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A forma de efetivao do princpio da celeridade mediante a coibio do abuso processual

por Renata Malta Vilas-Bas


Sumrio: 1. Introduo. 2. O Princpio da Celeridade ou Princpio da Brevidade Processual ou Princpio da Razovel Durao do Processo. 3. Abuso de Direito. 4. Abuso Processual. 5. Reconhecimento do Abuso de Direito e seus efeitos processuais. 6. Concluso. 7. Anexo Voto do Desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos Tribunal de Justia do Mato Grosso Resumo: No momento em que o princpio da celeridade tornou-se um princpio constitucional e sendo atribudo a caracterstica de direito fundamental ento nos deparamos com toda uma sistemtica infraconstitucional devendo se adequar a essa nova realidade. A busca de um processo clere e justo sempre foi um dos anseios de todos aqueles que se preocupam em concretizar o direito justo. Ocorre que no momento atual que nos encontramos essa necessidade tornou-se to premente que verificamos os nossos tribunais aplicando as punies referidas diante do abuso processual. Nascendo assim o direito de ser indenizado quem teve o seu processo desvirtuado pela prtica do abuso processual. Palavras-Chave: Princpio da Celeridade. Art. 5, LXXVIII da Constituio Federal. Abuso de Direito. Abuso Processual. Ofensa ao Princpio da Lealdade e da Boa-F. 1. Introduo O processo o instrumento da jurisdio que pela Teoria da Instrumentalidade positiva apresenta trs escopos: o escopo jurdico, que solucionar a lide existente entre as partes; o escopo social onde se busca a pacificao geral da sociedade, a paz social, e ainda, o escopo poltico onde se dispe de mecanismos para controlar as atividades polticas do Estado. Em razo desses escopos o processo deve ser visto como um meio para se alcanar a justia, dessa forma, preciso que o processo seja respeitado devendo todos aqueles que vierem a atuar nele atuar atendendo os princpios da probidade e da lealdade processual e da boa-f. Apesar de ser o que se almeja, nem todos aqueles que utilizam o processo, buscam a justia, assim, nas palavras de Eduardo Oteiza A falta de considerao com a justia uma conseqncia cultural que evidencia a baixa estima por esse valor dentro das democracias mais jovens. (...) permite que cada um se sinta com o direito de abusar dos instrumentos, em um processo em que a prpria forma de expresso, consistente na palavra escrita, despersonaliza as aes, dissimulando atitudes retardatrias ou desleais, que se escondem atrs do anonimato. 1 Assim, imprescindvel utilizar-se de um conjunto de princpios para que possamos atingir um resultado que coibir o abuso na utilizao dos instrumentos processuais existentes. E dentre os princpios existentes, o que ganhou destaque constitucional recentemente o Princpio da Celeridade ou Princpio da Brevidade Processual ou Garantia das Dilaes Indevidas ou Princpio da Razovel Durao do Processo. 2. O Princpio da Celeridade ou Princpio da Brevidade Processual ou Princpio da Razovel Durao do Processo O princpio da celeridade a busca pela prestao jurisdicional ou administrativa rpida e levando em considerao a segurana, para se chegar o mais breve possvel soluo dos conflitos existentes. Nenhuma lide merece se perpetuar no tempo. Uma justia tardia j no mais justia. Assim, deve-se buscar solucionar os conflitos intersubjetivos qualificados por uma pretenso resistida de forma mais breve possvel, evitando assim as dilaes indevidas, os recursos meramente procrastinatrios, ou seja, evitando usar mecanismos para dificultar chegar ao resultado final. Com o advento da Emenda Constitucional 45 de dezembro de 2004, o nosso ordenamento jurdico constitucional ganhou mais um princpio constitucional consubstanciado no inciso LXXVIII do art. 5 o da Constituio Federal, vejamos: LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. O referido inciso refere-se ao princpio da celeridade ou princpio da brevidade processual que j era amplamente defendido pelos juristas ptrios. Assim podemos encontr-lo em diversas normas jurdicas. Um dos aspectos marcantes da lei dos Juizados Especiais refere-se a idia de simplificao dos atos processuais e a celeridade na tramitao do processo, assim, o princpio da celeridade a base tanto da lei 9.099/95 quanto na lei 10.259/01. Quando fazemos uma retrospectiva no tempo poderemos encontrar esse princpio positivado em diversas normas jurdicas. Assim conseguimos visualizar essa busca pela celeridade j com a norma criada no reinado de D. Jos, rei de Portugal, sob os auspcios do Marqus de Pombal. Em 18 de agosto de 1769 foi publicada uma norma que veio a ser conhecida como a Lei da Boa Razo e essa lei previa de forma expressa uma punio para o advogado que viesse a

dificultar o processo apresentando as mais tortuosas interpretaes. Assim no pargrafo 7 prev a penalizao dos advogados que viessem a se valer de interpretaes enganosas maldosas e recursos meramente protelatrios. por quanto a experincia tem mostrado que as sobreditas interpretaes dos Advogados consistem ordinariamente em raciocnios frvolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposies das leis, do que a demonstrar por elas a justia das partes: mando, que todos os advogados que cometerem os referidos atentados, e forem convencidos de dolo, sejam nos autos, a que se juntarem os Assentos, multados, pela primeira vez em $ 50000 reis (...).2 O objetivo dessa norma era acabar com os recursos protelatrios que visavam atrapalhar a justia. Apesar disso fez-se necessrio editar outras normas buscando evitar os atrasos desnecessrios ao processo, como por exemplo a anlise feita por Lopes da Costa: Em 1341, para combater a chicana dos procuradores, que protelavam quanto podiam o andamento dos feitos, a lei de 23 de agosto proibiu-lhes receber honorrios antes da causa finda, expediente que j em 1603, as Ordenaes Filipinas ainda iro empregar (...). Para abreviar a marcha do processo, a lei de 15 de setembro de 1532 aplicou o depois chamado princpio da eventualidade (no mesmo dia em que fosse citado, o ru deveria oferecer todas as excees dilatrias) e no deu recurso das interlocutrias. Os longos prazos, a prorrogao deles, a necessidade de suavizar a rigorosa separao das fases processuais iriam entretanto impedir a celeridade do movimento dos feitos, determinando, muita vez, no um processo, mas um retrocesso na marcha regular das causas. 3 Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939 esse tema foi tratado de forma especfica no artigo 3, onde constava que Art. 3 Responder por perdas e danos a parte que intentar demanda por esprito de emulao, mero capricho, ou erro grosseiro. Pargrafo nico. O abuso de direito verificar-se-, por igual, no exerccio dos meios de defesa, quando o ru opuser, maliciosamente, resistncia injustificada ao andamento do processo. Nesse momento histrico os doutrinadores ptrios interpretando esse artigo do Cdigo de Processo Civil entendiam que o abuso de direito se caracterizava com o dolo, a temeridade, a fraude, a simulao, a emulao, o mero capricho, o erro grosseiro, a violncia, a protelao do processo, a falta do dever de dizer a verdade, o anormal uso do poder de disposio do processo.4 O atual Cdigo de Processo Civil, que data de 1973, tratou o assunto de maneira que cabe ao magistrado buscar a rpida soluo do litgio, conforme o art. 125, II do CPC. Celso Agrcola Barbi ao analisar o referido inciso preleciona que (...) refere-se ao poder-dever do juiz de velar para a rpida soluo do litgio. Os estudiosos do direito processual e o legislador vivem em permanente preocupao pelos reclamos freqentes contra a morosidade do andamento das causas. (...) deve tambm o juiz reprimir atividades protelatrias ou inteis, provocadas pelos advogados. 5 Posio essa tambm apresentada por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery quando nos traz que O juiz no pode ensejar nem deixar provocar o retardamento injustificado da prestao jurisdicional. Dar soluo rpida ao litgio no significa soluo apressada, precipitada. O magistrado deve determinar a prtica de todos os atos necessrios ao julgamento da demanda. Deve buscar o ponto de equilbrio entre rpida soluo e segurana na deciso judicial, nem sempre fcil de ser encontrado. 6 Ao realizar uma interpretao sistemtica no Cdigo Processual Civil observamos que alm desse dispositivo podemos ainda verificar outros dessa forma, quando trata que as partes devem agir com lealdade processo e preservar a boa-f, obrigao que se estende a todos os envolvidos no processo (arts. 14 e 340 do Cdigo de Processo Civil), bem como podemos verificar que o art. 273, ao tratar da antecipao de tutela, coloca como um dos requisitos para a concesso quando se configura o abuso do direito de defesa do ru. Essa preocupao com a morosidade da justia, que ocasiona uma prestao jurisdicional lenta e difcil uma preocupao que se alastra por diversos pases, assim a autora portuguesa Conceio Gomes afirma que: A crise da justia no um problema especfico de Portugal. Atravessa fronteiras e est presente em pases cultural, social e economicamente distintos. Trata-se de um fenmeno global, naturalmente com causas , matizes e sintonias muito especficos ou, ainda que semelhantes, com diferentes intensidade. Apesar das especificidades, em muitos pases o acesso justia est a ser fortemente afetado pela longa durao dos processos. A lentido da justia , consensualmente, reconhecida como um dos problemas mais graves dos atuais sistemas judiciais, com custos sociais, polticos e econmicos muito elevados. Pode por exemplo, potenciar a criminalidade oculta, a proliferao de formas alternativas ilegtimas de resoluo de conflitos, como o caso da cobrana de dvidas ou do recurso a justiceiros (milcias populares) ou afastar investimentos econmicos.7 J analisando em termos internacionais, podemos visualizar que essa preocupao j era objeto de anlise na dcada de 50 onde conforme a Conveno Europia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950 estava

previsto que qualquer pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente, num prazo razovel por tribunal independente e imparcial (...) tem direito de ser julgada num prazo razovel Dentre diversos outros documentos e movimentos internacionais temos que em 1978 ocorreu a assinatura do Pacto de San Jos da Costa Rica, adquirindo eficcia no plano internacional em 18 de julho daquele mesmo ano. Por meio do Decreto 27 de maio de 1992, nosso Congresso Nacional aprovou o seu texto e em 25 de setembro do referido ano, o Governo Federal deposito a Carta de Adeso ao Pacto de San Jos da Costa Rica. Com a publicao do Decreto 678 de novembro de 1992 o Pacto de San Jos da Costa Rica foi promulgado e assim incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro. Dentre os diversos aspectos abortados no referido Pacto, no seu art. 8, I prev que: Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. E, finalmente em 2004, com a Emenda Constitucional 45 passamos a ter esse princpio ambientado em sede constitucional. A sua insero em mbito constitucional, na forma como ocorreu elevou esse princpio da esfera processual para o mbito constitucional e ainda tornou-se um direito fundamental previsto na Constituio Federal, com status de clusula ptrea. Dessa forma, o princpio da celeridade processual, apesar de j existir a um certo tempo somente agora possui essa amplitude. Para Uadi Lammgo Bulos apesar da autoaplicabilidade do art. 5o, LXXVIII necessrio a elaborao de diversas normas jurdicas para a implementao do dispositivo em anlise 8. Diante dessa necessidade foram publicadas diversas outras normas jurdicas que foram criadas e entraram em vigor tendo como objetivo otimizar o tempo e permitir cumprir essa determinao constitucional. De forma exemplificativa podemos visualizar as seguintes normas:

