EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .. VARA CVEL DA COMARCA DE ................ ESTADO DE ............

Processo n

......................, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n ............., com sede na Av. ................., no Bairro ............., CEP ............, na Cidade de .........., Estado de So Paulo, por seus advogados que esta subscrevem (doc. 01), nos autos da Ao Ordinria Indenizatria, proposta por ......................., processo em referncia, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar CONTESTAO consoante as seguintes razes de fato e de direito que passa a expor.

I DOS FATOS

Alegam os Autores que no dia ..., seu filho ....................., foi vtima fatal de acidente rodovirio, supostamente provocado por veculo (caminho) de propriedade da Requerida. Alega, ainda, que o acidente foi provocado por imprudncia do motorista do caminho ao invadir a pista na contra mo, colidindo na lateral do veculo onde se encontrava a vtima, causando-lhe morte instantnea. Tal acidente e trgico falecimento da vtima ocorreu no Km 73 da Rodovia dos Tamoios, entre Caraguatatuba e Paraibuna, ambos os municpios do Estado de So Paulo. Com fundamento nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil pleiteiam danos materiais no montante de R$ ........ ( ) e danos morais no valor de R$ ....... ( ). Deram causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais),

II DAS PRELIMINARES

II-A) DA DENUNCIAO DA LIDE

Segundo preconiza o inciso III, do art. 70 do CPC, a denunciao lide obrigatria quando quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. A par disso, doutrina e jurisprudncia dos Tribunais ptrios contemporizaram a disposio legal, pacificando entendimentos, em diversas hipteses, a possibilidade de denunciao da lide voluntria, por parte daqueles que tambm podero ser responsabilizados, mormente nos casos de aes indenizatrias. Dolo, certo, no h que se falar nesse caso, de quem quer que seja. Mas culpa sim, ou seja, vrias pessoas concorreram para o evento danoso que culminou com o fatdico e trgico falecimento da vtima. Nesse diapaso, imperativa a denunciao da lide das demais pessoas que, de alguma forma, concorreram para com o evento danoso, porquanto tambm devero ser responsabilizadas e suportar a indenizao pretendida pelos Autores. Se isso no ocorrer, a R no ter como usar o direito de regresso dessas pessoas, mesmo porque a culpabilidade de todas deve, tambm, ficar comprovada nesse processo. A denunciao da lide torna-se obrigatria na hiptese de perda de do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art. 70/CPC, no se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece ntegro (STJ-2 T. Resp. 151.671, rel. Min. Peanha Martins, j. 16.3.00, no conheceram, v.u. DJU 2.5.00, p. 130) 1 . Cumpre destacar que a responsabilidade dos demais denunciados no depende de dilao probatria, porquanto j est comprovado nos autos suas respectivas participaes no evento, mesmo porque um trata-se do motorista do caminho, outro do motorista e proprietrio do veculo abalroado e a terceira irm da vtima. Alis, o motorista do veculo abalroado (Vectra) e sua namorada, irm da vtima, agiram negligentemente, ao permitir que a vtima viajasse deitada no banco traseiro do veculo, e no sentada, com o cinto de segurana. Assim que, na esteira do entendimento do STJ, a ao de responsabilidade civil deve ser proposta ao responsvel pelo dano vinculado vtima, a que, se for o caso, compete denunciar lide o terceiro, obrigado a indenizar o prejuzo causado: Impe-se demandar quem se apresenta como responsvel direto para suportar possvel condenao, cabendo a este, se for o caso, denunciar da lide aquele que, por

Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor; Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva. Ed. Saraiva, 39 edio; 2007.

