LA CONSTITUCIN DE GARANTA EN LA NUEVA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA Mario Castillo Freyre* SUMARIO: 1. Constitucin de la garanta mobiliaria 2.

Contenido del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria 3. Garanta mobiliaria preconstituida 1. CONSTITUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA

La constitucin misma de la garanta mobiliaria representa, junto con la garanta sin desplazamiento de bienes muebles no registrados, uno de los temas ms sensibles de la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley n. 28677. Ello pues, la celeridad o seguridad que pudiera brindarse en la ejecucin de la garanta de nada serviran si simplemente no fuera posible llegar a ese estado.

Las dificultades que ocasiona de por s la garanta constituida sin desplazamiento sobres bienes fungibles, se veran acrecentadas si tampoco se brindara un marco normativo seguro en lo que respecta a su constitucin. As, el elemento seguridad jurdica ocupa, en este esquema, un rol protagnico incuestionable.

Ahora bien, el primero de los artculos encargados de regular la constitucin

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Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

de la garanta mobiliaria centra su atencin, como es lgico, en el acto jurdico constitutivo.

El artculo 17 de la Ley de la Garanta Mobiliaria establece que la relacin jurdica entre las partes derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurdico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin.

Segn lo dispuesto por el artculo 140 del Cdigo Civil, el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.

En tal sentido, es sabido que los actos jurdicos pueden revestir carcter unilateral o plurilateral.

Son actos jurdicos unilaterales aqullos para cuya celebracin solamente se requiere de la manifestacin de voluntad de un agente, vale decir de una parte.

Ejemplos de actos jurdicos unilaterales tenemos varios. Es el caso del testamento, el mismo que en el Per slo puede celebrarse unilateralmente, en la medida de que se encuentran prohibidos los testamentos conjuntos.

Otro caso de acto jurdico unilateral sera la promesa unilateral de

recompensa, en donde para el nacimiento de la referida promesa solamente es necesaria la voluntad de aqul que la formula.

Los actos jurdicos plurilaterales, sin embargo, son en la prctica mucho ms numerosos que los unilaterales, siendo aqullos para cuya celebracin se requiere de la concurrencia del acuerdo de dos o ms voluntades, declaradas por las respectivas partes que les dan nacimiento.

De esta manera, los actos jurdicos plurilaterales, como su nombre lo indica, son aqullos en cuya celebracin intervienen dos o ms partes, no obstante lo cual en la prctica suelen denominarse con frecuencia actos jurdicos bilaterales, nombre que indica de por s la presencia celebratoria de slo dos partes.

Lo que ocurre es que, en su gran mayora, los actos jurdicos plurilaterales son celebrados nicamente por dos partes, pero ello no significa que deba generalizarse la denominacin de bilaterales a todos aquellos actos en los cuales intervengan ms de dos agentes.

No obstante ello, se acepta en los hechos la divisin clasificatoria de unilaterales y bilaterales, siendo conscientes de que los bilaterales en el lenguaje comn comprenden a los plurilaterales, a pesar de que, en estricto sentido jurdico, los actos plurilaterales son el gnero y los bilaterales la especie.

No deja de ser curioso que, en tanto puede tratarse de un acto jurdico unilateral, sea posible constituir una garanta sin el consentimiento del deudor, cuando conforme al ordenamiento jurdico nacional, contratos como el de la donacin, el acto jurdico de liberalidad por excelencia, requieran del consentimiento del donatario o beneficiario de la donacin para ser eficaces.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley de la Garanta Mobiliaria, bastara con la declaracin de voluntad del constituyente, no importando que en el acto constitutivo participen el deudor o el acreedor garantizado.1

Por otro lado, resulta indiscutible el hecho de que la oponibilidad de la garanta se encuentre condicionada a su inscripcin en el Registro. Sabemos todos que siempre es necesaria la inscripcin registral de los actos para que stos sean oponibles a terceros.

En lo que concierne al tercer prrafo del artculo 17, debemos admitir que el mismo nos infunde dudas en lo que se refiere a la instrumentalizacin por telefax. Si bien en el resto de casos, los cuales se encuentran regulados en la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley n. 27269, y en su respectivo Reglamento, Decreto Supremo n. 019-2002-JUS, se otorga seguridad respecto de la identidad de quien otorga la declaracin de voluntad, no ocurre lo mismo cuando el medio en el que

El ltimo prrafo del referido artculo 17 establece que cuando la garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del consentimiento del deudor.

consta el acto jurdico es un facsmil.

