas jurdicas de Platn, Aristteles, Santo Toms, Kant, Hegel, Stammler, Marx y Kelsen, intentaremos ahora fijar unos criterios de distincin para elaborar los rasgos primordiales de las diversas corrientes. Esos moldes y rasgos diferenciados permiten, de una manera global encasillar pensadores e ideas en varias corrientes principales: jusnaturalismo, positivismo, orientacin sociolgica, axiolgica jurdica, tendencias histricas, tendencias formalistas y tendencias neo-hegelianas.

I DERECHO NATURAL

Respecto al Derecho Natural, dice Radbruch lo siguiente: "Toda la filosofa del Derecho desde su comienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido Derecho Natural. Desde luego, con esta designacin se comprenden manifestaciones de diverso gnero. El Derecho natural de la antigedad giraba en torno a la oposicin entre naturaleza y norma, el medieval se preocupaba de la existente entre derecho divino y humano, y el derecho natural moderno, de la oposicin entre la coaccin jurdica y la razn individual". (Radbruch ob. cit. p. 23). El primer tipo de Derecho natural como la adecuacin de las normas a la naturaleza en general no tiene mucha relievancia. En cuanto al Derecho Natural de la Edad Media resulta imprescindible analizarlo a travs de sus fuentes, en referencia a las concepciones Aristotlico-Tomistas, en su tica Cp. V, dice Aristteles: "De lo justo poltico una parte es natural otra legal*'. (Aristteles ob. cit. p. 111). Las ideas de Aristteles vinieron a revivir en la Edad Media a travs de Santo Toms de Aquino, quien respecto al Derecho Natural opinaba lo siguiente:

"...como el hombre dentro de los dems animales, conoce la razn de fin y la proporcin entre sus actos y el fin, por eso tiene impresa una concepcin natural que le inclina a obrar y que acertadamente se denomina ley natural o derecho natural". Agrega: "La razn determina lo justo de un acto conforma a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia. Lo que es natural a un ser que tiene naturaleza inmutable es forzoso que sea Inmutable siempre y en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es mudable. Y por eso lo que es natural al hombre puede fallar a veces". Comenta Zabalza en sus conferencias: "Puesto que hemos visto que Toms de Aquino parte de las inclinaciones naturales del hombre, la naturaleza humana es el fundamento de la ley natural. La ley Natural es anterior a toda intervencin positiva del hombre, al menos en cuanto a sus primeros principios", "Y no es el hombre el creador y autor de las leyes naturales, sino su descubridor y, desde luego, su manipulador. Por consiguiente, el autor de la ley natural no puede ser otro que el autor de esa misma naturaleza que lleva inscrita en si mismas esas inclinaciones que el hombre manipula, conceptualiza, descubre". (Zabalza Iriarte, ob. cit. p. 65). El tercer tipo o gnero de Derecho Natural se configura a partir del acaecimiento de una serie de pensadores como Burlamaguini, Vattel, Cristian Thomasio, Pufendorf, Wolff, Rousseau y Hobbes y su revitalizacin en el presente siglo. Sobre el particular comenta Norberto Bobbio. "Los sistemas de derecho natural reconocan estas dos afirmaciones: a) existe un derecho natural distinto del derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. "Se fundamenta en un derecho racional e ideal que, pretende construir racionalmente un sistema perfecto de leyes". (Norberto Bobbio, Hegel y la Escuela del Derecho Natural; Razn y Fbula, Revista de la Universidad de los Andes, enero y febrero de 1969, N 5 p. 16). Comnmente se denomina derecho natural al conjunto de reglas de conducta derivadas de la ley moral. El Derecho tiene pues, por objeto, el ejercicio de las relaciones de justicia. Al respecto Batiffol expresa: "La actitud de afirmar la posibilidad de construir por va deductiva y a partir de algunos principios establecidos racionalmente, un sistema jurdico completo vlido para todos los tiempos y todos los pases". (Batifol, Henri, Filosofa del Derecho, Edit. Universitaria, Buenos Aires. Biblioteca Cultural, Coleccin de Cuadernos, Traduccin de Lilia Gaffuri, segunda edicin 1972 p. 51). Teniendo de presente las consideraciones que anteceden al tratar la evolucin del pensamiento jurdico, y en especial a Kant, podemos detectar como, el golpe definitivo contra estas concepciones del jusnaturalismo se los asent Kant, por medio de su teora del conocimiento criticismo-, fue claro en afirmar como los

imperativos del deber-ser son imposibles de hacerlos derivar de la pura razn. Los conocimientos y valoraciones no son nunca el producto de la razn pura, sino de su aplicacin a datos determinados, y por eso su validez nunca .es general sino tan slo para esos datos. En relacin al Derecho, la validez de unas normas siempre est en relacin con un contexto social concreto, con un determinado pueblo y una determinada poca. El Derecho Natural emanaba de una poca que tena una fe ciega en los poderes de la Razn; sin embargo, es el Hombre como totalidad el que busca el contenido del concepto de lo que es lo jurdico. Las exageraciones de esta concepcin llegaron al extremo de que constatamos la afirmacin de Graciano quien identificaba el derecho natural y la revelacin judeo-cristiana, el canonista considera que la ley natural conduce al hombre a la salvacin. Resulta aceptable la interpretacin de Crane Brinton sobre el Derecho Natural; comentando el Derecho Romano l dice: "Lo que hicieron fue poner la Naturaleza en el lugar que antes ocupaban los dioses, creando el concepto de derecho natural, que habra de desempear un papel tan importante en todo el pensamiento poltico posterior. El derecho natural no constituye en este aspecto, una descripcin generalizada de lo que ocurre realmente en este mundo natural de nuestra experiencia sensible. No se trata de una ley de la naturaleza, en el sentido en que pueda serlo la ley de la gravedad; de lo que se trata es, en efecto, de una descripcin del mundo tal como debiera ser y de las normas para llegar al mismo". (Brintn, Crane: ob. cit. p. 121). Indudablemente el derecho natural aparece como un ideal hacia el cual es necesario tender; ideal tal como se postula en la filosofa jurdica de Stammler, respecto a le que l denomina -derecho justo-; A finales del siglo pasado y principios del actual un sector de filsofos del derecho vuelven a insistir sobre cuestiones que se haban entendido superadas por el positivismo, vemos como se sistematizan nuevas doctrinas de derecho natural: Costa Roseti, Mejer, Catherim, J. Mausbandi, Giorgio del Vcenlo. Esta corriente del Derecho Natural en la poca contempornea pasan por alto la multiplicidad de nuevos problemas que aparecen con las innovaciones cientficas y tecnolgicas producto de la revolucin industrial. Problemas, que, ciertamente ponen de manifiesto eme el Derecho se forma a travs de la observacin de los hechos. Tales pensadores se imaginan un derecho construido a partir de principios racionales que seran universalmente vlidos. Es decir, que sera vlido el derecho cualquiera que sean las situaciones por resolver. Implica un mito contradictorio: justificar el derecho por razones pretendidamente apriori. Batifol al constar su repudio al derecho natural afirma: "No sorprende que una parte importante de la

opinin jurdica considera la idea de un derecho natural como algo, que pertenece a un pasado irrevocablemente terminado". (Batifol, Henri, ob. cit. pgina 55). Hegel contribuye a desencadenar la quiebra del derecho natural. Segn la teora del derecho natural, la parte precede al todo, es decir, el individuo precede al Estado: El Estado es un todo construido a partir del individuo aislado.. Hegel al contrario, asume esta frase de Aristteles en su sentido real: "el hombre es social por naturaleza"; a eso l agrega: "segn la naturaleza el pueblo es anterior al individuo", quiere significar que el hombre es producto de unas relaciones sociales. El individuo aislado, tal como lo concibe el derecho natural, es una abstraccin. Para Hegel, la teora del contrato social es un dogma, lo mismo que la del derecho divino Hegel dice: "la sociedad es la condicin sin la cual el derecho no tiene ninguna realidad". (Passim Bobbio Norberto). Nos preguntamos, cmo se puede concebir un derecho que no est ntimamente ligado a una sociedad, determinada? Evidenciamos que ese derecho abstracto, ciertamente lo concibe el derecho natural. Presentamos que los contenidos de esos primeros principios racionales de los cuales el jusnaturalismo pretenda construir todo un sistema, jurdico, son contenidos vacos, nada dicen y a nadie se dirigen. La Justicia, como concepto ideal del cual se quisiera derivar regulaciones implica un concepto evanescente en tanto no se expresa en relaciones concretas y reales. La concepcin del Derecho Natural es errnea en tanto emana de una concepcin del hombre equivocada; parten los jusnaturalistas de que el hombre tiene una naturaleza inmutable; y de que en su conciencia se encuentran inmersas unas valoraciones o principios objetivos de lo justo o de lo injusto, de lo bueno o de lo malo, de lo cierto o de lo falso. Sin embargo, el hombre es un ser histrico cuya esencia se encuentra en cambio. El hombre no es poseedor de una naturaleza; cada hombre particular no es un ejemplo concreto de un concepto universal del hombre; no hay una naturaleza humana en tanto no exista una conciencia universal para concebirla. El hombre es lo que el mismo se autoconstruye, se hace. La Condicin Humana se va moldeando al comps de la definicin de cada hombre a travs de su existencia. Adoptamos por tanto una concepcin del hombre tal como la concibe el existencialismo. Por otra parte, no hay valores de bien o de mal preestablecidos dentro de la conciencia del hombre, cada cual determina su bien, su verdad, su justicia. No resulta viable por tanto, un derecho fijado apriori. La justicia emana de concretas relaciones sociales de coexistencia. En cuanto a las impugnaciones de Kelsen a la doctrina del Derecho Natural expresa Dujovne: "Para Kelsen la base de la validez de un orden jurdico positivo no reside en una de las numerosas normas de justicia, sino en una norma fundamental hipottica. Para Kelsen la teora del -derecho natural-, encierra un error lgico, porque de la naturaleza, como la realidad emprica de los hechos

concretos en general, o como el comportamiento concreto, sea interior o exterior de los hombres, no es posible deducir normas. La doctrina del derecho natural es idealista y, por tanto, dualista. Ella distingue, al lado del variable derecho positivo, creado por les hombres un derecho ideal, natural, inmutable, que identifica con la justicia. Lo que caracteriza frente a otras teoras y dualistas del Derecho es que considera a la naturaleza, en general, o la del hombre en particular, como autoridad creadora de invariables normas de un comportamiento justo. Esa naturaleza es un conjunto de hechos ligados segn el principio de causalidad; es un ser (sein) y de un ser no es posible deducir un deber (sollen). Como el ser de la Naturaleza es un devenir, la teora del derecho natural, cuando deduce de la naturaleza normas inmutables de comportamiento, convierte reglas de Ser en normas de Deber y crea la ilusin de un valor inmanente a la realidad. Si las normas inmanentes a la Naturaleza son representadas como fines objetivos asignados a ella, entonces la teora del derecha-natural toma- carcter teolgico. Y tina interpretacin teolgica de la Naturaleza solo por la terminologa se distingue de una interpretacin normativa. La concepcin segn la cual el valor es inmanente a la realidad se basa en la idea de la creacin o del gobierno de la realidad de la Naturaleza por una autoridad trascendente que encarna el valor moral absoluto. Merced a esta idea, fundamento de la teologa cristiana, cabe ver en las leyes de la Naturaleza normas y deducir de ella el derecho Justo. As, slo una teora teolgica del derecho natural puede ser teleo-lgica". (Dujovne Len; ob. cit. p. 362, et. ss.). En cuanto al segundo gnero o tipo de derecho natural al que hacamos referencia al principio Kelsen adelanta, la siguiente critica: Kelsen cree que la teora del Derecho natural no puede ser calificada de racionalista si admite que la razn de la cual cree deducir, sus normas, es la razn divina en el hombre, y no la razn emprica del hombre. As, la concepcin inspirada en la teora de Santo Toms de Aquino es estrictamente metafsica porque afirma que el derecho natural es el conocido por medio de un proceso de -conocimiento de Dios por l mismo-. Kelsen discurre para demostrar que la nocin de razn prctica, indefendible del punto de vista lgico, es preservada en la especulacin moral por la influencia de concepciones religiosas y teolgicas. (Ibd. p. 368). Kelsen tambin se ocupa de criticar y refutar la tesis que pretende fundar el Derecho Natural en el sentimiento del Derecho. No estn dems los comentarios de Dujovne al respecto: "A travs de lo dicho hasta ahora por Kelsen se llega a la comprobacin de la imposibilidad de un derecho natural-inmutable-. Frente a esta comprobacin se ha querido elaborar una teora de derecho natural Variable. Esta teora "considera que la naturaleza humana, tal como se- manifiesta por sus reacciones ante la evolucin de las circunstancias polticas y sociales,