3 contrato, se obrigou a indenizar os prejuzos advindos de eventual sucumbncia (art. 70, III, CPC) (STJ-RT 693/264: 4 T.) 2 . Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva citando entre as diversas hipteses admissveis de denunciao da lide mencionam expressamente a do empregado, pelo empregador, acionado por ato daquele, citando, inclusive, acrdos entendendo ser obrigatria tal denunciao 3 . E no caso da Companhia Seguradora, pacfico o entendimento jurisprudencial quanto obrigatoriedade de denunciao da lide por parte do segurado. Com efeito, a R contratou com a ............, a aplice de n ..........., com perodo de cobertura de ............. (doc. 02), pela qual referida companhia seguradora cobriria eventuais danos causados a terceiros em que estivessem envolvidos veculos da R. Isto posto, requer a R a denunciao da lide de: a) DA COMPANHIA SEGURADORA: .........., inscrita no CNPJ/MF sob n ........, com endereo na Rua ........, CEP ........., na Cidade de ............ b) DO MOTORISTA DO CAMINHO: ..........., brasileiro, divorciado, portador da Cdula de Identidade RG n ............, inscrito no CPF sob n ..........., com residncia na Rua ............, na Cidade de ..., Estado de ........... c) MOTORISTA DO VECULO VECTRA: ................., brasileiro, solteiro, portador da Cdula de Identidade RG n ............, inscrito no CPF sob n .............., com residncia na Rua .............., Jardim ......., na Cidade de .........., Estado de .......... d) IRM DA VTIMA: ................, brasileira, solteira, portadora da Cdula de Identidade RG n ..............., com residncia na Rua ............., Jardim .........., na Cidade de ............., Estado de .......... As provas do envolvimento dessas pessoas consistem do Boletim de Ocorrncia de fls. 08 a 13 dos autos.

Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor; Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva. Ed. Saraiva, 39 edio; 2007, art. 70, nota 12b. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor; Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva. Ed. Saraiva, 39 edio; 2007, art. 70, nota 5.

4 Requer, portanto, as citaes de todos os denunciados para, querendo contestar a presente denunciao no prazo legal. Nas citaes, requer a R, os benefcios do art. 172 do Cdigo de Processo Civil. Para tanto, junta cpias da inicial e dos documentos apresentados pelos Autores, cpias adicionais da presente contestao, bem como as guias relativas s custas de citaes.

II-B) DA INCOMPETNCIA DO JUZO

Entende a R que este Juzo incompetente para processar e julgar o presente feito. Bem por isso, em exceo apartada est argindo a incompetncia deste Juzo. At que referida exceo seja apreciada e julgada, a suspenso do feito medida que se impe. II-C) DA IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA

Os Autores deram causa o valor de apenas R$ ......... ( ), porm pleiteiam indenizaes por danos materiais e morais da ordem de R$ ........... ( ). Em petio apartada a R apresenta Impugnao ao Valor da Causa, impugnao esta que certamente ser julgada procedente.

II-D) DO PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA

Os Autores pleitearam os benefcios da assistncia judiciria, porm, instados a comprovar a insuficincia de recursos (fls. 34 e 35) quedaram-se silentes, ou melhor, recolheram as custas relativas causa (fls. 36 e 37). Portanto, houve renncia expressa ao pedido anteriormente formulado. Todavia, de modo a evitar controvrsias ou tumultos processuais seria de bom alvitre que fosse certificado nos autos que os Autores no gozam da gratuidade judiciria, notadamente em futura condenao em despesas processuais e honorrios advocatcios.