Sin perjuicio de lo anterior, probablemente la mayor duda que genera el prrafo citado se encuentra circunscrita al hecho de que de acuerdo al artculo 2010 del Cdigo Civil, precepto no derogado ni modificado de manera expresa por la Ley, slo pueden inscribirse los actos que consten en instrumento pblico, es decir, en un instrumento en el que s se protege la fe pblica.

La aplicacin de las normas registrales y, en consecuencia, de los principios que las sustentan, se presenta as como relevante en este asunto tan intrincado. La razn es muy simple, pues gracias a la publicidad registral se otorga la tan ansiada seguridad jurdica.

Como anota Jorge Gonzales Loli,2 la seguridad jurdica es un valor esencial del Derecho, en tanto afianza la justicia, asegura la libertad, propende a la paz social y, en consecuencia, resulta imprescindible para alcanzar el ansiado bien comn, al que aspira todo sistema o, mejor dicho, toda sociedad. Esta seguridad debe alcanzar tanto a la titularidad como al contenido de los derechos y a la proteccin del trfico sobre los mismos.

As, agrega el citado autor, la publicidad registral se justifica, en esta lnea de

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Seguridad jurdica y registro inmobiliarios: un enfoque desde el anlisis econmico del derecho. En: Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima. Lima, n. 6, ao VII, 1997, p. 113.

pensamiento, por ser el instrumento ms eficaz de seguridad jurdica en la constitucin, modificacin y extincin de los derechos reales sobre inmuebles. La publicidad registral completa las exigencias de seguridad jurdica mediante la proteccin y potenciacin de derechos ya creados, dotando a los derechos inscritos de las presunciones de pertenencia, existencia y alcance; as como otorgndoles efectos sustantivos que colocan los derechos publicados en planos superiores de legitimacin.

Indica que la bsqueda de seguridad jurdica se presenta, de este modo, no como un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Registral, sino que es su razn de ser, al punto de que todas sus instituciones o principios responden a esa finalidad.

Y concluye diciendo que, por un lado se busca certeza o certidumbre que permita una predictibilidad del interesado sobre las reglas de juego existentes; por otro aunque sin que ello signifique contradiccin, pues ambos aspectos son ms bien complementarios, se busca confianza o ausencia de temor, lo cual se materializa en la confianza brindada a travs de los asientos registrales.

En la Ley de la Garanta Mobiliaria, si bien se advierte la importancia del Registro y las consecuencias de la inscripcin, no se ha estructurado un marco normativo adecuado que conduzca a que los actos constitutivos inscritos merezcan esas consecuencias. La inseguridad jurdica de la constitucin se encontrara,

entonces, en el riesgo de que el contenido del acto jurdico constitutivo no sea verdadero, pero igual el acto sea inscrito por no realizarse una verificacin idnea.

Con el fin de disminuir los costos de la constitucin de la garanta y, asimismo, otorgarle celeridad al proceso, se ha restringido la participacin del notario. En nuestra opinin ello representa uno de los puntos ms dbiles de la Ley, en tanto puede dar lugar a que se constituyan garantas sin importar que el acto jurdico adolezca de algn vicio que le reste eficacia o validez.

Sera necesario un proceso judicial para que se corrija la inscripcin que no se debera haber realizado si se hubiera verificado adecuadamente el contenido del acto jurdico constitutivo. No obstante, cabe destacar, esa inscripcin podra ya haber generado efectos respecto de terceros de buena fe, con lo que la situacin se complicara an ms.

2.

CONTENIDO DEL ACTO JURDICO CONSTITUTIVO DE LA

GARANTA MOBILIARIA

En el artculo 18 de la Ley de la Garanta Mobiliara se exigen los datos del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, siendo adems suficiente con que el primero de ellos firme el acto jurdico. A pesar de esto, no se exige que sea el constituyente quien lleve el acto jurdico constitutivo a ser inscrito, lo que restara seguridad jurdica a esta importante etapa.

En la frmula de la Ley, el deudor o el acreedor garantizado puede encargarse de la inscripcin del acto jurdico constitutivo, a pesar de que ninguno de ellos haya firmado dicho acto y que, en estricto, sea el constituyente el ms afectado, por ser la garanta sobre su bien lo que se est inscribiendo.

Sin embargo, se ha hecho bien en el Reglamento, al establecer en el artculo 25 que los formularios de inscripcin deben ser llenados y suscritos (manual o electrnicamente) por los otorgantes del acto.