Lei 11.287/2005 A Nova Lei do Agravo: tem como objetivo reduzir o nmero de recursos de agravo existente,
convertendo o agravo de instrumento em agravo retido. Lei 11.232/3005 Processo de Execuo: prev o processo sincrtico, onde a execuo ir acontecer como uma fase aps a sentena. Lei 11.276/2006 Cria a smula que vinda do STF ou STJ impede a propositura do recurso de apelao. Lei 11.277/2006 Sentena Liminar ou Julgamento prima facie. Possibilita que o juiz venha a decidir em processos repetitivos, em que verse somente sobre questo de direito, sem a necessidade de citar o ru. Lei 419/2006 Processo Eletrnico, dentre outras normas. Buscando equipar o Poder Judicirio com essa nova sistemtica, acredita-se que com essas normas e outros projetos que continuam tramitando no Congresso Nacional a prestao jurisdicional seja realizada de forma clere, porm, sem ofender a segurana jurdica. sso significa dizer que a tutela jurisdicional somente ocorrer de forma adequada na medida em que puder concretizar o direito material, mas dentro de um prazo razovel. 3. Abuso de Direito Para Planiol no devemos usar a expresso abuso do direito, j que se estamos abusando por que no existe direito. Assim ele entende que uma logomaquia, porque se eu uso de meu direito, o meu ato lcito e quando ele ilcito, que eu ultrapasso o meu direito e ajo sem direito. (...) preciso no ser logrado pelas palavras: o direito cessa onde o abuso comea, e no pode haver uso abusivo de um direito, qualquer que seja, pela razo irrefutvel de que um s e nico ato no pode ser ao mesmo tempo conforme o direito e contrrio ao direito. 9 Apesar da impreciso tcnica, conforme a argumentao apresentada, a nossa jurisprudncia e os doutrinadores utilizam forma corriqueira a expresso abuso de direito. No entender de Slvio de Salvo Venosa a terminologia abuso est sempre relacionada ao excesso, assim aproveitar-se de uma situao em detrimento de uma pessoa ou coisa, de forma geral.10 Buscando situar a origem da teoria do abuso de direito, os doutrinadores tambm divergem quanto a esse questionamento, j que parte da doutrina entende que teria surgido com a jurisprudncia francesa enquanto que outros doutrinadores defendem que a origem remonta poca do Direito Romano, quando da aemulatio, conforme Renan Lotufo11, enquanto que San Tiago Santas defende que a origem estaria tambm nos conceitos de aequitas e no ius honorarium.12 Enquanto que outros defendem que se refere a Teoria dos Atos Emulativos desenvolvida na Idade Mdia. 3.1 Conceito A legislao brasileira apresenta o conceito jurdico13 de abuso de direito no Cdigo Civil Brasileiro de 2002 no art. 187 que nos traz que14: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Nesse aspecto o nosso Cdigo Civil inspirou-se, dentre outras fontes, no art. 334 do Cdigo Civil de Portugal: Art. 334. Abuso do Direito

ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. 15 J o Cdigo Civil Portugus por sua vez inspirou-se no Cdigo Civil da Grcia que foi buscar fundamentao na doutrina alem aps a criao do BGB. Podemos encontrar o abuso de direito inserido em outras legislaes e dentre elas podemos apontar a definio de abuso de direito no Cdigo Civil holands que em seu art. 3.13 apresenta as hipteses de abuso de direito: So casos de abuso de direito: 1) o exerccio de um direito apenas com inteno de causar prejuzo a outrem; 2) com objetivo diferente daquele que foi concedido; ou 3) exerccio de um direito quando o titular no poderia razoavelmente decidir exercer, dada a desproporo entre o interesse em exercer o direito e o prejuzo por ele causado.16 E buscando compreender o significado desse artigo em nossa legislao e o significado da teoria do abuso do direito bem como suas conseqncias diversos juristas tm-se debruado sobre esse tema ao longo dos e dentre eles buscamos alguns conceitos e definies, conforme veremos a seguir. Mesmo os nossos doutrinadores clssicos j se preocupavam com isso, assim Clvis Bevilqua se posicionava afirmando que o exerccio anormal do direito abusivo. A conscincia pblica reprova o exerccio do direito do indivduo, quando contrrio ao destino econmico e social do direito, em geral 17. Francisco Amaral preleciona que O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princpio, aquele que age dentre do seu direito a ningum prejudica ( neminem laedit qui iure suo utitur). No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilcito e sendo obrigado a reparar o dano.18 Caio Mrio da Silva Pereira nos traz que No se pode, na atualidade, admitir que o indivduo conduza a utilizao de seu direito at o ponto de transform-lo em causa de prejuzo alheio. No que o exerccio do direito, feito com toda regularidade, no seja razo de um mal a outrem. s vezes , e mesmo com freqncia. No ser incua a ao de cobrana de uma dvida, o protesto de um ttulo cambial, (...). Em todos esses casos, o exerccio do direito, regular, normal, gerador de um dano, mas nem por isso deixa de ser lcito o comportamento do titular, alm de moralmente defensvel. No pode, portanto caracterizar o abuso de direito no fato de seu exerccio causar eventualmente um dano ou motiv-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitvel do exerccio, a tal ponto que este se esvaziaria de contedo se a sua utilizao tivesse de fazer-se dentro do critrio da inocuidade. por isso que todas as teorias que tentam explicar e fundamentar a teoria do abuso de direito tm necessidade de desenhar um outro fator, que com qualquer nome que se apresente estar no propsito de causar o dano, sem qualquer outra vantagem. Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefcio a outrem, inspirado na inteno de fazer mal, e sem proveito prprio. O fundamento tico da teoria pode, pois, assentar em que a lei no deve permitir que algum se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem.19 Dessa forma o que se visualiza o exerccio ento de um direito que seria normal se no fosse causar um dano ao outrem. Discordamos da explicao de Caio Mrio da Silva Pereira no sentido de que quando ele nos fala que quem est exercendo o abuso de direito no tem, necessariamente, proveito. Entendemos que ele acaba se beneficiando, mesmo que seja de forma indireta, mesmo que seja em razo da procrastinao, onde ele est ganhando tempo. Analisando o tema, Slvio Rodrigues pronuncia-se da seguinte forma: Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos so conferidos aos homens para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio. 20 A Maria Helena Diniz ao se expressar sobre o tema, explica que O uso de um direito, poder ou coisa, alm do permitido ou extrapolando as limitaes jurdicas, lesando algum, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparncia de um ato legal ou lcito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princpio da boa-f e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconmica para a qual o direito foi estabelecido.21 Buscando uma forma de orientao entre os doutrinadores brasileiros, na I Jornada de Direito Civil da Justia Federal foi formulado o Enunciado 37 manifestando-se da seguinte forma a cerca do art. 187 do Cdigo Civil entende que a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivofinalstico. 3.2 Natureza Jurdica do Abuso de Direito Analisar a natureza jurdica desse instituto difcil j que a doutrina ainda no apresenta um posicionamento uniforme,