vara con estas circunstancias. Entonces, no hay naturaleza humana inmutable, ni derecho natural inmutable que se dedujera de esta naturaleza. l Derecho natural sera variable, segn las pocas y las sociedades. Kelsen analiza esta teora para demostrar que ella no puede oponerse al positivismo relativista, porque concluye colocndose en el terreno de este positivismo. En resumen la tesis sobre el derecho natural variable no puede enfrentar airosamente las crticas demoledoras que a juicio de Kelsen, cabe dirigir contra el derecho natural a secas. La tentativa hecha por la tesis del derecho natural para encontrar en la Naturaleza, y deducir de ella, normas de justicia absolutamente valederas, ha fracasado y debe necesariamente fracasar si no se adopta un punto de vista religioso y metafsico. Sise reconoce este fracaso, no se puede justificar, esta tesis afirmando que ella ha ejercido de hecho una influencia reformadora, de mejoramiento, sobre la creacin del derecho positivo. Kelsen examina esta pretensin, a su juicio infundada, de las teoras del derecho natural. Sostiene que ellas han servido para justificar los rdenes jurdicos establecidos y sus principales instituciones polticas y econmicas. Tuvieron carcter conservador, es decir, la idea de derecho natural no ha llevado una funcin reformadora o revolucionaria". (Ibd. p. 368). Indudablemente que en el Escolasticismo la presencia del Derecho Natural ha sido ininterrumpida; sin embargo, el contenido de la nocin ha ido variando para adecuarse a los logros de otras concepciones. Siempre ha resultado posible justificar tales planteamientos de una manera aparentemente racional argumentos que en el fondo son voluntaristas. A principio del siglo renace el Derecho natural por intermedio del jesuita Catherin; pretendi proteger el legado del jusnaturalismo catlico dentro de la cultura historicista predominante en su tiempo. Actualmente, el pensamiento escolstico jusnaturalista cuenta con representantes como Messner, quien fundamenta el Derecho natural en la metafsica de la sociedad, y no al contrario, la sociedad supeditada a una idea del Derecho. No participa del contractualista al asumir un concepto de la sociedad orgnico y pluralista a la manera platnica; el principio que el denomina de la subsidiaridad significa que el individuo se encuentra en primer plano y el Estado en un segundo plano; considera que la realizacin del Bien Comn es claramente clsica, al margen de las evidencias colectivistas. El Derecho Natural es para Messner lo que exige la naturaleza de las cosas. Desconoce por completo el dualismo metdico del que hablar Radbruch, que tena fuente en el dualismo kantiano. El derecho es para l un orden de relaciones humanas de acuerdo con los fines existenciales del hombre. Propicia asignarle un carcter tico al Derecho. Considera que existen ciertos principios jurdicos supremos que pertenecen a la ley natural, en cuanto referida al orden social, y que constituyen el apriori jurdico de la ley moral natural. No se requiere mucho

esfuerzo para evidenciar la capa teolgica que recubre estas concepciones; considera que el Derecho se distingue de la tica en tanto se refiere a las relaciones humanas externas. Brunner considera importante desarrollar una doctrina sistemtica sobre la justicia. Es obvio que los jusnaturalistas modernos quieren recordar en todo momento la existencia de un Derecho natural cristiano. Es decir, afirman la existencia de una justicia que est por encima de todo arbitrio, de toda convencin y constituye-un principio normativo vlido universalmente. No hay que olvidar que la mentalidad cristiana es metafsica, consideran la idea de la creacin, y por tanto, un orden del Creador; ese orden de creacin coincide para el cristianismo con el Derecho natural. Del Vecchio ha sido uno de los representantes de la restauracin del Derecho natural en la actualidad, pero fuera del campo escolstico. Del Vecchio, nos parece, se halla bajo la rbita de la influencia kantiana. Por su parte, Stammler no es en sentido estricto un jusnaturalista, su planteamiento de un "derecho natural de contenido variable" es en si mismo una contradiccin. Del Vecchio es abiertamente Jusnaturalista, tiene una nocin contractualista del Estado. El Derecho para Del Vecchio tiene su principio en la naturaleza y esencia del hombre; es esencialista antropolgicamente hablando. El Derecho natural en Del Vecchio mantiene siempre como exigencia deontolgica y conserva todo su significado y valor en referencia al orden metafsico. En Alemania Helmut Coing tambin es uno de los representantes del jusnaturalismo. Para Coing el Derecho Natural es una suma de principios jurdicos supremos que constituyen el fundamento del Derecho cultural positivo. (Coing Helmut, Fundamentos de Filosofa del Derecho Ed. Ariel Trad. Manuel Mauri. 1961 passim). Dichos principios derivan del contenido tico de la Idea del Derecho. Al igual que Del Vecchio, Coing orienta la doctrina del Derecho Natural hacia la consideracin de los Derechos Humanos, los cuales se basan en la existencia tica contenida en la idea del Derecho, de respetar la dignidad del hombre como persona tica. Wolff considera que el concepto del Derecho Natural es variable, pero que su funcin es permanente; esa funcin no es otra, segn l que legitimar todo derecho positivo, y de servir de toda medida emprica e histrica. El Derecho Natural, tiene que ser para Wolff la realidad Qu sirve para medir la reconciliacin entre la moral y el Derecho positivo; Fechener rechaza las pretensiones absolutistas del Derecho Natural, busca para ste una nueva justificacin. Parte de la multiplicidad de ascepciones del Derecho natural que se pueden reducir a

dos: la naturalista y la espiritualista. Considera que lo eternamente vlido de la idea del Derecho Natural es la busca de la objetividad del Derecho. Maichufer habla de dos formas de Derecho Natural; un Derecho Natural existencial y un Derecho natural esencial, que corresponden a las dos formas de autenticidad del hombre. La mismidad y la sociabilidad. Se Inspira en Heidegger que habla del Dasein que en su concrecin existencial puede tener un ser propio o un ser Impropia o inautntico. Otro jusnaturalista es Luis Cabral de Moneada, tambin se inspira en una Filosofa de la existencia. Habla de un Derecho Natural a partir de dos ideas: la vida social surge o debe construirse de dentro hacia afuera como proyeccin de la vida individual, y, el Derecho y el Estado no son fines de s mismos sino que tienen que realizar fines espirituales; supeditados a la creencia de que tales fines espirituales se concretizan en valores absolutos superiores y anteriores a la cambiante realidad histrica. El problema del Derecho Natural deja de ser un problema metafsico para convertirse en un problema axiolgico y ontolgico. "Los jusnaturalistas tomistas estn representados por Villey; quien frente al jusnaturalismo escolstico usual plantea la inexistencia de reglas de Derecho Natural; ya que el Derecho no participa de la naturaleza de la regla sino que corresponde a la naturaleza de la cosa justa; establece que hay que distinguir entre lo justo moral y lo justo jurdico. Lo justo no se expresa en reglas sino que brota de situaciones concretas, por esa razn la justicia no puede desarrollarse en reglas ni sistemticamente; de esta manera supone Villey que supera las crticas de que el Derecho Natural es rgido propuestas por las doctrinas histricas.

II POSITIVISMO JURDICO

Con el trmino "positivismo" se caracterizan muchas tendencias en Derecho, que tienen de comn, como afirma Henri Batifol, d que "pretenden limitarse al estudio de los sistemas existentes". "(Batifol* Henri, ob. cit. p. 10). Como positivismos se pueden caracterizar: La Escuela de la Exgesis (francesa), la Escuela Histrica (Alemana), el formalismo jurdico (Anlytical School -anglonorteamericana), igualmente el normativismo jurdico (Kelsen), Hegel a travs de su influencia en la concepcin materialista de la historia (concepcin econmica de la historia Marx y Engels), el evolucionismo jurdico (F. Paulsen y C. Wundt), el empirismo jurdico, y finalmente se caracterizan dentro del positivismo la Escuela que considera que la

investigacin del concepto de lo jurdico debe llevarse a cabo por un procedimiento inductivo. (Berghom, Markel, Bierlig, Bruhhl, Durkeim y Duguit). Es precis distinguir el positivismo filosfica del positivismo jurdico. El primero se caracteriza por despreciar la metafsica, contra, la que profesa acentuada hostilidad; por valorar la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, el cual debe basarse tan solo sobre la observacin de los hechos; por limitar el mtodo cientfico a la va propia de las ciencias naturales; y por su repudio de toda especulacin metafsica que resulta viable considerar vaca en absoluto de alcance cientfico. Por su parte el positivismo jurdico refleja una reaccin contra las excesivas pretensiones del jusnaturalismo, adopta la posicin de afirmar que el nico objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, el Derecho producido histricamente por el hombre, vlido tan solo en un cierto tiempo y en un determinado lugar; mientras el Derecho Natural no es Derecho en sentido estricto, y, por consiguiente, no puede constituir objeto de la ciencia jurdica. Las manifestaciones del positivismo jurdico coinciden en limitar las indagaciones al Derecho positivo y en rechazar e impugnar el Derecho Natural y la metafsica. En cuanto a la Escuela de la Exgesis, Batiffol afirma: "El papel del jurista luego de la codificacin de Napolen se limita a la interpretacin de los textos; esta escuela considera que las legislaciones positivas son fenmenos que se desarrollan en el tiempo y en el espacio; de ah la utilidad de su estudio". (Ibd. p. 12). La Escuela de la exgesis se pudiese identificar al Empirismo Jurdico radical, para el cual solo vale como derecho el que se encuentra estatuido positivamente en la legislacin. Respecto a la Escuela Histrica expresa Radbruch: "La Escuela Histrica rechaza toda valoracin distinta de los fenmenos jurdicos individuales e histricos, todos son objetos producto de la historia y del espritu del pueblo". (Radbruch, Gustavo ob. cit. p. 26). Batiffol agrega respecto a la Escuela Histrica: "El Derecho no es obra de la razn razonante como lo crey muy fcilmente la escuela del Derecho Natural y de gentes, es producto espontneo y ms o menos inconsciente del espritu del pueblo. El nico objeto posible de las ciencias del derecho es el estudio de los sistemas tal como se presentan en su evolucin". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 9). Por formalismo jurdico se entienden todas aquellas posiciones que definen los fenmenos jurdicos por el carcter que se puede observar externamente; se trata de la identificacin de la norma jurdica con la voluntad del Estado. Bastara aclarar lo que el legislador ha querido y expresado en conceptos rigurosos; el contenido de su voluntad importa poco.