5 III QUANTO AO MRITO

Inicialmente, quer a R deixar registrado seu profundo pesar com o trgico evento que resultou no falecimento do filho dos Autores. As argumentaes postas em sua defesa, por isso, no possuem o cunho ou o condo e tampouco almejam banalizar o sofrimento suportado pelos Autores e muito menos dar insignificncia fatalidade ocorrida. Contudo, repetindo, embora trgico, merecem ser feitas algumas consideraes sobre as circunstncias em que ocorreu o falecimento da vtima e que deram causa presente demanda. A vtima estava deitada no banco traseiro do veculo (Vectra), com a bea seno apoiada, no mnimo, encostada porta traseira esquerda do veculo, onde ocorreu o choque com o caminho da R. Ora, com o devido respeito aos sentimentos dos Autores, no entanto, viajar deitado, ainda mais sem o cinto de segurana, certamente, no a forma correta e adequada para tanto. Sem dvida, houve choque do caminho com a lateral esquerda do veculo (Vectra). - Mas teria sido tal choque a causa nica, real e necessria a provocar a morte da vtima? Pelas fotos e estado do veculo (Vectra), sem dvida, no. - Estivesse a vtima, sentada, pelo menos, com o cinto de segurana, do lado direito do banco traseiro do veculo (Vectra) o impacto sofrido teria lhe causado a morte? Certamente, no. - Estivesse a vtima, sentada, mesmo sem cinto de segurana, do lado esquerdo do banco traseiro do veculo (Vectra) o impacto sofrido lhe teria sido fatal? Certamente, no. Vale destacar que os demais passageiros do veculo (Vectra), condutor e passageira (irm), segundo os laudos acostados, sofreram ferimentos leves. Seguramente, estivesse a vtima se posicionado de forma correta e como recomenda e determina as normas de trnsito, na pior das hipteses, o impacto sofrido lhe teria causado luxaes de natureza leves, se tanto. Importante destacar, ainda, que conforme consignado nos laudos acostados, o caminho da R trafegava na velocidade de 50 Km, no exato momento do acidente, quando a velocidade permitida para o local de 60 Km. Ou seja, o caminho da R estava em velocidade inferior permitida.

6 Portanto, no h que se falar em imprudncia do motorista do caminho. Outro aspecto importante consignado nos laudos diz respeito s condies da pista, isto , estava molhado, devido chuva, portanto, escorregadio. No se pode atribuir ao motorista do caminho, negligncia ou imprudncia. Por fim, neste contexto, deve ser relevada a negligncia do condutor do veculo (Vectra) ao permitir que a vtima viajasse na forma em que se encontrava, ou seja, deitada no banco traseiro e sem cinto de segurana. Com sua experincia de 31 anos deveria alertar a vtima de que banco traseiro de veculo no se presta para deitar, ainda mais em viagens. No s a vtima, mas sobretudo o condutor do veculo (Vectra) desrespeitaram as leis de trnsito 4 . Afinal, de conhecimento comezino que obrigatrio o uso de cinto de segurana por todos os passageiros, inclusive por aqueles que esto no banco traseiro do veculo, acarretando infrao grave e multa para o motorista, como previsto no artigo 167 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurana, conforme previsto no art. 65: Infrao: grave; Penalidade : multa; (120 UFIR) Medida administrativa : reteno do veculo at colocao do cinto pelo infrator.

De mais a mais, o condutor do veculo ou o seu proprietrio so responsveis pelos danos suportados pelos passageiros, ainda que se trate de transporte gratuito, de favor, aplicando-se a teoria da guarda da coisa na anlise da responsabilidade civil decorrente de acidentes de trnsito. 5 .
III-A) DA INEXISTNCIA DE NEXO CAUSAL

Cdigo de Trnsito Brasileiro Art. 65. obrigatrio o uso do cinto de segurana para condutor e passageiros em todas as vias do territrio nacional, salvo em situaes regulamentadas pelo CONTRAN.

Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. (REsp 577902 / DF RECURSO ESPECIAL 2003/0157179-2)

7 Os Autores fundamentam sua pretenso nos artigos 186 6 e 927 do Cdigo Civil. Todavia, doutrina e jurisprudncia assentaram, definitivamente, que Um dos pressupostos da responsabilidade civil a existncia de um nexo causal entre o fato ilcito e o dano por ele produzido. Sem essa relao de causalidade no se admite a obrigao de indenizar. O art. 186 do Cdigo Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigao de reparar o dano quele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, causar prejuzo a outrem 8 . Entretanto, pela prpria narrao da inicial conclui-se que a R no teve nenhuma participao direta no evento que deu origem aos danos experimentados pelos Autores. Com efeito, segundo doutrina, para haver ato ilcito stricto sensu preciso que o agente tenha agido culposamente, praticando um dano injusto para a vtima. Esses elementos conduta culposa e dano injusto no podem se apresentar isoladamente, devem estar interligados por um vnculo de causa e efeito, pois s assim o dano ser imputvel ao autor do ato culposo. Se o prejuzo da vtima no foi efeito (conseqncia) da conduta do agente, ainda que esta tenha sido injurdica, no lhe ter acarretado a obrigao de indenizar. Segundo Humberto Theodoro Jnior 9 , comentando o art. 186 em apreo, a respeito do nexo de causalidade leciona que Dentre as vrias teorias j aventadas na doutrina, principalmente com razes no direito penal, duas so as que maior repercusso tiveram: a da equivalncia dos antecedentes e a da causalidade adequada. Para a teoria da equivalncia dos antecedentes (tambm denominada teoria da conditio sine qua non) tudo o que concorre para que um resultado se d, deve ser tratado como causa.
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Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Carlos Roberto Gonalves, Saraiva, 7 edio, 2002, pg. 520.

Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume III, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 95.

8 Pela teoria da causalidade adequada, segundo o ilustre jurista, a que tem sido mais aceita pelo direito civil contemporneo. Causa em sua tica o antecedente no apenas necessrio, mas tambm adequado produo do resultado. No se pode, segundo essa teoria, atribuir a responsabilidade a quem se inseriu, simplesmente, no processo de desencadeamento do fato danoso, mas apenas queles que atuaram com aes adequadas ao resultado; de maneira que cada um dos diversos partcipes reparar apenas nas conseqncias naturais e provveis de sua ao. Nem todos, portanto, respondero pela reparao do resultado danoso final, mas apenas os que praticaram fato naturalmente adequado ao produzi-lo. (...) A anlise da causalidade adequada no deve ser feita no momento do ato ilcito, mas deve retroagir ao instante em que o fato indigitado ocorreu. Ali que se apreciar, isoladamente, sua idoneidade para produzir o ato danoso que mais tarde veio a acontecer. (g.n.) Dessas lies, levando em conta as circunstncias em que ocorreu o falecimento da vtima, bem como a negligncia do condutor do veculo no qual se encontrava, bem assim a suposta contribuio (nenhuma) da R, conclui-se que este ltimo nenhuma responsabilidade ou culpa teve para com os danos suportados por aquela, pois, no existe nexo de causalidade ligando a R ao ocorrido com a vtima. Inaplicvel, tambm, o art. 927 do Cdigo Civil. Primeiramente, h de se convir, um tremendo exagero falar em ato ilcito praticado pela R, considerando sua suposta participao (nenhuma) na agresso e, mormente, na realizao do evento. De acordo com Enunciado 38, da Segunda Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do Conselho de Justia Federal (Braslia, set/02), interpretando o art. 927 do Cdigo Civil, aduz que a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. (g.n.) Bem explica Humberto Theodoro Jnior 10 , ao comentar referido dispositivo que A posio do novo Cdigo corresponde a um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa, como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introduo da teoria da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genricos, deixando para a jurisprudncia a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode representar o perigo de um alargamento desmesurado da responsabilidade sem culpa, contrariando a prpria orientao de prestigiar como principal a responsabilidade derivada da culpa. (...). Por isso, cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do

Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume III, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 29

10

9 ofensor e no uma atividade espordica eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstncia possa ser um ato de risco. (g.n.) Igualmente, bem a propsito, preleciona o insigne Ministro do Colendo Superior Tribunal de Justia, Carlos Alberto Menezes Direito 11 , comentando, juntamente com Srgio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil no novo Cdigo Civil, que Dever o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com base no conhecimento das leis da natureza, bem como na situao particular em que se encontrava o agente, emitir o seu juzo sobre a idoneidade da causa para a ocorrncia do dano. (g.n.) E na trilha dos ensinamentos de Carlos Alberto Menezes Direito 12 , Logo, o bom senso est a indicar que a obrigao de indenizar no decorrer da simples natureza da atividade, ainda que tenha uma periculosidade inerente. Para no chegarmos a uma inteligncia absurda, devemos entender que a expresso por sua natureza no diz respeito natureza do servio, tampouco ao risco que ele produz, mas natureza da obrigao assumida por aquele que presta o servios. Depois de traar a distino entre obrigaes de resultado e de meio, conclui que Em nosso entender, a responsabilidade objetiva prevista no dispositivo em exame s se configura quando a natureza do servios (atividade desenvolvida) gerar para o fornecedor uma obrigao de resultado, e no apenas de meio. Desta feita, inaplicveis R os artigos em questo, sob os quais fundamentou os Autores sua ao.