assim apresentando a sua posio Flvio Tartuce formula o seu entendimento afirmando que o abuso de direito seria um ato ilcito pelo contedo, ilcito pelas conseqncias, tendo natureza jurdica mista entre o ato jurdico e o ato ilcito situando-se no mundo dos fatos jurdicos em sentido amplo22 J Paulo Nader afirma que equivocado pretender-se situar o abuso de direito entre o ato lcito e o ilcito. Ou o ato permitido no ius positum e nos pactos, quando ato lcito ou a sua prtica vedada, quando ento se reveste de ilicitude. Na dinmica do abuso de direito, tem-se, no ponto inercial, aquele que imediatamente antecede a conduta e at quando esta no se complete, a esfera do direito, mas medida em que a ao se desenrola, no iter, a conduta desdobra-se no mbito da licitude para transformar-se em ato ilcito. 23 Analisando o artigo que se refere ao abuso de direito, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery entendem que o abuso de direito se trata de uma categoria autnoma, de concepo objetiva e finalstica, e no apenas dentro do mbito estreito do ato emulativo (ato ilcito). Assim o abuso de direito no precisa comprovar se houve culpa ou dolo. 24 Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o legislador qualificou o abuso de direito como ato ilcito e concordemos ou no, assim que doravante devemos trat-lo. Mas de maneira alguma a referida qualificao retida do abuso do direito a sua completa autonomia com relao ao ato ilcito subjetivo, ancorado na culpa. 25 Para Helosa Carpena o ato abusivo est situado no plano da ilicitude porm, no pode ser considerado como um ato ilcito, devendo ser classificada como uma forma autnoma de antijuridicidade. 26 Analisando a natureza jurdica do abuso do direito, Slvio de Salvo Venosa entende que o abuso do direito no deve se situar em textos de direito positivo, j que a noo de abuso de direito supra legal. Assim deve ser compreendida j que decorre da prpria natureza das coisas e da condio humana. Ou seja, extrapolar os limites de um direito em prejuzo do outro deve ser uma atitude reprimida j que significa que acarretou violao aos princpios da finalidade da lei e da eqidade.27 3.3 Requisitos Apesar de ser um tema bastante polmico, para que possamos verificar se o ato praticado caracteriza-se como sendo Abuso de Direito ou no, faz-se necessrio verificar se preenche os requisitos abaixo apresentados que foram delineados por Paulo Nader28: 1 Requisito: Titularidade do Direito: Para que se possa enquadrar em abuso de direito faz-se necessrio que aquele que estiver investido na titularidade de um direito subjetivo que ir exercit-lo, seja para ele mesmo ou visando os seus subordinados; 2 Requisito: Exerccio Irregular do Direito: O exerccio irregular do direito ocorre quando o titular do direito subjetivo extrapola, ultrapassa indo alm do delimitado pelo direito, em razo de seu esprito de emulao 29. 3 Requisito: Rompimento dos limites impostos: preciso que o titular do direito subjetivo ultrapasse os limites impostos, limites esses ditados ora pelos fins econmicos ora pelos fins sociais. 4 Requisito: Violao do direito alheio: Quando o titular do direito subjetivo agir rompendo os limites impostos faz-se necessrio tambm que haja uma violao ao direito alheio, que pode ser a prestao da tutela jurisdicional em tempo hbil, clere. 5 Requisito: Elemento subjetivo da conduta: Dentre os elementos do ato ilcito encontramos a culpa como sendo um requisito da conduta, porm, no caso especfico do ato ilcito abuso de direito, o legislador no colocou de forma expressa a idia de culpa que poderia estar subentendida. Ocorre que o legislador deixou de forma expressa que o que apia so os elementos objetivos, dispensando assim a culpa como requisito necessrio para caracterizar o abuso de direito. 6 Requisito: Nexo de Causalidade: preciso demonstrar que o ato praticado pelo titular do direito subjetivo que acarretou a leso do direito do outrem. Cumpre ressaltar que esses requisitos ora apresentados no consenso entre os doutrinadores, assim tambm trazemos a luz os ensinamentos de Josserand que na sua concepo os requisitos para que haja o abuso de direito so: Titularidade de um direito subjetivo; utilizao nos limites objetivos que lhe so traados em lei, com respeito letra da norma; e a confrontao do elemento pessoal (subjetivo) com a funo do fim do direito em causa (elemento social ou objetivo).30 4. Modalidades Especficas dos Atos Abusivos O abuso de direito pode ocorrer por quatro modalidades especficas, vejamos: 3.4.1 Venire contra Factum Proprium Essa primeira modalidade trata da proibio de comportamento contraditrio. Essa modalidade do abuso do direito decorre da ofensa ao princpio da confiana. Apesar de no vir de forma expressa em nosso ordenamento jurdico, entende-se que possvel de ser aplicado no direito brasileiro. Na lio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior temos que

A teoria dos atos prprios, ou a proibio de venire contra factum proprium protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo contraparte. Aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o novo comerciante, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas, fornecendo o seu prprio nmero de inscrio fiscal, no pode depois cancelar tais pedidos, sob alegao de uso indevido de sua inscrio. O credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes peridicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia literal do contrato. Para o reconhecimento da proibio preciso que haja univocidade de comportamento do credor e real conscincia do devedor quanto conduta esperada.31 Renan Lotufo analisando a teoria do venire entende que aquele que adere a uma determinada forma de proceder, de agir, no poder opor-se s conseqncias que iro acontecer em razo daquela opo, em razo das expectativas que iro surgir na outra parte, que de boa-f, acredita que iro surtir os efeitos esperados. 32 O que temos a vedao a um comportamento contraditrio j que produziu em outra pessoa determinada expectativa e de repente mudou de idia. Assim a proibio da inesperada mudana de comportamento (vedao da incoerncia), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiro. Ou seja, ningum pode se opor a fato a que ele prprio deu causa. 33 Essa modalidade de ato abusivo pode decorrer tanto de um comportamento comissivo quanto de um comportamento omissivo. Na viso de Marcelo Colombelli Mezzomo temos que o venire contra factum proprium decorre do comportamento anterior que gera expectativa na outra parte a qual frustrada em razo de um comportamento que contrrio ao que se tinha at ento. O comportamento anterior gera expectativa na outra parte a qual frustrada pela ao do contratante que antagoniza seu anterior posicionamento. A proibio relaciona-se confiana recproca,o que nos lembrado por Judidth Martins Costa, in verbis: "A proibio de toda e qualquer conduta contraditria seria, mais do que uma abstrao, um castigo. Estar-se-ia a enrijecer todas as potencialidades da surpresa, do inesperado e do imprevisto na vida humana. Portanto, o princpio que o probe como contrrio ao interesse digno da tutela jurdica o comportamento contraditrio que mine a relao de confiana recproca minimamente necessria para o bom desenvolvimento do trfego negocial"34 O Superior Tribunal de Justia manifestou-se acerca desse tema e concluiu que se tratava da aplicao do vernire contra factum proprium e assim determinou que no poderia se beneficiar da modificao de sua posio no julgamento do REsp 95539, pelo Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar, que bem antes do advento do novo Cdigo Civil, j previa essa situao, vejamos: Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos Posteriores. " venire contra factum proprium ". boa-f. Preparo. Frias. 1. Tendo a parte protocolado seu recurso e, depois disso, recolhido A importncia relativa ao preparo, tudo no perodo de frias Forenses, no se pode dizer que descumpriu o disposto no artigo 511 do CPC. Votos vencidos. 2. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra E venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, Expressamente admite a existncia e validade do contrato, Fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra A execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os Promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o Imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de Escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do cc. 3. Recurso conhecido e provido. (STJ - REsp 95539, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 14/10/96. 4. Turma.) Assim para essa forma de abuso de direito o que est sendo abalada a confiana que foi depositada j que mudana de idia de forma abrupta acaba gerando prejuzos no outrem, j que depositou confiana, acreditou que aquela forma prevista que iria se concretizar. 3.4.2 Supressio e Surrectio Essas duas expresses so derivadas do sistema alemo que trata da supressio ou Verwirkung e da surrectio ou Erwirkung. a) Supressio: Apesar de nossa legislao no tratar de forma positiva esse assunto, podemos encontrar no Cdigo Civil, art. 330 um exemplo da supressio e ainda guarda similitude com a prescrio e com a decadncia. Na supressio as expectativas so projetadas apenas pela injustificada inrcia do titular por considervel decurso de tempo, que poder variar conforme o caso especfico, somando ainda a existncia de indcios objetivos de que o direito no seria mais exerccio. Assim para Aguiar Jnior na supressio temos um direito que no foi exercido durante um

determinado lapso de tempo e em razo disso no mais poder ser exercido em razo de contrariar a boa-f. 35 Para Menezes Cordeiro, jurista portugus "Diz-se supressio a situao do direito que, no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, se contrariar a boa f."36 E continua afirmando que: A supressio tem origem jurisprudencial. As suas manifestaes mais antigas deram-se no domnio da venda de ofcio comercial, a favor do comprador, ficando consignadas em decises do ento Reichsoberhandelsgericht. A questo esquematiza-se desta forma: os 346 ss. HGB, na verso em vigor na altura, permitiam ao vendedor na compra e venda comercial, havendo mora do comprador no levantamento da coisa, a sua venda de ofcio, atribuindo-lhe, ainda, uma pretenso pela diferena do preo. A lei no fixava, porm, um prazo para o exerccio destas faculdades. Podia, pois, acontecer que o vendedor, dando a impresso de se ter desinteressado do contrato viesse, mais tarde, inesperadamente, a actuar as suas pretenses, de modo ruinoso para o comprador. Entendeu-se, bem, haver a, em certas circunstncias, uma demora desleal no exerccio do direito, contrria boa f.37 A jurisprudncia ptria tem se manifestado a cerca desse assunto, assim em diversos julgados j podemos visualizar a presena desse tema, bem como os conceitos apresentados pelos doutrinadores, como por exemplo: Ementa: administrativo. Servio publico de fornecimento de energia eltrica. Contrato de mutuo firmado pelo usurio e a concessionria. Correo monetria. Clausula contratual. Principio da boa-f. Limitao do exerccio do direito subjetivo. supressio". 1. A supressio constitui-se em limitao ao exerccio de direito subjetivo que paralisa a pretenso em razo do principio da boa-f objetiva. Para sua configurao, exige-se (i) decurso de prazo sem exerccio do direito com indcios objetivos de que o direito no mais seria exercido e (ii) desequilbrio, pela ao do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuzo do devedor. Lio de Menezes cordeiro. (...) (Apelao Cvel n 70001911684, segunda cmara cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relatora Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza:, julgado em 04/12/2000) O Superior Tribunal de Justia, conforme o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no Julgamento do Recurso Especial no. 207.509-SP, da relatoria do Ministro Svio de Figueiredo Teixeira reconheceu a teoria da supressio, vejamos: O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR: (...) 3. Tenho como admissvel a teoria da suppressio, segundo a qual o comportamento da parte, que se estende por longo perodo de tempo ou se repete inmeras vezes, porque incompatvel com o exerccio do direito, pode levar a que se reconhea a extino desse direito, com base na boa-f objetiva. No caso dos autos, a egrgia Cmara examinou os fatos da causa e concluiu que o documento de fl. 28 representava o acerto final das contas entre empregadora e empregado, tendo o decurso de tempo consolidado essa concluso. Da a improcedncia da reconveno. Para modificar esse julgamento, seria necessrio rever os fatos e lhes dar nova qualificao jurdica, considerando-os insuficientes para a concluso a que, com base neles, chegou a r. Cmara. Posto isso, com respeitosa vnia, no conheo do recurso. o voto. (STJ - RECURSO ESPECIAL N 207.509 - SP (19990021894-9), Relator MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Recorrente Kubota Brasil Ltda e Recorrido Paulo Akira Kurosaki, 4. Turma, Acrdo Publicado em 18/08/2003). Outra importante deciso referente supressio refere-se a seguinte situao: Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Condomnio. rea comum. Utilizao. Exclusividade. Circunstncias concretas. Uso prolongado. Autorizao dos condminos. Condies fsicas de acesso. Expectativa dos proprietrios. Princpio da boa-f objetiva. - O Recurso Especial carece de prequestionamento quando a questo federal suscitada no foi debatida no acrdo recorrido. - Diante das circunstncias concretas dos autos, nos quais os proprietrios de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de rea de propriedade comum, que h mais de 30 anos s eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os nicos com acesso ao local, e estavam autorizados por Assemblia condominial, tal situao deve ser mantida, por aplicao do princpio da boa-f objetiva. (STJ- RECURSO ESPECIAL N 356.821 - RJ (20010132110-4), Relatora Ministra Nancy Andrighi 3. Turma. Data do Julgamento 23/04/2002) b) Surrectio: Nesse caso estamos diante de um exerccio continuado de uma situao jurdica ao arrepio do que foi convencionado ou do ordenamento jurdico implica nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se tal situao para o futuro.38 Tambm no caso da surrectio os nossos tribunais j tem-se manifestado a cerca do referido instituto, vejamos:

DIREITO CIVIL - LOCAO RESIDENCIAL - Situao jurdica continuada ao arrepio do contrato. Aluguel. Clusula de preo. Fenmeno da surrectio a garantir seja mantido a ajuste tacitamente convencionado. A situao criada ao arrepio de clusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preo inferior quele expressamente ajustado, cria, luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situao de fato j consolidada, em prestgio ao Princpio da Boa-F contratual (TJMG - 16 Cm. Cvel; ACi n 1.0024.03.163299-5/001-Belo Horizonte-MG; Rel. Des. Mauro Soares de Freitas; j. 7/3/2007; v.u.). Analisando o conceito de surrectio e procurando diferenciar bem da supressio Marcelo Colombelli Mezzomo nos apresenta a seguinte explicao: A surrectio, ao contrrio da supressio, representa uma ampliao do contedo obrigacional. Aqui, a atitude de uma das partes gera na outra a expectativa de direito ou faculdade no pactuada. Ordinariamente, a doutrina tem apontado para a necessidade da presena de trs requisitos, conforme lembram Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro:. "Exige-se um certo lapso de tempo, por excelncia varivel, durante o qual se atua uma situao jurdica em tudo semelhante ao direito subjetivo que vai surgir; requer-se uma conjuno objectiva de factores que concitem, em nome do Direito, a constituio do novo direito; impe-se a ausncia de previses negativas que impeam a surrectio"39 Conclui-se, portanto que a surrectio o instituto jurdico que faz surgir um direito que anteriormente no existia, seja em razo de contrato ou seja em razo do ordenamento jurdico. Ou seja, diante da inrcia, da no manifestao, ento, mesmo sendo contrria a norma jurdica, nos deparamos com o nascimento de um direito arrepio da norma em razo da inrcia. Essa idia j se encontra assente na expresso jurdica, o direito no socorre a quem dorme. 3.4.3 Tu quoque Essa expresso atribuda a Jlio Csar quando sendo apunhalado por Brutus questionou Tu quoque, Brutus, tu quoque, fili mili? Ou seja at tu, filho meu. uma expresso que traduz a idia de surpresa, de espanto, quando da atuao de determinada pessoa foge ao esperado.40 Essa situao ocorre quando uma das partes viola uma norma jurdica e mesmo assim tenta se beneficiar dessa conduta, trata-se do brocardo jurdico, que ningum pode se valer da prpria torpeza ( turpitudinem suam allegans non auditur). Em razo da Primeira Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho Superior da Justia Federal foi editado o Enunciado 24, que assim se manifesta: Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. Independe de culpa a violao dos deveres decorrentes da clusula geral da boa-f objetiva. Assim, conforme Menezes de Cordeiro a pessoa que, mesmo fora do caso nuclearmente exemplar do sinalagma, desequilibre, num momento prvio, a regulao material instituda, expressa, mas s em parte, no seu direito subjetivo, no pode pois pretender, como se nada houvesse ocorrido, exercer a posio que a ordem jurdica lhe conferiu. Distorcido o equilbrio da base, sofre-lhe a conseqncia.41 A no observncia do princpio da boa-f objetiva acarreta uma conduta jurdica que no vlida. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - ADMINISTRATIVO TITULAR DE SERVENTIA JUDICIAL SUSPENSO PREVENTIVAMENTE - LEGALIDADE - AUTO-TUTELA DA MORALIDADE E LEGALIDADE - APLICAO DA TEORIA DOS ATOS PRPRIOS ( TU QUOQUE) - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. No caso dos autos, alega o recorrente violao de seu direito lquido e certo, em face do afastamento de suas funes - oficial de registro de imveis -, pelo Juiz de Direito, com a finalidade de apurar denncias de diversos crimes que o recorrente supostamente teria cometido contra a Administrao Pblica, em razo da sua funo. 2. Observncia do devido processo legal para o afastamento do indiciado. Indcios veementes de perpetrao de vrios crimes contra a Administrao Pblica e atos de improbidade pelo oficial de registro. 3. Alegar o recorrente que o afastamento de suas funes, bem como a devida apurao dos fatos em face a fortes indcios de cometimento de crimes contra a administrao, inclusive j com a quebra do sigilo bancria decretada, fere direito lquido e certo, contrariar a lgica jurdica e a razoabilidade. A bem da verdade, essa postura do recorrente equivale ao comportamento contraditrio - expresso particular da teoria dos atos prprios -, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relaes privadas, mas incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo administrativo ou judicial. 4. Ausncia do direito lquido e certo. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no entendimento de que nada obsta o afastamento preventivo do titular de servio notarial e de registro, por prazo indeterminado, a

teor do disposto nos artigos 35 e 36 da Lei n. 8.935/94. A suspenso preventiva no tem carter punitivo, mas sim cautelar. Precedentes. Recurso ordinrio improvido. (STJ 2. Turma. Ministro Relator Humberto Martins. RMS 14908/BA. Data do Julgamento 06 de maro de 2007.) Analisando de forma detalhada o tu quoque, transcrevemos a seguir parte do Voto do Ministro Relator Humberto Martins : Alegar o recorrente que o afastamento de suas funes, bem como a devida apurao dos fatos em face de fortes indcios de cometimento de crimes contra a administrao, fere direito lquido e certo, contrariar a lgica jurdica e a razoabilidade. A bem da verdade, essa postura do recorrente equivale ao comportamento contraditrio, expresso particular da teoria dos atos prprios, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relaes privadas, mas incidente, tambm, nos vnculos processuais, seja no mbito do processo administrativo ou judicial. Assim, com acerto o acrdo recorrido ao impor o afastamento do recorrente das funes e do cargo, pontuando ainda que "incomprovada, como visto, a certeza e liquidez de direito de que trata a Lei 153351, voto no sentido da extino do processo, em fiel observncia aos Arts. 1, 5, III, da lei retrocitada e bem considerada a convergncia da multireferida disposio processual." (fls. 227) Dessa forma o comportamento de buscar se valer da prpria torpeza, ou se beneficiar de situao em que afrontou a norma jurdica no passvel de ser entendida como correta em nosso ordenamento jurdico, sendo assim configura uma das espcies de abuso do direito. 4. Espcies Quando tratamos do abuso do direito estamos imaginando a idia de abuso, em um primeiro momento, dentro do mbito do direito civil, porm, o abuso pode ocorrer em todas as searas do direito, no estando estritamente ligada ao direito civil. Assim para Rui Stoco Seria at escusado dizer que o abuso do direito poder manifestar-se em qualquer rea do Direito, posto que trusmo. Poder ocorrer no campo econmico e financeiro (abuso de direito econmico ou financeiro, tanto que a Lei 8.884, de 11.06.1994, tem por objetivo a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, coibindo as prticas comerciais e empresariais nocivas que visem formao de cartis ou a denominao do mercado (...). Apresenta-se tambm no Direito Tributrio, Direito do Trabalho, Direito Penal, Direito Processual Penal e Civil, Direito Comercial (fraude ou abuso atravs da personalidade jurdica teoria do disregard doctrine), Direito Administrativo e Direito Civil.42 Porm, dentre das diversas espcies de abuso do direito iremos nos ater no presente trabalho somente ao abuso do direito processual ou simplesmente abuso processual, que ocorre quando aquele que tem uma faculdade de agir no processo, mas que dele se utiliza no para os seus fins normais, mas sim com o objetivo de protelar a soluo do litgio ou para desvi-la da forma correta de apreciao judicial, objetivando assim, embaraar, dificultar, o resultado justo da prestao jurisdicional.43 3.6 Reconhecimento e efeitos do Abuso de Direito Como o assunto trata-se de matria de ordem pblica, afinal, no atinge s os envolvidos acaba atingindo a sociedade como um todo, o ato abusivo poder ser suscitado como uma forma de defesa de mrito pela parte interessada, pelo Ministrio Pblico ou at mesmo ser declarada ex officio pelo juiz a qualquer tempo ou grau de jurisdio.44 No momento em que o magistrado reconhecer que ocorreu o abuso do direito cabe a ele determinar qual a sano a ser aplicada ao ofensor, assim, como as conseqncias no so rgidas, podemos nos deparar com situaes em que o magistrado entenda que ocorreu o abuso do direito e o que surge o dever de indenizar. Porm, pode ocorrer, que no caso in concreto o juiz entenda que o que cabvel seja a mera decretao de nulidade do ato praticado ou ainda, pode ocorrer do juiz entender que se trata de uma clusula abusiva e determina que seja retirada do contrato ou revista. Como no h a previso de qual a sano a ser aplicada vai depender da anlise que o juiz fizer, devendo utilizar para tanto o princpio da livre convico e ainda o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Abuso Processual Para Piero Callamandrei o processo judicial pode ser comparado a um jogo A uma competio, em que a habilidade permitida, mas no a trapaa. O processo no apenas a cincia do direito processual, nem somente a tcnica de sua aplicao prtica, mas tambm leal observncia das regras desse jogo, isto , fidelidade aos cnones no escritos da correo profissional, que assinalam os limites entre a habilidade e a trapaa.45 Esse jogo deve ser jogado conforme as normas processuais, as normas infraconstitucionais, como por exemplo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e ainda, sem jamais deixar de ater ao previsto na Constituio Federal. Quem dever conduzir esse jogo, determinando as etapas a ser percorrida, conforme o Princpio do Impulso Oficial o magistrado competente para atuar no referido processo. Assim, analisando o Cdigo de Processo Civil percebemos que o