El normativismo jurdico de Kelsen desea captar lo jurdico en lo que tiene especfico, de formal; es decir, en lo que permanece constante, cualquiera que sea la materia sobre la cual' se aplica. Evita confundir lo jurdico con lo poltico con las reacciones morales o con los deseos de justicia. Es norma lo previsto de sancin, normas que emanan de otras normas, de contenidos de deber-ser, no de los hechos del ser. Hegel se opone al Derecho Natural, no obstante su idealismo filosfico, participa de la Escuela Histrica. Pertenecen a esta escuela las concepciones de "espritu del pueblo", tal como la conceba Savigny (se analizar en captulo aparte). La historia para Hegel no est penetrada por voluntad divina alguna; la historia descansa en la reconstruccin dialctica del auto-despliegue de la Razn. Donde ms se han visto las consecuencias de las concepciones hegelianas de la historia, con todas sus posibilidades de evolucin histrica, ha sido, precisamente, en la Concepcin Materialista. AI respecto Radbruch manifiesta: "Hegel unificaba el ser y el deber-ser, pero viendo la realidad como un deber-ser, como el aspecto determinante y al ser como el determinado de esta unidad; el materialismo histrico mantiene aquella unidad del deber ser y el ser, pero dejando que el deber ser, o como Carlos Marx dice, la conciencia fuese determinada por el ser; con ello la dialctica hegeliana se coloca sobre los pies y no sobre la cabeza como estaba". (Radbruch ob. cit. p. 29 et. s.). Respecto de la Concepcin Econmica que se deriva de esta concepcin dialctica de la historia, Radbruch agrega: "La concepcin econmica, de la historia ensea que la estructura econmica de la sociedad existente es un momento, constituye el fundamento real por el que explicar en ltima instancia, la totalidad del edificio de las instituciones polticas y jurdicas, as como todas las ideas religiosas, filosficas y de otra suerte, de una determinada poca histrica". (Ibid p. 30). En trminos ms sencillos expone Cayetano Betancur: "Carlos Marx y Federico Engels, del grupo de los llamados "jvenes hegelianos", tomaron de Hegel su dialctica y de Feurbach su materialismo para afirmar que toda realidad no era ms que una evolucin en tesis, anttesis y sntesis de la materia. Suponen que la sociedad se ha movido siempre en una lucha de clases, causada por los distintos intereses econmicos. Toda poca tiene una ideologa determinada por la clase que predomina econmicamente; de eso concluye que la infraestructura de toda sociedad es la organizacin econmica que en ella exista. Todos los restantes fenmenos sociolgicos son, para esta escuela superestructuras si, pero meros reflejos de los valores econmicos. La organizacin jurdica, y poltica de un pueblo depende de la base econmica en que descansa. No hay leyes del deber ser, sino leyes naturales que expresan lo que la naturaleza es". (Betancur, Cayetano; ob. cit. p. 28).

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El evolucionismo jurdico; de rasgo no tan dialctico, se encuentra en otros autores que afirman que todo es devenir, y lo nico constante en la naturaleza es el mismo devenir, As resulta intil pretender sealar un concepto del derecho que valga para todas las pocas ya qu el derecho es apenas un fenmeno de la cultura, la que est sujeta a peremne evolucin; en este sentido se expresa Herbert Spencer. La tendencia positivista que dirige la investigacin del derecho por procedimientos inductivos destaca que la ciencia jurdica tiene en cuenta lo que es, no lo que debe ser, no cuenta, pues el fin que debe conducir la accin social. Bruhl, Durkeim, Duguit consideran imposible toda consideracin sobre la esencia del Derecho, este es, no tiene eficacia en la vida social no existe un Derecho justo sino uno eficaz. Por nominalismo jurdico se entienden y comprenden las tendencias que propician negar el carcter cientfico de la Ciencia del Derecho, Lo que se pone de presente es un espritu cientifista que quiere aplicarse al pensamiento jurdico, del cual sabemos, no participa. No se constata un complejo de inferioridad de los juristas frente a los cientficos, o del Derecho ante la Ciencia, sin embargo, no es viable olvidar que la Ciencia y el Derecho se mueven en realidades diversas. La Ciencia se articula con sujecin al principio de causalidad; en cambio la conformacin del Derecho tiene intervencin la persona humana, participa la libertad. Kirchemmann critica el Derecho desde la perspectiva de la Ciencia. A diferencia de las Ciencias, el objeto del Derecho es cambiante, ese objeto no es otro distinto que la realidad de la convivencia humana dentro de marcos sociales. El Derecho incontrastablemente tiene que variar en su contenido para adecuarse a los inminentes cambios que se producen en la realidad. En principio se afirma que el Derecho tiene un carcter no general, sino individual, en tanto que no tiene la validez universal y generalidad de las ciencias fsicas, sino por el contrario, su validez es individual en el sentido de que va referida a unas determinadas relaciones, por otra parte, el Derecho tiene un carcter histrico que impide la posibilidad de un conocimiento cientfico del mismo. Sin embargo, que el Derecho sea cambiante no implica que sea gratuito, hay algunos elementos constantes: los conceptos jurdicos formales de la ciencia pura del Derecho. Muchas veces la elaboracin y proyeccin del Derecho pierde de vista la realidad sobre la cual se afirma, restringindose en la mera norma, en el mero mecanismo, haciendo abstraccin de la realidad vital, perdindose en la sistematizacin jurdica, esta deformacin intelectual recibe el nombre de formalismo-; pues el Derecho en tanto el anlisis que se implica se refiere a la forma no al fondo. El contenido del derecho concierne la regulacin de los comportamientos conciliados con las necesidades de los hombres particularmente considerados. Se dan

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diversas clases de formalismos se puede citar, por ejemplo, la denominada jurisprudencia conceptualista, la misma filosofa jurdica de Stammler, la Teora Pura del Derecho. La jurisprudencia conceptualista constituye el ejemplo ms evidente de esa deformacin intelectual que mencionbamos; constituye un ejemplo representativo de esa desvinculacin de los sistemas normativos con la realidad social, en tanto se restringe la indagacin jurdica a la abstracta sistematizacin; algunos denominan logicista, un matiz peculiar se desdibuja en el mero estilo jurdico, con referencias constantes al Derecho Romano. Es indudable que los juristas romanos no hacan abstraccin de la lgica, no eran del todo formalistas. El formalismo o logicismo aparece principalmente a partir de la Edad Media. Los juristas de la Edad Media, Cannicos sobre todo, hacen de la ciencia del Derecho una ciencia abstracta de categoras, de postulados, de divisiones y subdivisiones, de clasificaciones. Sin embargo, esas sistematizaciones y ese procedimentalismo en nada coadyuva a la justicia, que debiese ser la instancia a la cual se refiere todo Derecho. El logicismo jurdico moderno se vincula al Pandectismo, implica una concepcin en la que la ley es el nico material de la ciencia, pero el nico valor que da sentido al sistema conceptual. Constituye una herencia de la Escuela Histrica desprendida, desde luego, de sus supuestos metafsicas. Conduce, precisamente, a sujetarse a la forma, a la lgica de los conceptos en el conocimiento del Derecho. Se hace de tal conceptualismo el objeto de la ciencia del Derecho. Es equivocada la configuracin jurdica del logicismo en tanto va sustentada por el concepto del Derecho, no por la Idea del Derecho; es decir, por una construccin de meras categoras jurdicas y no por los fines teleolgicos que ha de perseguir el Derecho. Es de advertir que este logicismo formalista supone una fe ciega en el legalismo. Actuar dentro de la ley, es, para estos juristas, la aspiracin mxima. Sin embargo, el contenido mismo de la ley puede contrariar el sentido de la justicia. De ah que la equidad se pierda al formalismo, dichos postulados son dogmticos. El material con el cual trabaja el seudojurista formalista es la ley. Con la mera ley se queda en el sistema de normas, ms no desciende a la realidad. No resulta viable quedarnos en la esfera de la mera sistematizacin es menester trascender a la realidad misma a la cual va referida la racionalizacin jurdica; no es viable restringir el alcance del Derecho a la mera operacin conceptual, al margen de la realidad vital y humana. Este conceptualismo no conduce a destino diferente que a un vulgar gramaticalismo, el cual supone la adhesin irrestricta del jurista al texto de la ley. En donde tambin se procede con estricta interpretacin lgica, sin embargo, se hace abstraccin de la realidad; la configuracin de esquemas y categoras refiere un procedimiento inadecuado en la conformacin de un Derecho que debe encontrarse sujeto a una tensin siempre cambiante entr la tradicin y la revolucin. Esta manera de pensar jurdica estabiliza el impulso del proceso

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social; el formalismo aquilosa el pensamiento e impide la adecuacin a los cambiantes desenvolvimientos de la realidad. El formalismo conceptualista constituye ma forma de positivismo jurdico; brota de una poca decadentista en materia filosfica; la filosofa del Derecho viene a postergarse por estudios de mera teora del Derecho o de ciencia jurdica formal. El positivismo, como negacin de la metafsica, a si mismo, es un formalismo. El pensamiento del Derecho de Stammler es eminentemente filosfico, pero no por ello formalista, pues tiene por objeto el sistema de las formas puras con arreglo a las cuales pensamos jurdicamente. Stammler revivi con su filosofa la problematicidad del derecho natural. Para aceptarlo o impugnarlo el Concepto del Derecho Natural es problemtico. Stammler es formalista en tanto que al problema del Derecho pretendi formular una respuesta, no en cuanto al contenido, sino en cuanto a la forma. Precisamente, en cuanto a la forma apriori que permanece inalterable frente a la necesaria mutacin de los contenidos. Hablo de un "Derecho Natural de contenido variable"; encierra una paradoja y una contradiccin; de ah que el Derecho Natural, en el sistema formalista de Stammler se evapore, sea algo evanescente por completo a una concrecin prctica y real. Como habamos visto al estudiar e interpretar el pensamiento de Stammler, lo realmente importante es la distincin entre el Concepto del Derecho y la Idea del Derecho. Nos interesa ahora la interpretacin en consideracin con el formalismo. El Concepto del Derecho sugiere un mtodo ordenador de los datos de la realidad; mtodo que se realiza en unas categoras, que adquieren, a su vez, una connotacin jurdica. El Derecho segn su concepto es un querer cerrado. Stammler habla de cuatro elementos: querer, autarqua, entrelazamiento, inviolabilidad; d ah resultan cuatro categoras: sujeto y objeto, fundamento jurdico, relacin jurdica, primaca y subordinacin jurdica. Es de anotar el carcter puramente formal de tales categoras, a la manera Kantiana. La combinacin de esos elementos darn, a su vea, otros ms, que facilitarn la conformacin del esqueleto del Derecho. Son por tanto los conceptos puros del Derecho; sin embargo, en modo alguno van referidos al contenido, al fondo, a la adecuacin con las necesidades, a la realidad social. En este sentido, la filosofa jurdica de Stammler es formalista. Stammler igualmente distingue entre teora y tcnica del Derecho. La Teora corresponde a la elaboracin de los mtodos universales del pensamiento; vale decir, el concepto y la Idea del Derecho. Por el contrario, la Tcnica, opera en relacin con una finalidad limitada. Le corresponde a la idea ir referida al contenido del orden jurdico histricamente dado. La Teora Pura del Derecho de Kelsen tambin tiene referencia al formalismo y consecuencialmente al positivismo. El pensamiento jurdico de Kelsen no pretende ser una filosofa del Derecho. Kelsen se sita en la misma lnea del formalismo; a