III-B) DA CULPA CONCORRENTE DA VTIMA E DE TERCEIROS

Conforme j demonstrado ao se discutir o mrito dessa ao, inequvoco a culpa concorrente no s da vtima, mas tambm do condutor do veculo (Vectra). A viagem nas condies em que estava a vtima no guarda dvida de que concorreram sobremaneira para a fatalidade ocorrida. Repisa-se, aqui, as alegaes e argumentos postos l. Todavia, sobre o tema - culpa concorrente - , sempre oportunas as lies de Humberto Theodoro Jnior 13 ao asseverar que Verifica-se a culpa concorrente quando, ao lado da culpa do agente, se faz presente tambm a culpa da vtima
Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume XIII, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 81 Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume XIII, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 152. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume III, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 108
13 12 11

10 pelo resultado danoso. O prejuzo do ofendido, liga-se, por nexo causal, tanto omisso de cautela do agente como da prpria vtima. No se pode, portanto, atribuir o resultado danoso, com exclusividade a nenhum dos sujeitos envolvidos no evento. (...) Tudo se resolve a partir do pressuposto de que se a vtima concorreu por fato seu, para o evento danoso, ter tambm de suportar os efeitos. Se no chegar a elidir totalmente a responsabilidade do agente, a indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Se a culpa do ofendido for de tal proporo que se apresente como a nica e determinante causa do evento danoso, o nexo causal com a conduta do agente estar totalmente rompido. Nada ter este que indenizar, porquanto a culpa exclusiva da vtima se equipara em efeitos ao caso fortuito ou de fora maior. (g.n.) Semelhantemente, Carlos Alberto Menezes Direito, trata do fato da vtima, aduzindo o insigne Ministro do STJ que Embora o Cdigo de 1916 no tivesse regra especfica sobre o fato da vtima, a doutrina e a jurisprudncia a erigiram em causa excludente da responsabilidade, nos casos em que a conduta desta exsurge como fato gerador do dano, absorvendo a integralidade da causalidade. O Cdigo atual tambm no tratou expressamente do tema, mas possvel extrair alguma concluso a este respeito do artigo 945. Se o juiz pode reduzir a indenizao no caso de culpa concorrente da vtima, pela mesma razo ser possvel excluir a responsabilidade do aparente responsvel no caso de culpa exclusiva da vtima, isto , quando o resultado decorrer exclusivamente da conduta desta. Neste mesmo diapaso, Silvio Rodrigues (Responsabilidade Civil, Saraiva, 12 ed., p. 179) e Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, 25 ed. Vol. 1/279, Saraiva). Vale ressaltar, a respeito, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm, em seus artigos 12, 3, III e 14, 3, II inclui expressamente a culpa exclusiva do consumidor entre as causas exonerveis da responsabilidade do fornecedor. Contudo, aliando-se esses fatores relevantes, (i) conduta da vtima (culpa concorrente), (ii) negligncia do condutor do veculo (Vectra), (iii) condies da pista (escorregadia), (iv) velocidade do caminho inferior permitida, na verdade, ocorreu um caso fortuito, uma das causas excludentes do nexo causal e de responsabilidade. E nesta senda, caem como uma luva as lies proferidas por Carlos Aberto Menezes Direito 14 , ao asseverar que Se ningum pode responder por um
Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume XIII, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 85.
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11 resultado a que no tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de excluso do nexo causal, tambm chamadas de excludentes de responsabilidade. que, no raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurdicos so chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relao de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstncia que as impedia de cumprir a obrigao a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, no foi possvel, no se pode dizer que o dever foi violado. Causas de excluso do nexo causal so, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigao no imputveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipteses de caso fortuito, fora maior, fato exclusivo da vtima ou de terceiro. E prossegue o ilustre Ministro do STJ, tratando das diferenas entre caso fortuito e fora maior: Entendemos, todavia, que diferena existe e a seguinte: estaremos em face do caso fortuito, quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel. Se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da fora maior, como o prprio nome diz. o act of God, no dizer dos ingleses, em relao ao qual o agente nada pode fazer para evit-lo, ainda que previsvel. A imprevisibilidade, portanto, elemento indispensvel para a caracterizao do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o da fora maior. (...) O caso fortuito e a fora maior excluem o nexo causal por constiturem tambm causa estranha conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento. A excludente do caso fortuito ou fora maior, no foi inserida no rol das excludentes da responsabilidade do fornecedor, segundo o ilustre jurista Carlos Roberto Gonalves 15 . Porm, no entender desse insigne Professor, constam do rol de excludentes de responsabilidade, que rompem o liame de causalidade so: o estado de necessidade; a legtima defesa, a culpa da vtima, o fato de terceiro, a clusula de no indenizar e o caso fortuito ou fora maior. E sobre o caso fortuito e fora maior acrescenta que Mesmo assim, a argio da aludida excludente admitida pela jurisprudncia, pois o fato inevitvel rompe o nexo de causalidade, especialmente quando no guarda nenhuma relao com a atividade de fornecedor, no se podendo, destarte, falar em defeito do produto ou do servio. O Superior Tribunal de Justia assim vem decidindo: O fato de o art. 14, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor no se referir ao caso fortuito e fora maior, ao arrolar as causas de iseno de responsabilidade do fornecedor de servios, no significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocadas. A inevitabilidade, e no a imprevisibilidade, que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela h de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitvel em funo do que seria razovel exigir-se (Resp 120.647-SP, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 15 maio 2000, p. 156) 16 .