Asimismo, debemos resaltar que la funcin del notario se ve limitada. En este caso su rol se restringe al tema de la fecha cierta que, de acuerdo al glosario, es aquella certificacin que expide el notario pblico respecto de la fecha de constitucin del acto jurdico. Esa fecha cierta, entonces, no otorga plena seguridad jurdica puesto que, en estricto, el notario no da fe de la validez del acto sino nicamente del da en que le ha sido presentado para su legalizacin.

Por supuesto que esa falta de seguridad se torna verdaderamente preocupante si tomamos en cuenta la cantidad de ttulos que suelen falsificarse en nuestro pas. A esos delincuentes el temor a la eventual responsabilidad civil o penal no suele importarles en lo ms mnimo, de donde se sigue que es menester pensar en mecanismos que otorguen seguridad en la constitucin, mecanismos que no pueden restringirse a la amenaza de sanciones. Los notarios podran, en ese sentido,

cumplir una importante funcin de filtro, disminuyendo los riesgos de que se inscriban en los Registros y se vuelvan oponibles actos jurdicos viciados o falsificados. Tengamos presente que la inseguridad jurdica representa un costo demasiado alto que debemos evitar pagar.

Uno de los temas que no podemos dejar de mencionar es el de la presuncin de propiedad que acompaa a la posesin. Es cierto que en el antiguo sistema de garantas prendarias, los riesgos de que quien declarara que es propietario mienta, tambin estaban presentes; no obstante, en la Ley de la Garanta Mobiliaria, como hemos subrayado en ms de una ocasin, no se soluciona el problema descrito.

En el inciso 3 del artculo 19 se seala, siguiendo lo recomendado por la SUNARP, que el acto constitutivo debe contener el valor del bien acordado por las partes o fijado por un tercero de comn acuerdo. Por supuesto, coincidimos en que esta informacin no debe faltar en el acto jurdico constitutivo; empero, nos preguntamos si ese valor ser siempre verdadero cuando no habr nadie que realice control alguno sobre la realidad de los montos. As, nos preguntamos si el monto que figure ser siempre consecuencia de un verdadero acuerdo y si no se establecer un monto menor que favorezca al acreedor que cuenta con mayor poder de negociacin.

Por otro lado, no podemos cuestionar de modo alguno la exigencia de la identificacin del bien o su descripcin, as como su estado de conservacin. Esa

informacin resulta indispensable a fin de que la garanta constituida pueda ser eficaz.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos necesario insistir en que la imposibilidad prctica de identificar bienes muebles no registrados representa un enorme obstculo a la garanta mobiliaria sin desplazamiento sobre ese tipo de bienes, habida cuenta de que convierte en ineficaz el derecho de persecutoriedad que se otorga al acreedor. No podemos negar que la descripcin del bien exigida en el inciso 5 sirve de poco en esos casos.

Sobre los incisos restantes, esto es, los incisos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del artculo 19,3 no hay mucho que decir. A lo sumo, juzgamos apropiado subrayar otra vez que la fecha cierta a la que se refiere la norma no otorga la seguridad jurdica que podra sugerir una lectura superficial. La nocin que se maneja de fecha cierta no

Artculo 19.- Contenido del acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria deber contener como mnimo: () 6. La descripcin especfica o genrica de la obligacin garantizada, segn lo acuerden las partes. 7. El nombre o razn social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurdico constitutivo. 9. El plazo de vigencia de la garanta mobiliaria. Podr pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria. 11. Indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble en un Registro Jurdico de Bienes, cuando corresponda. 12. Identificacin de los representantes a que se refieren los artculos 47, inciso 1, y 53, inciso 6, de ser el caso. Toda la informacin que antecede deber constar en el formulario de inscripcin correspondiente.

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otorga certeza alguna sobre la legalidad o validez del acto jurdico mismo.

Por ltimo, cabe destacar que conforme al precepto que acabamos de revisar, toda la informacin contenida en el acto jurdico constitutivo debe constar en el formulario de inscripcin correspondiente.

3.

GARANTA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA

Definitivamente la garanta mobiliaria preconstituida representa una de las figuras ms interesantes de la Ley, aunque ello no significa que sea la ms eficaz. A decir verdad, y tal cual comprobaremos al revisar esta norma y las que siguen, su eficacia se limita al cumplimiento de determinados supuestos.

De acuerdo al inciso 1 puede preconstituirse garanta sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble.