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su Teora Pura del Derecho le proporciona una connotacin de teora de conocimiento de epistemologa jurdica. Su punto de iniciacin lo constituye el postulado de la separacin infranqueable entre el ser y el deber ser, la brecha entre la realidad natural y la norma, o si se quiere, entre el hecho y la valoracin jurdica. Kelsen afirm que el Derecho implica un orden normativo; quiere esto decir, que pertenece por completo a la esfera del deber-ser. Viene a constituir el dualismo metdico de que hablara Radbruch, en aras de una asimismo pureza metdica; en tal sentido la Ciencia Jurdica tendra que depurarse de los elementos histricos, sociolgicos, polticos, jusnaturalistas, que pertenecen a otra escala del conocimiento. Dejar de ser interdisciplinaria, para ser rgidamente disciplinaria. Vaciar el contenido para quedarse en la forma de lo que es propiamente el Derecho. Expres Kelsen que el Derecho es una tcnica social que se encuentra al servicio de determinadas finalidades humanas y sociales; como decamos, a unos intereses encontrados. Sin embargo, su ser no implica su finalidad en su contenido, pues sta es "metajurdica"; se encuentra ms all del Derecho. El Derecho, por tanto, representa un medio o un instrumento al servicio de las finalidades del poder. De all que para la Ciencia del Derecho lo que interese en primera instancia sea la estructura no el contenido. El Derecho as concebido ha de considerarse como un deber-ser; su estructura es la normatividad. En el fondo el Derecho no es ms que norma; se consta bajo esta perspectiva kelseniana la identificacin entre Derecho y Ley. Lo cual conduce a negar la dualidad entre el Derecho y el Estado no es ms que Derecho, vale decir, orden jurdico. Solamente se verifica un Derecho, quebrndose, por tanto, la distincin entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo; siendo el Derecho Norma, el querer y pretender del Derecho subjetivo pierde toda significacin. Igualmente se quiebra la distincin entre la creacin y la aplicacin del Derecho; vale decir, entre ley y sentencia; entre las regulaciones abstractas y generales y los actos jurdicos individualizados. Si de la ley se habla de las regulaciones abstractas e impersonales y de la segunda de la aplicacin prctica al caso concreto, esa distincin, se desvanece, y ley y sentencia constituyen el anverso y el reverso de la misma moneda, que es la norma misma. La Teora Pura del Derecho, no es ms que una teora de las formas. Kelsen afirma que tienen validez apriorstica frente a toda manifestacin jurdica emprica. El contenido de la forma pertenece a la poltica no al Derecho! Kelsen niega el Derecho natural y toda idea absoluta de justicia. A su manera de entender, toda idea de valor desdibuja una mscara con la cual se encubren intereses sociales o polticos. De ah que propenda por una ciencia jurdica pura. Valorar es introducir

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la relatividad; aspira hacer de la Ciencia Pura del Derecho el universo de la objetividad estricta. Expuestas suscintamente las diversas corrientes que se caracterizan como positivistas, es procedente adelantar una exposicin general sobre el positivismo, para poner de relieve todos sus alcances y consecuencias. Abel Naranjo Villegas, lo mismo que Batiffol y Radbruch coinciden en afirmar que el positivismo se levant como un movimiento de reaccin en contra de las exageraciones del idealismo y del Derecho natural; coinciden, as mismo, en que la quiebra del jusnaturalismo se configur ms que por los postulados del historicismo, por el criticismo Kantiano. Naturalmente que el positivismo jurdico recibi su influencia del positivismo filosfico de Comte, pero ste a su vez tiene sus races en el criticismo Kantiano. El positivismo filosfico afirma como los progresos de la ciencia muestran el camino por el cual el espritu humano puede obrar eficientemente; el de la observacin de los fenmenos que tienen lugar en el espacio y en el tiempo; de esto puede deducirse que cualquier otro mtodo, especialmente el de los metafsicos es estril. Aplicada al derecho esta concepcin condena toda bsqueda de un derecho natural; la especulacin metafsica cuya imposibilidad se encuentra suficientemente probada por las mismas contradicciones de sus sostenedores. Por el contrario, las legislaciones positivas son fenmenos que se desarrollan en el espacio y en el tiempo! de ah la utilidad de su estudio. Respecto al criticismo, Kant afirma: "no conocemos las cosas en s mismas nomenos- slo conocemos y aprehendemos los fenmenos mediante las formas apriori de la sensibilidad y del entendimiento. Deducir formulaciones, normas jurdicas de la naturaleza del hombre y de las cosas pondra el conocimiento de esa naturaleza en el universo lo cual nos resulta imposible". El positivismo se junt en el siglo XIX con la tradicin voluntarista, segn la cual el fenmeno jurdico se reduce a los actos da voluntad de los gobernantes: el derecho positivo, a cuyo estudio el positivismo pretende limitarse es aquel que est puesto por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, implica la voluntad unilateral del prncipe o del acuerdo de voluntades de quienes hacen las leyes. El voluntarismo no est unido al autoritarismo. Ni tampoco es ajeno a la escuela del derecho natural. Pufendorf sostiene, como Surez, que el derecho natural depende de la voluntad de Dios. La frmula de mayor valor y la ms notable fue dada por Rousseau; la tradicin del contrato social prepar una explicacin voluntarista de la ley: esta es la expresin de la voluntad general. Sin embargo, se consider a Kant como voluntarista slo conocemos los fenmenos la razn prctica pertenecera pues, al dominio de la voluntad. Hegel, por su parte, quiso ir ms all del dualismo voluntad inteligencia, as afirm la supremaca de la voluntad del Estado. Sobre este aserto Portalais declar: "las leyes son actos de voluntad"; Ihering da la expresin ms enrgica

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del voluntarismo: destaca que el derecho es objeto de una lucha, que la vida jurdica es la poltica de la fuerza. La postura intelectualista del derecho tal como la encontramos en las concepciones Aristotlico Tomistas, nos parecen irrisorias. Nosotros aceptamos pues, una perspectiva voluntarista, antes que intelectualista respecto al derecho/ vale decir, que en lo concerniente a la esencia, sentido y fin del derecho prima, as lo entendemos, la voluntad antes que el entendimiento. Los partidarios de la doctrina positivista ven en ella, en primer trmino, una cuestin de verdad, de realidad; es decir, la distincin entre lo que es y lo que debera ser. Nos parece que criticar el derecho que existe como si no fuera derecho, porque no se ajusta a la idea de: justicia es muestra de confusin. Tenemos que tener en claro que el Derecho es Derecho aunque no sea Derecho justo. Esta aclaracin es adecuada no solo para las concepciones del Derecho Natural, sino tambin para la concepcin econmica de la historia. Explicitamos la contradiccin: si la Concepcin Econmica de la historia parte de la unidad del ser y del deber ser en la determinacin total y necesaria de las leyes del ser, no solo en la vida jurdica, sino tambin en los otros campos propiamente humanos, indudablemente que su consideracin axiolgica de injusto contemporneo frente a lo justo futuro carece de fundamento. Por tanto, la Concepcin materialista de la historia causal emprica busca consciente o inconscientemente su complementacin en una filosofa jurdica y social, con la mira teolgica del socialismo. Filosofa jurdica y Social que han de estar fundamentadas en el fin anhelado no en la causa que la determina. Es decir, en el futuro socialista, no en el determinismo de la contradiccin en la infraestructura econmica. Ciertamente, el Derecho tiene un condicionante en la causa, en la determinacin del sistema de produccin, pero para su conformacin tambin est implcita la llamada de un fin desde el porvenir; para nosotros la dialctica se da en el mundo de las ideas, del espritu, ms no en la naturaleza; en el fin anhelado, no en la causa que fatalmente se impone. Los argumentos del positivismo no son en modo alguno despreciables, pues basndose en la observacin de los fenmenos ofrecen la versin de lo que es. A la Escuela Exegtica, lo mismo que al empirismo jurdico se les puede reprochar la identificacin que hace entre lo jurdico y lo legal. Lo cual destierra toda crtica, y por consiguiente, toda superacin. Por su parte, el normativismo de Kelsen presenta una contradiccin de fondo; como considera que el imperativo jurdico es hipottico y autnomo, desvincula la norma del deber ser del ser. Las normas del deber-ser solo se derivan de otras normas del deber-ser. Y cmo pretende caracterizarse como positivista-formalista, en el sentido de su fidelidad a lo normativo, al derecho dado, configura la contradiccin. Todos los dems positivismos afirman que los hechos del ser Influyen decisivamente en la

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normatividad jurdica; es decir, el derecho es determinado radicalmente por factores del ser, llmense historia economa, factores biolgicos, sociolgicos o polticos. Por el contrario el positivismo de Kelsen no se afirma en la realidad, se afirma en otras normas del deber ser. Se inaugura el dualismo metdico de que hablara Radbruch: el deber-ser desvinculado del ser; vale decir, la norma ajena a los hechos. Lo que nos cuestionamos es la norma fundamental de que hablar Kelsen, de la cual desciende toda la normatividad de un sistema jurdico. Colocamos en entredicho ese campo metajurdico del cual l hace desencadenar todo lo jurdico. Igualmente constatamos otra ambigedad en la Concepcin Econmica materialista de la historia marxismo; en esta Concepcin, por el contrario, s excluye toda preminencia del deber-ser de la razn conciencia individual los postulados del ser se manifiestan determinantes. La profeca poltica que encierra esta Concepcin Econmica expresa que la evolucin econmica conducir a una nueva sociedad, y con ella a una ordenacin jurdica socialista, y a una conciencia colectivista en el hombre, es decir, las transformaciones en la infraestructura econmica, producirn, en ltima instancia, modificaciones en el ser del hombre. En esa gran trasmutacin estructural la razn, la conciencia, no tienen una participacin significativa. Por otra parte, es el individuo quien valora en esta situacin actual contempornea que el orden jurdico es injusto en tanto que la posterior evolucin del sistema de produccin determinar un orden justo. En otras palabras, el socialismo se manifiesta como una exigencia de justicia ms que como una fatalidad futura. As pues, el hombre mediante su accin transforma el sistema de produccin; su accin se; revela en modelos de comportamiento, en la normatividad del deber-ser. El positivismo jurdico dentro de sus facetas estticas, tal como se manifiesta en la escuela exegtica, en el empirismo jurdico, en el formalismo, y en el normativismo, se constituye en un factor indispensable para asegurar la seguridad dentro de la sociedad burguesa. Dentro de las tres exigencias del Derecho, tal como las concibe Radbruch: justicia, finalidad y seguridad jurdica; el positivismo sirve a la seguridad, en tanto que la axiologa sirve ms a la idea de Justicia. Si las concepciones jurdicas, tal como se evidencian mas claramente dentro de los pueblos orientales se consideraban originadas en la divinidad, estas concepciones justificaban el absolutismo monrquico; posteriormente, mediante el derecho natural, concebido como derivacin de la ley eterna. (Vase Toms 1 de Aquino. Conferencias de P. Zabalza el derecho natural como aprehensin de la ley eterna por la criatura racional), sufrieron su correspondiente evolucin hasta el positivismo jurdico, que tambin favorece el orden establecido por los

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detentadores del capital y de la tierra. (Vase en Henkel ob. cit. p. 142, Concepcin de Tolstoi). El positivismo jurdico al identificar el derecho con el derecho dado, positivo, sirve justamente al orden establecido, configurado en favor del sector dominante de la sociedad. El dominio generado por el poder y la riqueza arrastra al Derecho, el cual se encuentra encaminado ms a los requerimientos de los que dominan en un momento dado, que a la adecuacin a las necesidades reales de una sociedad determinada. Respecto al caso latinoamericano en particular, y del Tercer Mundo en general, son viables las consideraciones que adelanta Abelardo Villegas en su obra "Panorama de la Filosofa Iberoamericana actual", dice l: "Antiescolasticismo, conciliacin o ruptura con el liberalismo, naturalismo, industrialismo, sajonismo, y racismo, caracterizan al positivismo latinoamericano. El positivismo es, la ms de las veces, la expresin de una oligarqua dominante". (Villegas, Abelardo, Panorama de la Filosofa Iberoamericana actual, Edit. Universitaria de Buenos Aires; Biblioteca de Amrica Libros del tiempo Nuevo K 15, 1962 p. 74).