15

Responsabilidade Civil, Saraiva, 7 edio, 2002, pg. 398. Carlos Roberto Gonalves, Saraiva, 7 edio, 2002, pg. 526.

16

12

E no dizer de Srgio Cavalieri Filho 17 , a omisso pura e simples no pode ser havida como ato jurdico ilcito. S adquire relevncia jurdica e enseja a configurao do ato ilcito quando quem se omite tem o dever jurdico de agir, isto , de praticar um ato que impediria o resultado danoso. O dever pode advir da lei, de negcio jurdico ou de uma conduta anterior do prprio omitente, criando o risco da ocorrncia do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Nessas circunstncias, no impedir o resultado significa permitir que a causa opere. O omitente coopera na realizao do evento com uma condio negativa, ou deixando de movimentar-se, ou no impedindo que o resultado se concretize. (g.n.)

IV-B) DA INEXISTNCIA DOS PRESSUPOS-TOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA R Reza o art. 333 18 do Cdigo de Processo Civil que o nus da prova incumbe ao autor. Coadunando-se com as disposies legais e doutrinrias, arremata Jos Rafaelli Santini 19 : "O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilcito, funda-se no trplice requisito do prejuzo, do ato culposo do agente e do nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159). Portanto, em princpio, o autor para obter ganho de causa no pleito indenizatrio tem o nus de provar a ocorrncia dos trs requisitos supra (CPC, art 333, I)." Portanto, os Autores, ao contrrio do que estabelece o Cdigo de Processo Civil e a melhor doutrina, no provaram que os danos sofridos decorreram por culpa to s e apenas da R, razo pela qual improcede o pleito. Sempre recorrendo as lies de Humberto Theodoro Jnior 20 , tratando do elemento culpa, preleciona o insigne jurista que O importante, nesse tema, definir qual o padro para aferir a culpa no comportamento lesivo. A recomendao doutrinria tradicional que no se deve exigir de ningum um cuidado extremo, mas apenas aquele que usualmente observa o homem comum (homo medius ou o bonus pater famlias). culpado aquele que causa dano por no ter observado a cautela que uma pessoa mediana teria adotado nas circunstncias do evento. No se tem como culpado, por isso, aquele que provocou dano que s uma diligncia extrema e incomum no meio social conseguiria evitar. Ainda dentro da mesma preocupao, deve-se ter em conta a falta possivelmente cometida no de forma abstrata, mas em razo das peculiaridades do caso
Programa de Responsabilidade Civil, 3 edio, Malheiros, 2002, pg. 38. "Art. 333 - O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
18 17

