NUEVOS DISEOS NORMATIVOS DE LOS MASC. Giovani Criollo Mayorga montecrhisto@gmail.

com Asesor de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia

A los Maestros Jos y Ramiro Garca Falcon El conocimiento es poder

La insercin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (MASC) en distintas reas del Derecho era una realidad evidente que se sostena en los presupuestos normativos (incompletos, confusos y desactualizados) de la Codificacin de la Ley de Arbitraje y Mediacin. A ella recurramos, sin duda alguna, y obviamente a la doctrina, para comprender los pilares fundamentales de los MASC, tales como la rapidez, la voluntariedad, la habilitacin (en el caso del arbitraje), etc.; pero tambin la usbamos para explicar a los usuarios del sistema de MASC, a los colegas y a los estudiantes, que haba unas reglas de juego que deban ser respetadas pero sobre todo que exista un diseo normativo previsto fundamentalmente en dicha ley, el cual pareca ser esttico. Sin lugar a duda alguna, los cursos de mediacin y arbitraje se caracterizan por seguir fielmente este esquema y repetir las enseanzas decimonnicas del viejo sistema: el principio de voluntariedad se lo explica partiendo de la libre eleccin del mecanismo y nada ms sin siquiera comentar la restriccin al derecho de acceso a la justicia que implica la suscripcin de un convenio de mediacin o de una clusula de arbitramento; la ausencia de defensa tcnica en mediacin la siguen explicando fundamentados en una falacia: los abogados son conflictivos y por eso hay que sacarlos de los MASC; la

rapidez de los MASC y el ahorro de dinero, esfuerzo y tiempo nos lo ensean obviando la conflictividad larga y tediosa de la nulidad del acta de mediacin y de la nulidad (es 1

mejor denominarlas cuestiones de anulabilidad) del laudo arbitral y obviando al mximo por supuesto todo aquello que hace alusin a la legitimidad de los acuerdos conseguidos; y, claro, quedan sin explicacin, porque esto no importa y no conviene, la influencia de normas jurdicas tan importantes como por ejemplo la prevista en el Artculo 17 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial que determina que El arbitraje, la mediacin y otros medios alternativos de solucin de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio pblico, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indgenas ejercen sus autoridades., lo cual implica la responsabilidad no solo de los mediadores y rbitros, sino de todas aquellas personas que prestan dicho servicio pblico1 (Directores de los Centros de arbitraje y mediacin, personal administrativo, etc.) pero tambin obliga a dichas entidades al establecimiento de SERVICIOS GRATUITOS permitiendo de esta forma el acceso a estos servicios pblicos a aquellas personas que no tiene recursos.

Esa vieja forma de entender a los MASC a breves saltos est siendo dejada de lado, y ello se debe a que en los ltimos aos se han elaborado, en nuestro pas, distintos diseos normativos de los MASC que ameritan una gran reflexin sobre sus fundamentos, su naturaleza y su configuracin jurdica, reflexin a la que estamos obligados todos, pero de forma mucho ms breve y urgente los centros de arbitraje y mediacin, rbitros y mediadores, que son los directamente implicados en este cambio de concepcin. Como ejemplo de ese nuevo diseo normativo de los MASC podemos

revisar el artculo 27 de Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio e Inversiones 2 en donde se establece que En los contratos de inversin con inversionistas extranjeros se podrn pactar clusulas arbitrales para resolver las controversias que se presenten entre el Estado y los inversionistas. Las controversias entre un inversionista extranjero con el
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Bajo esta concepcin podra decirse, sin mayor problema, que al ser un servicio pblico (aunque de carcter impropio) la previsin constitucional del Artculo 227, referente a los principios de la administracin pblica, serian en su mayor parte aplicables: eficacia, eficiencia, calidad, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y evaluacin.
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Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de Diciembre del 2010.

Estado ecuatoriano, que se hubieren agotado completamente por la va administrativa, intentarn solucionarse de manera amistosa, con dilogos directos por un trmino de 60 das. Si no se llegase a una solucin directa entre las partes deber existir una instancia obligatoria de mediacin dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de inicio formal de las negociaciones directas. Si luego de esta instancia de mediacin la controversia subsiste, el conflicto podr ser sometido a arbitraje nacional o internacional, de conformidad con los Tratados vigentes, de los que Ecuador forma parte. Las decisiones de ese Tribunal Arbitral sern en derecho, la legislacin aplicable ser la ecuatoriana y los laudos sern definitivos y obligatorios para las partes.- Si luego del trmino de 6 meses de agotada la va administrativa, las partes no han llegado a un acuerdo amistoso, ni la hubieren sometido a jurisdiccin arbitral para la solucin de sus conflictos, la controversia se someter a conocimiento de la justicia ordinaria nacional.No se sometern a arbitraje los asuntos tributarios.