III TENDENCIA SOCIOLGICAS An cuando las corrientes que intentan fundamentar lo jurdico en la condicin social se pueden clasificar dentro de los positivismos, las trataremos en captulo aparte, para constatar la distincin. Heinrich Henkel al situar el Derecho dentro de los rdenes del ser afirma: "El Derecho tiene su existencia en el espritu; ms concretamente en el espritu de la agrupacin humana devenida en comunidad jurdica. El derecho depende, en su ser y en su contenido, del sector de lo psquico. El Derecho como fenmeno espiritual acompaa exclusivamente a las sociedades humanas. El Derecho se sita en el mundo del espritu, y dentro de ste como creacin del espritu comn del grupo, en el sector de los productos sociales objetivados". (Henkel, Heinrich; ob. cit. p. 32 et. 38). La orientacin sociolgica ver en el Derecho, esencialmente, una comprobacin de la realidad social. El Derecho como fenmeno social se palpa en el Pasado; Aristteles considera las constituciones en su diversidad: "el hombre es por naturaleza social. As, bsicamente es la idea de que el Derecho depende de los caracteres de la sociedad considerada. Hablando de la orientacin sociolgica Batiffol expone: "Bajo esta orientacin, la idea es de que el, Derecho no es en modo alguno una creacin deliberada; se forma espontneamente y de manera ms o menos inconsciente a travs de- la costumbre". (Batiffol ob. cit. p.

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29); o como dice Savigny: "El Derecho es una creacin del espritu del pueblo", (en el mismo sentido se pronuncian Montesquie, Vico y Burke). Las tesis de la escuela sociolgica se mueven en torno a tres aspectos, centrales: el hecho social, la presin social y la conciencia colectiva. Aplicando al Derecho se dan los siguientes resultados: 19 el prime" fenmeno jurdico es la costumbre anlisis del concepto de hecho social; 2) la ley aparece menos directamente como un hecho social porque no es una obra voluntaria, pero su objetivo debe ser el de leer en los hechos sociales las normas que deban consagrarse, y, 3) la actitud de los jueces y del legislador es un fenmeno social que debe Juzgarse por los mismos mtodos que el derecho espontneo. En definitiva, el Derecho es producto d la conciencia colectiva. G-. Gurvitch desarrolla la tesis central de la escuela; tambin Haurriou, Dauvy, Duguit, son los exponentes ms representativos de esta corriente. Si el Derecho es un producto espontneo de la vida social, indudablemente se niega, en gran medida, el aspecto ideal o prospectivo del Derecho. La lectura del derecho en los hechos expresa la evidencia de que hay hechos que imponen el derecho. Se trata de los hechos producto de relaciones sociales determinadas. No obstante, siempre ser menester formular un juicio de valor sobre cules han de ser las relaciones sociales ms convenientes para el desenvolvimiento humano. O cuales son los intereses ms dignos de proteccin desde un punto de vista social y jurdico. Se requerira, por tanto, una concepcin de la sociedad y de los fines que ella debe asignarse, a un anlisis de su naturaleza y de la Condicin Humana. El problema de esta corriente sociolgica radica en la armona entre el "hecho, social" y la libertad individual. En reaccin contra el formalismo jurdico se levant el sociologismo. Tendencia que busca las vinculaciones sociales del Derecho; se vale de datos sociolgicos en la configuracin del Derecho. Ihering representa, precisamente, esa tendencia que propicia constituirse en antiformalista; considera que el esqueleto del sistema jurdico no tiene una justificacin en s. El Derecho se justifica en tanto que sirve para garantizar los intereses de la vida, y ayuda a satisfacer sus necesidades, a realizar sus fines; expresa que los derechos no son gratuitos en s, la utilidad y no la voluntad refleja el contenido del Derecho. El considera que los derechos son inters jurdicamente protegidos; en otros trminos, el fin es el creador de todo Derecho. Esas son pues, las ideas fundamentales de Ihering. Define el Derecho como:" "la forma de aseguramiento

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de las condiciones de la vida de la sociedad, creado por el poder coactivo del Estado". Sin embargo, no tiene en consideracin tan solo el fin, tan solo los intereses; el introduce el concepto de lucha, de conflicto. Pues con tal concepto ataca a la escuela histrica que vea en el Derecho el producto y la manifestacin de la conciencia jurdica popular. El Derecho no es producto espontneo sino fruto de una lucha de intereses. Quiere significar que para la Escuela Sociolgica el Derecho no es un conjunto de imperativos racionalmente formulados de una manera abstracta o un sistema de proposiciones. Es, esencialmente, un complejo sistema de juicios de valor. O mejor, la valoracin del inters. El Derecho encarna la valoracin oficial de los hechos que es coactiva y se impone a las valoraciones subjetivas de los hombres. La valoracin oficial es emprendida por l Estado, que es una instancia superior. La Escuela Sociolgica en materia de filosofa jurdica manifiesta que el sistema de leyes no implica una imposicin arbitraria, sino que su autoridad procede de las costumbres y las necesidades que se encuentran en la vida de convivencia. Por otra parte, y dentro del contexto de esta tendencia se encuentra Duguit, su pensamiento se funda sobre la idea de la solidaridad. El es bsicamente objetivista; plantea que el Derecho subjetivo no existe, la soberana carece de realidad, as, el sujeto del derecho es una nocin metafsica. Por ello, prima la ley sobre, cualquier, otra fuente. Plante Duguit un Derecho eminentemente social pero conserv primada para el Estado en la organizacin jurdica.... (Duguit, LenSoberana y Libertad; La Transformacin del Estado; La Nueva Orientacin del Derecho Poltico; Las transformaciones generales del Derecho privado desde el cdigo de Napolen. Manual de Derecho Constitucional. El Pragmatismo Jurdico). La tendencia sociolgica tambin se manifiesta en la denominada Teora de la institucin; su esclarecido exponente ha sido Haurriou; su pretensin consista en reconciliar la idea con la realidad, el hecho con la valoracin, el ser con el deberser. La norma con el ser. Una Institucin es una idea de obra o de empresa, jurdicamente es un medio social para la realizacin de la idea que organiza un poder. Habla de la institucin de grupo y la institucin de cosa; ambas tienen referencia a la permanencia. Este aporte de la Teora Institucin es ms interesante para la Ciencia Jurdica que para la misma Filosofa Jurdica. Esta doctrina supone un dualismo entre individuo e institucin; y, justamente, la institucin posee vida jurdica autnoma; la implementacin jurdica se despersonaliza; pues toda autoridad ha de Ser Institucional e implica jerarqua y autoritario ejercicio, Se establece que en general el derecho tiende a evolucionar de lo contractual a lo institucional; refleja la evolucin de un pensamiento individualista a uno comunitario.

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IV CORRIENTE AXIOLOGICA Al determinar los temas de la Filosofa del Derecho, Garca Maynez expresa: "Son dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es la determinacin del concepto jurdico del derecho; el otro se refiere a los valores que el orden jurdico positivo debe realizar. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuyatarea consiste en descubrir los valores propios del Derecho, denominase axiologa jurdica. Esta ltima ha recibido tambin las denominaciones de teora del derecho justo, doctrina de los valores jurdicos y estimativa jurdica. La axiologa jurdica estudia los valores a cuya realizacin debe aspirar el orden jurdico positivo. Para la mayora de los autores, es la justicia la finalidad suprema de est. Algunos creen descubrir dicho fin en el bien comn, otros estiman que el valor jurdico fundamental es la de seguridad, y que en caso de conflicto, debe la justicia ser postergada, en beneficio de la paz y el orden". "Siguiendo la opinin ms reciente, pensamos que los valores jurdicos no se excluyen de manera absoluta, y que una de las tareas de la estimativa es determinar el respectivo rango de aquellos. (Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho; Edit. Porra S.A. Mxico, D.F. 19ava edicin 1971 Pginas 119-121). Para Radbruch hay una escisin radical entre la realidad y el valor; entre el ser y el deber-ser; frente a la naturaleza surge el mundo de los valores, dice l: "El primer hecho del espritu es el de separar el yo de lo dado y enfrentarlos separando as, realidad y valor". Agrega: "El Derecho es obra humana, y como toda obra humana solo puede ser comprendida a travs de su idea. El Derecho solo puede comprenderse en el crculo de la conducta impregnada de valor. El Derecho es un fenmeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor. La idea misma del Derecho pertenece a la consideracin valorativa. Se debe considerar el Derecho anclado en el mundo de los valores". (Radbrueb ob. cit. p, 44 ct, ss.). Su consideracin valorativa del Derecho se caracteriza por dos rasgos esenciales: Dualismo metdico (es imposible deducir de lo que es lo que debe ser), y el relativismo (el relativismo resulta apropiado para contrarrestar la tendencia de creemos poseedores nicos de la verdad o de la justicia; el relativismo es una posicin coherente con la democracia pues repudia todo dogmatismo en materia jurdica). Por su parte, como veamos en el capitul precedente Iheririg lleg a la conviccin de que, en ltimas, lo que daba la clave de la formacin del Derecho era la idea de Fin: "El Fin es el creador del Derecho". (Von Ihering El Fin del Derecho. T. I 5^ ed. 1916). A la luz de esta orientacin teleolgica el Derecho se plantea el problema de los valores; las motivaciones u objetivos pueden ser buenos o malos, valiosos o carentes de valor, en este aspecto coinciden las

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tendencias de fin y de valor. La determinacin de los valores es el punto principal de las preocupaciones jurdicas actuales. Contrariando la concepcin aristotlico-tomista, que conceba la aprehensin del fin mediante el entendimiento, vale decir, a travs de la razn, y no por la voluntad, nosotros nos identificamos con Henkel que afirma: "la experiencia valorativa quiere decir aprehender un objeto con el sentimiento". (Vase Henkel ob. cit. p. 395). Ciertamente, el valorar es una de las caractersticas fundamentales del ser del hombre; toda persona valora, de un modo espontneo, casi intuitivo; sobre origen y esencia del valorar Henkel agrega: "Es preciso sealar que todas las contemplaciones sobre el problema de la valoracin y de los valores tiene un trastorno de creencia, que, o bien creencia en el establecimiento da valores por un ser divino, o la creencia en la creacin autnoma de valores". Consideramos que el hombre es el creador autnomo de sus valores; Nietzsche expresa: "asumiendo la interpretacin sobre el origen de los valores, ''En Verdad, los hombres se dieron todo su bien y todo su mal. En verdad qu no lo tomaron, qu no 1o encontraron, que no les cay como una voz del cielo. Solo el hombre puso valores en las cosas solo l dio sentido a las cosas, sencido humano!, por ello se llama a s mismo Hombre". (Nietzsche, Federico, As hablaba Zaratustra, Edit. Bedout. Vol. 82). El hombre y el Derecho, ste por ser construccin de aqul, al desenvolverse en pos a fines y objetivos necesariamente se limitan, y limitan el alcance de tales fines. En otros trminos, no se puede actuar sino en vista de objetivos prximos. Los fines remotos ponen en tela de juicio los fines de la vida humana, sobre la cual no se puede lograr acuerdo. Es decir, el legislador acta constantemente en vista de un objetivo prximo. Si reglamenta los comportamientos de los hombres en relacin a fines remotos aliena al hombre de carne y hueso .al porvenir) pasa a convertirse en un medio de un fin futuro. Ante tantos objetivos que se plantean a una sociedad determinada en el curso de su desenvolvimiento histrico, y ante tantas valoraciones que se pueden emprender, es necesario orientar, jerarquizar, establecer prioridades de unos valores sobre otros; fijar la polaridad de los mismos. Los positivistas argumentaran que ello constituira una intromisin en concepciones generales de la vida no susceptibles de-fundar un sistema jurdico. Sin embargo, pensamos es imposible configurar un derecho desvinculado de una concepcin general sobre la vida. Concepcin de la vida y establecimiento de primacas que,: en nuestro entender, no se pueden adelantar en miras a una finalidad nica y suprema; esta no existe, no se puede formular, ni a nivel individual ni a nivel social, tan solo contamos con un manojo de pequeas finalidades,, en pos de la adecuacin a las necesidades concretas. Al respecto Batiffol expresa: "Es vana la esperanza de