Dano Moral", Ed. de Direito, 1997, p. 27. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 edio, Volume III, Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, pg. 103
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13 concreto. Assim, no se exige do agente que evite o fato perigoso apenas remotamente previsvel, mas o que, in concreto, pudesse ser desde logo previsto e, conseqentemente, evitado; e que, entretanto, veio a acontecer justamente por no ter cuidado o agente de evit-lo, como era de seu dever. (g.n.) "RESPONSABILIDADE CIVIL - A deciso que, considerando a ausncia de dolo ou culpa da r e mesmo a no ocorrncia de comprovao de dano, mantm a sentena que desacolhera pedido de indenizao, no maltrata o art. 159 do Cdigo Civil Recurso Especial no conhecido. Unnime." (Resp n 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94) E tal ausncia de responsabilidade por parte da R est patente nos autos, quer pela narrao dos fatos pelos Autores, quanto pelos laudos e boletins juntados. Repisando as lies dos doutos, a caracterizao do dano moral e conseqentemente do direito reparao, segundo o ensinamento do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar 21 "depende, no plano ftico, de ocorrncia dos seguintes elementos: o impulso do agente, do resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, que so, alis, os pressupostos da responsabilidade civil." No caso "sub judice", esses elementos no se fazem presentes. No restou evidenciado que os danos materiais e morais suportados e alegados pelos Autores decorreram de impulso ou de qualquer ato lesivo voluntria e deliberadamente fossem praticados pela R, ou to somente pela R.

III-C) DA FALTA DE COMPROVAO DOS DANOS MATERIAIS

Os pretendidos.

Autores

no

comprovaram

os

danos

materiais

No juntaram um s documento a demonstrar os danos suportados. E com relao ao pleito de danos materiais, doutrina e jurisprudncia so unnimes quanto necessidade e obrigatoriedade de sua comprovao. REsp 609107 / SE RECURSO ESPECIAL 2003/0194798-5 Relator(a): Ministro CASTRO FILHO (1119) rgo Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 07/05/2007 Data da Publicao/Fonte: DJ 01.08.2007 p. 455
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Reparao Civil por Danos Morais, Ed. RT, pg. 127

14 Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAO. INEXISTNCIA DE PROVA DE PREJUZO PATRIMONIAL. SMULA 7/STJ. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356/STF. I - Sem a devida comprovao do prejuzo material, que no foi identificado pelo tribunal estadual, no h como impor condenao. Ficando assentado no acrdo recorrido, por fora da anlise das circunstncias fticas da causa, que no houve prova de danos materiais, no poder a matria ser revista no mbito do especial, ante o bice do enunciado n 7 da Smula deste Tribunal. II O prequestionamento est adstrito prpria existncia do recurso especial, que exige, como pressuposto constitucional, tenha a matria sido decidida em nica ou ltima instncia. Recurso especial no conhecido. Portanto, indevidos os danos materiais pleiteados.

III-D) DO EXCESSIVO VALOR DOS DANOS MORAIS

Os Autores pleiteiam o pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ ......... ( . No entanto, no est demonstrado e muito explicado as razes do pleito de tal quantia. Segundo Maria Helena Diniz22, "o dano moral vem a ser a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo". Doutrina e jurisprudncia, por maioria, entendem que o dano moral independe de prova, bastando, para tanto a comprovao do nexo de causalidade entre o evento danoso e os aborrecimentos, angstias e dissabores enfrentados pela vtima. Reconhece-se a dor e sofrimento suportados pelos Autores com a perda do filho. Somente quem enfrentou tal trgica situao pode entender. E reconhece-se ainda que nada far com o que o filho retorne vida. Contudo, ainda que se considere a ocorrncia de dano, e conseqente obrigao reparao, o que se admite apenas por amor ao argumento, a quantia pleiteada absolutamente improcedente.
22 Curso de Direito Civil Brasileiro, 7 Vol., Saraiva, 14 ed., So Paulo, 2000, p. 73.