magistrado tem o dever de fiscalizar o andamento do processo, devendo assim velar pela rpida soluo do litgio e prevenir e/ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia 46. Dessa forma, ele dever analisar inclusive se est ocorrendo algumas das hipteses de abuso de direito possveis. Dessa forma nas palavras de Helosa Carpena, O juiz ento chamado a exercer um papel ativo e criativo, muito pouco dependente do texto legal. Sempre que a jurisprudncia transcende os quadros traados pela lei, apelar inevitavelmente aos princpios, retirados do prprio sistema. Nesta moldura, a doutrinado abuso do direito se ajusta perfeitamente, oferecendo ao julgador a possibilidade de identificar outras hipteses, alm daquelas previstas de forma expressa na lei, que igualmente possam ser qualificadas como condutas antijurdicas, violadoras de princpios mutveis, sensveis e mais sintonizados com a realidade social.47 Porm, essa viso do abuso processual extremamente recente e no passado podemos verificar que no existia uma preocupao muito grande, de forma efetiva e eficaz para combater o abuso processual. Com a garantia do princpio da celeridade, o juiz ao analisar o processo dever, entre outras coisas, verificar se no est ocorrendo uma dilao desnecessria, se no h a ocorrncia de atos buscando procrastinar, dificultar o andamento do processo. 4.1 Requisitos para identificao do Abuso do Processo Caracterizar o abuso processo, tambm no fcil, assim buscando facilitar e melhor compreender essa caracterizao, a ilustre doutora Helena Najjar Abdo48 nos apresenta os requisitos que precisamos preencher para podermos identificar a ocorrncia do Abuso Processual. 1 Requisito: Uso anormal ou Incorreto: O primeiro requisito para podermos caracterizar o abuso processual refere-se ao uso incorreto ou anormal das situaes jurdicas, sejam elas faculdades, poderes, deveres ou nus conferidos ao sujeito processual; 2o Requisito: Liberdade e Legalidade: O sujeito processual tem liberdade para exercer as situaes jurdicas dentro do que for previsto pelas normas jurdicas; 3o Requisito: Exerccio da Liberdade: A liberdade prevista pode criar oportunidades para a prtica de abuso processual. 4o Requisito: Escopo da Jurisdio: O abuso do processo ir configurar um obstculo para a realizao da teoria da instrumentalidade do processo, ou seja, os escopos jurdicos, polticos e sociais do processo. O que temos ento a prtica de determinado ato processual, conforme a norma jurdica, porm, com um desvio de finalidade da referida norma. O abuso ocorre quando desvirtuamos o uso da norma prevista. Assim, busca-se utilizar o processo para outros fins alm fins naturais do processo. 4.1 Espcies de Abuso Processual Analisando as diversas espcies de abuso processo podemos classific-las dividi-las em duas grandes categorias: o abuso processual macroscpico, quando nos deparamos com esse abuso ocorrendo em razo do direito de ao do autor ou em razo da defesa do ru, ou ainda em abuso processual microscpico quando se se refere a utilizao abusiva de mecanismos processuais especficos distintos da ao e da defesa, como por exemplo nos casos dos recursos abusivos No presente trabalho iremos nos ater ao abuso processual macroscpico e em um exemplo de abuso processual microscpico, assim, dentre as diversas espcies de abuso processual iremos analisar somente trs momentos especficos, quando da propositura da ao, quando autor abusou do direito de ao, quando do momento da defesa do ru, quando abusou do seu direito ampla defesa e quando da deciso as partes abusam no direito de recorrer. importante ressaltar ainda que cabvel a prtica do abuso processual pelo Ministrio Pblico quando, por exemplo, vier a ajuizar uma ao civil pblica promovida de forma temerria ou apenas por sensacionalismo. 49 4.1.1 Abuso do Direito de Ao do Autor Apesar de alguns doutrinadores no concordarem com a expresso direito de ao, para o presente trabalho nos ateremos essa nomenclatura. O direito de ao um direito fundamental resguardado em nossa Constituio Federal, ocorre, porm, como todo e qualquer direito ele no absoluto. Quando buscamos a tutela jurisdicional do Estado faz-se necessrio que a ao proposta apresenta fundamentos fticos e jurdicos. Se porm, o objetivo que se tem ao propor a demanda causar embaraos ou dificuldades uma terceira pessoa, ou ainda o objetivo simplesmente inserir o nome da pessoa em um Cartrio de Distribuio de determinada cidade, para a pessoa ficar com o nome sujo, deve vir a ser condenada ao pagamento de uma indenizao em razo do abuso processual, especificamente do abuso do direito de ao. A utilizao do processo como forma de atingir outra pessoa, e no com a finalidade especfica do processo, demonstra um desvio de finalidade que precisa ser reparado, e a forma adequada mediante o pagamento de uma indenizao. Assim, para a moderna cincia processual temos que o abuso processual ocorre quando aquele que tiver uma faculdade para agir no processo, mas que dela se utiliza no para os fins normais, mas sim com o objetivo de protelar a soluo do

litgio ou buscando desvi-lo da finalidade do processo, dificultando ou atrapalhando a devida apreciao judicial, obstruindo assim o resultado da prestao jurisdicional.50 Analisando a histria processual, Josserand afirma que sempre se entendeu que a liberdade dos sujeitos processuais, em especfico a liberdade de demandar em juzo susceptvel de limitaes que so impostas de forma a evitar que a utilizao dos mecanismos processuais ocorra de forma abusiva,51 Para Rui Stoco o abuso no exerccio do direito de ao, ao contrrio da m-f processual prevista no art. 17 do Cdigo de Processo Civil, contamina a ao como um todo, desde a sua origem. Buscando diferenciar o abuso do direito de ao do Autor da Litigncia de M-f, Mendona Lima nos apresenta a seguinte distino: A infrao mais grave ao princpio da probidade processual , sem dvida, a que caracteriza o abuso do direito de demandar. (...) Mesmo uma ao bem proposta ou uma defesa lisa podem originar, contudo, atos de improbidade em vrios atos no decorrer da causa. Mas, se a origem pecaminosa, todo o processo ficar maculado, ainda que nenhum ato mais se apresente infringente ao preceito de lealdade. So, portanto, situaes diferentes: o abuso do direito de demandar e os atos de m-f no curso do processo. Esses podem existir ainda que um s independentemente daquela atitude inicial; mas aquela contaminar todo o processo, mesmo que, depois venha correr sem nenhum vcio em qualquer dos atos 52. Conforme analisado faz-se necessrio separar o que vem a ser abuso processual da litigncia de m-f, apesar de em alguns momentos as duas situaes terem semelhanas. 4.2 Abuso do Direito de Defesa do Ru Ao ru resguardado o princpio da ampla defesa, que como os demais princpios tambm no tem carter absoluto, e uma das formas de limitar esse princpio o princpio da inadmisso da prova ilcita. Cabe o ru promover a sua defesa dentro do limites previstos pela norma assim dever se ater, dentre outros princpios o princpio da celeridade, que nos resguarda de dilaes indevidas. Ou seja, caso o ru comea a utilizar de mecanismos para promover a sua defesa, mas com mero objetivo procrastinatrio ir ofender, dentre outros, o princpio constitucional da razovel durao do processo. O que garantido ao ru que ele possa fazer a sua defesa e no que tenha direito de protelar a prestao jurisdicional que devida ao caso concreto. Em nosso ordenamento jurdico, com a alterao no Cdigo de Processo Civil, e, por conseguinte a incluso do abuso do direito de defesa do ru, no art. 273, II, como um dos requisitos para a concesso da tutela antecipada. Ainda h bastante divergncia doutrinria e jurisprudencial do que poderia vir a ser esse abuso, assim para Antnio Cludio da Costa Machado defende que o uso excessivo do direito de contestar, sugerindo ainda que se tomo como parmetro as previses do art. 17, I e II do CPC, para buscar identificar as condutas abusivas. Entende ainda que o abuso poder acontece quando da apresentao das defesas de mrito indiretas, conforme o previsto no art. 326 do CPC, porm, essas defesas so inconsistentes ou sem fundamentao.53 4.3 Abuso do Direito de Recorrer No nosso ordenamento jurdico no encontramos de forma expressa o direito de recorrer assim a doutrina divergente quanto necessidade do duplo grau de jurisdio. Para aqueles que entendem que deve existir o duplo grau de jurisdio argumentam que inerente do ser humano, buscar sempre uma segunda opinio, o que ocorreria diante do recurso ajuizado, buscando uma segunda opinio a ser proferida pelos desembargadores. Ainda nesse sentido, os defensores desse princpio entendem que caso haja um vcio ou um erro em primeira instncia esse vcio ser sanado em segunda instncia e por fim defendem que com isso os magistrados de primeiro grau, sabendo da possibilidade de reforma da sentena ento iriam tomar mais cuidado na hora de proferi-la. Em contrapartida aqueles que so contrrios existncia do princpio do duplo grau de jurisdio defendem que essa estrutura s faz com que se atrase o processo, j que no h garantia de que o vcio seja sanado em mbito do segundo grau. Se caso a deciso de segundo grau mantiver a deciso de primeiro grau ento estamos diante de uma ofensa ao princpio da celeridade haja vista que segundo esse entendimento o processo se tornou moroso sem necessidade, porm se a deciso de segundo grau vier a reformar a deciso de primeiro grau ento estaremos diante de uma situao em que ir ofender o princpio da segurana jurdica, haja vista que no teremos certeza de qual das duas decises a mais correta, a mais justa. Diante dessa divergncia doutrinria podemos perceber que o direito de recorrer no absoluto, assim ele comporta diversas limitaes, seja pelas normas que disciplinam os recursos, ou seja, pelas normas ticas e morais que regem o processo como um todo. Assim o exerccio do direito de recorrer tambm est limitado necessidade efetiva de realmente fazer a defesa de interesses legtimos. Porm, no caso de ofendermos esses deveres ticos e morais estamos diante do abuso do direito processual de recorrer.54 Analisando o Abuso do Direito de Recorrer o Supremo Tribunal Federal em acrdo proferido pela 2 a. Turma manifestouse da seguinte forma: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAO - CUMULATIVA INTERPOSIO DE DOIS (2) RECURSOS CONTRA A MESMA DECISO, FORA DAS HIPTESES LEGAIS - INADMISSIBILIDADE - OFENSA AO

POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS - NO-CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EXAME DO PRIMEIRO RECURSO - EXTEMPORANEIDADE - IMPUGNAO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR DA PUBLICAO DO ACRDO RECORRIDO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIO DE MULTA - NO- -CONHECIMENTO DO RECURSO. - O princpio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipteses legais, impede a cumulativa interposio, contra o mesmo ato decisrio, de mais de um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna insuscetvel de conhecimento o segundo recurso, quando interposto contra a mesma deciso. Doutrina. - A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnaes prematuras (que se antecipam publicao dos acrdos) quanto decorrer de oposies tardias (que se registram aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situaes - impugnao prematura ou oposio tardia -, a conseqncia de ordem processual uma s: o no-conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea interposio. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem advertido que a simples notcia do julgamento, alm de no dar incio fluncia do prazo recursal, tambm no legitima a prematura interposio de recurso, por absoluta falta de objeto. Precedentes. MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A multa a que se refere o art. 538, pargrafo nico, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (STF 2. Turma AI-AgR-ED-ED 586710 / RJ - RIO DE JANEIRO , EMB.DECL.NOS EMB.DECL.NO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Ministro Relator Celso de Mello, Data do Julgamento 21/11/2006.) (grifo nosso). A interposio de recurso com o carter meramente protelatrio considerado como sendo uma forma de abuso processual microscpico, j que a utilizao de forma imoderada dos recursos acaba trazendo prejuzo para a outra parte, j que visa prolongar o mximo o processo, dificultando chegar ao resultado final. Para Paulo Henrique dos Santos Lucon a utilizao de forma indiscriminada dos recursos, com o objetivo de procrastinar o processo decorre de dois fatores fundamentais: em primeiro lugar trata-se do efeito suspensivo que se concede ao recurso, na maioria deles; e, em segundo lugar decorre da desvalorizao das decises proferidas em primeira instncia. Esse segundo fator data de fundamentos histricos e esses fundamentos no fazem mais sentido em razo da nova forma de ingresso na magistratura, mediante concurso pblico e no meramente indicao. 55 5. Reconhecimento do Abuso do Direito e seus efeitos processuais No momento em que o juiz reconhece o abuso do direito qual deve ser o seu posicionamento ? Conforme analisado percebemos que o abuso do direito e especificamente o abuso processual so situaes em que o juiz pode conhecer de ofcio, ou pode ser suscitado pela parte ofendida ou pelo Ministrio Pblico, j que se trata de matria de ordem pblica. E em razo disso tambm pode ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio. No momento em que o juiz reconhecer a existncia do abuso processual poder aplicar sanes ao ofensor, dessa forma poder surgir o dever de indenizar, cabendo ao juiz determinar o quantum, ou seja a reparao de danos, ou a aplicao de multa ou a restrio de direitos, dentre outras. Em recente deciso do Tribunal de Justia do Mato Grosso, o juiz de primeira instncia condenou a parte r a efetuar o pagamento de cerca de 55 mil reais referentes indenizao por danos em razo do abuso processual verificado no processo em razo da procrastinao e a utilizao de meios processuais de forma inadequada. Em reviso no Tribunal, essa corte manteve a deciso de condenar por abuso processual somente revendo no valor da condenao que entendeu como sendo a adequada o valor de 50 mil reais, vejamos: RECURSO DE APELAO CVEL AO INDENIZATRIA ASSDIO PROCESSUAL INTERPOSIO REPETIDA DE INCIDENTES PROCESSUAIS INFUNDADOS FINALIDADE PROCRASTINATRIA EXISTNCIA PENALIDADE DE LITIGNCIA DE M-F EXCLUDA DE RECURSOS ANTERIORMENTE INTERPOSTOS IRRELEVNCIA CONFIGURAO DE DANO MORAL ADVINDO DO ASSDIO PROCESSUAL QUANTUM INDENIZATRIO REDUO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Configurado est o assdio processual quando a parte, abusando do seu direito de defesa, interpe repetidas vezes medidas processuais destitudas de fundamento com o objetivo de tornar a marcha processual mais morosa, causando prejuzo moral parte que no consegue ter adimplido o seu direito constitucional de receber a tutela jurisdicional de forma clere e precisa. A excluso da pena de litigncia de m-f em recursos relacionados presente questo, anteriormente interpostos, em nada influencia a configurao do assdio processual in casu, posto que s a anlise de todos os atos que formam a relao processual permite verificar a conduta da parte e o seu intento procrastinatrio. A quantificao do dano moral pela prtica do assdio processual deve observar o nmero de incidentes praticados com intuito procrastinatrio, bem como o tempo despendido na espera processual. (TJMT 6. Cmara Cvel- Relator Desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos Recurso de Apelao

No. 89150/2007 Origem: Comarca de Lucas de Rio Verde. Data do Julgamento: 10 de setembro de 2008.) Para melhor compreenso da ementa apresentada, transcrevemos o voto do Desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos no referido processo, em anexo ao presente trabalho. Analisando o voto do referido processo verificamos claramente que o direito processual que as partes detm no pode ser ultrapassado ou utilizado com o fim meramente protelatrio, j que ao fazer isso o direito que inicialmente detm entra em conflito com a garantia constitucional da razovel durao do processo princpio da celeridade, assim, caso essa garantia constitucional seja vista ofendida cabe danos morais, e conforme o caso, possvel ainda a indenizao por danos materiais. 6. Concluso O abuso algo que deve ser condenado em qualquer seara, e quando estamos na seara jurdica, o abuso causa danos tanto aos envolvidos, como terceiros, e sociedade em geral, assim, conforme analisado podemos perceber que ao nos depararmos com o exerccio abusivo de um direito estamos ofendendo o ordenamento jurdico como um todo e quando estamos diante de um abuso processual, estamos ofendendo a sociedade brasileira como um todo e o Poder Judicirio e a parte que foi lesada em especfico. Quem fez a opo pela prtica desse ato ilcito deve vir a ser penalizada pela sua opo, j que atinge a todos os envolvidos. Sendo considerado um ato ilcito, o abuso do direito, gera a responsabilidade de quem praticou ao ressarcimento dos danos que de forma injusta causou a terceiros. Para que o ato praticado seja considerado um abuso processual faz-se necessrio que o magistrado analisando o caso concreto se posicione se o ato praticado ofendeu a finalidade social da norma jurdica e as exigncias do bem comum. Enquanto imaginvamos que o direito de ao ou direito de defesa do ru fossem ilimitados no era cabvel falar em abuso processual. Mas apesar, de h muito tempo o nosso ordenamento jurdico ser contrrio as artimanhas que visam fazer com que o processo se delongue mais do que o necessrio, na atualidade, busca-se dar efetividade o direito fundamental inserido no art. 5 de nossa Constituio Federal, por meio da Emenda Constitucional no. 45/2004, que nos traz a garantia da razovel durao do processo, buscando assim concretizar o princpio da celeridade ou princpio da brevidade processual. Para dar efetividade a esse direito fundamental faz-se necessrio que de um lado as nossas cortes comecem a analisar de forma mais detalhada as escolhas realizadas pelo autor e pelo ru ao longo do processo, e ainda conscientizar aos envolvidos no processo que atrasar o processo, no s uma ofensa pessoal, gerando dano para a outra parte, mas que sim, a ofensa ao processo, num primeiro momento, mas uma ofensa sociedade como um todo, j que para mover esse processo que j deveria ter sido encerrado, existe custos e acaba prejudicando os demais processos que devem tambm ser analisados, mas que esse est atravancando o judicirio. ANEXO VOTO EXMO. SR. DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS (RELATOR) Egrgia Cmara: O recurso deve ser parcialmente provido. A detida anlise dos autos e a observncia de todos os atos processuais, at aqui praticados, observncia esta possibilitada pela farta documentao apresentada elas partes, culmina na concluso por este Relator da configurao, in casu, do abuso de direito de defesa capaz de gerar dano parte adversa, o que a jurisprudncia e a mais recente doutrina brasileira vem denominando como assdio processual. Restou incontroverso nos autos a utilizao pelos recorrentes, na ao executiva, at o presente momento, dos seguintes expedientes: 1) Excees de pr-executividade; 2) Recursos de agravo de instrumento das decises denegatrias das excees de pr-executividade; 3) Petio alegando irregularidade no instrumento procuratrio; 4) Exceo de Incompetncia do juzo de Lucas do Rio Verde. Pois bem, analisemos tais tpicos a fim de verificar a configurao do ato ilcito. De incio j registro que a petio alegando irregularidade no instrumento procuratrio, bem como a argio de exceo de incompetncia, no se prestam configurao do alegado assdio processual, posto que de fato a irregularidade no instrumento procuratrio existia, conforme demonstra o documento de fls. 207. Portanto, de forma alguma trata-se de argio infundada, tanto que a irregularidade foi sanada com a juntada da procurao de fls. 274. No que concerne Exceo de Incompetncia apresentada, no consta nos autos informao de que j teria esta sido julgada. Assim, no compete a esta Turma julgadora, neste momento, analisar a procedncia ou no

dos seus fundamentos. Desse modo, desconsidero tal argumento para a anlise quanto configurao do assdio processual. Todavia, quanto interposio das excees de pr-executividade pelos executados, muitas consideraes devem ser feitas. Com efeito, houve a interposio, em momentos distintos, de duas excees de prexecutividade. A primeira, ao fundamento de que a obrigao objeto da ao executiva seria de pagar e no de entrega de coisa certa, mesmo constando no ttulo executivo que o pagamento seria efetuado em produto soja nele especificado. Diante desse detalhe, qual seja, a expressa meno de que o pagamento se daria pela entrega do produto soja, impossvel ao magistrado constatar, de pronto, se realmente a obrigao referia-se a entrega de coisa certa ou pagamento em dinheiro, tendo sido, em razo disso, indeferida a exceo. A segunda exceo de pr-executividade escorou-se no argumento de que a obrigao encontrava-se satisfeita, apresentando como prova de tal fato, documentos inbeis a demonstrar o pagamento, dependendo mais uma vez, a questo, de dilao probatria. Tanto assim, que um desses documentos ocasionou a ao cautelar incidental de exibio de documentos objeto do Recurso de Apelao Cvel n 89149/07 apensado a estes autos, em razo da existncia de dvida sobre a que ttulo o pagamento nele mencionado teria sido efetuado. As duas excees de pr-executividade restaram indeferidas pelo juiz de primeiro grau por tratarem, evidentemente, de questes que dependiam de prova, passveis de anlise em Embargos Execuo. Ambas decises, alis, impugnadas perante este Tribunal atravs dos Recursos de Agravo de Instrumento ns 29668/2005 e 31747/2005. As decises recorridas foram confirmadas pelo Tribunal no que tange ao indeferimento das excees de pr-executividade, em razo da completa inobservncia das matrias que esta deve versar, quais sejam, aquelas que possam ser conhecidas de ofcio e que no dependam de dilao probatria e contraditrio. Os acrdos de tais recursos receberam as seguintes ementas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEO DE PR- EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE


ALEGAO DE QUE O PROCEDIMENTO ADOTADO PELO EXEQUENTE NO ADEQUADO PARA A ENTREGA DO DIREITO MATERIAL INVOCADO NO PROCEDNCIA ATO ATENTATRIO DIGNIDADE DA JUSTIA NO CONFIGURADO MULTA ANULADA RECURSO COM PROVIMENTO PARCIAL. A utilizao da Exceo de Pr-Executividade cinge-se quelas matrias suscetveis de serem conhecidas de ofcio, que no dependem de dilao probatria e contraditrio. O procedimento utilizado pelo exeqente/agravado idneo para atingir o direito material por ele perseguido. Se no restar configurado nos autos ato atentatrio dignidade da justia, a multa aplicada pelo juzo singular deve ser anulada. (TJMT. 3 T. RAI 29668/2005. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges. Julgado em 23-8-2005) - destaquei

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEO DE PR- EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE


ALEGAO DE PAGAMENTO DA DVIDA EXECUTADA NO CONFIGURADA CONDENAO AO PAGAMENTO DE MULTA POR ATO ATENTATRIO DIGNIDADE DA JUSTIA IMPROCEDNCIA MULTA ANULADA RECURSO COM PROVIMENTO PARCIAL. A alegao de pagamento de dvida executada deve vir acompanhada de documentos hbeis que efetivamente comprovem sua quitao, vale dizer, so aqueles que o juiz pode aferir de plano quanto sua veracidade, autenticidade e direta relao com a obrigao tida por inadimplida. A utilizao da Exceo de Pr-Executividade cinge-se quelas matrias suscetveis de serem conhecidas de ofcio, que no dependem de dilao probatria e contraditrio. Anula-se multa aplicada por ato atentatrio dignidade da justia, quando no restar comprovado que a parte se ope maliciosamente execuo com o propsito protelatrio. (TJMT. 3 T. RAI 31747/2005. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, julgado em 06-9-2005) - destaquei J entendimento pacfico perante a doutrina que atravs da exceo de pr-executividade poder o executado alegar qualquer matria de ordem pblica, ligada admissibilidade da execuo, e que poderia em razo desta sua natureza ser conhecida de ofcio pelo juzo da execuo . (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol II. 8 ed. p. 440 e 441) Assim, por duas oportunidades, utilizaram-se os apelantes de expedientes previstos pela legislao processual sim, mas em manifesta inobservncia dos requisitos legalmente previstos e em evidente detrimento ao clere andamento processual, infringindo, portanto, o artigo 14 do Cdigo de Processo Civil e sendo, por isso, alcanados pelos artigos 16, 17 e 600 do mesmo codex legal. Nesse sentido, observam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

17. Incidentes manifestamente infundados: agindo o litigante de forma procrastinatria, provocando


incidentes destitudos de fundamentao razovel, ser considerado de m-f . O termo incidente deve ser entendido em sentido amplo, significando incidente processual (exceo, impugnao do valor da causa etc.), ao incidente (ADI, reconveno, incidente de falsidade, embargos do devedor, impugnao ao cumprimento de sentena, embargos de terceiro, denunciao da lide, chamamento ao processo etc.) e interposio de recursos.

(...) 19. O direito de recorrer constitucionalmente garantido (CF, 5, LV). No entanto, o abuso desse direito no pode ser tolerado pelo sistema. Esta a razo pela qual correta e constitucional a previso do CPC 17, VII. Entendamos que a interposio do recurso manifestamente infundado j se encontrava prevista no CPC 17, VI, conforme comentrio a esse dispositivo acima. O recurso manifestamente infundado quando o recorrente tiver a inteno deliberada de retardar o trnsito em julgado da deciso por esprito procrastinatrio. tambm manifestamente infundado quando destitudo de fundamentao razovel ou apresentado sem as imprescindveis razes do inconformismo. O recurso , ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrrio a texto expresso de lei ou a princpio sedimentado da doutrina e da jurisprudncia. (in Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 10 ed, 2007. p. 215) destaquei A anlise da farta documentao existente nos autos trazida, inclusive, pelos prprios apelantes, permite concluir que estes agem como que a guardar argumentos para ir, durante o processo, lanando-os nos autos, em momentos inoportunos, prejudicando a entrega jurisdicional. Observo ainda que os documentos destinados a demonstrar a quitao do dbito, apresentados por ocasio da segunda exceo de pr-executividade ajuizada, em 21-6-2005, datam de 07-5-2004, 15-6-2004 e 18-6-2004 (fls. 286/288). No entanto, a primeira exceo de prexecutividade datada de 20-12-2004. Ora, se por ocasio da apresentao da primeira exceo de prexecutividade j existiam provas da quitao do dbito, por que estas no foram imediatamente apresentadas quando da sua primeira manifestao nos autos? Portanto, claro se mostra, a meu ver, o abuso do direito de defesa por parte dos executados/apelantes, na medida em que interpuseram repetidamente, medidas processuais destitudas de fundamento com o evidente objetivo de tornar a marcha processual mais morosa, causando manifesto prejuzo parte adversa que, de mos atadas, no consegue ter adimplido o seu direito constitucional de receber a tutela jurisdicional clere e precisa, conforme preceitua o artigo 5, LXXVIII da Constituio Federal, segundo o qual:

LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os


meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A Emenda Constitucional n 45, de 2004, ao inserir o inciso LXXVIII ao artigo 5 da Magna Carta, alou condio de direito fundamental a razovel durao do processo, bem como os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, seja no mbito judicial ou administrativo. Assim, dever do Judicirio, garantir essa celeridade, essa efetiva prestao da tutela jurdica, e principalmente coibir todo e qualquer ato atentatrio ao princpio constitucional da efetividade processual. E isto assim porque a morosidade processual alm de causar prejuzo parte individualmente, afronta tambm o interesse pblico, vez que, alm de manter sobrecarregado o Poder Judicirio, impede a pacificao dos litgios, finalidade mxima da atividade jurdica. Como muito bem observou o magistrado de primeiro grau s fls. 688 e 689:

A to buscada celeridade na outorga da prestao jurisdicional, garantindo a efetividade do provimento


jurisdicional reclamado, depende, e muito,da conduta proba a que deve pautar as partes litigantes, as quais no podem criar mecanismos processuais sem qualquer consistncia jurdica, tendo como referncia as regras mnimas que norteiam o processo civil brasileiro, com o objetivo de retardar e postergar a atuao do poder judicante em sua atividade constitucional que a de promover a pacificao social atravs da resoluo dos conflitos emergentes, pelo que o poder judicirio no deve se mostrar complacente com tais atitudes, as quais com certeza atribuem ainda para o descrdito do poder, mas sim reprimi-las de acordo com o sistema jurdico em vigor. Assim, como muito bem observa o advogado paulista Joo Batista Chiachio em interessante artigo denominado Assdio Processual, disponvel no endereo eletrnico http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=163&rv=direito (visualizado em 13-8-2008): Nesse sentido, louvvel se mostra a deciso em comento, uma vez que, fulcrada no carter pedaggico do dever de indenizar, apresenta novo instrumento destinado a propiciar a efetividade e a celeridade do provimento jurisdicional. De certo, a exemplar sano aplicada in casu desencoraja tanto a prpria parte condenada a reiterar sua conduta, como tambm todo e qualquer outro indivduo que venha a litigar em mbito jurisdicional, dado o receio de prejuzo decorrente de eventual sano que igualmente lhe fosse imputada. Desestimulado o assdio processual, torna-se possvel o regular andamento do feito, e a entrega da prestao jurisdicional de forma rpida, guardada a reserva do possvel, em face dos j notoriamente conhecidos problemas estruturais do Poder Judicirio brasileiro. Ressalto que o fato da pena referente litigncia de m-f ter sido excluda por este Tribunal, por ocasio do julgamento dos recursos de agravos de instrumento acima mencionados, em nada altera a configurao do assdio processual neste momento. Isto porque naqueles recursos, cada ato foi analisado isoladamente. De fato, ali, o ato atentatrio justia no se apresentava. Aqui, contudo, a situao se mostra diferente na medida em que possvel vislumbrar toda a realidade processual que