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llegar a una finalidad ltima que defina el quehacer jurdico. Nuestras opciones fundamentales nunca son razonadas, no razonables, son opciones que aparecen como afectivas". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 83). La antitesis de la naturaleza, del ser, implica precisamente al sistema, al deberser. La naturaleza, o mejor la realidad en s misma no es ni buena ni mala, no es ni justa ni injusta; se encuentra ah, opaca y carente de significacin; por el contrario, el sistema, ya sea un sistema social, o un sistema de valores, o en especial un sistema de valores jurdicos, si se encuentra sujeto a la polaridad de bien y de mal, de lo justo o de lo injusto. La justicia solo puede ser concebida dentro del mundo cultural, producto del hombre; justicia comprendida y comprendida en unas concretsimas relaciones sociales. Todo sistema es gratuito; bien podra ser otro el orden, la valoracin y el fin. La escuela axiolgica pone de presente precisamente eso: el orden bien patria ser diferente; si el hombre es el creador autnomo de sus valores, estos bien podran ser otros. Esta concepcin rompe con los determinismos inexorables provenientes tanto de la naturaleza como de la sociedad, concede gran significacin a la libertad del hombre, el cual mediante el uso de su voluntad escoge sus fines, valora y se autoconstruye. En contraposicin con el Derecho Natural y los positivismos, la orientacin axiolgica pone ms nfasis en_ la autoconstruccin del hombre, no tanto en la influencia incontrastable de las leyes de la naturaleza o del sistema de produccin. En nuestra opinin esta posicin dignifica al hombre coma hacedor de la historia. (Vase Sartre, Jean Paul. El Existencialismo es un Humanismo. Edit. Le Livre de Pouche, 3 ed. 1966 passim. En ese mismo sentido expone Sartre que el hombre es el que inventa los valores; es por tanto el hacedor de s mismo). Las tendencias teleolgicas abarcan la orientacin valorativa; se encuentran representadas por la Escuela Sudoccidental alemana, o escuela de Badn, es ciertamente opuesta a la Escuela de Marburgo. La nueva direccin est encabezada por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, se constituye como la misma Filosofa de los Valores; implica la referencia del Derecho a los Valores, o la pretensin de fundamentar el pensamiento jurdico en la Filosofa de los Valores. Existe, por tanto, una escisin entre Naturaleza y Cultura. Se hace referencia a la realidad de valores absolutos que valen ms all de la realidad. Por una parte, se constata el dualismo: en un extremo de la relacin se encuentra la realidad, por el otro extremo la valoracin. Algunos objetivistas en materia valorativa consideran que hay cosas que valen ms all de la realidad: se abre paso, por tanto, a la Filosofa de la Cultura; no son acaso, las valoraciones, manifestaciones de cultura? Esta corriente axiolgica o teleolgica tiene como figuras ms representativas a Emil Lask, Max Ernest Mayer, Gustavo Radbruch;

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sin embargo, no es viable perder la conexin de ellos con la teora de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartman. Lo que da la base de la formacin del Derecho es la idea del valor. Bentham fue el primero en afirmar el utilitarismo como mtodo sus tentado en el valor de la utilidad; consideraba que lo importante es saber que es lo que se quiere, en este caso la felicidad para el mayor nmero de personas; sin embargo, el bienestar material generalizado en tanto identificacin con la idea de justicia no permite una construccin coherente del Derecho. Bentham sostena que la felicidad de todos solo puede ser la suma de felicidades individuales, vale decir, el placer, para el mayor nmero. Sin embargo, admite que la utilidad inmediata de cada uno puede no coincidir necesariamente con la de todos. En el mismo sentido Stuart Mili tambin se haba dado cuenta de que la utilidad no es una suma de intereses individuales, muy frecuentemente contradictorios, sino ms bien del inters general. Si con Sheler y con Hartman se habla de la jerarqua y la; polaridad, de los valores antes, con Ihering se haba hablado tambin de la jerarqua de inters. Por tanto, la racionalizacin jurdica no busca el bien del individuo, sino como un medio de asegurar el bien de la colectividad. Y cual es el bien general, colectivo, sino el equilibrio de los intereses en juego. Ante la diversidad de procedimientos se pueden constatar el dialctico; no resulta posible aplicar un mtodo dialctico hablando de valores, en tanto estos brotan de una conciencia estimativa en miras a fines; no estn determinados por imperativos dialcticos. Un mtodo viable en la configuracin del Derecho es el mtodo teleolgico, en todo momento de la elaboracin y aplicacin del Derecho se ha de tener en ^ cuenta el valor que ilumina la regulacin. Pudiese ser el valor del " equilibrio, el de la solidaridad, o el de la supervivencia. Al igual que el hombre el Derecho no puede actuar sino en miras a objetivos prximos, pues en los objetivos remotos entra en discusin la finalidad histrica de la humanidad, sta carece de una finalidad histrica preestablecida; por tanto, son los propios hombres los creadores de sus fines y los hacedores de sus valores. Discutir sobre los fines remotos de la humanidad o de la sociedad implica discutir sobre el fin de las vidas humanas particulares, en lo cual no se puede llegar a un acuerdo. Sin embargo, para que los valores tengan sentido en la realidad tienen que reafirmarse sobre elementos comunes, que no son otros distintos a las idnticas necesidades humanas. As pues, en la creacin de la ley se ha de mirar fines prximos y en su aplicacin la relacin social inmediata. Precisamente, por tratarse de objetivos prximos las valoraciones entran en conflicto. Se plantea una incertidumbre sobre la justicia; pues, las valoraciones subjetivas sobre la justicia

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son mltiples, de ah que sea menester una valoracin objetiva sobre el Derecho. Radbruch expresaba: "si nadie puede determinar lo que es justo alguien tiene que determinar lo que es el Derecho". Esa determinacin le corresponde al Estado que como poder organizado produce la valoracin oficial. Todo esto para decir que en relacin con objetivos lejanos o remotos, prximos o inmediatos resulta intil pretender una finalidad ltima que defina el quehacer jurdico. Entran en discusin los fines; algunos plantean un pluralismo de fines. Radbruch dice que al derecho se le ofrecen tres finalidades: la seguridad jurdica, la justicia y la utilidad. Algunos hablan de una finalidad por encima de las otras, y no solamente en el plano jurdico. Sin embargo, acaso son nuestras valoraciones razones? Nuestras opciones fundamentales, nuestras valoraciones subjetivas son afectivas. La conciencia estimativa al optar no tiene en cuenta, de una manera trascendente las exigencias de la razn. La especulacin valorativa se pregunta por el sentido absoluto del Derecho y de la Justicia, a diferencia de las concepciones de Derecho Natural y de toda teora platonizante de connotacin dualista, la realidad que vala es la emprica y la histrica, la nica realidad: No se concibe ms derecho que el dado en la realidad emprica que se desarrolla histricamente; sin embargo, el Derecho es justificado o juzgado en miras a su ltimo valor o a su ltimo fin, de ah qu sea considerado como teleolgico. Veamos que para Radbruch el Derecho se comprende en el crculo de la conducta impregnada de valor; al respecto l, al hablar de su concepto del Derecho afirma: "El concepto del Derecho es un concepto cultural o lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho". (Radbruch. ob. cit. p. 43). Agrega: "El concepto del Derecho est, pues, predibujada, en la idea del Derecho. La idea del Derecho no puede ser otra que la justicia. Est por lo tanto, justificado que nos detengamos en la justicia, como en un ltimo punto de partida, ya que lo justo, como lo bueno, como lo Verdadero, como lo Bello, es un absoluto, es decir, un valor que no puede hacerse derivar de ningn otro. Pudiera intentarse ver nicamente en la justicia una manifestacin de lo moralmente bueno. Sin embargo, esta justicia en sentido subjetivo, no puede definirse de otra manera que como el estado de conciencia dirigido a la justicia objetiva, de modo semejante a como lo hace la veracidad a la verdad. Ms aqu slo se trata de esa justicia objetiva. Esta, empero, afecta en su valoracin a un objeto distinto de aquel a que se dirige el juicio de valor moral, siempre lo moralmente bueno, es nicamente un hombre, una voluntad, una conciencia, un carcter humano. Lo justo en el sentido de la justicia objetiva no puede ser ms que una relacin entre hombres. El patrn de la justicia es la ordenacin ideal de

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la sociedad". (Ibd. p. 44 et. s.). Ahora bien, la justicia, de la cual es patrn tambin el Derecho significa igualdad: la igualdad a su vez puede ser susceptible de diversas significaciones. Para nosotros, repetirnos, no hay ms igualdad que la que se refleja en la estricta equivalencia en la satisfaccin de las necesidades vitales, que permiten, ciertamente, el desenvolvimiento de las libertades subjetivas y de las opciones culturales. Radbruch quiere significar que el Derecho es un fenmeno cultural, un hecho referido al valor. El Derecho slo puede entenderse en cuanto a su concepto, en una serie de datos, un manojo de realidades sociales y econmicas, y an polticas, que tienden a la realizacin de la idea del Derecho. El contenido desde luego es la Justicia, pero formalmente hablando un Derecho puede ser injusto, y no por ello pierde la categora de Derecho. Expresa, por tanto, que la Idea del Derecha es la justicia; si el Derecho es la realidad cuyo sentido estriba eh serva a la idea de Justicia, vale decir de igualdad; su concrecin se realiza o no histricamente, no resulta viable concebir la fatalidad o el determinismo, en el mundo cultural tiene cabida la realidad de la libertad humana, la cual tiene la facultad de realizar el proyecto del Derecho en aras de lograr la justicia en un momento dado de su desenvolvimiento. La Justicia consiste en la igualdad, sin embargo, la igualdad para Radbruch no implica el imperativo de cumplir, pues el Derecho tiene antes que satisfacer las exigencias de seguridad Jurdica. La tensin entre tradicin y revolucin se desdibuja en la contradiccin recproca entre seguridad Jurdica e idea de justicia. El Derecho se sita entonces en el momento intermedio, de las ansias de conservacin de lo establecido o en los anhelos de superacin. No le es viable despojarse de esta contradiccin, es parte de su condicin. La regulacin de comportamientos se enclavan en tales extremos. El Derecho no es propiamente un obstculo al cambio social; implica un instrumento formal de carcter relativo al servicio del Establecimiento si es un Derecho tradicional y al servicio del cambio social si se desdibuja como un derecho revolucionario. V CORRIENTES HISTRICAS Se dice que las tendencias histricas son una manifestacin del espritu romntico que dominaba el quehacer intelectual del siglo pasado. Bien sabemos que el romanticismo no representa ms que la respuesta histrica del sentimiento contra el racionalismo, contra las exageraciones de la razn. Sin embargo, no solamente contra el racionalismo sino tambin contra el positivismo. El romanticismo quiere reivindicar al hombre y a la vida enfrente a la fra especulacin metafsica. Lo