15 Para que se conserve a credibilidade que deve ter um possvel ressarcimento econmico do dano moral, necessrio agir com a indispensvel prudncia, no se podendo desprezar, ao estabelecer a indenizao, o comedimento que se recomenda. Na reparao do dano moral o magistrado dever apelar para o que lhe parecer eqitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes das partes, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parmetros razoveis, no podendo ensejar uma fonte de enriquecimento - "Indenizao por Dano Moral", de Maria Helena Diniz, in Revista Jurdica Consulex n 03 1997.

O pedido excessivo e no conta com respaldo jurdico para tanto. Nossos Tribunais, ainda que se trate de morte, no fixam a indenizao em valores como o perseguido pelos Autores. Dano Moral - Responsabilidade Civil do Estado - Morte de menor com nove meses de idade - Disparo de arma de fogo por Policial Militar Em Servio - Reparao do dano fixada em vinte salrios mnimos - Smula 49]ISTF. (Tribunal de Justia de So Paulo - Ap. Cv. 4.435-1 - Capital - Rel. Des. Novaes de Andrade - in Jurisprudncia Brasileira - vol. 157 pg. 222). Desse modo, ainda que fosse devido algum valor a ttulo de indenizao - o que, novamente, se admite to somente para argumentar - no poderia ser o pleiteado, porque excessivo e desprovido de qualquer fundamento que o justifique. Alis, eventual indenizao por dano moral deve levar em conta que o ofendido no pode ficar em situao melhor do que aquela que se encontrava antes de ter sofrido o pretenso dano. sabido, saciedade, que a indenizao, deve situar se, o mais que possvel, dentro da razoabilidade e da realidade, evitando-se, ainda, que a vtima de dano moral venha a enriquecer-se por conta do mesmo; no esta, toda evidncia, a inteno da lei; o dano moral no pode e no deve ser causa de enriquecimento do ofendido; a indenizao, em que pese ao arbtrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatvel - in Lex JTJ 177/89 - Apelao Cvel n 218.449-1 - So Jos do Rio Preto - Rel. Des. Antonio Manssur. Tambm, deve ser considerada a culpa concorrente da vtima e de terceiros, nos termos do art. 945 23 do Cdigo Civil. Sempre reiterando, ser lamentvel e injustificvel a tragdia enfrentada, entretanto, no deve ser desprezada a participao da vtima e de terceiros na gerao de todo o ocorrido.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
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Sem dvida, tivessem eles atitudes ou comportamentos mais adequados situao, no teriam se envolvido em tamanha tragdia.

IV - CONCLUSO

De tudo quanto foi posto na inicial e argumentado, conclui-se que: - No h nexo causal entre a conduta da R e o evento danoso (morte) da vtima; - a vtima concorreu diretamente para com o evento danoso; - terceiros tambm concorreram para com o evento danoso; - os danos materiais no restaram devidamente comprovados; - a indenizao por danos morais excessiva; Enfim, ad argumentandum, se se levar em conta, o grau de participao da R, aliada culpa concorrente da vtima e de terceiros, pelo disposto no art. 944 24 do Cdigo Civil, rigorosamente, a R nada deve indenizar.

V - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer, primeiramente, sejam denunciados lide a ... Seguros S/A, o Sr. .........., o Sr. ..........., a Srta. ............., na forma requerida. De outra banda, no mrito, no merece guarida a pretenso deduzida no libelo, devendo, pois, ser decretada a improcedncia total da ao, condenando-se os Autores nos nus da sucumbncia. Pretende a R provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, inclusive depoimento pessoal dos Autores, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos e percia, se necessrios. N. Termos. P. e E. Deferimento. So Paulo, 23 de novembro de 2007. JOO CHIACHIO OAB/SP 35.082
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
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