Ntese como en esta norma jurdica se construye un sistema de MASC en donde se prev, de forma obligatoria un sistema escalonado que parte de la NEGOCIACIN DIRECTA, luego pasa por una MEDIACIN OBLIGATORIA y puede llegar hasta un ARBITRAJE, nacional o internacional, en caso de que no se llegue a solucionar el conflicto. Con ello habremos puesto en entredicho el principio de la voluntariedad del sistema de mediacin y del arbitraje, o al menos lo habremos flexibilizado y entonces tendremos que el principio de voluntariedad se lo puede explicar haciendo especial nfasis en ciertas excepciones. Pero adems, fijmonos la forma en cmo se encuentra armado este diseo: En primer lugar el conflicto va a ser abordado por una doble categora de mecanismos auto compositivos (negociacin y mediacin) y luego, continuando con este trasuntar, se impone uno de los mecanismos hetero compositivos: el arbitramento forzoso (tambin obliga a revisar el principio de voluntariedad del arbitramento). En segundo lugar, fijmonos como esta sucesin de mecanismos auto 3

compositivos y hetero compositivos forman parte del contenido del Art. 82 constitucional, es decir, son los que permiten entender El derecho a la seguridad jurdica el cual se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes.. En tercer lugar, se puede hablar de un DEBIDO PROCESO, tambin previsto como garanta constitucional, pues determina la forma como ha de gestionarse el conflicto hasta la obtencin de la solucin al mismo. Cada uno de esos pasos por los cuales debe administrase la disputa debe ser superado, por eso habamos dicho que es un sistema escalonado que tiende a resolver el conflicto en virtud del principio de horizontalidad y solo cuando ello no es posible vamos al principio de verticalidad o autoridad. En cuarto lugar, la forma como est armado este sistema permite concluir que el afn del legislador, a toda costa, es que los MASC sean utilizados, sean puestos en prctica y sean ya no solo los mecanismos alternativos sino, como lo dira el profesor argentino Antonio Tula, los mecanismos APROPIADOS para resolver las disputas.

En el mismo Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio e Inversiones podemos encontrar otra forma de mediacin. En efecto, el Art. 61 establece que El Estado, a travs de sus rganos gubernamentales competentes, fomentar y facilitar el acceso a la tierra a las familias y comunidades campesinas carentes de ella, dndoles preferencia en los procesos de redistribucin de la tierra, mediante mecanismos de titulacin, transferencia de tierras estatales, mediacin para compra venta de tierras disponibles en el mercado, reversin, u otros mecanismos establecidos en la Constitucin y la Ley. Esta norma es un desarrollo de lo previsto en los Art. 281: La soberana alimentaria constituye un objetivo estratgico y una obligacin del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente. Para ello, ser responsabilidad del Estado: 4.- Promover polticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos.; y, 282: El Estado normar el uso y 4

acceso a la tierra que deber cumplir la funcin social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, establecido por ley, regular el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Por manera que la mediacin puede ser utilizada como una poltica de redistribucin tendiente a verificar el derecho de acceso a la tierra de los pueblos indgenas y tambin permite, al menos tericamente, conseguir la soberana alimentaria.

En otro cuerpo jurdico, esta vez en el COOTAD, podemos ver la insercin de los MASC con una perspectiva distinta, as tenemos cuando se hace referencia al Art. 340, se establece que La autoridad financiera (de los gobiernos autnomos descentralizados) podr dar de baja a crditos incobrables, as como previo el ejercicio de la accin coactiva agotar, especialmente para grupos de atencin prioritaria, instancias de negociacin y mediacin. En ambos casos deber contar con la autorizacin previa del ejecutivo de los gobiernos autnomos descentralizados.. Ello implica que previo al ejercicio de la facultad coactiva, cuando se trate de grupos de atencin prioritaria (Art. 35 constitucional.- Las personas adultas mayores, nias, nios y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastrficas o de alta complejidad, recibirn atencin prioritaria y especializada en los mbitos pblico y privado. La misma atencin prioritaria recibirn las personas en situacin de riesgo, las vctimas de violencia domstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropognicos. El Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble vulnerabilidad.), los gobiernos autnomos descentralizados deben contar con un requisito de procedibilidad previo al juicio coactivo, el mismo que consiste en justificar documentadamente y conforme a derecho el hecho de haber agotado los mecanismos auto compositivos de negociacin y mediacin, segn lo manda la norma que comentamos, puesto que de no cumplirse, absolutamente todos estos procedimientos coactivos adoleceran de una nulidad sustancial pues no existe, en los casos sealados, habilitacin para el inicio del procedimiento en cuestin, pero lo ms grave es que se habr violentado ese derecho al 5

tratamiento especial a las personas y grupos que, segn la Constitucin de la Repblica, estn obligados a recibirlo.