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quiere reivindicar con todo el manojo de sus potencialidades vitales, estticas y propiamente humanas; lo quiere reivindicar con los valores de la individualidad, vale decir, implica la afirmacin de lo temporal, de lo histrico, en contra de lo atemporal, de lo eterno, de lo abstracto. La Escuela histrica se manifiesta en el sentido de que cada pas, o mejor cada pueblo es portador de una serie de valores; cada pueblo tiene un peculiar espritu: espritu del pueblo o espritu popular. El arte, el lenguaje, el Derecho, las costumbres, y dems formas simblicas de cultura son producto de ese espritu popular. As entendido, el Derecho va a resultar no ya como un proyecto de la razn o de la voluntad, sino del espritu del pueblo. No supone una configuracin intelectual, por el contrario, emana del pueblo mismo. Uno de los ms representativos exponentes de la Escuela histrica es precisamente Savigny. Savigny se pronuncia en el sentido de que el pueblo es un ser orgnico viviente, con vida propia histrica y espiritual. Que como toda vida, nace, crece, se desarrolla y muere, que est dotado el pueblo de una fuerza interna, denominada espritu nacional o espritu popular. La Escuela Histrica establece una impugnacin radical contra la doctrina del Derecho natural; pero no la que consideraba que el Derecho se sujetaba a una instancia superior: voluntad de Dios, sino contra el Derecho natural racionalista, ese que se quera justificar en la naturaleza-humana y en la conciencia racional. Esta ltima concepcin del Derecho Natural haba sido la expresin del Espritu racionalista. La tendencia histrica reacciona primordialmente contra el racionalismo, por ende, contra el Derecho natural. El Derecho natural represent la exigencia de, la construccin cientfica y racional de un sistema del Derecho. El Derecho natural consideraba posible tal construccin. No en el, contenido o definicin de lo que se entiende por Derecho natural, sino en la pretensin de obtener regulaciones y racionalizaciones jurdicas que rijan la conducta de los hombres de una manera universal y necesaria; como si se pudiese derivar de la naturaleza humana y de las leyes que rigen la naturaleza fsica. El Derecho natural pretendi partir en su configuracin de una naturaleza del hombre; entendida, desde luego, como racionalmente inmutable. Sin embargo, la construccin del derecho se alimenta de datos de la realidad cambiante, del devenir de la historia. Eso significa, el historicismo, implica la concepcin que pone de relieve la marcha de la humanidad, no la inmutabilidad pretendida. Por lo tanto, para las tendencias histricas el Derecho no es cosa distinta que una realidad histrica. La caracterstica del historicismo, bsicamente es el antirracionalismo; Propendan por atenerse a la realidad histrica. El Derecho Natural, como ya decamos, buscaba a partir de unos principios racionales: hacer desencadenar todo un sistema cientfico de racionalizacin jurdica. Bsqueda de la cual no poda

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participar la escuela histrica; el historicismo vea el Derecho a partir de la historicidad de los hechos culturales, los cuales eran producto del espritu del pueblo. La Escuela del historicismo jurdico no ataca al Derecho Natural en tanto concepcin metodolgicamente equivocada, sino que niega la existencia misma del Derecho Natural. Si para el Derecho Natural lo importante era el dato jusnaturalista, para l historicismo es el dato histrico. Se ha criticado la conexin de Savigny con el Derecho Natural por intermedio del Derecho Romano. Legaz y Lacambra, explicitando tal conexin expresa lo siguiente: "Se ha puesto de relieve por algunos la relacin positiva entre Savigny y la Escuela de Derecho Natural. Koschaker seala que a pesar de sus relaciones con los crculos romnticos, Savigny era una naturaleza antiromntica, un temperamento clasicista enemigo de toda efusin, de toda exageracin y de todo lo violento y revolucionario. La veneracin sentida haca el Derecho Romano no slo era un sentimiento comn con el Derecho Natural, sino que el Derecho Romano hizo las veces del Derecho Natural, como ya lo haba dicho G. Hugo, el Derecho Romano es nuestro derecho natural. La oposicin al Derecho Natural le parece a Koschaker ms aparente que real en la Escuela Histrica". (Legaz y Lacambra, Luis Filosofa del Derecho 2a. ed. Edt. Bosch. Barcelona p. 103 y 104). Igual que Savigny Puchta es otro de los exponentes del historicismo Jurdica Ellos representan la entrada, desde el punto de vista filosfico, del historicismo en el pensamiento jurdico. El principio de esta. Escuela descansa en que el Derecho se vincula al espritu popular esta, idea es una originalidad frente al racionalismo antihistrico. El Derecho Natural presuma al racionalismo antihistrico. El Derecho Natural presuma de logros definitivos, lo que en modo alguno es posible en las regulaciones que a cada momento de su conformacin estn determinadas por cambiantes fenmenos provenientes de la realidad en su devenir. Se le critica a Savigny que al imponer un criterio histrico al pensamiento jurdico mediante el cultivo del Derecho Romano impuso, paradjicamente, un nuevo racionalismo o intelectualismo jurdico, tan antihistrico como el del Derecho Natural, para esta escuela el nico estudio, posible es el de la ciencia del Derecho tal como se presenta en su evolucin. Hegel as mismo es historicista. Con Hegel haba terminado de una manera majestuosa el Idealismo Alemn. El movimiento filosfico haba logrado sistematizar todos los campos del quehacer humano. De la Filosofa de Hegel se apoder el Marxismo que invirti el idealismo en un materialismo dialctico. Luego

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Dthey Filosofa de la Vida dio algunas bases para la transformacin sociolgica de la teora hegelianas del espritu objetivo. Algunos filsofos del Derecho como J. H. Khler y F. Berolzheimer desarrollaron una filosofa del Derecho sobre bases hegelianas. En Alemania los neohegelianos ms representativos son Binder y Larenz. El primero haba comenzado como neokantista; sin embargo, posteriormente se esfuerza por quebrar los elementos dualistas* del idealismo Kantiano en su filosofa jurdica, mediante el postulamiento de la unidad. Se plantea que la filosofa del Derecho del Estado que ha continuado luego de Hegel se concretiz en una interpretacin poltica del pueblo alemn lo que vino a realizarse mediante el nacionalsocialismo. Sin embargo, los neohegelianistas jurdicos, en lugar de justificar un rgimen poltico determinado plantean el desarrollo de la dialctica en tanto movimiento del espritu que a cada momento se reconcilia con la realidad. El neohegelianismo en Italia tiene como representantes a Croce y Gentile; en contraposicin al representante del idealismo Cesarini Sforza. Croce considera que la filosofa es construccin de la historia por el espritu. El Derecho dentro de la filosofa prctica de la vida concreta del espritu no es ms que economa. Lo afirma en tanto que entiende que el Derecho, en su esencia es singularidad, querer de lo individual, realidad singular; de ah que lo que cuenta para Croce es el momento" de la realizacin del Derecho. Croce se vincula al liberalismo en tanto Gentile es idelogo del fascismo. Cesarini Sforza, a su vez, plantea que hay una distancia entre Derecho y vida, aquel no puede satisfacer la vida racionalizando jurdicamente las acciones humanas.

VI PENSAMIENTO JURDICO EXISTENCIALISTA El existencialismo o "filosofa de la existencia" es una forma de pensamiento filosfico que nace con Soren Kierkegaard y reaparece en nuestro siglo con la obra de Martn Heidegger. Sus nombres ms representativos, adems de los citados, se encuentran, unos en Alemania y Karl Jaspers, sera el que con Heidegger comparte la capitana del movimiento, an cuando la bandera fuese arrebatada por ste, como sealara Heinemann; otros, por ltimo, en Francia, donde el existencialismo constituye una caudalosa corriente, cuyos hitos son, entre otros, Sartre, Simone de Beauvoir, Lavalle, Le Senne, Nedoncelle, Camus, Merleau-Ponty, Marcel. Todava cabe citar a otros nombres como el de Berdiaff, sin olvidar, la singularsima figura de Miguel Unamuno.

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Este panorama es completamente superficial, sin embargo, por que no slo habra que distinguir mltiples matices dentro del mismo vg. entre existencialismo cristiano y existencialismo ateo, sino que sera menester tener en cuenta hechos fundamentales como el de que Heidegger no se solidariza con el existencialismo, niega que su filosofa sea filosofa de la existencia o existentativa y subraya que su inters inicial era estrictamente ontolgico. Aqu no es posible; ni interesa para nuestros fines, exponer profunda da ni extensamente, las ideas bsicas de esta filosofa. Es suficiente la alusin superficial a los temas que ms directa conexin guardan con la problemtica filosfico-jurdica y, en especial, con la actitud de los juristas, en cuanto tales, como el Derecho. Se puede decir que la filosofa existencial representa un pensamiento radicalmente antisubstancialista, que niega la prioridad ontolgica y lgica de la esencial sobre la existencia y vuelva sobre el anlisis de esta la atencin primordial de la especulacin filosfica. Es una filosofa de la finitud y de la temporalidad, en la que el ser humano se encuentra antolgicamente asomado a la "nada". Es su destino y, de ah su angustia. Sin embargo, hay "lo existente", y para Heidegger la pregunta filosfica fundamental es Por qu hay lo que existe y no ms bien la nada? El ser del hombre que vive con plenitud su destino ontolgico significa la forma del existir autntico. Es lo posibilidad que se pierde en la comunicacin con los dems y en el trato con el mundo circundante en la existencia de todos los das. En ella, el hombre se impersonaliza; se convierte no en "ser-simismo" sino en "se", en ese sujeto que es "todos" y "nadie" determinado de lo que se dice, se habla, se piensa, se juzga, cuando no es ninguno en particular quien dice, habla, piensa o juzga (Sein und Zeit). Esto de la autenticidad existencial puede ser la secularizacin de un concepto kierkegaardiano. Para el pensador dans, la existencia es la mismidad del hombre que se ve obligado ante Dios a una decisin absoluta, o esto o aquello, es el aprehende la eternidad en el momento y cae en la desesperacin cuando pierde la eternidad. En Heidegger y Jaspers ha habido una secularizacin de este concepto del mundo religioso del Luteranismo, unida a una actitud que llamaramos del "titanismo" espiritual. Por eso, la "autenticidad" parece contraponerse incluso a otros valores cristianos, como la humildad y resultar incompatible con toda forma de convivencia cotidiana, frente a la cual mostrara una especie de "complejo de superioridad".