tem ocorrido na ao executiva e nos feitos a ela relacionados. Ou seja, no cada ato de forma isolada, mas sim juntos na formao de toda a relao processual. E apenas essa viso do todo, da repetio de expedientes infundados, que permite analisar a conduta da parte e o seu intento procrastinatrio. Em brilhante deciso, que se tornou, inclusive, o paradigma sobre o assunto perante a jurisprudncia ptria, a Juza Federal Mylene Pereira Ramos da 63 Vara do Trabalho da Seo Judiciria de So Paulo, ao julgar o Processo n 02784200406302004, estabeleceu que: Praticou a r assdio processual, uma das muitas classes em que se pode dividir o assdio moral. Denomino assdio processual a procrastinao pro uma das partes no andamento de processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decises judiciais, amparandose ou no em norma processual, para interpor recursos, agravos, embargos, requerimento de provas, peties despropositadas, procedendo de modo temerrio e provocando incidentes manifestamente infundados, tudo objetivando obstaculizar a entrega da prestao jurisdicional parte contrria. Firme nessas razes, que constato, tambm aqui, a configurao da prtica do assdio processual pelos ora recorrentes, capaz de ocasionar dano moral parte que se v tolhida do seu direito fundamental clere prestao jurisdicional. Todavia, no na prtica de todos os atos processuais mencionados pelo autor e acatados pelo magistrado da instncia de piso, mas apenas na interposio, indevida e infundada das duas excees de pr-executividade e seus conseqentes recursos de agravos de instrumento. Dessa forma, estando o ato ilcito do assdio processual plenamente configurado na interposio repetida das duas excees de pr-executividade, entendo que a verba indenizatria fixada a ttulo de danos morais deva ser reduzida sim, mantendo-se, todavia, o carter educativo e sancionatrio da deciso impugnada. Assim, considero razovel a importncia de R$50.000,00 (cinqenta mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais advindos do assdio processual. Note-se que a reduo da verba indenizatria no implica sucumbncia recproca, consoante Smula 326 do STJ. Com essas consideraes, conheo dos recursos e dou-lhes parcial provimento para reduzir a verba fixada a ttulo de indenizao por danos morais, para a soma de R$50.000,00 (cinqenta mil reais). Custas e honorrios pelos recorrentes. como voto. NOTAS E REFERNCIAS 1 OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos proesales em Amrica Latina in Abuso dos Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 23 APUD BEBBER, Jlio Csar. Abuso do Direito de Recorrer. Disponvel em WWW.trt24.jus.br:8080/www/+jursiprudenciaPublicacaoTexto.jsp? cod_loc=1&seq_pub=30&esquema=jurisprudencia Acesso em 24/09/2008. 2 Celeridade Processual e Segurana Jurdica. Disponvel em: http://www.tst.gov.br/ArtigosJuridicos/GMLCP/CELERIDADEPROCESSUAL.pdf acesso em 24/09/2008. 3 LOPES DA COSTA, in Direito Processual Civil Cdigo de 1939 Ed. Revista dos Tribunais, vol. 1 p. 16. APUD Celeridade Processual e Segurana Jurdica. Disponvel em: http://www.tst.gov.br/ArtigosJuridicos/GMLCP/CELERIDADEPROCESSUAL.pdf. 4 THEODORO Jr. Humberto. Abuso do direito processual no ordenamento jurdico brasileiro in Abuso dos Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 23 APUD BEBBER, Jlio Csar. Abuso do Direito de Recorrer. Disponvel em WWW.trt24.jus.br:8080/www/+jursiprudenciaPublicacaoTexto.jsp? cod_loc=1&seq_pub=30&esquema=jurisprudencia Acesso em 24/09/2008. 5 BARBI, Celso Agrcola. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 395-396. 6 NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. Rio de janeiro: editora Revista dos Tribunais, p. 384. 7 GOMES, Conceio. O tempo nos tribunais: um estudo sobre a morosidade da justia. Coimbra: Coimbra Ed., 2003 p. 12. in OLIVEIRA, Vallisney de Souza. O direito razovel durao do processo aps a emenda constitucional n. 45/2004 in Constituio e Processo Civil. Coordenao: Vallisney de Soluza Oliveira, So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 4-5. 8 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 548. 9 In BEBBER, Jlio Csar. Abuso do Direito de Recorrer. Disponvel em WWW.trt24.jus.br:8080/www/ +jursiprudenciaPublicacaoTexto.jsp?cod_loc=1&seq_pub=30&esquema=jurisprudencia Acesso em 24/09/2008. 10 VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 7 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 514. 11 LOTUFO, Renan. Comentrios ao Cdigo Civil. 1. Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 499 APUD DELGADO, Jos Augusto e GOMES JR., Luiz Manoel. Comentrio ao Cdigo Civil Brasileiro, Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 856 12 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, vol. 1, p 368-369. Aulas que foram ministradas na Faculdade Nacional de Direito, nos anos de 1941 a 1945. APUD DELGADO, Jos Augusto e GOMES

JR., Luiz Manoel. Comentrio ao Cdigo Civil Brasileiro, Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 856. 13 O conceito jurdico tratado nesse artigo, porm o nosso ordenamento apresenta em diversos outros momentos a coibio do abuso do direito como por exemplo no art. 5 da LICC que dispem que Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias sociais do bem comum. 14 Cumpre ressaltar que no Cdigo Civil de 1916, esse instituto j aparecida, de forma tmida no art. 160, I, vejamos: Art. 160: No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Assim se no caracterizasse um exerccio regular estaramos diante de um exerccio irregular que era considerado um ato ilcito. (grifo nosso). 15 PORTGUAL: Cdigo Civil Portugus. Disponvel em http://pt.wikisource.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_Portugu %C3%AAs#T.C3.8DTULO_II_-_DAS_RELA.C3.87.C3.95ES_JUR.C3.8DDICAS. Acesso em 27 de setembro de 2008. 16 LEITE, Gisele e HEUSELER, Denise. O abuso de direito no uso da propriedade. In Revista Jus Vigilantibus. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/35678. Acesso em 27 de setembro de 2008. 17 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1916, v.1 p. 473. APUD VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 7 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 519-520. 18 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 538. 19 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. 21 Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 673-674. 20 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Geral. Vol. 1, 33 Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 321. 21 DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: editora Saraiva, 2004, p. 85. 22 TARTUCE, Flvio. Consideraes sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In Questes controvertidas no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p. 92. Coordenada por Jonas Figueiredo e Mrio Luiz Delgado. 23 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 553. 24 NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 350. 25 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 513. 26 CARPENA, Helosa. O abuso de direito no Cdigo Civil de 2002. in TEPEDINO, Gustavo (Coord.) A parte gral do novo cdigo civil Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2002, p. 371. 27 VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 7 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 514. 28 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 554-556. 29 Emulao o exerccio de um direito com o fim de prejudicar outra pessoa. Assim, ao invs de buscar um benefcio para si o autor do ato, tem como objetivo causar prejuzo, dano a outrem, em razo do exerccio de forma abusiva de um direito. 30 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 505. 31 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1991. APUD PISSURNO, Marco Antnio Ribas. O "venire contra factum proprium" na negativa de indenizao de seguro de vida ante a morte do segurado em atraso permitido. O abuso de direito e a exegese tpica do art. 763 do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 252, 16 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4859>. Acesso em: 28 set. 2008. 32 Pelo esclio de RENAN LOTUFO, "o princpio do venire contra factum proprium tem fundamento na confiana despertada na outra parte que cr na veracidade da primeira manifestao, confiana que no pode ser desfeita por um comportamento contraditrio. Pode-se dizer que a inadmissibilidade do venire contra factum proprium evidencia a boa-f presente na confiana, que j de ser preservada. Da o dizer de Franz Wieacker (El principio general de la buena f, p. 62): "...el princpio Del venire es uma aplicacin del principio de la confianza em el trfico jurdico y no um especfica prohibicin de la mala fe y de la mentira" in Cdigo Civil Comentado. P. 501/502. APUD PISSURNO, Marco Antnio Ribas. O "venire contra factum proprium" na negativa de indenizao de seguro de vida ante a morte do segurado em atraso permitido. O abuso de direito e a exegese tpica do art. 763 do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 252, 16 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4859>. Acesso em: 28 set. 2008. 33 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 518. 34 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-f objetiva e seus institutos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1212, 26 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9087>. Acesso em: 28 set. 2008. 35 AGUIAR JNIOR, 1991 apud SEGALLA, 2000. SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. Da possibilidade de utilizao da ao de despejo pelo fiador do contrato de locao. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?

id=605>. Acesso em: 27 de setembro de 2008. 36MENEZES CORDEIRO. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 797 e ss. apud SEGALLA, 2000. SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. Da possibilidade de utilizao da ao de despejo pelo fiador do contrato de locao. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=605>. Acesso em: 27 de setembro de 2008. 37 MENEZES CORDEIRO. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 798 e ss. apud SEGALLA, 2000. SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. Da possibilidade de utilizao da ao de despejo pelo fiador do contrato de locao. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=605>. Acesso em: 27 de setembro de 2008. 38 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 522. 39 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-f objetiva e seus institutos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1212, 26 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9087>. Acesso em: 28 set. 2008. 40 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6. edio. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 523. 41 MENEZES CORDEIRO. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, p. 797 e ss. apud SEGALLA, 2000. SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. Da possibilidade de utilizao da ao de despejo pelo fiador do contrato de locao. Disponvel em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=605>. Acesso em: 27 de setembro de 2008. 42 STOCO, Rui. O abuso de direito e a m-f processual. So Paulo: Editora RT, 2002, p. 62-63. 43 Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro in Abuso dos Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 23 APUD BEBBER, Jlio Csar. Abuso do Direito de Recorrer. Disponvel em WWW.trt24.jus.br:8080/www/+jursiprudenciaPublicacaoTexto.jsp? cod_loc=1&seq_pub=30&esquema=jurisprudencia Acesso em 24/09/2008. 44 NERY Jr., Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 351. 45 BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: editora Forense, vol. 1, p. 99. 46 Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. 47 CARPENA, Helosa. O abuso de direito no Cdigo Civil de 2002. in TEPEDINO, Gustavo (Coord.) A parte gral do novo cdigo civil Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2002, p. 374. 48 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 86-87. 49 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao Civil Pblica, n. 7, p. 48-69 e WALD, Arnoldo, Usos e abusos da ao civil pblica. E TUCCI, Rogrio Lauira. Ao Civil pblica e sua abusiva utilizao pelo Ministrio Pblico. APUD ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 194. 50 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Abuso de direito processual no ordenamento jurdico brasileiro . In Abuso dos Direitos Processuais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 113. 51 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 190. 52 MENDONA Lima, A de Abuso do direito de demandar. Revista de Processo. So Paulo: Editora RT, n. 19, p. 57-59, jul-set.1980. 53 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela Antecipada. So Paulo; Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp 422-428, 54 SOSA, Gualberto Lucas. A teoria do abuso do direito uma reao contra a rigidez das disposies legais e da aplicao mecnica do direito. In Abuso dos Direitos Processuais. (Coord. Jos Carlo