Resulta innegable que la eficacia de dicha garanta se encuentra condicionada, como se reconoce en el artculo 21,4 a que el constituyente adquiera la propiedad del bien. En dicho esquema, resulta innegable tambin que el acreedor no tendr

Artculo 21.- Eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida La eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida quedar sujeta a las siguientes reglas: 1. Tratndose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2. Tratndose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a existir. 3. Tratndose de una obligacin futura o eventual, a que en efecto se contraiga tal obligacin.

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garanta alguna hasta ese momento, de donde se sigue que ningn acreedor medianamente diligente otorgar un crdito hasta que la garanta, en efecto, pueda resultar eficaz.

Si queremos ser realistas debemos admitir que, en principio, una garanta preconstituida sobre un bien ajeno no puede calificarse como una verdadera garanta, al no otorgar certeza o seguridad al acreedor.

Algo similar podemos decir respecto del segundo supuesto, esto es, respecto de la garanta preconstituida sobre bien mueble futuro. Sobre este tema ya hemos dicho bastante al examinar el artculo 4, por lo que remitimos al lector a lo all sealado, limitndonos a recordar que en una garanta sobre un bien futuro lo que predomina es el riesgo.

No obstante, admitimos que en algunos casos podra resultar eficaz este tipo de garantas, considerando las circunstancias, las especficas relaciones comerciales, empresariales o contractuales y los procesos productivos de bienes de una o ms empresas.

Por otra parte, debemos precisar que reviste pleno sentido la hiptesis del inciso 3, en la que se establece que puede preconstituirse una garanta para asegurar obligaciones futuras o eventuales, lo que tambin se conoce con el nombre de garanta sbana.

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El artculo 22 de la Ley de la Garanta Mobiliaria5 regula el tema de la prelacin de la garanta mobiliaria preconstituida. Esta norma deja constancia, al igual que sus predecesoras, de la relativa eficacia de la garanta preconstituida. Si bien en la primera parte del artculo se seala que la inscripcin en el registro correspondiente la hace oponible a terceros y que una vez que adquiere plena eficacia los efectos se retrotraen, en el mismo artculo se dejan a salvo los derechos de los terceros a los que el anterior propietario se los hubiera otorgado.

As las cosas, resulta claro que en realidad se trata ms bien de una ficcin que ratifica la escasa utilidad de esta figura cuando el bien sobre el cual recae es un bien ajeno.

Segn lo establecido por el artculo 22 de la Ley de la Garanta Mobiliaria, para surtir efecto frente a terceros la garanta mobiliaria preconstituida deber inscribirse en el Registro correspondiente.

Y agrega la norma que los efectos de la garanta mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripcin en el Registro.

Artculo 22.- Prelacin de la garanta mobiliaria preconstituida Para surtir efectos frente a terceros, la garanta mobiliaria preconstituida deber inscribirse en el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los efectos de la garanta mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripcin en el Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garanta mobiliaria.

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Debemos subrayar que el artculo 22 de la citada Ley tiene por objeto normar la prelacin de la garanta mobiliaria preconstituida.

Como se recuerda, esta figura fue introducida en la Ley en el artculo 21, norma que establece que la eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida, tratndose de un bien mueble ajeno, quedar sujeta a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble; en tanto que tratndose de un bien mueble futuro, quedar sujeta a que el bien mueble llegue a existir; y, finalmente, tratndose de una obligacin futura o eventual, quedar sujeta a que en efecto se contraiga la obligacin.

El artculo 21 desarrolla la eficacia de la garanta mobiliaria preconstituida, regulada en el artculo 20 de la Ley, norma que establece que en estos casos deber dejarse constancia en el acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria, del carcter ajeno o futuro del bien mueble o del carcter futuro o eventual de la obligacin garantizada.

Como queda en evidencia, la garanta mobiliaria preconstituida es una garanta mobiliaria vlida pero ineficaz, en tanto no se produzcan los supuestos contemplados en el artculo 22 de la Ley, los mismos que le darn eficacia.

Sin embargo, es importante subrayar que a pesar de tener carcter de preconstituida, esta garanta mobiliaria surtir efectos respecto de terceros desde el

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momento de su inscripcin en el Registro, razn por la cual a partir de esa fecha ningn tercero que adquiera algn derecho relativo al bien sobre el que recae la garanta, podr invocar buena fe o intentar tener un mejor orden prelatorio.

En efecto, el ltimo prrafo del artculo 22 de la Ley de Garanta Mobiliaria, resulta un tanto confuso, al establecer que los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garanta mobiliaria.