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De ah el sentido individualista que domina sobre todo en Heidegger an cuando los conceptos de "preocupacin" y, sobre todo, de "cuidado" "cura" parecen abrirse a otras perspectivas. En Jaspers el sentido individualista se halla contrapesado por afirmaciones ms explcitas de otro signo. Como ser social, nadie es "el mismo sino "nosotros todos". Es posible una comunicacin existencial con otros hombres, pero siempre en pequeo nmero, porque de lo contrario el hombre se desnaturaliza y la existencia se llena de superficialidad. Ahora bien, esa comunicacin pertenece a la naturaleza de la personalidad. El ser-si mismo slo es real con otro ser si-mismo. La sociedad se realiza en una comunidad de ideas como sociedad espiritual. En el recproco reconocimiento, cada uno deja de ser un hombre arrojado en el mundo y adquiere dignidad y valor, se hace "persona". La "autenticidad" no implica, pues, slo la radical soledad sino la "comunicacin". Esto se hace especialmente patente en el existencialismo francs, salvo precisamente en Sartre, de quien es la frase "el infierno son los otros". Pero en Lavalle, la soledad, actitud primaria del hombre pensante, ha de conjugarse con la vida social, porque en la soledad cada cual se encuentra en comunin espiritual con los dems, a los que debe ayudar justamente a hacer posible esa soledad, y, de ese modo, participar en su vida espiritual. Y en Le Senne y en Nedoncelle y en Marcel, como tambin en Berdiaff, el "nosotros" es la categora en la que se integran el "yo" y el "tu", que realiza la autonoma de uno y otro y les impide la cada en la individualidad separada. Para Berdiaeff, no es la persona la que est en la sociedad, sino la sociedad en la persona; y Marcel dir que slo es posible afirmarse como persona mediante asuncin, o asumiendo la responsabilidad de los propios actos, se comporta uno como un ser real participante de una sociedad real. Qu sentido y qu valor tiene el Derecho en el existencialismo? Si el Derecho es una realidad social, la actitud existencialista ante el Derecho aparecer condicionada por la actitud ante lo social. Si por "social" entendemos, en un sentido amplio e impreciso, todo el mbito de lo "convivencial" y de la "comunicacin existencia!", la posicin del existencialismo es varia; mientras que en Kierkegaard prevalece una posicin claramente antisocial, que tambin se patentiza en Heidegger con alguna atenuacin, que tambin se patentiza en Heidegger con alguna atenuacin y en Sartre, a pesar, o sin perjuicio, de su humanismo y de sus aproximaciones al marxismo, y la posicin de algunos como

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Jaspers, es ambigua y bivalente, la de otros, quizs la mayora, se orienta en un sentido ms claramente social. Pero si entendemos por lo "social", en un sentido ms claramente preciso, lo "colectivo", de acuerdo con las tesis de Ortega y Gasset entonces, la posicin existencialista es ms cerradamente antisocial, porque esa dimensin "colectiva" del existir humano es la que queda necesariamente al margen de la "existencia autntica" reconocida como un valor. El existencialismo considera como categoras ontolgicas la autenticidad" o "inautenticidad", que sin embargo, son categoras ticas, por que la autenticidad es una forma valiosa de vida, el modo de ser egregio, frente a la inautenticidad, que es la disolucin y entrega a lo masivo. Las verdaderas categoras ontolgicas de la existencia son mas bien "vida personal" y "vida colectiva", pero la primera no coincide con "vida autntica", porque puede haber '*vida personal inautntica", y la segunda, la vida colectiva, no consiste necesariamente en "inautenticidad", sino en una "alteracin" que en cuanto necesaria, puede integrar la autenticidad plenaria de la existencia. Ahora bien, el existencialismo identifica vida social (colectiva) con la existencia inautntica y por eso valora peyorativamente al Derecho, qu: queda lastrada con la tara de la inautenticidad. El caso-lmite de esta actitud lo brinda Unamuna en su comentario al episodio quijotesco de la liberacin de los galeotes. La "odiosa justicia humana, abstracta e impersonal" es rechazada con los criterios ms favorables y del Derecho y de los conceptos jurdicos se afirma que se envilecen en las manos de los juristas y los telogos. En Heidegger apenas hay referencias al Derecho, salvo en la forma de" la "ley pblica" reguladora del trato con las cosas del mundo, ley absolutamente inesencial y arbitraria v cuyo incumplimiento no tiene nada que ver con la genuina "culpabilidad" de la existencia. En Jaspers se encuentran tambin condenaciones bastante explcitas del Derecho. Sus normas son "muertas y mecnicas", repiten siempre lo mismo y slo expresan la calculabilidad del obrar. El Derecho es slo la regulacin aplicable a la "sociedad de masas". Pero su fijeza, su previsibilidad y seguridad apartan al hombre de la existencia, porque l hombre no llega a la plenitud de sta ms que a travs de las situaciones-lmite, como el dolor, la culpa, la expiacin o la muerte: existir es lo mismo que experimentar situaciones-lmite. El Derecho es tanto ms

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inautntico desde el punto de vista existencial, cuanto ms perfectamente se ajusta en su funcionamiento a las exigencias de la moderna sociedad de masas. En cambio, se acercara ms a la autenticidad existencial cuanto menos perfecto fuera como Derecho, o sea, cuanto ms se guiase por lo excepcional y lo anormal. Pero otras afirmaciones de Jaspers vienen a contrapesar en parte el anterior juicio negativo, referido al Derecho como tal, en el hecho de su posibilidad. Bajo otro aspecto, el Derecho se revaloriza, no en cunto pertenece a la existencia autntica de la que est excluido por naturaleza sino en cuanto constituye una "posibilidad" de la misma. El ser histrico del hombre implica una tradicin y el hombre no puede negarlas sin destruirse como posibilidad de realizarse autnticamente. Pero la existencia consiste en la posibilidad, de realizarse autnticamente y en el Derecho y el Derecho participa de esta doble posibilidad, aunque se acenta su posibilidad como "riesgo" o "peligro1' para la mismidad de la existencia. Esta posicin de la filosofa existencial ante el Derecho puede, naturalmente, ser compartida o rechazada por el pensamiento jurdico, y este repudio puede ser puro y simple u orientarse hacia una superacin, utilizando posibilidades de la misma filosofa existencial. Aceptar el punto de vista existencialista sobre el Derecho no significa necesariamente hacer suya la condenacin o desvalorizacin del mismo. Los juristas no pueden condenar el Derecho. Pero no pueden resignarse con su impersonalizacin, su deshumanizacin, su inautenticidad existencial. Y, en efecto, el Derecho es vida deshumanizada e impersonalizada, vida alterada, y no puede ser "humano" porque su ausencia consiste en deshumanizacin y alteracin, y an cuando en el Derecho hay normas generales pero tambin normas individuales que se hallan cerca de la vida real y autntica, stas, mientras conserven su carcter de normas jurdicas, tendran que ser vida social, con todas las caractersticas propias de sta. Una sentencia, por ejemplo, es una norma individual; pero, por ser norma jurdica, es una norma social y el juez que la dicta realiza un acto social porque el mismo "ser juez" es una categora jurdica y, por tanto, social y el "delincuente" por mucho que en l quiera ver un "hombre" o una persona, es igualmente una categora jurdica y por ende social. Un jurista existencialista admitir, pues, resignado, que el Derecho es inhumano y que el juez perfecto sera aquel que se olvidara de que es un hombre; y el ideal sera la construccin de mquinas juzgadoras o "robots jurdicos": y frente a eso, y sin tener nada que ver con eso, estara la autenticidad de las existencias personales.

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Pero esto presupone, de una parte, un exceso de concesiones a la ideologa de la "sociedad de masas". Que las masas es un fenmeno de nuestro tiempo, que la masificacin es un hecho real, que la "organizacin" es la forma social que domina en el momento en que vivimos, que la "seguridad social" es hoy la funcin radicalmente exigida del Derecho y que, a su conjuro, se han materializado muchos antiguos ideales jurdicos, todo esto es obvio y evidente, Pero no lo es todo, porque la sociologa puede mostrar que tambin es un fruto precisamente de esa estructura social la formacin de los grupos ntimos en el seno de la sociedad, como reductos de la personalidad y la intimidad, lo que significa que el elemento humano se inserta, y abre brechas en el mbito social, sin contraponerse a l en la oposicin de lo autntico frente a lo inautntico. Por otra parte, lo social no es necesariamente inautntico. Hemos dicho que la vida social es impersonalizacin, deshumanizacin, alteracin y, por eso, no es "la" vida autntica del hombre. Pero es un P elemento con el que el hombre construye la autenticidad de su vida. El "ser juez" representa una alteracin de la vida personal porque, ante el delincuente, no puede sentir la piedad o el odio que puede experimentar como hombre, ni poner en prctica sus teoras abolicionistas de la pena de muerte, etc. El juez tendr que "hacerse violencia" muchas veces, porque es un hombre. Pero lejos de actuar, en cuanto juez; como hombre inautntico, su autenticidad se integra tambin con esa violencia que como hombre tiene que hacerse. La seguridad mecnica de su funcionar como juez podra ser mayor si olvidase por entero que es un hombre. Pero tambin es un hombre el que est ante l, esperando su sentencia, y una pura maquinaria jurdica no procedera mejor, habida cuenta de esta circunstancia. Este sentido de la autenticidad del Derecho es lo que ha querido salvar una doctrina como la de Maihoffer, quien, sobre la base de la analtica existencial de Heidegger, llega sin embargo a la consecuencia de que no hay slo la autenticidad de la "mismidad" del Selbstesein, sino tambin la autenticidad del ser humano que est en situaciones Sociales el "ser-como" (Alsseim), o sea, el hombre como padre, como hijo, como vecino, como comerciante, etc. Contra este intento no hay hada que objetar y lo nico discutible es si se tiene sentido llevarlo a cabo con la filosofa heideggeriana, donde el concepto de la autenticidad excluye, como hemos visto, toda referencia a lo social que no sea la pura comunicacin espiritual, porque incluso la forma d la "preocupacin" (fursorge) priva al hombre, segn Heidegger, de la posibilidad de ser l mismo, que le es arrebatada por quien de l se preocupa, y, por consiguiente, esta se da tambin en el plano de la inautenticidad.

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Otros, en cambio, se han orientado en el sentido de construir una ciencia jurdica existencialista. As, por ejemplo, Georges Cohn. Estos intentos han resultado fallidos y no contienen tampoco ninguna novedad. Se limitan a eliminar del mbito jurdico la "norma general" y a acentuar el valor de la "decisin" en el Derecho. Lo cual ya haba sido ampliamente proclamado por la escuela del Derecho libre. Por lo dems, todo decisionismo tiene sentido existencialista, sobre todo si aparece vinculado a existencia de situaciones-lmite. Respecto del orden jurdico, esto tiene poco sentido, pero en cambio ha revelado posibilidades ms fecundas como teora poltica. Por eso la filosofa existencial puede culminar en una filosofa de la tirana, politizando totalmente al hombre y cegndole la visin de lo dado en la naturaleza y en la historia. No son propiamente existencialistas otros tipos de filosofa jurdica que han credo preciso partir de un concepto claro de la existencia del hombre para construir la idea del Derecho. Tal como ocurre con la doctrina de F. Elas de Tejada, que a s mismo califica de existencialista jurdico cristiano. Ciertamente l ha partido de la consideracin de las dimensiones del existir humano, una de plano horizontal, el mbito de la convivencia, la politicidad, y otra vertical, la dimensin de la trascendencia del hombre, la moralidad. El punto o lnea en que ambos planos coinciden es el Derecho. El Derecho es una norma poltica de contenido tico. La doctrina de Elas de Tejada se encuentra en un "horizonte existencial" que es propio del pensamiento moderno en general; pero los conceptos que utiliza no autorizan la calificacin de "existencialismo", si no se quiere que este concepto quede completamente desvado. Tampoco son existencialistas otras doctrinas como la de Recesens Siches, a pesar de que muchas veces se las haya interpretado como tales. La dependencia de Recasens Siches es ms bien del pensamiento de Ortega y Gasset.

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