Si a ello sumamos: (a) la tendencia de que nuestra administracin pblica, en los actuales momentos, siguiendo a la doctrina espaola, a permitir la participacin de la ciudadana en la toma de decisiones de la administracin (por eso se habla de la administracin consensuada), segn se lo faculta el Estatuto del Rgimen Jurdico

Administrativo de la Funcin Ejecutiva y siempre y cuando existan potestades no regladas; (b) la posibilidad de acudir a la negociacin, mediacin y al arbitraje cuando existen problemas de delimitacin limtrofe, tal como lo ha establecido el Proyecto de Ley de Limites Internos, donde se prev que los MASC sirven para componer los problemas territoriales; y, la previsin del Proyecto de Cdigo Penal Integral en donde se establece la mediacin penal como una de las formas de gestionar el conflicto de carcter penal para determinados tipos penales, podremos concluir, sin lugar a duda alguna, que existen nuevos diseos normativos de los MASC que obligan inexorablemente a una reformulacin de los anacrnicos esquemas previstos en la Ley de Arbitraje y Mediacin. En efecto, cuestiones como el momento procesal (so pena de reventar la presuncin de inocencia, el nemo tenetur se ipsse accussare, la garanta de un juicio atributivo de responsabilidad penal, etc.) en que se debe aplicar la mediacin en el campo penal, la materia transigible en este tipo de mecanismo al igual que en los conflictos de lmites internos (donde la presencia de comunidades ancestrales como los puruhaes, por ejemplo, cambia la concepcin de territorio y por su puesto de materia transigible), la mediacin para obtener el perdn de la vctima; o para conseguir la reparacin integral a las vctimas de los delitos; la presencia de los abogados en el desarrollo de los MASC (es decir, la presencia de los profesionales del derecho, capacitados en MASC, en los procedimientos de negociacin, mediacin y arbitraje, es un imperativo que debe ser satisfecho no solo por el Estado, sino tambin por todos y cada uno de los centros de 6

arbitraje y mediacin existentes en el pas, de forma tal que no se rechace la presencia del profesional de las leyes en estos mecanismo de solucin de disputas, sino que se los capacite en estas areas del saber jurdico, y, adicionalmente, que sean provedos por dichos centros cuando el usuario no pudiera costear uno); la obligacin de que los centros de arbitraje y mediacin existentes en el pas no cobren sus elevados costos a la personas que quieren acceder a este sistema y que desgraciadamente no cuentan con los recursos econmicos; la categorizacin de los convenios de mediacin y de las clusulas de arbitraje (sobre todo estas ltimas) como CLAUSULAS ABUSIVAS en los casos en que mediante ellas se impida el acceso a la administracin de justicia (sea la ordinaria o la particular); la adecuada preparacin y evaluacin de los mediadores y rbitros y otros requisitos como el de la edad para ejercer como tal (Se requiere, en algunos centros de arbitraje que el postulante haya cumplido 38 aos de edad, pero para ser PRESIDENTE DE LA REPBLICA se necesita apenas 35 aos: Art. 142 constitucional.- La Presidenta o Presidente de la Repblica debe ser ecuatoriano por nacimiento, haber cumplido treinta y cinco aos de edad a la fecha de inscripcin de su candidatura.); las recomendaciones de los contribuyentes de la Cmara

correspondiente para ser rbitro; las clusulas de eliminacin de las responsabilidades de los centros de arbitraje y mediacin; etc., deben ser analizadas a la luz de estas nuevas formas de concebir los MASC. Todo ello hace necesario por tanto un NUEVO cuerpo nico, sistemtico y armonizado que permita de mejor manera comprender el alcance de los MASC en todas las reas en las que el legislador, en virtud de su libertad de configuracin normativa, decidi implementarlos. Con ello podr eliminarse al menos el problema de la dispersin normativa.

*Mientras escribo estas lneas se desarrolla un encuentro de Centros de Mediacin en la ciudad de Quito. Y aunque no me fue posible estar presente, es mi ferviente deseo que se hayan abordado estas cuestiones y muchas otras que por cuestiones de tiempo no las he detallado. 7