Y decimos que el ltimo prrafo del artculo 22 es confuso, habida cuenta de que su inclusin era innecesaria. Ello, porque resulta evidente que si la garanta mobiliaria preconstituida debe inscribirse en el Registro correspondiente para que surta efectos contra terceros, cuando se hace referencia a la retroactividad de los efectos de la garanta, la Ley est recurriendo a una ficcin intil, en la medida de que es claro que la garanta preconstituida no podr tener la condicin de una garanta, propiamente dicha, si es que el bien ajeno no llega a formar parte del patrimonio del constituyente, si el bien futuro no llega a existir o si la obligacin futura o eventual nunca llega a ser contrada.

Y si la garanta preconstituida se llegase a configurar como garanta mobiliaria, ello no significar que los efectos de la inscripcin de esta ltima recin seran oponibles a terceros desde el momento en que la garanta preconstituida se

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constituya como tal, sino desde el propio momento en que las partes inscribieron en los Registros Pblicos la garanta preconstituida.

Dentro de tal orden de ideas, si es que entre la fecha de inscripcin de la garanta mobiliaria preconstituida y la fecha en que sta adquiere plena eficacia como garanta mobiliaria, se afecta el bien en garanta mobiliaria a favor de un tercero y ste inscribe en el Registro su derecho, cul de las garantas tiene prelacin?

La norma no presenta una respuesta concreta al respecto.

El problema de la imprecisin de la Ley podra dar lugar a dos interpretaciones.

Por un lado, se podra sostener que en tanto la inscripcin de la garanta mobiliaria preconstituida no implica la existencia de la garanta propiamente dicha, entonces tendr preferencia la garanta que se constituy posteriormente, habida cuenta de que esa garanta, cuando fue inscrita, lo fue en la condicin de tal y surtiendo plenos efectos para el Derecho, en su calidad de garanta mobiliaria.

Sin embargo, tambin se podra sostener la posicin contraria, en el sentido de que si se tomara la primera posicin, cul sera, entonces, el sentido de inscribir una garanta mobiliaria preconstituida.

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Y esta observacin resulta muy importante para nuestro anlisis, en la medida de que, si nos ponemos a pensar sobre el particular, no tendra mayor sentido el convenir una garanta mobiliaria preconstituida, porque como garanta, en realidad no valdra nada mientras no se produzca alguno de los supuestos, de los contemplados en el artculo 21 de la Ley, que le d eficacia.

Dentro de tal orden de ideas, consideramos que la finalidad fundamental de la garanta mobiliaria preconstituida se centrara en el orden prelatorio de las garantas, de modo tal que la preconstitucin de una garanta mobiliaria determinara prioridad en el orden prelatorio, ante la ulterior constitucin de una nueva garanta mobiliaria propiamente dicha (no preconstituida) o, incluso, de otra garanta mobiliaria preconstituida ulterior.

Decimos esto, porque podramos imaginar que la ulterior garanta mobiliaria preconstituida resulte eficaz (es decir, se torne en garanta mobiliaria, propiamente dicha) antes que la primera garanta mobiliaria preconstituida.

Pensamos que en este caso, el hecho de que la segunda garanta mobiliaria preconstituida devenga en eficaz antes que la primera, no determinara que la segunda tenga un mejor orden prelatorio que la primera, por las razones esgrimidas anteriormente.

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Finalmente, debemos referirnos al supuesto regulado por el artculo 23 de la Ley de la Garanta Mobiliaria.6 Aqu nos encontramos con un acreedor sin garanta, que tiene como mecanismo para hacer valer su derecho, la responsabilidad del constituyente o del deudor, cuando por causa imputable a alguno de ellos la garanta preconstituida no se llegara a perfeccionar.

Lo interesante de esta opcin es que para que se configure la responsabilidad civil deben concurrir una serie de elementos, entre ellos, los daos y perjuicios. Si no hay daos y perjuicios, simplemente no hay responsabilidad que imputar.

Siguiendo ese razonamiento, la nica forma de pensar en que en efecto se configure la responsabilidad, es que el deudor incumpla con el pago de la obligacin. De ocurrir tal hecho, resultara absurdo que el acreedor discuta sobre la garanta que nunca lleg a perfeccionarse, cuando lo lgico y ms aconsejable sera que solicite una indemnizacin por la inejecucin de la obligacin.

Lima, octubre del 2006

Artculo 23.- Falta de perfeccionamiento de la garanta mobiliaria preconstituida El deudor o el tercero constituyente, en su caso, sern responsables si la garanta preconstituida no llegara a perfeccionarse por causa que le sea imputable.

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